Aspecto Cambiario de las Zonas Francas Industriales de

ASPECTO CAMBIARIO DE LAS ZONAS FRANCAS INDUSTRIALES
DE BIENES Y DE SERVICIOS
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIA JURIDICAS
BOGOTA, D.C.
2000
ASPECTO CAMBIARIO DE LAS ZONAS FRANCAS INDUSTRIALES
DE BIENES Y DE SERVICIOS
NATALIA GOMEZ PALACIO
Tesis de grado para optar al título de Abogada
Director
ALFONSO GOMEZ PALACIO
Abogado
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIA JURIDICAS
BOGOTA, D.C.
2000
Nota de aceptación
________________
Presidente del Jurado
_________________
Jurado
___________________________
Jurado
Ciudad y fecha
CONTENIDO
pág
INTRODUCCION
1
1. UBICACIÓN – MARCO LEGAL DE LAS ZONAS
FRANCAS
7
1.1. CONCEPTO
10
1.2. CLASES DE USUARIOS
11
1.2.1. Usuario operador
12
1.2.2. Usuario desarrollador
12
1.2.3. Usuario industrial de bienes
13
1.2.4. Usuario industrial de servicios
15
1.2.5. Usuario comercial
16
1.3. OPERACIONES DE COMERCIO EXTERIOR
17
1.3.1. Operaciones desde el resto del mundo hacia
zona franca
18
1.3.2. Operaciones desde zona franca hacia el resto
del mundo
18
1.3.3. Operaciones desde el resto del territorio
aduanero nacional a zona franca
19
1.3.4. Operaciones desde Zona Franca con destino al
resto del territorio nacional
21
1.4. BENEFICIOS QUE OTORGA EL REGIMEN
FRANCO
22
1.4.1. Aduaneros
22
1.4.2. Fiscales
25
1.4.3. Crediticios
26
2. MARCO LEGAL DEL REGIMEN CAMBIARIO
APLICABLE A LAS ZONAS FRANCAS
INDUSTRIALES DE BIENES Y SERVICIOS -
29
ESTADO ACTUAL-
2.1. DECRETO 2131 DE 1991
32
2.2. RESOLUCION 21 DE 1993
35
2.3. RESOLUCION 8 DE 2000 - ESTADO ACTUAL
49
3. APLICACION PRACTICA DEL REGIMEN
CAMBIARIO APLICABLE A LAS OPERACIONES
DE COMERCIO EXTERIOR REALIZADAS
DENTRO DE LAS ZONAS FRANCAS DE BIENES
Y SERVICIOS
55
3.1. OPERACIONES DESDE EL RESTO DEL MUNDO
CON DESTINO A ZONA FRANCA
56
3.1.1. Canalización
57
3.1.2. Pago
57
3.1.3. Financiación
58
3.2. OPERACIONES DESDE ZONA FRANCA HACIA
EL RESTO DEL MUNDO
65
3.2.1. Canalización
65
3.2.2. Pago
66
3.2.3. Financiación
68
3.3. OPERACIONES DE ZONA FRANCA HACIA EL
RESTO DEL TERRITORIO ADUANERO
NACIONAL
74
3.4. OPERACIONES DESDE EL RESTO DEL
TERRITORIO ADUANERO NACIONAL A ZONA
FRANCA
76
3.5. OPERACIONES ENTRE USUARIOS DE ZONA
FRANCA
80
3.6. OPERACIONES DE ENDEUDAMIENTO
81
4. CONCLUSIONES
88
5. PROPUESTA DE REGLAMENTACION
95
BIBLIOGRAFIA
99
LISTA DE TABLAS
pág
Tabla 1. Resumen marco general
27
Tabla 2. Estado actual
54
Tabla 3. Resumen obligaciones usuarios de Zona
Franca
64
Tabla 4. Resumen obligaciones usuarios de Zona
Franca
73
Tabla 5. Resumen obligaciones residentes
76
Tabla 6. Resumen obligaciones residentes
79
INTRODUCCION
Las Zonas Francas son lugares geográficos que cuentan con una
serie de incentivos como la exención de derechos arancelarios o
cualquier otro tipo de beneficios como los fiscales, cambiarios,
crediticios y laborales, entre otros. Su objeto principal es el desarrollo
del comercio exterior y el crecimiento económico.
En Colombia, la política de internacionalización de la economía ha
generado que el país adecue su infraestructura y esquemas de
comercio exterior hacia estructuras que permitan la competitividad,
eficiencia y transparencia de nuestro país en los mercados
internacionales.
En otro plano, este proceso ha determinado la estructura económica y
social del país, y ha permitido adecuar instituciones, como las Zonas
Francas, a un esquema que permite que este instrumento de política
económica se convierta en un verdadero mecanismo de fomento al
comercio exterior.
Dentro del contexto internacional, la Organización Mundial de
Comercio - OMC-; no tiene acuerdo o estatuto expreso sobre las
Zonas Francas; sin embargo, tampoco las considera como una
práctica prohibida.
En relación con este estatuto, únicamente se dispone que la exención
del impuesto de renta sobre las utilidades generadas por las
exportaciones de bienes, deberá eliminarse para los países en vía de
1
desarrollo en el año 2003, con lo que la actual exención de que gozan
los usuarios industriales de bienes de Zona Franca en Colombia
deberá, en principio, abolirse para dicho año, salvo que se presente
una solicitud de prórroga de parte del Gobierno Nacional invocando
causas de subdesarrollo regional.
No sucede lo mismo con la utilidad generada por los usuarios
industriales de servicios o aquellas generadas por los usuarios
operadores de Zonas Francas que pueden conservar su exención del
impuesto de renta más allá del límite fijado por la OMC.1
De esta manera el concepto de Zona Franca se mantiene en la OMC,
bajo las características de ser áreas geográficas con
extraterritorialidad aduanera y un régimen cambiario especial que
facilite el procedimiento aduanero y los negocios que se desarrollan
en dichas áreas.
A partir de este marco general, el tratado de libre comercio entre
Colombia, México y Venezuela (G-3) no presenta ninguna
reglamentación referida a las Zonas Francas, ni a los demás
regímenes aduaneros especiales.
Al igual que en el G-3, el NAFTA tampoco presenta ninguna norma
que regule las actividades dentro del perímetro franco, por lo cual
deben entenderse que continúan con plena vigencia las respectivas
legislaciones nacionales.
1
En el Acuerdo General Sobre Comercio de Servicios GATS, las disciplinas sobre subsidios no
están acordadas y tendrán que elaborarse en el futuro, previendo el establecimiento de
procedimientos compensatorios y tomando en consideración las necesidades de los países en
desarrollo.
2
Dentro de los países de la Comunidad Andina, las Zonas Francas se
desarrollan como mecanismos de promoción de exportaciones, de
generación de empleo o como elementos de desarrollo regional, con
variaciones según la política gubernamental de cada país.
El objetivo fundamental de las Zonas Francas es lograr una adecuada
gestión de la logística del comercio internacional de forma que la
producción y la comercialización tanto de bienes como de servicios
tienda a satisfacer las necesidades de los consumidores al costo más
bajo, en el menor tiempo posible y con un alto nivel de valor agregado
en cuanto a servicios se refiere.
La tendencia a nivel Latinoamericano en los últimos 10 años ha sido
estimular y fortalecer las economías, a través de la promoción y
fortalecimiento de las Zonas Francas. De esta forma, se ha logrado
nuevos y mejores socios comerciales con los que han podido entablar
relaciones de intercambio cada vez más integradas y completas.
En este orden de ideas, las Zonas Francas son instrumentos
plenamente reconocidos como mecanismos de fomento al esquema
de la globalización de los países tanto en desarrollo como en vías de
desarrollo.
Es así como, dentro de su nuevo marco de acción van más allá de su
concepción inicial, en consecuencia ya no están destinadas a cumplir
compromisos rígidos de exportación; si no por el contrario, deberán
atender la demanda tanto nacional como internacional, convirtiéndose
de esta manera en verdaderos centros de globalización y logística.
3
A nivel nacional, “El Plan Estratégico Exportador” lanzado en Cali en
Febrero de 2000 hace énfasis en que la tendencia en Colombia en los
próximos 10 años se encuentra centrada en impulsar el sector
productivo hacia los mercados internacionales. Es así como, se
establece que el “diseño de esta política debe favorecer la adaptación
del sector empresarial colombiano a los retos y oportunidades que se
derivan de los nuevos esquemas de organización industrial y del
mayor grado de competitividad que debe alcanzarse en el contexto
internacional.”2
Dentro de este contexto, es claro dicho Plan en señalar que se hace
necesario darle las herramientas necesarias al sector productivo para
competir con eficiencia en el mercado nacional e internacional.3
Las Zonas Francas en este contexto adquieren un papel
preponderante en el desarrollo del crecimiento económico del país,
por lo tanto es necesario dotarlas de condiciones especiales dentro
del marco de los compromisos internacionales.
De acuerdo con la Ley 7 de 1991 (Ley marco de comercio exterior),
las Zonas Francas están destinadas a cumplir con los siguientes
objetivos:
• Generar empleo
2
COLOMBIA. MINISTERIO DE COMERCIO EXTERIOR. Plan estratégico exportador. Santiago
de Cali. 2000. Num. 2
3
Ibid., Num. 3.3.1.
4
• Promover las exportaciones
• Generar divisas
• Convertirse en polos de desarrollo para la región donde se
establezcan.
Con el propósito de alcanzar los anteriores objetivos, los usuarios del
régimen gozan de beneficios que les permiten ser más competitivos a
nivel internacional. Adicionalmente, se pretende disminuir los costos
de producción y agilizar el comercio tanto de bienes como de
servicios.
Con el objeto de convertir estas áreas en verdaderos instrumentos
para la internacionalización de la economía colombiana, la legislación
y especialmente el Decreto 2233 de 1996 y la Resolución 8 de 2000
de la Junta Directiva del Banco de la República han consagrado
incentivos aduaneros, bancarios, crediticios y cambiarios.
No obstante lo anterior, en la actualidad los flujos de divisas no tienen
un tratamiento armónico frente a la legislación aduanera.
Se
presentan múltiples vacíos en la normativa cambiaria, los cuales
afectan tanto a las empresas instaladas en Zona Franca como
aquellas del resto del país que utilizan este mecanismo.
5
En reiteradas oportunidades, la Secretaría de la Junta Directiva del
Banco de la República ha insistido que los usuarios de las Zonas
Francas del país son residentes para efectos cambiarios y por
consiguiente están sujetos al estatuto vigente en el resto del territorio
nacional.
El tratamiento cambiario de las Zonas Francas Industriales de Bienes
y de Servicios ha tenido una serie de modificaciones a partir de la
expedición de la Ley 7 de 1991 donde paradójicamente se señala que
deberá existir una coordinación de las políticas de comercio exterior
con materias como la aduanera, fiscal, cambiaria y monetaria4.
Dada esta dualidad de tratamiento en materia aduanera y cambiaria
para los usuarios de Zonas Francas Industriales de Bienes y Servicios
el presente trabajo pretende establecer en primer lugar un manual que
deben seguir los usuarios frente a sus operaciones de comercio
exterior.
Adicionalmente, se pretende demostrar como este tratamiento como
residente en materia cambiaria genera dificultades para los usuarios
de Zona Franca en sus operaciones de comercio exterior frente a un
régimen de extraterritorialidad en materia aduanera, haciéndose
necesario en consecuencia una reglamentación por parte de la Junta
Directiva del Banco de la República en el sentido de darle un
tratamiento armónico que contribuya a generar competitividad y
eficiencia a estas áreas geográficas, cumpliendo de tal manera los
objetivos establecidos en la Ley 7 de 1991.
4
Artículo 2 Num. 8 Ley 7 de 1991
6
Para tales efectos, se hará una descripción analítica de las
operaciones de comercio exterior que se realizan dentro del perímetro
de las Zonas Francas dentro del marco de la extraterritorialidad
aduanera para luego entrar a analizar sus implicaciones frente al
régimen cambiario.
7
1. UBICACIÓN – MARCO LEGAL DE LAS ZONAS FRANCAS
Las Zonas Francas han sido una de las herramientas más importantes
que han existido en la historia de los pueblos para incentivar el
comercio exterior. Históricamente se han concebido como unas áreas
donde se permite el ingreso, almacenamiento y la comercialización,
libre de impuestos5.
En Colombia su regulación se encuentra íntimamente ligada a la
política que se adopte en materia de comercio exterior. Desde la
reforma constitucional de 1968, cuando se introduce el esquema de
las leyes marco, la Constitución Política colombiana otorgó al
Congreso la facultad de dictar normas de carácter general donde se
señalan los objetivos a los cuales se debe ceñir el Gobierno nacional
para regular temas como el comercio exterior y las normas sobre
cambios internacionales. Dentro de este esquema se expidieron la
Ley 7 de 1991 (Ley marco de comercio exterior) y la Ley 9 de 1991
(Ley marco de cambios internacionales).
La Constitución de 1991 mantiene este esquema.
Núm. 15 establece:
El artículo 150
“Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas
ejerce las siguientes funciones:
5
Las Zonas Francas se iniciaron hace más de 2000 años en la Liga Hanseática. Más adelante
encontramos historias de Zonas Francas en Venecia, dedicada a la joyería, en la isla de Delfos en
el mediterráneo, eje del comercio en aquella época, en la ciudad de Vladivostok en Rusia y hacia
finales del Siglo XVIII en Hong Kong y en Singapur. IBARRA PARDO, Martín Gustavo. Presentación
del papel de las zonas francas en la apertura económica colombiana. Cali. 1993
8
19. Dictar normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los
cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos:......
b) Regular el comercio exterior y señalar el régimen de cambio internacional,
en concordancia con las funciones que la Constitución consagra para la Junta
Directiva del Banco de la República;.....” (Subrayado fuera del texto)
Dentro de este contexto y luego de entrar en vigencia la Constitución,
las normas marco expedidas en Enero de 1991 eran plenamente
constitucionales y más aún en la actualidad son el sustento jurídico a
partir del cual se ha venido desarrollando todo el esquema franco que
rige en la actualidad.
El objetivo fundamental de estas normas es procurar que se impulse
la internacionalización de la economía colombiana a través de la
promoción y fomento del comercio exterior, para lo cual se han
creado herramientas e incluso se han fortalecido otros instrumentos
como ha sucedido en el caso de las Zonas Francas.
El artículo 6 de la Ley 7 de 1991, señala unos objetivos claros a los
cuales se ha de ajustar el Gobierno Nacional al momento de expedir
las normas en materia de Zonas Francas. Al respecto señala los
siguientes principios:
“ARTICULO 6. El Gobierno Nacional regulará la existencia y funcionamiento
de Zonas Francas Industriales, Comerciales y de Servicios con base en los
siguientes criterios:
9
1. Velar porque las zonas francas promuevan el comercio exterior, generen
empleo y divisas y sirvan de polos de desarrollo industrial de las regiones
donde se establezcan;
2. Brindar a la Zonas Francas Industriales, Comerciales y de Servicios las
condiciones necesarias a fin de que sus usuarios puedan competir con
eficiencia en los mercados internacionales;
3. Sin perjuicio de las demás disposiciones aduaneras, establecer controles para
evitar que los bienes almacenados y producidos en Zona Franca ingresen
ilegalmente al territorio nacional:
4. Determinar las condiciones con arreglo a las cuales los bienes fabricados y
almacenados en Zonas Francas pueden introducirse al territorio aduanero
nacional y la proporción mínima de la producción de los usuarios industriales
de zonas francas que deberá destinarse a los mercados de exportación;
5. Teniendo en cuenta los objetivos y las características propias del mecanismo
de Zonas Francas, dictar normas especiales sobre contratación entre aquellas
y sus usuarios;
6. Determinar lo relativo a la creación y funcionamiento de Zonas Francas
transitorias o permanentes, de naturaleza mixta o privada según los
requerimientos del comercio exterior;
7. Determinar las normas que regulen el ingreso temporal a territorio aduanero
nacional de materias primas y bienes intermedios para procesos industriales
complementarios y de partes, piezas y equipos de los usuarios industriales
para su reparación y mantenimiento;
10
8. Determinar lo relativo a la creación y funcionamiento de parques industriales
en los terrenos de las Zonas Francas....”
Es importante resaltar que la Ley 7 de 1991 permite que las Zonas
Francas tengan condiciones especiales que proporcionen las
suficientes herramientas para competir de manera eficiente en los
mercados internacionales.
Dentro de este marco la legislación colombiana le ha concedido
incentivos aduaneros, fiscales, cambiarios y crediticios, a los cuales
se hará referencia más adelante, que han permitido que el esquema
franco sea atractivo para el desarrollo de operaciones de comercio
exterior.
Basado en las facultades concedidas por la Ley 7 de 1991 el Gobierno
Nacional ha regulado la existencia y funcionamiento de las Zonas
Francas a través del Decreto 2131 de 1991, posteriormente se expidió
el Decreto 2233 de 1996 y recientemente este último tuvo una
modificación en relación con las operaciones de comercio exterior con
el Decreto 2685 de 1999 (Código de Aduanas).
De acuerdo con el régimen legal aplicable a las Zonas Francas, a
continuación se presenta su funcionamiento; las operaciones que en
ellas se realizan para por último explicar los incentivos consagrados
en la legislación los cuales se convierten en fundamentales para su
desarrollo:
11
1.1. CONCEPTO
Las Zonas Francas se entienden como áreas geográficas delimitadas
del territorio nacional, cuyo objeto primordial es promover y desarrollar
el proceso de industrialización de bienes y servicios, destinados
prioritariamente a satisfacer los mercados externos y de manera
subsidiaria el mercado nacional (Art. 2. D. 2233/96).
Los objetivos de estas áreas geográficas principalmente son promover
el comercio exterior, servir de polos de desarrollo para las regiones
donde se establezcan, generar empleo y divisas para el país.
Lo atractivo de las Zonas Francas es que dentro de su perímetro se
aplica un régimen especial, que busca ofrecer a los usuarios las
condiciones necesarias para que puedan competir con eficiencia en
los mercados internacionales.
El régimen de Zonas Francas esta establecido por ley de la
República. La declaratoria como tal, procede a través de una
resolución que expide el Ministerio de Comercio Exterior; una vez se
pruebe por parte del interesado el cumplimiento de una serie de
requisitos.
El plazo que se concede para el funcionamiento del área como Zona
Franca es de máximo 30 años.
El régimen franco, a diferencia de otros regímenes especiales de
comercio exterior como son la ley Páez, ley Quimbaya y la ley de
12
fronteras, tiene una vigencia indefinida en el tiempo. No obstante,
algunos de sus beneficios, como la exención del impuesto de renta
para los usuarios industriales de bienes, tienen una vigencia limitada
en el tiempo.
1.2. CLASES DE USUARIOS
Los beneficios propios del régimen franco solo se otorgan a quienes
obtengan la calificación como usuarios de Zona Franca en alguna de
las siguientes modalidades:
1.2.1 Usuario Operador. El usuario operador es la persona nacional
o extranjera con número de identificación tributaria propio, cuyo objeto
social será realizar actividades exclusivamente dentro del perímetro
de la zona franca y desarrollar todas aquellas actividades relacionadas
con la promoción, dirección y administración de la Zona (Art. 14 D.
2233/96).
Este usuario se encuentra autorizado para construir directamente o a
través de un contrato con un usuario desarrollador todas las
estructuras y edificaciones tendientes a poner en condiciones óptimas
de funcionamiento una Zona Franca. Esta actividad la deberá ejecutar
con base en el respectivo Plan Maestro que haya propuesto al
Ministerio de Comercio Exterior en el momento de presentar la
solicitud para la declaratoria de un área geográfica como Zona Franca
(Art. 5 N° 3 D. 2233/96).
Dentro de las funciones que la ley les otorga se encuentra la de velar
por el cumplimiento del régimen franco. En efecto, el usuario
operador tiene a su cargo, por ejemplo la obligación de autorizar y
llevar el control del ingreso y salida de las mercancías dentro de la
respectiva zona franca.
Este control se lleva mediante el
13
diligenciamiento de los correspondientes formularios de movimiento
de mercancías que para tal efecto expida.
En otras palabras, el usuario operador es el responsable ante el
Estado del pago de los tributos aduaneros que puedan resultar por el
ingreso al territorio aduanero nacional de mercancías que se
encuentran en Zona Franca.
1.2.2.
Usuario desarrollador. Según el artículo 13 del Decreto
2233 de 1996 se entiende por usuario desarrollador aquella “persona
jurídica nacional o extranjera legalmente establecida en Colombia, con
número de identificación tributaria propio, que adelanta las obras de
urbanización, construcción e infraestructura de servicios y
edificaciones, de una o varias zonas francas.”
De acuerdo con la definición se puede concluir que las actividades
que desarrollan esta clase de usuarios deberán estar ligados al Plan
Maestro, previamente autorizado por el Ministerio de Comercio
Exterior.
No obstante lo anterior, como se dijo anteriormente, es posible que el
mismo usuario operador ejecute directamente las obras del Plan
Maestro sin necesidad de contratar con un usuario desarrollador.
• Usuario Industrial de Bienes. Es la persona jurídica nacional o
extranjera, legalmente establecida en Colombia, con número de
identificación tributaria propio, que realiza sus actividades en forma
exclusiva dentro de la respectiva Zona Franca, consistentes en
fabricar, producir, transformar o ensamblar bienes para su venta en
los mercados externos prioritariamente (Art. 15 D. 2233/96).
14
De la anterior definición se desprende que el interesado deberá
cumplir con los siguientes requisitos para acceder a esta
calificación:
- Ser persona jurídica nacional o extranjera. Este requisito
indica que se puede actuar como una sociedad nacional o sucursal
de sociedad extranjera, por lo tanto no se permite el
establecimiento en Zona Franca de una sucursal de sociedad
nacional que actúa como establecimiento de comercio y que por tal
razón no tiene personería jurídica distinta a la de la sociedad de
que es sucursal (Art. 263 c.com)6
- Tener objeto social exclusivo para operar dentro del
perímetro franco. El objeto social de la persona jurídica que se
constituya debe estar circunscrito a actuar de forma exclusiva
dentro del perímetro de la Zona Franca; lo que implica, que se
debe, o bien crear una nueva empresa que tenga dicho objeto
exclusivo, o modificar el de una sociedad ya existente para que
únicamente desarrolle su actividad como usuario industrial.
- Tener vocación exportadora en el sentido de que su
producción este destinada a satisfacer prioritariamente los
mercados externos. No existe un porcentaje específico de
exportaciones desde Zona Franca; tan sólo se exige una
orientación comercial dirigida hacia mercados externos. Sin
embargo, el Decreto 2233 de 1996 ha dispuesto que los usuarios
industriales deberán convenir con el Ministerio de Comercio
6
De acuerdo con el Artículo 263 de Código de Comercio las sucursales son “establecimientos de
comercio abiertos por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los
negocios sociales o de parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para
representar a la sociedad”
15
Exterior7 unos compromisos anuales de ventas a mercados
externos de acuerdo con los volúmenes de producción anual (Art.
53).
El procedimiento para adoptar dicho compromiso está pendiente
de reglamentación, y en consecuencia, en la práctica los usuarios
tanto de bienes como de servicios establecen los compromisos de
exportación ante su usuario operador, en el momento en que
presenta solicitud para calificar como usuario de Zona Franca.
En este punto es necesario aclarar que el régimen de zonas
francas considera como venta anual de bienes a mercados
externos las siguientes operaciones:
- Las ventas al extranjero.
- Las ventas a los demás usuarios.
- Las importaciones al resto del territorio nacional realizadas con
cargo a sistemas especiales de importación – exportación,
conocidos en Colombia como programas “Plan Vallejo”.
- Las importaciones al resto del territorio nacional realizadas por
entidades estatales en desarrollo de contratos adjudicados
7
Originalmente este compromiso exportador debía ser convenido con el INCOMEX.
16
mediante licitación pública internacional, con excepción de
importación de energía.
• Usuario Industrial de Servicios. De conformidad con el artículo
16 del Decreto 2233 de 1996 los usuarios industriales de servicios
se definen como “la persona jurídica nacional o extranjera,
legalmente establecida en Colombia, con Número de Identificación
Tributaria propio, que realiza sus actividades en forma exclusiva
dentro de la respectiva Zona Franca, consistentes en la prestación
de servicios con destino prioritariamente a los mercados externos,
incluyendo las actividades científicas y tecnológicas”.
De la definición que trae el Decreto 2233 de 1996 se puede extraer
como elementos esenciales para calificar a una persona como
usuario industrial de servicios los siguientes elementos:
- Ser persona jurídica nacional o extranjera.
- Tener objeto exclusivo para desarrollar actividades dentro de
una Zona Franca.
- Vocación exportadora
- Dedicarse a la prestación de servicios o desarrollar actividades
científicas y tecnológicas. Dentro de la prestación de servicios el
parágrafo del artículo 16 establece que estos usuarios no podrán
17
prestar el servicio de almacenamiento de mercancías a terceros;
en cuyo caso, acceden a una calificación distinta cual es la de
usuario comercial la cual entraremos a explicar.
Las precisiones hechas en relación con los elementos esenciales
para acceder a la calificación de un usuario industrial de bienes
son plenamente aplicables al usuario industrial de servicios.
• Usuario Comercial. Podrá acceder a la calificación de usuario
comercial la persona nacional o extranjera cuyo objeto social sea
desarrollar, entre otras, alguna de las siguientes actividades, las
cuales se encuentran establecidas en el Decreto 2233 de 1996
pero no tienen la naturaleza de ser actividades taxativas sino
meramente enunciativas:
- Almacenamiento
- Conservación
- Manipulación
- Distribución
- Empaque
18
- Reempaque
- Clasificación
- Limpieza
Es importante resaltar que el usuario comercial al igual que los
demás usuarios deberán tener una vocación exportadora para poder
acceder a la calificación de usuario de Zona Franca.
1.3. OPERACIONES DE COMERCIO EXTERIOR
La legislación de Zona Franca consagra un régimen de
extraterritorialidad en materia aduanera (Art. 292 D. 2685/99) en virtud
de la cual las mercancías que se introduzcan al perímetro franco se
encuentran por fuera del territorio nacional.
Dentro de las funciones del usuario operador, se encuentra la de
autorizar el ingreso y la salida de bienes que se produzca desde o
hacia Zona Franca. Los usuarios industriales de bienes, servicios y
comerciales deberán diligenciar el correspondiente formulario de
ingreso o salida de mercancías que para tal fin el usuario operador
haya expedido. (Art. 36 D. 2233/96)
19
Partiendo de la premisa que para las Zonas Francas se consagra la
extraterritorialidad aduanera, es necesario distinguir las implicaciones
en cuanto al ingreso y salida de mercancías a dichas áreas, las cuales
son diferentes a las que ocurren en el resto del territorio nacional.
Para tal efecto, es necesario distinguir las operaciones que involucran
la Zona Franca con un tercer país o con el territorio aduanero
nacional:
1.3.1.
Operaciones desde el resto del mundo hacia zona
franca. A diferencia de lo que ocurre en el resto del territorio nacional
donde el ingreso de bienes provenientes de un tercer país constituye
una importación en Zona Franca existe una simple introducción de
bienes. (Art. 394 D. 2685/99)
En este evento basta que en el documento de transporte el usuario de
Zona Franca aparezca como consignatario de las mercancías o que
este documento se endose a su favor.
Para estos efectos es necesario diligenciar el formulario de
movimiento de mercancías que expide el usuario operador.
1.3.2.
Operaciones desde zona franca hacia el resto del
mundo. Por regla general esta operación de comercio constituye una
salida de bienes, la cual no constituye una exportación. Por tal razón
no es necesario diligenciar el correspondiente documento de
exportación. En este orden de ideas, el único requisito que se hace
20
necesario cumplir, es el diligenciamiento del respectivo formulario de
salida de mercancías. (Art. 395 D. 2685/99)
En relación con el CERT en un principio el Decreto 2233 de 1996
establecía que las operaciones desde Zona Franca hacia el resto del
mundo no daban derecho a su reconocimiento. Sin embargo y con el
objeto de incentivar las operaciones de comercio exterior que se
originen en el perímetro franco, el Gobierno nacional expidió el
Decreto 727 de 1997 en virtud del cual se pretende ofrecer “a los
usuarios industriales las condiciones necesarias para que puedan
competir con eficiencia en los mercados internacionales”.
El artículo 1 del mencionado Decreto permite el reconocimiento del
CERT al definir como exportación “la salida del territorio nacional de
bienes sobre los cuales se haya efectuado un proceso de
perfeccionamiento activo en una zona franca industrial, de bienes y de
servicios por un usuario industrial, en la forma prevista en este
decreto”.
En otras palabras, este Decreto reconoce e incentiva los procesos que
generan valor agregado al proceso productivo y que son realizados
dentro de las Zonas Francas Industriales. En efecto, los usuarios
industriales podrán solicitar el reconocimiento del CERT mediante la
presentación del formulario de movimiento de salida de mercancías
que se presente ante el correspondiente usuario operador.
Adicionalmente será necesario que el usuario industrial cumpla con
los requisitos establecidos en la Resolución 1092 de 1997 expedida
por el INCOMEX.
21
1.3.3. Operaciones desde el resto del territorio aduanero nacional
a zona franca. Por regla general el ingreso de algún bien a Zona
Franca proveniente del territorio nacional se considera una
exportación definitiva, por lo cual se hace obligatorio diligenciar la
correspondiente solicitud de autorización de embarque y la
Declaración de Exportación.
Por ser esta operación una exportación hay un reconocimiento del
CERT. Sin embargo, no basta que la mercancía ingrese a Zona
Franca. Para que sea exigible el derecho que tiene el exportador, es
necesario que estos salgan del perímetro franco con destino a un
tercer país en donde este mecanismo de promoción a las
exportaciones colombianas no se encuentra suspendido o eliminado.
El decreto 1608 de 1992 eliminó el CERT para las exportaciones a
Ecuador y Bolivia; mientras que el decreto 1650 de 1992 lo eliminó
para las exportaciones a Venezuela; el decreto 2622 de 1997 lo
eliminó para las exportaciones al Perú. En consecuencia, si los
bienes que se encuentran en Zona Franca se exportan con destino a
alguno de estos países, quien realizó la exportación no tendrá
derecho a este beneficio.
No obstante lo anterior, no se considera exportación y en
consecuencia no se generan los beneficios propios de esta operación,
la introducción de bienes desde el resto del territorio nacional a Zona
Franca en los siguientes eventos: (Art. 396 D. 2685/99)
- El ingreso temporal de bienes a Zona Franca para efectuar sobre
ellos un proceso de perfeccionamiento.
22
- El ingreso en el mismo estado de bienes que se encuentran en libre
disposición luego de una operación de importación al territorio
aduanero nacional.
- Introducción de bienes necesarios para la ejecución de las
actividades propias del usuario y que no hacen parte del objeto
social autorizado.
Es importante señalar que podrán terminar la modalidad de
importación temporal con régimen de suspensión de tributos
aduaneros8 la reexportación de bienes de capital a Zona Franca
(Art. 397 D. 2685/99).
1.3.4.
Operaciones desde zona franca con destino al resto
del territorio nacional. El Art. 399 del Decreto 2685 de 1999
claramente expresa que “La introducción al resto del territorio nacional
de bienes provenientes de un Usuario de la Zona Franca será
considerada una importación y se someterá a las normas y requisitos
exigidos a las importaciones de acuerdo con lo previsto en este
Decreto.” (subrayado fuera del texto)9.
En este orden de ideas el usuario deberá elaborar el correspondiente
formulario de movimiento de mercancías. Por su parte el importador
8
De acuerdo con la legislación aduanera podrán terminar el régimen las siguientes modalidades de
importación: a) temporal de corto o largo plazo y b) la importación bienes bajo la modalidad de
temporal en desarrollo de sistemas especiales Importación - Exportación.
9
De igual forma así lo establece el artículo 399 del Decreto 2685 de 1999.
23
deberá proceder al pago de los correspondientes tributos aduaneros
(Arancel e Iva) cuyo cálculo se explicará más adelante.
1.4. BENEFICIOS QUE OTORGA EL REGIMEN FRANCO
1.4.1.
Aduaneros
• Ingreso de bienes de un tercer país a Zona Franca. La
operación de ingreso de un tercer país a Zona Franca como se vio
en el punto sobre operaciones de comercio no es considerada una
importación. Por lo tanto, basta únicamente que en el documento
de transporte aparezca un usuario como consignatario o
endosatario. (Art. 394 D. 2685/99 )
En materia de tributos aduaneros no existe la obligación de realizar
su pago. La exención en esta materia aplica a toda clase de
bienes sin importar a que sector de la economía van dirigidos10.
La importancia de las Zonas Francas radica en la figura de la
extraterritorialidad por lo tanto cualquier bien que ingrese a esta
área se encuentra por fuera del territorio nacional, libre del pago de
todo tributo aduanero.
10
A manera de ejemplo en la Ley Paez, la cual otorgó beneficios a la región afectada por el
desastre del río Paez, el incentivo aduanero se encuentra restringido a exonerar del pago de los
tributos aduaneros (arancel e Iva) a las maquinarias y equipos y la importación de materias primas.
24
• Ingreso de Zona Franca al resto del territorio nacional.
Cuando los bienes ingresan al territorio nacional el importador
deberá pagar los correspondientes tributos aduaneros (Arancel e
Iva). (Art. 400 D. 2685/99)
La liquidación de los tributos aduaneros se hará de la siguiente
manera:
- Arancel. En el evento en que los bienes que ingresan al
territorio nacional hayan sido elaborados o transformados en la
zona franca se aplica el gravamen arancelario11 correspondiente al
bien final sobre el valor aduanero de las materias primas e
insumos extranjeros que hayan sido utilizados en la fabricación del
producto.
Si por el contrario los bienes son de origen extranjero y se
encuentran almacenados en la Zona, el gravamen arancelario se
liquidará tomando el valor del arancel para el bien final sobre el
valor aduanero de las mercancías.
- IVA. Ya sea que los bienes sean elaborados en la Zona Franca
o sean de origen extranjero al valor correspondiente del arancel es
necesario liquidar el valor del impuesto sobre las ventas que en la
mayoría de los casos es del 15%. (Art. 459 E.T)
• Operaciones entre usuarios. Las operaciones de comercio que
realicen los usuarios no causan los correspondientes tributos
aduaneros (Arancel e IVA) mientras permanezcan dentro de la
Zona Franca.
11
De acuerdo con el artículo 1 de Decreto 2685 de 1999 los gravámenes arancelarios son “los
derechos contemplados en el Arancel de Aduanas.”
25
Por regla general los usuarios de Zona Franca se encuentran
autorizados a realizar operaciones entre ellos (Art. 408 D.
2685/99). En este orden de ideas, el Artículo 51 del Decreto 2233
de 1996 considera dentro de las ventas a mercados externos,
aquellas que se efectúan a los demás usuarios.
De acuerdo con nuestro régimen legal los bienes muebles que se
exporten estarán considerados exentos del impuesto a las ventas.
En consecuencia el usuario de Zona Franca tendrá derecho a
solicitar la correspondiente devolución.
En relación con la prestación de servicios el caso es distinto, aun
cuando el Artículo 52 del Decreto 2233 de 1996 señala como
ventas a mercados externos la prestación de servicios dentro de la
misma Zona Franca. En efecto, el Decreto 380 de 1996 señala los
requisitos que se deben cumplir para que la exportación de
servicios goce del beneficio tributario de la exención.
Los
mencionados requisitos son:
- Que el contrato de prestación de servicios conste por escrito.
- Que la empresa contratante no tenga negocios en el país.
- Que el servicios sea utilizado total y exclusivamente por fuera
del territorio colombiano.
26
En este sentido, la prestación de servicios entre usuarios de Zona
Franca no goza de la exención consagrada para las operaciones
de venta de bienes entre usuarios en cuanto, como se dijo
anteriormente, es necesario que tanto el beneficiario del servicio
como su utilización se efectúen por fuera del territorio colombiano.
En conclusión las ventas de bienes entre usuarios se consideran
una venta a mercados externos y por lo tanto gozan de la exención
del IVA. Por su parte la prestación de servicios entre usuarios
genera IVA en cuanto no se cumplen los requisitos establecidos en
el Decreto 380 de 1996.
1.4.2. Fiscales
• Impuesto de renta y remesas
- Usuarios Operadores. Están exentos del impuesto de renta y
complementarios sobre los ingresos que obtengan en desarrollo de
las actividades para las que fueron autorizados. (Art. 212 E.T.)
- Usuarios Industriales de Bienes y de Servicios. Tienen una
exención del impuesto sobre la renta y complementarios de la parte
proporcional de los ingresos que obtengan por sus ventas a
mercados externos.
27
La parte proporcional, se determina de acuerdo con los
compromisos exportadores12 que el usuario haya adquirido sobre
sus ventas a mercados externos teniendo en cuenta su producción
anual.
Para este efecto se obliga a los usuarios a llevar contabilidad
separada donde se establezca claramente los ingresos, costos y
gastos por ventas a mercados nacionales y externos; para poder
de esta forma determinar la base exenta y la gravable.
- Los pagos y transferencias al exterior por concepto de
intereses y servicios técnicos. Los pagos y transferencias al
exterior por concepto de intereses y servicios técnicos que efectúen
los usuarios industriales no generan impuesto de renta ni dan lugar
a retención en la fuente. (Art. 54 E.T.)
Es necesario para obtener este tratamiento preferencial que exista
una relación de causalidad entre los pagos y las actividades
industriales para las que fueron autorizados los usuarios de Zona
Franca.
1.4.3.
Crediticios.
Los usuarios de Zona Franca pueden
acceder a las líneas de crédito del Banco de Comercio Exterior de
Colombia S.A. (BANCOLDEX) y del Instituto de Fomento Industrial
(I.F.I).
12
La norma hace referencia a los compromisos que se hayan adquirido con el Ministerio de
Comercio Exterior, pero como se expresó anteriormente no se ha expedido una norma que regule
dicho compromiso; por lo tanto, los compromisos dependerán del Plan que el usuario industrial
haya establecido con su usuario operador.
28
Pueden acceder también a los créditos en entidades financieras del
país en las mismas condiciones que las empresas establecidas en el
resto del territorio nacional, o, a los créditos de entidades financieras
en el exterior.
29
Tabla 1. Resumen marco general
Concepto
Características
Vigencia
Ley 109/85
Ley 7/91
Decreto 2233/96
Indefinida
Declaratoria
Por resolución del Ministerio de Comercio Exterior
Beneficiarios
•
•
•
•
Normativa
Usuario operador
Usuario industrial de bienes
Usuario industrial de servicios
Usuario comercial
Quien pretenda instalarse en zona franca debe presentar una
solicitud ante el usuario operador.
Tributos
aduaneros
El usuario operador emitirá un acto de calificación donde
expresamente le señalara a los distintos usuarios cuales son
las actividades autorizadas a desarrollar.
!"Introducción de bienes. Se encuentran excluidos de
arancel e IVA las mercancías que ingresen a Zona Franca
sin importar su clase o el sector al cual van dirigidos.
!"Ingreso al resto del territorio nacional. El ingreso a
territorio nacional constituye una importación. Según la
modalidad aduanera en que se efectúe la operación se
pagarán los tributos aduaneros.
!"Operación entre usuarios. La venta de bienes esta
exenta, mientras la prestación de servicios no cumple los
requisitos para acceder a la exención.
!"Ingreso a zona franca proveniente del resto del
territorio aduanero nacional. Se considera exportación
definitiva y como tal da derecho al Certificado de
Reembolso Tributario una vez el producto haya sido
remitido a un tercer país donde no se encuentre eliminado
o suspendido este incentivo.
- Si los bienes han sido importados al país bajo alguna
modalidad de suspensión de tributos podrá darse por
terminada la importación cuando se reexporten a un
usuario de zona franca.
30
Impuesto de
renta
•
•
•
Remesas
Intereses y
servicios
técnicos
Aspectos
crediticios
Usuario operador.
Exentos sobre los ingresos de
actividades autorizadas.
Usuario industrial de bienes y servicios. Exentos los
ingresos por ventas a mercados externos.
Usuario comercial. No goza de esta exención.
Exención para los usuarios por los ingresos obtenidos en
desarrollo de actividades industriales
No renta ni remesas
No retención en la fuente
Línea BANCOLDEX
Línea IFI.
Compromisos de Los usuarios de zona franca tienen que satisfacer
principalmente la demanda externa. A pesar de esto no
exportación
existe un porcentaje mínimo de exportación.
El usuario operador cumple funciones aduaneras. Controla el
Facilidades
ingreso y egreso de mercancías con el simple
aduaneras
diligenciamiento de los formularios de movimiento de
mercancías respectivos.
31
2. MARCO LEGAL DEL REGIMEN CAMBIARIO APLICABLE A LAS
ZONAS FRANCAS INDUSTRIALES DE BIENES Y SERVICIOS ESTADO ACTUAL-
Para entrar a analizar el estado actual del régimen cambiario aplicable
a las Zonas Francas Industriales de Bienes y Servicios, es necesario
hacer una presentación de la evolución que ha tenido este tema en los
últimos 10 años. Dicho período se considera importante en cuanto
coincide con el proceso de internacionalización de la economía
colombiana y que se encuentra reflejado en materia de comercio
exterior en la Ley 7 de 1991.
A partir de la expedición de la Ley Marco de Comercio Exterior, las
Zonas Francas adquirieron la importancia que a nivel mundial han
tenido como centros para la inserción de los países dentro del proceso
de globalización del mercado. De esta forma, se convirtieron en
verdaderos instrumentos promotores del comercio exterior, con unos
objetivos muy claros como son la generación de empleo, divisas e
industrialización para las regiones donde se establezcan (Art. 6 Num.
1 L. 7/91).
Dada la importancia que se le ha dado al tema de las Zonas Francas,
las legislaciones internas a nivel mundial al igual que los acuerdos
32
internacionales, coinciden en otorgarle a estas áreas un tratamiento
de extraterritorialidad no solo en materia aduanera, sino también en
inversión extranjera, laboral, crediticia y fiscal, entre otros.
Colombia no ha sido ajena a este proceso y ha procurado otorgarle a
las Zonas Francas Industriales, diversos incentivos dentro del marco
de los acuerdos comerciales, para que estas áreas cumplan los
objetivos propuestos para su creación y existencia, los cuales
obedecen al propósito de desarrollar actividades productivas
tendientes primordialmente a satisfacer la demanda internacional.
Dentro de los incentivos consagrados en favor de las Zonas Francas
ha existido un cambio significativo en relación con el régimen
cambiario aplicable a sus usuarios.
Con la expedición de la Ley 9 de 1991 (Ley marco de cambios
internacionales) la política cambiaria se enfocó hacia el campo de
darle una mayor libertad a las transacciones externas del país. Dentro
de este marco principal el artículo 2 de esta Ley señala los propósitos
del régimen cambiario de la siguiente manera:
“ARTICULO 2o.- Propósitos del régimen cambiario. El régimen cambiario
tiene por objeto promover el desarrollo económico y social y el equilibrio
cambiario, con base en los siguientes objetivos que deberán orientar las
regulaciones que se expiden en desarrollo de la presente ley.
a. Propiciar la internacionalización de la economía colombiana con el fin de
aumentar su competitividad en los mercados externos.
33
b. Promover, fomentar y estimular el comercio exterior de bienes y servicios,
en particular las exportaciones, y la mayor libertad en la actuación de los
agentes económicos en esas transacciones.
c. Facilitar el desarrollo de las transacciones corrientes con el exterior y
establecer los mecanismos de control y supervisión adecuados.
d. Estimular la inversión de capitales del exterior en el país.
e. Aplicar controles adecuados a los movimientos de capital.
f. Propender por un nivel de reservas internacionales suficiente para permitir
el curso normal de las transacciones con el exterior.
g. Coordinar las políticas y regulaciones cambiarias con las demás políticas
macroeconómicas.
Los anteriores criterios se aplicarán con arreglo a los principios de economía,
celeridad, eficiencia, imparcialidad, publicidad y contradicción.”
De esta forma el incentivo cambiario consagrado para los usuarios de
Zona Franca se encuentra plenamente fundamentado tanto en la Ley
7 como en la Ley 9 en cuanto es un mecanismo que pretende
fomentar y estimular el comercio exterior colombiano.
34
Teniendo en cuenta lo anterior, en este capítulo se pretende
establecer el desarrollo que ha tenido el incentivo cambiario en la
legislación de Zonas Francas luego de la expedición de la Ley 7 y la
Ley 9 de 1991.
Los principios de las mencionadas leyes marco se desarrollaron
mediante el Decreto 2131 de 1991 en su capítulo IX, el cual fue
posteriormente declarado nulo por parte del Consejo de Estado;
sometiendo a los usuarios de Zona Franca al régimen general de
cambios consagrado para los habitantes del resto del territorio
aduanero nacional.
En consecuencia, los usuarios de Zona Franca se han venido
considerando para efectos cambiarios como cualquier residente13 en
Colombia; sin tener en cuenta la especial naturaleza de las
operaciones de comercio exterior que se realizan en estas áreas,
según fue analizado en el capítulo anterior:
2.1. DECRETO 2131 DE 1991
Dentro del espíritu de otorgarle a las Zonas Francas Industriales de
Bienes y Servicios una serie de estímulos que les permitiera competir
dentro de los parámetros internacionales de manera eficiente, este
Decreto consagró una serie de incentivos en materia aduanera,
tributaria, bancaria, crediticia y cambiaria.
13
De acuerdo con el artículo 2 del Decreto 1735 de 1993 se consideran residentes para efectos
cambiarios “todas las personas naturales que habitan el territorio nacional. Así mismo se
consideran residentes las entidades de derecho público, las personas jurídicas, incluidas las sin
ánimo de lucro, que tengan domicilio en Colombia, y las sucursales establecidas en el país de
sociedades extranjeras.”
35
Específicamente y a lo que al incentivo cambiario se refiere, el objetivo
era facilitarle a los usuarios de Zona Franca las operaciones en
moneda extranjera, tal y como se desprende de su artículo 46, en el
cual se señalaba que “Las personas jurídicas establecidas dentro de
las Zonas Francas Industriales, gozarán de un sistema especial de
cambio exterior que tiene por objeto facilitar sus operaciones en
moneda extranjera dentro del área de la respectiva Zona Franca y que
se rige por las disposiciones del presente capítulo en armonía con las
disposiciones que expida la autoridad cambiaria correspondiente.”
Básicamente los incentivos se pueden resumir de la siguiente manera:
•
Los usuarios industriales de bienes14 y servicios15 tenían libertad
de poseer y negociar las divisas derivadas del giro ordinario de sus
negocios dentro del perímetro de la respectiva Zona Franca. (Art.
47 D. 2131/91)
• Libertad de mantener cuentas en divisas tanto en Colombia como
en el exterior. (Art. 47 D. 2131/91)
• Posibilidad de canje, ante el Banco de La República, del producto
recibido por los usuarios de Zona Franca dentro del giro ordinario
de sus negocios por divisas de libre negociabilidad, cuando estos
provinieran de países con los cuales Colombia tuviera convenios de
pago.
14
De acuerdo con el Artículo 12 de este Decreto se entiende por usuario industrial de bienes como
“la persona jurídica o la sucursal de sociedad extranjera, constituida para realizar actividades
exclusivamente dentro del perímetro de la respectiva Zona Franca, con el objeto de fabricar,
ensamblar y transformar productos industriales para su venta en los mercados externos.”
15
Para efectos de este Decreto, se entiende por usuario industrial de servicios tal y como lo
consagra el artículo 13 como “la persona jurídica o la sociedad de sucursal extranjera constituida
para realizar actividades exclusivamente dentro del perímetro de la respectiva Zona Franca, que se
dedique a la prestación de servicios orientados prioritariamente a mercados externos.”
36
• Libertad de efectuar pagos en moneda extranjera en los contratos
de prestación de servicios personales de un residente a un usuario
de Zona Franca. La única excepción a esta facultad, estaba dada
en que necesariamente los pagos de los contratos de trabajo y
prestaciones sociales debían ser obligatoriamente realizadas en
moneda legal colombiana. (Art. 48 D. 2131/91)
• Los usuarios industriales tanto de bienes como de servicios podían
pactar en moneda extranjera cualquier tipo de operación de cambio
legalmente autorizada que se realizara con un residente en
Colombia. (Art. 48 D. 2131/91)
• Los usuarios de Zonas Francas no tenían la obligación de canalizar
a través del mercado cambiario las divisas obtenidas por la venta
de bienes o la prestación de servicios.
Sin embargo se
encontraban facultados para hacerlo cuando “así lo estimaran
conveniente” (Art. 50 D. 2131/91). Esta potestad existe en la
actualidad, pero con algunas modificaciones como se verá más
adelante.
• Dada la libertad de posesión y negociación de las divisas y con el
objeto de salvaguardar la economía nacional, se le impuso a los
usuarios de zona franca la restricción de adquirir divisas en el
mercado cambiario “para cubrir sus costos de operación, intereses,
utilidades, amortización o reembolsar capital extranjero y en
general para cancelar obligaciones en moneda extranjera” (Art. 50
D. 2131/91).
Dentro de la libertad cambiaria y a manera de control y estadísticas
los usuarios industriales de bienes y de servicios debían informar
37
semestralmente al usuario operador sobre la venta de divisas que
efectuaran al mercado cambiario nacional.
Adicionalmente se encontraban obligados a hacer un recuento de
todos los pagos de salarios y servicios que hubieran realizado dentro
del semestre. (Art. 49 D. 2131/91).
Como se observa los usuarios de Zona Franca se encontraban dentro
de un régimen de libertad cambiaria que les permitía poseer y
negociar libremente las divisas obtenidas por sus operaciones,
existiendo para ese entonces una extraterritorialidad no solo en
materia aduanera sino también cambiaria, lo cual facilitaba las
operaciones de comercio internacional que se realizaban dentro del
perímetro franco.
No obstante tener los usuarios de Zona Franca un régimen especial,
la Junta Directiva del Banco de La República, en uso de sus
facultades constitucionales, y en especial basados en los artículos 371
y 372, expidió la Resolución 21 de 1993, consagrando en el capítulo
IX unas normas especiales para las Zonas Francas, que a
continuación se señalan:
2.2. RESOLUCION 21 DE 1993
La Resolución 21 de 1993 consagró dos artículos donde se establecía
el régimen cambiario aplicable a los usuarios de Zona Franca,
coexistiendo en ese momento con el Decreto 2131 de 1991.
38
Originariamente, el artículo 62 limitó la facultad de no reintegro de
divisas a los usuarios industriales de bienes “por exportaciones u otras
operaciones de cambio”. De igual manera estos usuarios sólo podrían
reintegrar al mercado cambiario las divisas necesarias para atender
sus gastos, bien sea en moneda legal o extranjera, mientras que a la
luz del decreto 2131 de 1991 se establecía que los usuarios lo
podrían hacer cuando así lo consideraran conveniente.
A su turno el artículo 63, en consonancia con el artículo anterior que
solo le otorgó tratamiento preferencial a los usuarios industriales de
bienes, permite que los pagos a residentes por concepto de
importaciones y exportaciones se hagan en divisas o en moneda legal
colombiana.
De esta forma se restringió el régimen cambiario especial y se eliminó
la posibilidad de pagar en moneda extranjera servicios personales, al
igual que otras operaciones de cambio autorizadas, diferentes a las
importaciones y exportaciones.
En este momento y antes de la declaratoria de nulidad del Capítulo IX
del Decreto 2131 de 1991 por parte del Consejo de Estado, los
usuarios de Zona Franca se encontraban en un limbo jurídico ante la
existencia de dos ordenamientos jurídicos en materia cambiaria que
regulaban sus operaciones.
Ante las discrepancias señaladas anteriormente, en la práctica lo que
ocurrió fue que predominaron las disposiciones de la Circular 21 de
1993, en cuanto el Banco de la República no autorizaba las
operaciones contrarias a la misma y que se realizaban por los
usuarios creyendo que se encontraban amparados bajo el Decreto
2131 de 1991.
39
En síntesis, el régimen aplicable para ese entonces en materia
cambiaria fue el siguiente:
• Libre posesión y negociación dentro de la respectiva Zona Franca
de divisas que se obtuvieran por las operaciones de comercio
exterior y en general de aquellas provenientes de cualquier
operación de cambio realizada por los usuarios en ejercicio de sus
actividades industriales de bienes y de servicios.
• Libertad para mantener las divisas producto de sus operaciones,
en depósitos o cuentas corrientes bancarias, en Colombia o en el
exterior. Dentro de esta facultad, la Resolución 21/93 facultó a los
intermediarios del mercado cambiario16 para recibir depósitos en
moneda extranjera sin necesidad de efectuar el correspondiente
registro ante el Banco de la República. (Art. 71 Res. 21/93)
• Posibilidad de cambio en divisas libremente convertibles de los
pagos que hagan personas ubicadas en países con los cuales
nuestro país hubiera firmado algún convenio de pago.
• Las operaciones de comercio exterior (importaciones o
exportaciones) que se efectúen entre un usuario industrial de
bienes y un residente podían pagarse en moneda legal colombiana
o extranjera.
16
De acuerdo con el Art. 68 de la Res. 21/93 eran intermediarios del mercado cambiario los
siguientes: a) Bancos Comerciales; b) Corporaciones Financieras; c) Corporaciones de ahorro y
vivienda; d) Compañías de Financiamiento Comercial; e) La Financiera Eléctrica Nacional -FEN-; y
finalmente f) el Banco de Comercio Exterior de Colombia -BANCOLDEX-.
40
• Los usuarios industriales de bienes no se encontraban obligados
al reintegro de las divisas que obtuvieran por sus operaciones de
cambio.
Sin embargo, de acuerdo con la Res. 21/93, los usuarios
industriales de bienes estaban facultados para canalizar a través
del mercado cambiario las divisas necesarias para atender los
gastos propios de su operación; bien sea en moneda legal
colombiana o extranjera.
De esta forma se autorizó a los usuarios industriales de bienes a
adquirir divisas en el mercado cambiario para atender los gastos
que su operación generara, en tanto que el usuario industrial de
servicios y el operador quedaban sujetos a la norma del D. 2131/91
en donde se restringía a todos los usuarios de Zona Franca la
compra de divisas para atender los “costos de operación, intereses,
utilidades, amortización o reembolsar capital extranjero y en general
para cancelar obligaciones en moneda extranjera”. (Art. 50 D.
2131/91)
•
Los usuarios de Zona Franca tienen la obligación de efectuar el
correspondiente informe semestral al usuario operador en relación
con la venta de divisas al mercado cambiario y hacer una relación
de los pagos de salarios y servicios que se hubieran efectuado
durante el periodo.
Este limbo jurídico terminó con la declaratoria de nulidad del Capítulo
IX del Decreto 2131 de 1991, en cuanto se estableció que la autoridad
competente para regular materias cambiarias luego de la expedición
41
de la Constitución de 1991 era única y exclusivamente el Banco de la
República y no el Gobierno Nacional como así ocurrió con el
mencionado Decreto.
La demanda contra el Capítulo IX del Decreto 2131 de 1991
básicamente establecía los siguientes argumentos:
El primero establece que el Gobierno Nacional al expedir el Decreto
2131 de 1991 invadió una competencia que la Constitución de 1991
estableció de “manera exclusiva y excluyente en la Junta Directiva del
Banco de la República”.
En materia cambiaria la competencia para regular este tema se
encuentra distribuida entre el Congreso de la República (mediante la
expedición de leyes marco); el Gobierno Nacional, el cual deberá
sujetarse a los parámetros generales que para este efecto dicte el
Congreso y sin violar las atribuciones que la Constitución y la ley
establezcan para la Junta Directiva del Banco de la República.
Según el actor, el papel de la Junta Directiva “es eminentemente
reguladora” mientras que por su parte y de acuerdo con lo establecido
por el Artículo 150 numeral 19 el Gobierno Nacional se dedica a
orientar la política cambiaria en el país.
A su juicio, el Decreto 2131 de 1991 violó el artículo 51 transitorio de
la carta en cuanto este establece la creación de una Junta Provisional,
quien asumiría “las funciones que actualmente corresponden a la
Junta Monetaria, las cuales cumplirá conforme a lo previsto en la
Constitución”.
42
En este orden de ideas, al expedirse el régimen cambiario especial
para las Zonas Francas en el capítulo IX del Decreto 2131, se violó el
mandato constitucional que establece que la autoridad cambiaria,
monetaria y crediticia, de acuerdo con lo establecido por el artículo
372 de la Constitución Nacional, es la Junta Directiva del Banco de la
República. Adicionalmente señala que con la expedición de la Ley 31
de 1992 se presentó una “ilegalidad sobreviniente”.
En efecto,
corresponde a la Junta la “regulación de las materias que el segundo,
sin tener competencia para hacerlo, ha seguido regulando mediante
las normas acusadas”.
Un segundo argumento para demandar la nulidad del capítulo IX del
Decreto 2131 de 1991 está centrado en refutar la tesis según la cual
el Gobierno Nacional conserva legalmente la facultad para establecer
un régimen cambiario especial para las Zonas Francas; en cuanto la
normatividad citada como fundamento para la expedición del Decreto
2131 de 1991 así lo permite.
Frente a los argumentos centrales de la demanda de nulidad se hace
necesario establecer lo siguiente:
A partir de la vigencia de la Constitución de 1991 el régimen de
cambios en Colombia se encuentra fundado en las siguientes
premisas:
• El Congreso de acuerdo con lo establecido en el Artículo 190
numeral 19 tiene la facultad de dictar las leyes que señalen los
objetivos y criterios que en materia de cambios debe sujetarse el
Gobierno Nacional “en concordancia con las funciones que la
43
constitución consagra para la Junta Directiva del Banco de la
República”.
• De igual manera el Congreso expedirá “las leyes relacionadas con
el Banco de la República y con las funciones que compete
desempeñar a su Junta Directiva”.
• Según el Artículo 372 de la Constitución Nacional, la Junta
Directiva del Banco de la República es la autoridad cambiaria del
país; funciones que ejercerá de acuerdo con lo establecido en la
ley. Para estos efectos el Congreso de la República promulgó la
Ley 31 de 1992.
En este orden de ideas, en materia cambiaria existe un deslinde de
competencias establecidas en la propia Constitución , en la Ley 9 de
1991 y en la Ley 31 de 1992; en virtud de la cual tanto el Congreso, el
Gobierno Nacional y la Junta Directiva tienen plena competencia para
señalar el régimen cambiario aplicable en el territorio colombiano.
El Gobierno Nacional por lo tanto, en materia de cambios es
competente para fijar cuáles operaciones están sujetas al mercado
cambiario y cuáles no (Art. 6 L. 9/91). Así las cosas “la Junta del
Emisor es órgano que desarrolla tanto la ley marco como las normas
que ha señalado el Gobierno y que constituyen la esencia del régimen
de cambio internacional”17.
Las funciones de la Junta Directiva del Banco de la República están
definidas por la ley 31 de 1992. De acuerdo con lo establecido en el
17
Beltrán Roldán, Vicente. Alegatos de Conclusión, Acción de Nulidad del capítulo IX (Artículos 46
a 52) del Decreto 2131 de septiembre 13 de 1991
44
Decreto 2131 de 1991 el Gobierno estableció la posibilidad de que las
Zonas Francas tuvieran un régimen especial y por lo tanto las
operaciones de comercio exterior que se realizaran dentro del
perímetro franco no se considerarían operaciones de cambio.
De tal suerte, no obstante ser la Junta Directiva la autoridad
cambiaria, monetaria y crediticia del país; el Gobierno Nacional tiene
facultades en materia cambiaria reconocidas igualmente por la
Constitución Nacional, la Ley 9 de 1991 y la Ley 31 de 1992. En este
marco de acción, la Junta puede tomar las decisiones en esta materia,
siguiendo los lineamientos establecidos por el Gobierno Nacional al
determinar qué operaciones se encuentran en el mercado cambiario.
En relación con el segundo argumento que sustenta la demanda de
nulidad y que fue mencionado anteriormente; es importante resaltar
que el régimen de Zona Franca y particularmente el tema de esta tesis
como es el aspecto cambiario para los usuarios de Zona Franca tiene
su fundamento legal en la Ley 109 de 1985 y la Ley 7 de 1991
mediante las cuales se le otorgó al Gobierno Nacional la facultad para
establecer los lineamientos en este tema.
Dentro de este contexto y de la evaluación de la ley 109 de 1985 es
necesario concluir lo siguiente:
• Las Zonas Francas de conformidad con el artículo 1 se crearon
como establecimientos públicos del orden nacional con personería
jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.
45
• Los usuarios ubicados en las áreas delimitadas por los estatutos
orgánicos de las Zonas Francas se someterán a un régimen
especial en materia aduanera, cambiaria y de comercio exterior.
(Art. 10 Ley 109/85)
• El artículo 1418 de la mencionada ley faculta al Gobierno Nacional
para establecer un régimen cambiario especial; es decir, deber ser
diferente del régimen general aplicable al resto del país.
• Este régimen debe estar soportado en los criterios de facilitar la
posesión y negociación de divisas dentro de la jurisdicción de la
Zona Franca y de facilitar los sistemas de contabilidad en monedas
diferentes a la colombiana.
Por su parte la ley 7 de 1991 introdujo un gran cambio al régimen de
Zonas Francas, consistente en la posibilidad de establecer Zonas
Francas públicas, privadas o mixtas modificando la definición
contenida en la Ley 109 de 1985; según la cual las Zonas Francas
eran establecimientos públicos del orden nacional.
Del análisis de los criterios con base en los cuales el Gobierno
Nacional regulará la existencia y funcionamiento de las Zonas Francas
y que se encuentran expuestos en el artículo 6, no se hace mención
18
El artículo 14 de la Ley 109 de 1985, establece los criterios y objetivos relacionados con el
régimen de libertad cambiaria en los siguientes términos: “Con el fin de facilitar el cumplimiento de
lo previsto en la presente Ley, el Gobierno Nacional establecerá un Régimen Cambiario Especial
para los usuarios de las zonas francas industriales con sujeción a las siguientes pautas generales:
a) Facilitar a las personas jurídicas ubicadas en las zonas francas industriales la posesión y
negociación de divisas dentro de la jurisdicción de la respectiva zona franca, y
b) Facilitar los sistemas de contabilidad en monedas diferentes de la colombiana a empresas
establecidas en zona franca.”
46
específica a su régimen cambiario. No obstante lo anterior y al
analizar el artículo 30 de esta ley el cual consagra la vigencia y las
derogatorias, establece que deroga “en lo pertinente la Ley 109 de
1985”.
En este orden de ideas, la Ley 7 de 1991 no deroga ni
expresa ni tácitamente el régimen aplicable a las Zonas Francas
consagrado en la Ley 109 de 1985 en virtud del cual, se facultó al
Gobierno Nacional para establecer un régimen cambiario especial.
En desarrollo de esta potestad el Gobierno Nacional al expedir el
Decreto 2131 de 1991 no violó la órbita constitucional asignada a la
Junta Directiva del Banco de la República por las siguientes razones:
• El artículo 372 de la Constitución Política establece que la Junta
Directiva del Banco de la República será la autoridad cambiaria
conforme a las normas que le asigne la ley.
• Las funciones de la Junta Directiva del Banco de la República están
definidas por la Ley 31 de 1992. Dicha ley, que no hace referencia
al régimen cambiario de las Zonas Francas, distribuyó las
competencias legislativas en materia cambiaria entre el Gobierno
Nacional y la Junta Directiva del Banco de la República.
• En esta distribución de competencias entre el Gobierno Nacional y
la Junta Directiva del Banco de la República, la Ley 31 de 1992 le
otorgó competencia al primero para determinar si las distintas
operaciones son de cambios o no.
47
• De la lectura del Decreto 2131 de 1991 se ve claramente que el
Gobierno Nacional haciendo uso de sus facultades legales y
constitucionales sólo determinó que las Zonas Francas tendrían un
régimen especial en materia cambiaria y que por lo tanto las
operaciones realizadas dentro de su perímetro no eran
consideradas operación de cambios.
En este orden de ideas, se puede decir que la Ley 109 de 1985 y la
Ley 7 de 1991 son normas que se complementan en materia de
comercio exterior. En este sentido, la Ley 7 de 1991 no deroga
expresa ni tácitamente la facultad legal del Gobierno Nacional para
expedir el régimen cambiario especial para los usuarios de Zona
Franca.
No obstante lo anterior, el Consejo de Estado al proferir el fallo
correspondiente fue claro en establecer que, en efecto el Gobierno
Nacional violó la Constitución al expedir el Capítulo IX del Decreto
2131 de 1991 y en consecuencia declaró la nulidad del régimen
cambiario especial. En relación con este tema, la sentencia señala
que:
“De esta manera concretó la constituyente su voluntad de proscribir la
actividad del Presidente de la República con su manejo de la política
monetaria y cambiaria del país, las que ni siquiera podría ejercitar de manera
transitoria.
La Constitución Política en su artículo 371 atribuyó, pues, al Banco de la
República la competencia para regular lo concerniente a la cuestión monetaria
(moneda, cambios, crédito, reservas, etc.) y en el artículo 372, fijó dicha
atribución en la Junta Directiva del Banco, a quien denominó “autoridad
monetaria, cambiaria y crediticia, advirtiendo que tal competencia debe
desarrollarse conforme a las funciones que asigne la ley.”
48
Y más adelante indica:
“Es evidente entonces, que cuando el Gobierno Nacional, invocando las
facultades conferidas por el artículo 189 ordinal 25 de la Constitución
Nacional, reguló los artículos 46, 47, 48, 49, 50, 51 y 52 el régimen cambiario
para los usuarios de las zonas francas industriales, ejerció una atribución que
no le correspondía, violando así los artículos 189 ordinal 25, 371 y 372 de la
Constitución Política, razón por la cual deben retirarse del ordenamiento
jurídico.”
Además de poner fin al limbo jurídico existente para la época, entre la
aplicación del Decreto 2131 de 1991 y la Resolución 21 de 1993, que
duró aproximadamente dos (2) años, la declaratoria de nulidad
acarreo que para efectos cambiarios los usuarios de Zona Franca
fueran considerados como residentes, obligándolos a cumplir con
disposiciones como canalización de las divisas a través del mercado
cambiario, depósito, plazos de endeudamiento, etc.; lo que ha
ocasionado desde entonces una la falta de armonía entre las
disposiciones aduaneras aplicables al régimen de Zonas Francas y las
cambiarias.
Esta falta de armonía ha generado un problema jurídico para las
Zonas Francas, el cual es precisamente el que se ha planteado en
esta tesis.
Posterior a la declaratoria de nulidad del Capítulo IX del Decreto 2131
de 1991, la Resolución 21 fue modificada. Dicha modificación
49
incrementó la discrepancia entre el régimen aduanero aplicable a las
Zonas Francas y el cambiario.
De acuerdo con lo anterior, la Resolución 23 de 1996 de la Junta
Directiva del Banco de la República adicionó un parágrafo al artículo
62 de la Resolución 21 de 1992. Dicho artículo quedó modificado de
la siguiente manera:
“Artículo 62o. UTILIZACION DE DIVISAS. Los usuarios industriales de
bienes, instalados dentro del perímetro de las zonas francas industriales, no
estarán obligados a reintegrar al mercado cambiario las divisas que obtengan
por exportaciones u otras operaciones de cambio. No obstante, dichas
empresas podrán canalizar a través del mercado cambiario las divisas que
requieran para atender sus gastos en moneda legal colombiana o extranjera.
“Parágrafo. Los usuarios de bienes instalados dentro del perímetro de las
zonas francas industriales de bienes, podrán obtener financiación para
comprar mercancías, de parte de sus proveedores, de los intermediarios
del mercado cambiario y de las entidades financieras del exterior, sin
registro y sin depósito, por el término de seis (6) meses, contados a partir
de la fecha del conocimiento de embarque o guía aérea.
La financiación de estas compras a un plazo superior a seis meses,
contados a partir de la fecha del conocimiento de embarque o guía aérea y
con valor superior a cinco mil dólares de los Estados Unidos o su
equivalente en otras monedas, constituye una operación de
endeudamiento externo, el cual deberá registrarse en el Banco de la
República, previa la constitución del depósito de que trata el artículo 30o.
de la presente resolución salvo el caso de la compra de bienes de capital
definidos por la Junta Directiva del Banco de la República.”
50
De tal suerte, el régimen cambiario aplicable a los usuarios de Zona
Franca para ese entonces se puede resumir en los siguientes puntos:
• El régimen especial solo era aplicable para los usuarios industriales
de bienes. De tal suerte que los usuarios industriales de servicios,
los usuarios comerciales19, el usuario operador y el desarrollador
no gozaban de este incentivo.
• Se autoriza expresamente a los intermediarios del mercado
cambiario, proveedores y entidades financieras del exterior para
conceder créditos en moneda extranjera a los usuarios industriales
de bienes ubicados dentro de las Zonas Francas, destinados a
financiar las compras de mercancías con destino a dichas zonas,
hasta por seis meses sin depósito.
Superado dicho plazo, la operación constituía una operación de
endeudamiento externo que debía registrarse en el Banco de la
República, previa la constitución de depósito, excepto si se trataba
de bienes de capital o si la cuantía de la operación no excedía de
US$ 5.000 o su equivalente en otras monedas.
De igual manera seguían plenamente válidas los incentivos cambiarios
originales consagrados para los usuarios industriales de bienes:
• Fundamentalmente, el incentivo para este tipo de usuarios consiste
en la no obligación de reintegro al mercado cambiario de las divisas
que se obtengan por exportaciones u otras operaciones de cambio.
19
Dichos usuarios como se vio en el capítulo primero fueron autorizados por el Decreto 2233 de
1996 para operar dentro de las Zonas Francas Industriales de Bienes y Servicios.
51
Sin embargo, podrían canalizar voluntariamente a través del
mercado cambiario las divisas que requieran para atender sus
gastos en moneda legal o extranjera.
• Las importaciones o exportaciones de bienes y servicios que se
realicen entre residentes en el país y usuarios industriales de
bienes, se podrán pagar en moneda legal o extranjera.
• Los intermediarios del mercado cambiario pueden recibir depósitos
en moneda extranjera de empresas ubicadas en Zona Franca.
En este orden de ideas, la Resolución 23 de 1996 previó la posibilidad
de que los usuarios industriales de bienes instalados dentro de las
Zonas Francas Industriales pudieran financiar compras de mercancías
en igualdad de condiciones frente a las financiaciones de
importaciones del resto de los residentes en el país20.
Sin embargo, los demás usuarios (operador, comercial y servicios) por
no estar incluidos dentro del artículo 62 de la Resolución 21 de 1993,
y al no hacer importaciones, no tenían la posibilidad de financiar sus
compras durante 6 meses, sin depósito.
En la práctica la Resolución 23 de 1996 limitó con esta disposición el
tiempo de almacenamiento de las zonas francas, contrariando un
20
De acuerdo con el artículo 10 de la Resolución 21 de 1993 establece que “Las importaciones
podrán estar financiadas por el proveedor de la mercancía, los intermediarios del mercado
cambiario y entidades financieras del exterior.’’
52
principio fundamental para la existencia de las zonas francas a nivel
mundial, en cuanto, y de acuerdo con la legislación cambiaria vigente,
los usuarios debían efectuar los pagos al exterior antes de los seis
meses.
No obstante los problemas generados en la aplicación de la
Resolución 21 de 1993, y en consecuencia, considerar para efectos
cambiarios a los usuarios de Zona Franca como cualquier residente
en el país; la Resolución 8 de 200021 mantuvo vigentes los principios
cambiarios aplicables a los usuarios del régimen franco en Colombia,
derogando parcialmente los preceptos consagrados en la Resolución
23 de 1996.
2.3. RESOLUCION 8 DE 2000 - ESTADO ACTUAL
Como se dijo anteriormente la Resolución 8 de 2000 mantiene vigente
los incentivos cambiarios para los usuarios industriales de bienes que
consagró la Resolución 21 de 1993, con algunas modificaciones que a
continuación se señalan:
La Resolución 8 de 2000 en su capítulo X (artículos 53 y 54)
consagra:
• Los usuarios industriales de bienes no están obligados a reintegrar
al mercado cambiario las divisas producto de sus operaciones. De
esta manera las divisas que obtengan por concepto de sus
21
Esta Resolución expedida el 11 de Mayo de 2000 compendia el régimen de cambios
internacionales aplicable a todas las operaciones de cambio que se efectúen en Colombia y deroga
expresamente en su artículo 86 la Resolución 21 de 1993 .
53
operaciones pueden permanecer libremente en el exterior y atender
con cargo a estas sus obligaciones en moneda extranjera. (Art. 53
Res. 8/00)
• Las operaciones de comercio exterior que se realicen entre un
usuario industrial de bienes y un residente del país (territorio
aduanero) pueden pagarse en divisas o en moneda legal
colombiana. (Art. 54 Res.8/00)
• Se mantiene la posibilidad de que los intermediarios del mercado
cambiario reciban depósitos en moneda extranjera. De igual
manera se encuentran autorizados para conceder créditos en
moneda extranjera a todos los residentes del país dentro de los
cuales y para efectos cambiarios se encuentran incluidos todos los
usuarios de Zona Franca.
La Resolución analizada, ante los inconvenientes que venía
ocasionando la aplicación de la Resolución 23 de 1996 y la
Resolución 5 de 1997 derogó parcialmente el parágrafo del artículo 62
de la Resolución 21 de 1993.
De esta manera, los usuarios industriales de bienes podrán obtener
financiación para comprar mercancías por parte de los proveedores,
los intermediarios del mercado cambiario y las entidades financieras
del exterior.
54
La financiación que de esta manera obtengan los usuarios industriales
de bienes no se encuentra sujeta a la constitución del depósito22, y
bastará para estos efectos informar al Banco de la República.
Dichas operaciones, como se dijo anteriormente, deberán ser
informadas al Banco de la República dentro de los seis (6) meses
siguientes a la fecha del documento de transporte23, siempre y cuando
el monto de la financiación supere los diez mil dólares de los Estados
Unidos o su equivalente en otras monedas (numeral 3.1 Cir. 31 de
Junio 6 de 2000).
Para estos efectos es necesario diligenciar el formulario No. 6 información de endeudamiento externo otorgado a residentes y
presentarse a través de los intermediarios cambiarios24(numeral 3.1
Cir. 31 de Junio 6 de 2000).
En síntesis, los siguientes son los incentivos que en materia cambiaria
se aplican en la actualidad a los usuarios industriales de bienes de
acuerdo con lo establecido en la Resolución 8 de 2000 y la Circular
Externa 31 de 2000:
22
El artículo 26 de la Resolución 8 de 2000 establece en relación con el depósito lo siguiente:
“Como requisito para el desembolso y la canalización de los créditos en moneda extranjera que
obtengan los residentes, deberá constituirse, previamente a cada desembolso, un depósito en el
Banco de la República en las condiciones, monto y plazo que señale de manera general la Junta
Directiva.....”
23
El numeral 3 de la Circular 31 de 2000 establece que cuando se habla de documento de
transporte este “comprende documento marítimo, aéreo, terrestre o ferroviario”.
24
El artículo 58 de la Resolución 58 de 2000 señala como intermediarios cambiarios autorizados,
las siguientes instituciones: a) Bancos Comerciales; b) Bancos Hipotecarios; c) Corporaciones
Financieras, d) las Compañías de Financiamiento Comercial; e) Financiera Eléctrica Nacional FEN-; f) BANCOLDEX; g) Cooperativas financieras; h) Sociedades Comisionistas de Bolsa; y por
último i) las Casas de Cambio.
55
• No obligación de reintegro de divisas producto de exportaciones u
otras operaciones de cambio.
• Libertad para obtener créditos, destinados a comprar mercancías
de parte de sus proveedores, intermediarios del mercado cambiario
y de entidades financieras del exterior con la única obligación de
informarle al Banco de la República a través de los intermediarios
del mercado cambiario dentro de los 6 meses siguientes a la fecha
del respectivo documento de transporte. Para dar cumplimiento a
esta obligación deberá diligenciar el formulario No. 6 - información
de endeudamiento externo otorgado a residentes.
• Las operaciones de comercio exterior que se realicen con
residentes podrán pactarse en moneda legal colombiana o
extranjera.
• El plazo para informar al Banco de la República la financiación de
una importación se contabiliza a partir de la fecha del formulario de
movimiento de mercancías que el usuario industrial de bienes
diligencie ante su respectivo usuario operador.
• Adicionalmente, los usuarios de Zona Franca pueden poseer
cuentas en moneda extranjera en depósitos que para tal efecto
destinen los intermediarios del mercado cambiario colombiano.
• Todos los usuarios del régimen franco podrán solicitar créditos en
moneda extranjera ante los intermediarios del mercado cambiario.
56
De esta forma y atendiendo a la calidad de residentes que para
efectos cambiarios los usuarios de Zona Franca tienen; es necesario
tener en cuenta la calificación que la legislación aduanera da a las
operaciones de comercio exterior que se efectúan en todo el territorio
aduanero nacional para aplicarlas a las operaciones que se realizan
dentro del perímetro franco. De esta forma se podrá determinar las
reglas de cambio aplicables a los usuarios ubicados dentro de las
Zonas Francas Industriales de Bienes y de Servicios (Num. 10 Cir. 31
de Junio 6 de 2000).
Teniendo en cuenta lo anterior, se debe analizar los efectos que para
el régimen de las Zonas Francas y específicamente para cada uno de
sus usuarios ocasiona la aplicación del régimen aduanero establecido
para el resto del territorio aduanero nacional.
No se debe olvidar que de acuerdo con el Decreto 2685 de 1999 las
Zonas Francas gozan de un régimen de extraterritorialidad. De esta
manera el artículo 392 del nuevo Código de Aduanas establece lo
siguiente:
“Artículo 392. Alcance del régimen aduanero.
Los bienes que se
introduzcan a las Zonas Francas Industriales de Bienes y Servicios por parte
de los Usuarios, se considerarán por fuera del territorio aduanero nacional
para efectos de los tributos aduaneros aplicables a las importaciones e
impuestos a las exportaciones.”
De esta forma es necesario entrar a analizar la situación actual de los
usuarios de Zona Franca en desarrollo de sus operaciones de
comercio exterior, al no reconocerse la extraterritorialidad aduanera:
57
Tabla 2. Estado actual
Operación
Usuario industrial Usuario industrial
de bienes
de servicios
Ingreso a Zona No obligación de Mercado libre
Franca desde un reintegrar
tercer país
Salida de Zona a No obligación de Mercado libre
reintegrar
un tercer país
Salida de Zona Quien efectúe el Mercado libre
deberá
Franca a territorio pago
aduanero nacional canalizarlo a través
del
mercado
cambiario
Entrada
desde Quien efectúe el Mercado libre
deberá
territorio aduanero pago
nacional a Zona canalizarlo a través
del
mercado
Franca
cambiario
58
Usuario
comercial
Obligación
de
reintegrar
Obligación
de
reintegrar
Quien efectúe el
pago
deberá
canalizarlo
a
través
del
mercado
cambiario
Quien efectúe el
pago
deberá
canalizarlo
a
través
del
mercado
cambiario
3. APLICACION PRACTICA DEL REGIMEN CAMBIARIO
APLICABLE A LAS OPERACIONES DE COMERCIO EXTERIOR
REALIZADAS DENTRO DE LAS ZONAS FRANCAS
Actualmente se presentan múltiples vacíos en la normativa cambiaria,
los cuales afectan tanto a las empresas instaladas en las Zonas
Francas del país como aquellas ubicadas en el territorio aduanero
nacional que utilizan este mecanismo.
Al enmarcar a los usuarios de Zonas Francas del país como
residentes para efectos cambiarios, y por consiguiente estar sujetos al
estatuto cambiario vigente en el resto del territorio nacional se ha
puesto a los usuarios del régimen franco en un situación de
desventaja frente a las empresas ubicadas en el resto del país por
cuanto no existe armonía en las normas que regulan sus actividades.
Como se ha podido presentar, los únicos que cuentan con un régimen
especial, en el tratamiento cambiario de sus operaciones, son los
usuarios industriales de bienes.
Los usuarios industriales de servicios, los usuarios comerciales y los
operadores de Zona Franca se encuentran sometidos al régimen
cambiario general, encontrándose como se dijo anteriormente en
desventaja frente a las demás empresas ubicadas en el resto del país
e incluso frente a los mismos usuarios industriales de bienes.
59
En relación con el tratamiento cambiario aplicable a las operaciones
que los usuarios realizan dentro del perímetro franco, las
disposiciones vigentes en esta materia señalan que se deberán
cumplir las siguientes obligaciones, atendiendo al tipo de operación
que realicen:
3.1. OPERACIONES DESDE EL RESTO DEL MUNDO CON
DESTINO A ZONA FRANCA INDUSTRIAL DE BIENES Y
SERVICIOS
Para efectos cambiarios esta operación se considera una importación,
no obstante para las normas aduaneras ser un ingreso a Zona Franca
(Art. 394 D. 2685/99).
El artículo 7 de la Resolución 8 de 2000 establece que las divisas para
el pago de las importaciones de bienes deberán canalizarse
obligatoriamente a través del mercado cambiario25.
De dicha obligación se encontrarán exentos los usuarios industriales
de bienes por disposición expresa del artículo 53 de esta resolución y
los usuarios industriales de servicios en cuanto a que dichas divisas
se encuentran en el mercado libre26.
25
El artículo 6 de la misma Resolución trae la siguiente definición en relación con el mercado
cambiarios: “El mercado cambiario está constituida por la totalidad de las divisas que deben
canalizarse obligatoriamente por conducto de los intermediarios autorizados para el efecto o a
través del mecanismo de compensación previsto en esta resolución. También formarán parte del
mercado cambiario las divisas que, no obstante estar exentas de esa obligación, se canalicen
voluntariamente a través del mismo.”
26
De acuerdo con la Ley 9 de 1991 en el parágrafo del artículo 6 establece que las divisas
generadas por la prestación de servicios por parte de residentes colombianos no deberán
canalizarse a través del mercado cambiario.
60
El ingreso de bienes que efectúen los usuarios comerciales y
operadores se deberán someter a las normas cambiarias aplicables al
resto del territorio aduanero nacional en cuanto a importación de
bienes se refiere.
En este orden de ideas, a continuación se presentará el tratamiento
cambiario que dichos usuarios deberán darle a este tipo de
operaciones de comercio exterior y que se desarrollan dentro de las
Zonas Francas Industriales de Bienes y Servicios:
3.1.1. Canalización. El usuario comercial y el operador deberán
canalizar obligatoriamente las divisas para efectuar el pago de las
importaciones de bienes que realicen. (Art. 10 Res. 8/00)
Para estos efectos deberán presentar la declaración de cambio por
importación de bienes - Formulario No. 1. En dicho formulario será
necesario consignar todos los datos relativos al respectivo documento
de transporte. (Num. 3 Cir. DCIN - 31/00)
Dicha canalización también se podrá efectuar a través de las cuentas
corrientes de compensación que para tal efecto tengan registradas27
ante el Banco de la República los usuarios de Zona Franca. El
usuario en este caso, deberá presentar el formulario No. 10 - Relación
de operaciones cuenta corriente de compensación, dentro del mes
siguiente. (Art. 56 Res. 8/00)
27
El usuario deberá registrar la cuenta corriente de compensación dentro del mes siguiente a su
apertura o bien dentro del mes siguiente a que se efectúe una operación que debe ser canalizada a
través del mercado cambiario. Para el registro, se deberá diligenciar el Formulario No. 9 - Registro
cuenta corriente de compensación.
61
3.1.2. Pago. El valor de las importaciones podrán ser pagadas en
divisas o en moneda legal colombiana. En este último caso, el pago
se efectuará mediante la consignación del valor a cancelar “en las
cuentas corrientes en moneda legal abiertas por los exportadores no
residentes o por entidades financieras del exterior...” (Num. 3.2 Cir.
DCIN - 31/00).
Es así como, la declaración de cambio por importación de bienes
(Formulario No. 1) deberá presentarse ante el intermediario cambiario
donde el exportador o la entidad financiera posean la cuenta corriente
en moneda legal colombiana. (Num. 3.2 Cir. DCIN - 31/00)
En el evento en que el exportador sea un no residente en Colombia, la
legislación cambiaria lo faculta para adquirir las divisas producto de
su venta a mercados externos en el mercado cambiario. (Art. 11 Res.
8/00)28
3.1.3. Financiación. El usuario comercial y el operador se sujetan al
régimen general aplicable a todos los residentes del territorio nacional.
De tal manera, podrán obtener financiación de sus proveedores, de
los intermediarios del mercado cambiario y de las entidades
financieras del exterior.
De acuerdo con la legislación cambiaria, las operaciones de
importación podrán financiarse a través de la obtención de recursos
28
Cuando el exportador no residente decida adquirir las divisas en el mercado cambiario deberá
diligenciar la declaración de cambio por servicios, transferencias y otros conceptos - formulario No.
5
62
para pagos anticipados; a plazo; o mediante, la celebración de un
contrato de leasing:
• Pagos anticipados: En el evento en que el usuario de Zona
Franca decida financiarse para hacer pagos anticipados a sus
proveedores para la compra de mercancías que vayan a ingresar a
Zona Franca; dicha operación deberá ser informada al Banco de la
República a través de los intermediarios del mercado cambiario
(Art. 14 Res. 8/00). Para estos efectos será necesario diligenciar el
formulario No. 6 - Información de endeudamiento externo otorgado
a residentes.
Salvo que se trate de bienes de capital, el usuario de Zona Franca
deberá acreditar la constitución de depósito29 de acuerdo con las
disposiciones legales vigentes sobre este tema.
• Financiación a plazo. En el evento en que el valor de la
importación sea pagada en una época posterior a la fecha del
documento de transporte que ampara los bienes que van a ingresar
a Zona Franca, dicha operación se considera financiada a plazo;
sin embargo, esta financiación se encuentra excluida de la
obligación de constituir el depósito por endeudamiento externo.
Por regla general este tipo de operaciones deberán ser informadas,
para lo cual el usuario deberá presentar, a través de los
intermediarios del mercado cambiario, el formulario de
endeudamiento externo otorgado a residentes - Formulario No. 6.
(Num. 3.1.1. Cir. DCIN - 31/00)
29
De acuerdo con el Resolución 6 y 8 de 2000 y la Circular 31 de Junio 6 de 2000, el depósito al
endeudamiento externo en la actualidad es de 0%.
63
No obstante lo anterior, cuando el plazo para el pago sea inferior a
6 meses y la financiación de la importación amparada en la
correspondiente declaración de importación no supere los diez mil
dólares de los Estados Unidos de América (USD$ 10.000.oo) o su
equivalente en otras monedas, el usuario no se encontrará en
obligación de informar esta financiación al Banco de la República.
En cuanto a la obligación que tienen los usuarios de Zona Franca
de informar al Banco de la República las importaciones pagaderas a
plazo, las disposiciones aduaneras chocan con el estatuto
cambiario, generándoles una situación de desigualdad frente a los
demás residentes del resto del territorio nacional.
En este sentido, el numeral 3.1.1 de la Circular DCIN - 31 de Junio
6 de 2000 establece que “Sólo la financiación de importaciones
amparadas en declaraciones de importación por valor superior a
diez mil dólares de los Estados Unidos de América (USD 10.000.oo)
o su equivalente en otras monedas requiere informe al Banco de la
República. Para efectos de esta circular se entiende por valor de la
declaración de importación la suma de los valores FOB USD
correspondientes a las subpartidas arancelarias declaradas”.
(Subrayado fuera del texto).
De acuerdo con las disposiciones aduaneras el ingreso de
mercancías a perímetro franco no se considera una importación, por
tal razón solo se requiere “que los bienes aparezcan en el
documento de transporte consignados a un usuario de la zona, o
que el documento de transporte se endose a favor de uno de ellos”
(Art. 394 D. 2685/99). Los usuarios, cuando se presenta el ingreso
64
de bienes a Zona Franca, tienen la obligación de diligenciar el
formulario de movimiento de mercancías que para tal efecto
disponga el usuario operador, indicando las condiciones en que se
efectuará la respectiva operación (Art. 393 D. 2685/99).
La inconsistencia a la que se hacía referencia anteriormente,
consiste en la determinación de las bases para definir el monto
mínimo a partir del cual se deberá cumplir con la obligación de
informar al Banco de la República la financiación a plazo; en cuanto
ellos sólo se encuentran obligados a diligenciar el formulario de
movimiento de mercancías y dada la extraterritorialidad aduanera no
deberán presentar la declaración de importación.
Para mayor ilustración a continuación presentamos un ejemplo
sobre el caso:
Un usuario industrial de servicios cuyo objeto principal es la
prestación de servicios de telecomunicaciones decide comprar unos
equipos de transmisión para mejorar la calidad del servicio.
De un análisis de esta operación en materia aduanera, debemos
concluir:
- La introducción de los equipos de telecomunicaciones provenientes
de un tercer país NO se considera una IMPORTACION.
65
- Basta sólo que en el documento de transporte el usuario industrial
de servicios aparezca como consignatario o que dicho documento
se encuentre endosado a su favor. (Art. 394 D. 2685/99)
- De acuerdo con lo establecido en las normas aduaneras el usuario
industrial de servicios no se encuentra obligado a presentar
declaración de importación, basta simplemente diligenciar el
formulario de movimiento de mercancías que para tal efecto
disponga el correspondiente usuario operador.
- En este evento la determinación del monto mínimo a partir de las
declaraciones de importación para informar al Banco de la
República las financiaciones a plazo de las mercancías que vayan
a ingresar a Zona Franca, se hace imposible, en cuanto, como se
ha insistido, en este caso existe un simple formulario de ingreso de
mercancías diligenciado por el usuario industrial de servicios ante
su usuario operador.
• Arrendamiento financiero: Coincide la legislación aduanera y
cambiaria en señalar que las importaciones temporales podrán
financiarse a través de la modalidad de arrendamiento financiero.
En materia cambiaria específicamente, podrán financiarse mediante
un contrato de leasing las importaciones temporales de bienes de
capital definidos por la Junta Directiva del Banco de la República
cuando su plazo supere los doce (12) meses.
66
El leasing es una modalidad de financiamiento que ha cobrado
mucha importancia en las operaciones de comercio exterior y en el
desarrollo tecnológico e industrial de las países. No obstante ser un
contrato atípico, la legislación colombiana lo ha circunscrito a una
forma de financiar las importaciones temporales de largo plazo.
De acuerdo como se encuentra redactada la norma, por ejemplo,
un usuario industrial de servicios dedicado a la prestación de
servicios de embotellado que requiera para el desarrollo de su
objeto social invertir en determinados bienes de capital; los cuales
se encuentran definidos en el listado de la Junta del Banco de la
República, no podrá celebrar con su proveedor un contrato de
arrendamiento financiero por cuanto en Zona Franca no existe la
modalidad de importación temporal y el simple ingreso de las
mercancías financiadas bajo esta figura violaría las disposiciones
aduaneras y cambiarias.
Para dar claridad a esta forma de financiación tan importante y dado
que los usuarios de Zona Franca son considerados para todos los
efectos cambiarios como residentes, es necesario precisar en las
normas cambiarias que el ingreso de bienes de capital definidos por
la Junta Directiva del Banco de la República a las instalaciones de
una Zona Franca podrán financiarse por parte de los usuarios a
través de la celebración de contratos de arrendamiento financiero
para lo cual no se exigirá acreditar el carácter de importación
temporal de los bienes.
En la práctica lo que viene ocurriendo es que los usuarios para
acceder al mecanismo del leasing han venido cumpliendo las
disposiciones aduaneras sobre las importaciones temporales a largo
plazo. En consecuencia dichos usuarios importan los bienes a
Zona Franca cumpliendo todos los requisitos aduaneros
67
establecidos en el artículo 153 y siguientes del Decreto 2685 de
1999.
68
Tabla 3. Resumen obligaciones usuarios de Zona Franca (*)
Obligación
Canalización
Pago
Financiación
Características
Deberán diligenciar el Formulario No. 1 o el
Formulario No. 10
Se podrá efectuar en divisas o en moneda
legal colombiana
• Pagos anticipados. Será necesario
informar la operación mediante el
diligenciamiento del Formulario No. 6
previo la constitución del depósito salvo
que se trate de bienes de capital
• A plazo. Se deberá informar la
operación siempre y cuando el plazo sea
superior a 6 meses y el monto exceda los
US$10.000. En ningún caso deberá
constituirse depósito.
• Arrendamiento financiero.
(*) Es necesario cumplir las obligaciones cambiarias relacionadas con la
importación de bienes.
69
3.2. OPERACIONES DESDE ZONA FRANCA HACIA EL RESTO
DEL MUNDO
La salida de bienes desde una Zona Franca a un tercer país adquiere
la naturaleza jurídica, de acuerdo con las disposiciones aduaneras, de
una operación de EXPORTACION, la cual tendrá el siguiente
tratamiento:
3.2.1. Canalización. De igual manera a lo que sucede con el ingreso
de mercancías de un tercer país a Zona Franca, los usuarios
industriales de bienes y los de servicios no se encuentran obligados a
canalizar a través del mercado cambiario el producto de sus divisas
por concepto de las operaciones para los que fueren autorizados
desarrollar.
En este orden de ideas, serán los usuarios operador y comercial
quienes deberán sujetar sus operaciones al régimen cambiario
general. En consecuencia, deberán canalizar a través del mercado
cambiario o mediante las cuentas corrientes de compensación, las
divisas provenientes de sus ventas a mercados externos30, las
adquiridas por garantías y las que sean necesarias devolver cuando el
cliente en el exterior rechace total o parcialmente los bienes objeto de
la venta31.
Dichas divisas32 deberán canalizarse dentro de los seis meses
siguientes a la fecha de haber recibido el pago producto de sus
ventas, para lo cual, no obstante no considerarse una exportación
30
Artículo 15 Resolución 8 de 2000
Artículo 21 Resolución 8 de 2000
32
Deberán canalizarse a través del mercado cambiario las divisas producto de ventas a mercados
externos ya despachadas como aquellas recibidas como consecuencia de pagos anticipados de
futuros embarques. (Num. 4 Cir. DCIN - 31 de 2000)
31
70
para efectos aduaneros, será necesario diligenciar la declaración de
cambio por exportación de bienes - Formulario No. 2.
3.2.2. Pago. Los usuarios de Zona Franca, al igual que todos los
residentes en Colombia podrán recibir el producto de sus ventas en
divisas o en moneda legal colombiana.
En este último caso, solo lo podrán hacer siempre cuando se focalicen
a través de un intermediario del mercado cambiario. Adicionalmente
deberán diligenciar la declaración de cambio por exportación de
bienes - Formulario No. 2; en la cual se informará al Banco de la
República el valor, expresado en dólares, de lo que el usuario
pretende reintegrar con la presentación de dicha declaración.
No obstante lo anterior, existe una dificultad al aplicar el Num. 4.1 de
la Circular DCIN-31 de Junio 6 de 2000 en cuanto establece lo
siguiente: “Se deberá diligenciar la declaración de cambio por
exportaciones de bienes (Formulario No. 2) en el cual deberá
indicarse el valor en dólares que se entiende reintegrado de cada
declaración de exportación bajo el numeral cambiario 1060 “Reintegro de exportaciones en moneda legal”.” (Subrayado fuera del
texto)
Sobre el particular se presenta un ejemplo:
Un usuario comercial cuyo objeto es la distribución física internacional
de llantas, las cuales son distribuidas a diferentes países del mundo.
71
En desarrollo de su operación uno de sus clientes, quien por ejemplo,
se encuentra ubicado en Panamá, decide pagar el 75% del total de
su deuda en pesos colombianos y el saldo en dólares.
El pago es recibido por el usuario comercial, quien el primer mes
decide canalizar sólo una parte y posteriormente canalizará el saldo
dentro del plazo legal.
De un análisis de esta operación, debemos concluir lo siguiente:
- La salida de bienes de Zona Franca NO se considera
EXPORTACION33 y por lo tanto el usuario comercial no deberá
diligenciar Declaración de Exportación.
- El usuario comercial deberá diligenciar el formulario de movimiento
de mercancías que para tal efecto disponga el usuario operador.
- Cambiariamente se encuentra obligado a diligenciar la declaración
de cambio - Formulario No. 2 dentro de los seis (6) meses
siguientes al recibo del pago de su venta al comprador en Panamá.
33
Artículo 395 del D. 2685 de 2000. “Definición de exportación de bienes. Se considera
exportación, para efectos de las normas de origen, de los convenios internacionales, del crédito
para exportar y para la exención contenida en el Estatuto Tributario en los artículos 479 y 481 literal
a), la venta y salida a mercados externos de los bienes producidos, transformados, elaborados o
almacenados, por los Usuarios Industriales y Comerciales, de acuerdo con los términos y
condiciones establecidos en el presente Decreto.”
72
Para dar cumplimiento a las disposiciones cambiarias y como en el
ejemplo se ilustró, en principio sólo canalizará a través del mercado
cambiario una parte del pago para luego efectuar lo correspondiente
con el saldo. Debemos anotar que es imposible de acuerdo con las
disposiciones aduaneras vigentes, indicar el valor que se entiende
reintegrado por cuanto en su calidad de usuario de Zona Franca no se
encuentra obligado a diligenciar la Declaración de Exportación por sus
operaciones con destino a un tercer país.
Se hace necesario en consecuencia, que la Junta Directiva precise en
la Circular DCIN - 31 de Junio 6 de 2000 que la información sobre el
reintegro de divisas producto de la salida de mercancías desde Zona
Franca a un tercer país, se efectuará con base en el valor consignado
en el respectivo formulario de movimiento de mercancías que fuere
presentado en su oportunidad por el usuario de Zona Franca ante el
usuario operador.
3.2.3. Financiación. De acuerdo con la Resolución 8 de 2000 los
exportadores pueden otorgar plazo para el pago a sus compradores u
obtener financiación por parte de sus mismos clientes; o bien, de un
intermediario del mercado cambiario o entidad financiera del exterior:
• Plazo para el pago. Es libre el exportador o el usuario de Zona
Franca de determinar el plazo que le concede a sus compradores
en el exterior.
73
Es necesario precisar que en el evento en que el plazo para el pago
supere los doce (12) meses34 y en cuanto el monto a financiar
supere la suma de diez mil dólares (US$ 10.000) o su equivalente
en otras monedas (Art. 15 Res. 8/00), esta operación deberá ser
informada al Banco de la República, por conducto de los
intermediarios del mercado cambiario mediante el diligenciamiento
del formulario No. 7 - Información de endeudamiento externo
otorgado a no residentes, al cual se hará necesario anexar el
correspondiente documento de exportación. (Num 4.2 Cir. DCIN 31 de Junio 6 de 2000).
En estos eventos no se configura la obligación de constituir el
correspondiente depósito35.
Para el caso de las Zonas Francas, deberá precisarse que en estos
casos el usuario deberá anexar al Formulario No. 7 el formulario de
salida de mercancías.
• Pagos anticipados por parte del comprador. En este caso es el
mismo comprador quien pagando de manera anticipada el valor de
la exportación financia la operación. Una vez que el usuario de
Zona Franca canalice a través del mercado cambiario el valor del
pago anticipado tendrá 4 meses para efectuar la correspondiente
operación de exportación, y en tal caso no se considerará una
operación de endeudamiento externo.
34
Los doce (12) meses se empieza a contar a partir de la fecha de la declaración de exportación
definitiva.
35
Parágrafo del artículo 15 de la Resolución 8 de 2000.
74
Por el contrario, si dentro del término mencionado anteriormente no
se exporta, dicha financiación será considerada como una
operación de endeudamiento externo debiendo ser informada ante
el Banco de la República dentro de los cuatro (4) meses siguientes
a la canalización de las divisas, previa la constitución del depósito36;
el cual se liquidará sobre el valor del anticipo no exportado. (Num.
4.3.1. Cir. DCIN-31 de Junio 6 de 2000)
Para efectos de cumplir con la obligación de informar la operación
de endeudamiento externo por concepto de pagos anticipados de
exportaciones por parte del comprador ubicado en el exterior, el
usuario de Zona Franca deberá diligenciar el formulario No. 6 Información de endeudamiento externo otorgado a residentes.
Si una vez efectuado el pago y el usuario no puede cumplir por
causas ajenas a su voluntad con el compromiso exportador
adquirido con su comprador; podrá solicitar al Banco de la
República autorización para adquirir,
a través del mercado
cambiario, las divisas correspondientes para devolver el monto
pagado anticipadamente.
De acuerdo con el artículo 16 de la Resolución 8 de 2000, el usuario
no estará obligado a solicitar autorización para tal efecto cuando el
valor que se pretende devolver no supera el 15% del total
reintegrado por concepto de pago anticipado o cuando en depósito
se encuentre en 0%.
36
No habrá lugar a la constitución del depósito en el evento en que se trate de exportaciones de
bienes de capital. (Num. 4.3.1 Cir. DCIN - 31 de Junio 6 de 2000.
75
Los usuarios de Zona Franca encuentran una dificultad nuevamente
por no coincidir la legislación cambiaria con la aduanera. La
dificultad se presenta cuando por cualquier razón el usuario
considera que el pago por parte de su comprador constituye una
operación de endeudamiento externo y por lo tanto decide constituir
el depósito y luego informa al Banco de la República mediante la
presentación del Formulario No. 6. Una vez efectuado este trámite,
el usuario de Zona Franca cumple con el objeto del contrato con su
comprador en el exterior.
De acuerdo con la legislación cambiaria en este caso se encuentra
obligado a “remitir la declaración de exportación definitiva
correspondiente al Departamento de Cambio del Banco de la
República dentro del mes siguiente a la fecha del documento de
transporte, acompañada del formulario - informe de desembolsos y
pagos de endeudamiento externo (No. 3A).” (Num. 4.3.1. Cir. DCIN31 de Junio 6 de 2000) (Subrayado fuera del texto).
Como se ha expuesto anteriormente el usuario de Zona Franca no
se encuentra obligado a diligenciar la correspondiente Declaración
de Exportación, en cuyo caso al presentar el formulario No. 3A no
cumplirían a cabalidad con su obligación cambiaria.
De tal suerte, se hace necesario precisar que para las personas
ubicadas en Zona Franca basta que junto con el formulario - informe
de desembolsos y pagos de endeudamiento externo se presente el
correspondiente formulario de movimiento de mercancías
diligenciado ante el respectivo usuario operador.
76
• Prefinanciación de exportaciones por parte de los
intermediarios del mercado cambiario o entidades financieras
del exterior: En materia cambiaria, la prefinanciación de
exportaciones, constituye una operación de endeudamiento
externo, de la cual surgen las siguientes obligaciones: a) Canalizar
a través del mercado cambiario o cuentas corrientes de
compensación los desembolsos que efectúe la institución que
otorga el crédito; b) Constituir el respectivo depósito previo al
desembolso del crédito y c) informar la operación ante el Banco de
la República para lo cual el usuario deberá diligenciar el Formulario
No. 6 - Información de endeudamiento externo otorgado a
residentes (Num. 4.3.2 Cir. 31 de Junio 6 de 2000)
El crédito obtenido en moneda extranjera para la prefinanciación de
exportaciones podrá ser pagado o bien con el producto de las
ventas en los mercados externos o a través de la compra de divisas
en el mercado cambiario.
En el primer caso, es decir cuando el valor del crédito es pagado
directamente en el exterior con el producto de la venta al tercer
país, el usuario deberá diligenciar dentro de los 15 días siguientes
al pago el Formulario No. 3A - Informe de desembolsos y pagos de
endeudamiento externo.
En el segundo caso el usuario de Zona Franca deberá diligenciar la
declaración de cambio por endeudamiento externo - Formulario No.
3 y una vez se efectúe el reintegro de las divisas producto de sus
ventas a mercados externos deberá diligenciar la declaración de
cambio por exportación de bienes - Formulario No. 2.
77
Los usuarios de Zona Franca que obtengan créditos en moneda
extranjera para financiar el producto de sus ventas a un tercer país
deberán canalizar, informar y constituir el depósito previo al
desembolso por parte de la entidad financiera, no obstante, tener
frente a la legislación aduanera un tratamiento de salida de Zona
Franca.
78
Tabla 4. Resumen obligaciones usuarios de Zona Franca(*)
Obligación
Canalización
Pago
Financiación
Características
Deberán diligenciar el Formulario No. 2 o el
Formulario No. 10
El pago lo podrá recibir en divisas o en
moneda legal colombiana
• Plazo para el pago. El usuario tiene la
obligación de informar la operación
cuando se cumplen las siguientes
condiciones: Cuando el plazo que
conceda sea superior a 12 meses y el
valor a financiar sea superior a
US$10.000. Para estos efectos será
necesario diligenciar el Formulario No. 7.
• Pagos anticipados. Operación de
endeudamiento cuando la exportación no
se realice dentro de los 4 meses
siguientes a la canalización de las
divisas. En estos casos se deberá
informar la operación mediante el
diligenciamiento del Formulario No. 6
previa constitución del depósito.
• Prefinanciación. El usuario deberá
canalizar las divisas a través del mercado
cambiario. Adicionalmente, deberá
proceder a informar esta operación
mediante el diligenciamiento del
Formulario No. 6 previa la constitución de
depósito.
(*) Es necesario cumplir las obligaciones cambiarias relacionadas con la
exportación de bienes.
79
3.3. OPERACIONES DE ZONA FRANCA HACIA EL RESTO DEL
TERRITORIO ADUANERO NACIONAL
Las operaciones de ingreso de bienes o servicios efectuadas por
residentes a través de una Zona Franca es considerada una
IMPORTACION de acuerdo con las normas aduaneras y en
consecuencia deberán cumplir las disposiciones legales aplicables en
el territorio nacional. (Art. 399 D. 2685/99)
Por ser una importación, los pagos que se efectúen a un usuario de
Zona Franca deberán canalizarse a través del mercado cambiario o
mediante las cuentas corrientes de compensación y en consecuencia
se aplican las obligaciones que en materia cambiaria se establecieron
en el numeral 3.1 sobre el ingreso de un tercer país a Zona Franca, en
cuanto de igual manera en materia cambiaria dicha operación es
considerada una importación.
La falta de precisión del régimen cambiario no sólo afecta a los
usuarios de Zona Franca sino que también lo hace con los residentes
del resto del territorio aduanero nacional que efectúan sus
importaciones a través de Zona Franca.
Un ejemplo claro sobre este hecho se encuentra en el numeral 3.1.1
de la Circular DCIN- 31 de Junio 6 de 2000, donde se establece lo
siguiente:
80
“Las importaciones pagaderas a plazo superior a seis (6) meses contados a
partir de la fecha del documento de transporte, deberán informarse al Banco
de la República por conducto de los intermediarios del mercado cambiario
dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha del mencionado
documento....” (Subrayado fuera del texto)
Se exige a los residentes del país que cuando paguen el valor de sus
importaciones a un plazo superior a 6 meses contados a partir de la
fecha del documento de transporte informen esta operación al Banco
de la República.
Dicha operación genera una dificultad que a continuación se ilustrará
a través del siguiente ejemplo:
Un usuario comercial cuyo objeto es el almacenamiento de repuestos
para helicópteros vende a una empresa ubicada en el territorio
aduanero nacional algunas de sus mercancías, concediendo un plazo
a su comprador de más de seis meses para su pago.
En tal caso, el residente en el territorio aduanero nacional, de acuerdo
con la norma transcrita anteriormente, deberá informar al Banco de la
República dentro de los seis meses siguientes al documento de
transporte a través del diligenciamiento del formulario No. 6 Información de endeudamiento externo otorgado a residentes.
Sin embargo el problema se presenta cuando al momento de
efectuarse la importación el documento de transporte que ampara las
mercancías que ingresa a Zona Franca tiene fecha superior a 6
meses, en tal caso el comprador estaría cometiendo una infracción
81
cambiaria, cuando en realidad sólo hasta el momento del ingreso de
las mercancías a territorio aduanero nacional se entiende efectuada la
importación.
Con situaciones como estas se desestimula el uso del mecanismo de
las Zonas Francas en cuanto no existe claridad en la aplicación de
esta norma.
De tal forma y para ser consecuentes con la legislación aduanera
sería conveniente que se precisará que en el evento en que el plazo
para el pago sea concedido por una persona ubicada en Zona Franca
el término para efectuar el informe por conducto de los intermediarios
del mercado cambiario se cuente a partir de la fecha del
correspondiente formulario de movimiento de mercancías.
Tabla 5. Resumen obligaciones residentes (*)
Obligación
Canalización
Pago
Financiación
Características
Deberá diligenciar el Formulario No. 1 o el
Formulario No. 10
Se podrá efectuar en divisas o en moneda
legal colombiana
• Pagos anticipados. Es necesario
diligenciar el Formulario No. 6
• A plazo
• Arrendamiento financiero
(*) De acuerdo con las normas cambiarias y aduaneras esta operación se
considera una importación.
82
3.4.
OPERACIONES DESDE EL RESTO DEL TERRITORIO
ADUANERO NACIONAL A ZONA FRANCA
Los residentes que vendan sus mercancías a usuarios ubicados en
Zona Franca deberán cumplir con las obligaciones cambiarias
estipuladas para las exportaciones de bienes consagradas en el
artículo 15 y siguientes de la Resolución 8 de 2000 y que ya fueron
explicadas en el numeral 3.2 cuando se hizo referencia a las
operaciones de Zona Franca al resto del mundo, donde se vió que
dicha operación de acuerdo con las normas cambiarias y aduaneras
es considerada una EXPORTACION.
Un aspecto importante para destacar es este punto hace referencia al
pago. De acuerdo con lo establecido en el artículo 54 las operaciones
que realicen los usuarios industriales de bienes y los demás
residentes en el territorio aduanero nacional podrán ser pactadas
libremente en divisas o en moneda legal colombiana.
En principio podría llegarse a la conclusión que los usuarios
industriales de servicios, comerciales y operadores no podrían pactar
con los residentes en el resto del territorio aduanero nacional el pago
de las correspondientes operaciones de importación o exportación
desde o hacia Zona Franca en divisas por cuanto no se encuentran
enumerados en el artículo 54.
Sin embargo si se analiza con cuidado la Resolución 8 de 2000 en su
artículo 79 establece que sólo se podrá pactar en moneda extranjera
obligaciones que correspondan a operaciones de cambio.
83
Dentro de las operaciones de cambio se encuentran las importaciones
y exportaciones de bienes y de servicios no obstante estas últimas
estar en el mercado libre, de acuerdo con la Ley 9 de 1991.
De acuerdo con las normas aduaneras y reconocido así por la
legislación cambiaria el ingreso desde Zona Franca de bienes o de
servicios a territorio aduanero nacional se considera una importación.
Por su parte la salida de bienes o de servicios desde el resto del
territorio aduanero nacional con destino a Zona Franca será
considerada una exportación.
Teniendo en cuenta lo anterior, es posible que los usuarios
industriales de servicios o los comerciales pacten el pago de sus
operaciones con residentes en moneda legal colombiana o en moneda
extranjera, no siendo un beneficio exclusivo como a primera vista se
podría considerar por no encontrarse incluidos dentro del artículo 54,
el cual como se dijo anteriormente señala este incentivo para los
usuarios industriales de bienes.
84
Tabla 6. Resumen obligaciones residentes (*)
Obligación
Canalización
Pago
Financiación
Características
Deberán diligenciar el Formulario No. 2 o el
Formulario No. 10
Se podrá recibir en divisas o en moneda
legal colombiana
• Plazo para el pago. El residente tiene la
obligación de informar la operación
cuando se cumplen las siguientes
condiciones: Cuando el plazo que
conceda sea superior a 12 meses y el
valor a financiar sea superior a
US$10.000. Para estos efectos será
necesario diligenciar el Formulario No. 7.
• Pagos anticipados. Operación de
endeudamiento cuando la exportación no
se realice dentro de los 4 meses
siguientes a la canalización de las
divisas. En estos casos se deberá
informar la operación mediante el
diligenciamiento del Formulario No. 6
previa constitución del depósito.
• Prefinanciación. Se deberá canalizar
las divisas a través del mercado
cambiario. Adicionalmente, deberá
proceder a informar esta operación
mediante el diligenciamiento del
Formulario No. 6 previa la constitución de
depósito.
(*) De acuerdo con las normas cambiarias y aduaneras esta operación es
considerada una exportación.
85
3.5 OPERACIONES ENTRE USUARIOS DE ZONA FRANCA
En materia aduanera las operaciones entre usuarios de Zona Franca
se encuentran plenamente autorizadas por la ley, para lo cual basta
obtener visto bueno por parte del usuario operador y diligenciar el
formulario de movimiento de mercancías correspondiente. (Art. 408
D.2685/99)
Dichas operaciones no afectan la ficción jurídica de considerar por
fuera del territorio aduanero nacional los bienes y servicios que se
manejan dentro del perímetro de la Zona Franca.
La legislación cambiaria, como tantas veces se ha insistido, no
reconoce este incentivo, lo cual ha afectado considerablemente el
régimen franco no solo en las operaciones de comercio exterior sino
incluso en las suyas propias.
Al considerarse residentes para efectos cambiarios, los usuarios de
Zona Franca deberán efectuar el pago de sus obligaciones en moneda
legal colombiana. De tal forma, en el evento de pactarse en moneda
legal extranjera, por regla general deberán pagarse a la tasa
representativa del mercado a la fecha en que se contrajo la obligación.
No obstante lo anterior, las partes libremente podrán pactar una tasa o
una fecha diferente para tal fin.
86
Esta obligación se aplica incluso a los usuarios industriales de bienes,
a los cuales se les consagra un régimen especial cuyo alcance no les
permite la libre posesión ni negociación de divisas dentro del
perímetro franco.
En conclusión, todas las obligaciones que nazcan de operaciones
entre usuarios necesariamente, so pena de incurrir en una infracción
cambiaria, se deberá pagar en moneda legal colombiana. (Art. 79
Res. 8/00)
3.6 OPERACIONES DE ENDEUDAMIENTO
Aunque estas operaciones no forman parte de las actividades que los
usuarios de Zona Franca desarrollan dentro del curso normal de sus
negocios, el financiamiento es fundamental para el desarrollo de
cualquier actividad.
En este orden de ideas, la financiación podrá provenir de los
intermediarios del mercado cambiario, las entidades financieras del
exterior37 o mediante la colocación de títulos en el mercado
internacional de capitales. El destino de dichos recursos es libre y las
partes pactarán los términos y las condiciones del mismo.
En Zona Franca en la actualidad se encuentra restringida la libre
obtención y negociación de divisas, en consecuencia las operaciones
37
Para obtener el crédito en moneda extranjera es necesario que dicha entidad se encuentre en el
listado que para tal efecto publique el Banco de la República. En el evento en que la entidad que
concederá el crédito no se encuentre en dicha lista se podrá solicitar al Banco su inclusión previa la
acreditación de su condición de acuerdo con las normas vigentes para tal efecto en el país de
origen. (Num. 5.1.3.2 Cir. 31 DCIN de Junio 6 de 2000)
87
de endeudamiento externo que efectúen los usuarios deberán
canalizarse a través del mercado cambiario o mediante las cuentas
corrientes de compensación.
Atendiendo al incentivo cambiario que en la actualidad se aplica a las
Zonas Francas, los usuarios industriales de bienes no se encuentran
obligados a canalizar a través del mercado cambiario los créditos en
moneda extranjera que requieran para su financiamiento.
Por su parte, los usuarios industriales de servicios y comerciales
deberán canalizar, por no aplicárseles el incentivo consagrado en el
artículo 53 de la Resolución 8 de 2000, las divisas provenientes de
cualquier crédito en moneda extranjera.
Adicionalmente a la canalización dichos usuarios deberán cumplir las
siguientes obligaciones:
• Efectuar el correspondiente depósito
condiciones y términos que señale la ley.
de
acuerdo
con
las
• Informar al Banco de la República sobre las condiciones de la
operación38 y sobre la constitución del depósito correspondiente.
Para tal efecto será necesario presentar por conducto de los
38
Cualquier modificación relacionada con las partes, capital, término o tasa de interés deberá ser
nuevamente informada al Banco dentro de los quince días siguientes a la fecha de ocurrencia
mediante el diligenciamiento de un nuevo Formulario No. 6.
88
intermediarios del mercado cambiario el Formulario No. 6 Información de endeudamiento externo otorgado a residentes39.
El informe deberá presentarse dentro de los 15 días hábiles
siguientes a la fecha del desembolso del crédito por parte de la
entidad financiera acreedora, y adicionalmente al diligenciamiento
del Formulario No. 6 el usuario por conducto de su intermediario
cambiario o por la cuenta de compensación deberá acreditar lo
siguiente:
- La constitución del depósito dentro del términos y las condiciones
señaladas en la ley.
- Adjuntar el contrato celebrado con la entidad financiera en virtud
del cual se efectuará el desembolso de capital.
- En el evento específico de financiar importaciones se deberá
acreditar adicionalmente copia del documento de transporte y la
declaración importación.
- Acreditar la calidad de entidad financiera del exterior en el evento
en que la entidad no se encuentre en el listado del Banco de la
República.
39
En el evento en que el desembolso efectivo del crédito se efectúe por parte de la entidad
financiera en fecha posterior a que el usuario de Zona Franca efectúe el informe, será necesario
diligenciar la Declaración de cambio por endeudamiento externo - Formulario No. 3. De igual
manera deberá diligenciar tantos Formularios No. 3 como desembolsos se efectúen. (Num. 5.1.2.
Cir. 31 DCIN de 6 de Junio de 2000)
89
- En el evento en que la fuente de financiación sea el mercado
internacional de capitales se debe acreditar la calidad de entidad
financiera del agente colocador, adicional al cumplimiento de todos
los requisitos establecidos por la Superintendencia de Valores.
• En relación con el pago o del servicio de las obligaciones
generadas por el endeudamiento, el usuario deberá adquirir las
divisas para tal fin a través de cualquier intermediario cambiario o
mediante la utilización de su cuenta corriente de compensación.
Para tal efecto, deberán diligenciar la declaración de cambio por
endeudamiento externo - Formulario No. 3.
En materia de financiación se comprueba nuevamente que los
usuarios, distintos del industrial de bienes, deberán someter este tipo
de operaciones a las establecidas para los demás residentes del
territorio nacional.
La manera como opera el comercio exterior en la actualidad demanda
cada día nuevos y más exigentes compromisos en busca de optimizar
la participación de los agentes en el mercado global. De esta manera,
para los centros de producción, sin importar su ubicación, resulta
necesario que se optimizen los sistemas de producción para poder
atender los mercados existentes, y porque no, abrir nuevas rutas de
comercialización.
A medida en que se incentiva la actividad industrial, como sucede con
los usuarios industriales de bienes en este caso, dichos beneficios se
90
traducen en sistemas que permiten la modernización de la producción
y se generan economías de escala en los costos de producción. Sin
embargo y correlativo a este esquema, se hace necesario lograr el
mismo efecto en las cadenas comerciales asociadas con la
producción de un bien o de un servicio. Frente a una economía
globalizada como la que estamos presenciando en la actualidad, la
reducción en los costos de comercialización se ha vuelto un factor
primordial.
Y precisamente esta ha sido la razón de ser de los usuarios
comerciales; en cuanto son un punto de encuentro entre los centros
de producción y de consumo. Su funcionamiento está basado en que
los centros de producción trasladan inventarios de producto terminado
a un usuario comercial de Zona Franca, para desde allí este
despachar pedidos a los clientes; con lo cual se genera valor
agregado al sistema de producción de la siguiente manera:
• Mejora del servicio al cliente, en tiempo de entrega y disponibilidad.
• Reducción de niveles de inventario de productos en los centros de
producción.
• Reducción integral en los costos de la logística y en la cadena de
distribución de la mercancía.
Adicional a lo anterior, y por la oportunidad que representa aportar
mayor valor agregado a la cadena productiva, el usuario comercial
podrá prestar además del almacenamientos otro tipo de servicios tales
como conservación, manipulación, distribución, empaque, reempaque,
91
clasificación y limpieza de bienes. La importancia de este tipo de
actividades es fruto del dinamismo del comercio exterior. Lo anterior
se traduce en nuevas ventajas competitivas para el país, permitiendo
que Colombia entre a nuevos mercados.
En este sentido las actividades que realizan los usuarios comerciales
forman parte integral de la cadena de producción que desarrollan los
usuarios industriales de bienes y servicios, en cuanto permiten la
optimización de los canales de distribución en términos de costo y
oportunidad.
No se debe olvidar que en el mundo actual el tiempo se ha convertido
en un factor esencial para la competitividad de un país.
En
consecuencia, es necesario procurar dotar a esta actividad de las
herramientas necesarias que permitan que la actividad industrial
desarrollada bien sea dentro del territorio aduanero nacional o dentro
de la misma Zona Franca se puedan posicionar de manera
competitiva en los mercados internacionales.
El régimen franco debe ser entendido como un todo. Existe una
intima relación entre los usuarios industriales de bienes, servicios y
comerciales; quienes en el desarrollo de sus facultades legales
realizan actividades que complementan la cadena productiva del país
y que estando en igualdad de condiciones podrán competir con mayor
eficiencia en los mercados internacionales. En este orden de ideas, la
industria al tener producto terminado cerca a sus potenciales clientes
y con la posibilidad de añadir valor agregado al proceso productivo
mediante subprocesos adicionales tales como el reempaque, la
clasificación, la limpieza, etc., que se obtienen mediante la actividad
del usuario comercial, el productor gana en flexibilidad en la
distribución de sus productos y mayor calidad en el producto que será
entregado al consumidor final.
92
Dadas las exigencias actuales de la economía global, en donde como
se dijo anteriormente, las actividades que desarrollan los usuarios
comerciales se han constituido en elementos fundamentales en la
cadena de producción. En este sentido, la falta de armonía entre el
régimen cambiario que como se ilustró anteriormente no sólo presenta
dificultades para los usuarios industriales de servicios y comerciales
sino también para los demás residentes del territorio aduanero
nacional, resta competitividad a la figura, en cuanto no existe
seguridad jurídica para este tipo de operaciones por la falta de
armonía.
En la medida en que se dupliquen los trámites para los usuarios
comerciales en el desarrollo de su actividad y para dar cumplimiento a
las normas legales aplicables al régimen, esta duplicidad se traduce
en un incremento de los costos de operación y una disminución del
factor oportunidad; elementos que permiten que los potenciales
clientes terminen adquiriendo los productos de la competencia.
El comercio mundial es cada vez más exigente, pero al tiempo abre
opciones que permiten desarrollar mayor eficiencia, calidad y niveles
de competitividad. Dentro de este contexto se encuentran las Zonas
Francas; mecanismo que permite el desarrollo competitivo de las
ventajas comparativas de nuestro país. No obstante lo anterior y con
el objeto de mejorar los niveles de productividad, calidad y
confiabilidad del esquema y ajustarse a las exigencias tanto del
mercado nacional como internacional se hace necesario dotar al
régimen de las herramientas necesarias para que los usuarios dentro
de su proceso de producción puedan competir en condiciones de
igualdad y eficiencia.
Adicionalmente, esta situación de falta de congruencia entre el
régimen cambiario y el aduanero se está reflejando en los registros de
93
la balanza comercial. En la actualidad los usuarios de Zona Franca
por no tener un régimen cambiario y en orden a no incurrir en una
infracción cambiaria están adquiriendo y canalizando a través del
mercado cambiario las divisas necesarias para el desarrollo de sus
operaciones de comercio exterior.
De esta manera se están
registrando en la balanza comercial operaciones que aduaneramente
no son consideradas ni exportaciones ni importaciones.
Con todo lo anterior, se pone de presente la necesidad de dar cierta
seguridad jurídica a las operaciones que realizan los diversos usuarios
de Zona Franca con el fin de estimular una actividad que conecta la
economía colombiana con el mercado internacional en condiciones de
competitividad, por el contrario, el estado actual ha ocasionado que se
reste agilidad en el posicionamiento de los bienes y servicios dentro
del mercado nacional e internacional.
4. CONCLUSIONES
El presente estudio sobre el régimen cambiario aplicable a las Zonas
Francas Industriales de Bienes y Servicios permite concluir lo
siguiente:
94
4.1. Con el objeto de dotar a las Zonas Francas de herramientas que
les permitan competir con eficiencia en los mercados
internacionales, la legislación colombiana les ha otorgado una
serie de incentivos crediticios, fiscales, aduaneros y cambiarios
entre otros.
Dentro de este esquema, a las Zonas Francas se les aplica el
principio de extraterritorialidad en materia aduanera, que permite
considerar por fuera del territorio aduanero nacional los bienes
que ingresen a estas áreas.
En este sentido, existen cuatro operaciones básicas de comercio
exterior, las cuales se pueden resumir de la siguiente manera:
• Ingreso de un tercer país a Zona Franca: Esta operación NO
constituye una IMPORTACION.
• Salida de Zona Franca a un tercer país: Esta operación es
una simple salida y en consecuencia, NO constituye
EXPORTACION.
• Ingreso desde el resto del territorio aduanero nacional a Zona
Franca: Se configura una EXPORTACION, y en consecuencia
el residente en el resto del territorio aduanero nacional deberá
proceder a cumplir las disposiciones aduaneras establecidas
para tal efecto.
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• Ingreso desde Zona Franca hacia el resto del territorio
aduanero nacional: Existe una IMPORTACION y por lo tanto el
importador deberá proceder al pago de los tributos aduaneros
correspondientes.
Teniendo en cuenta lo anterior, el régimen cambiario considera a
los usuarios de Zona Franca como residentes, haciéndolos
cumplir en sus propias operaciones de comercio exterior las
obligaciones consagradas para tal efecto en la Resolución 8 de
2000.
Las operaciones que se realizan desde o hacia Zona Franca
producen efectos en la Balanza de Pagos de nuestro país. Por
el contrario, las operaciones que se realicen desde o hacia el
resto del territorio nacional no producen efectos frente a dicha
balanza.
De tal suerte, la extraterritorialidad de que gozan las Zonas
Francas se aplica a materias distintas a la cambiaria. Se hace
necesario por lo tanto un pronunciamiento de la Junta Directiva
del Banco de la República que disponga la armonía de las
normas aduaneras y cambiarias aplicables al perímetro franco.
4.2. A partir de la expedición de la ley marco de comercio exterior en
1991, se han expedido dos (2) estatutos que regulan la creación
y funcionamiento del régimen franco,. Dichos estatutos han sido
básicamente el Decreto 2131 de 1991 y el Decreto 2233 de
1996 parcialmente modificado por el nuevo código de aduanas.
96
Con el Decreto 2131 de 1991 se estableció por parte del
Gobierno un régimen cambiario especial, en virtud del cual los
usuarios de Zona Franca tenían libertad para poseer y negociar
las divisas correspondientes al giro ordinario de sus negocios.
Posteriormente y aún en plena vigencia del Decreto 2131 de
1991, la Resolución 21 de 1993 restringió el régimen aplicable a
los usuarios de Zona Franca, de tal suerte que los únicos que
contaban con incentivos en materia cambiaria eran los usuarios
industriales de bienes, exonerándolos de canalizar las divisas
producto de sus operaciones de cambio a través del mercado
cambiario o mediante las cuentas corrientes de compensación y
otorgándoles la posibilidad de realizar operaciones de
importaciones y exportaciones en moneda extranjera con los
demás residentes colombianos.
Ante la dualidad existente para esa época, se pone de presente
la falta de estabilidad jurídica que en materia de cambios ha
existido para los usuarios de Zona Franca, lo cual ha restado
agilidad y transparencia a las operaciones de comercio exterior
que se realizan en dichas áreas.
Actualmente, con la expedición de la Resolución 8 de 2000 se
observa que el espíritu de la Resolución 21 de 1993 se
mantiene, de tal suerte que en la actualidad los únicos que
tienen un régimen especial son los usuarios industriales de
bienes.
97
4.3. Existe un tratamiento desigual en materia cambiaria, no así en
materia aduanera, para los diferentes usuarios de Zona Franca.
En este sentido, y como se ha insistido, en la actualidad los
usuarios industriales de bienes cuentan con un tratamiento
especial consagrado en los artículos 53 y 54 de la Resolución 8
de 2000.
Por su parte en materia de importación y exportación de
servicios, los usuarios industriales de servicios, en razón a la
actividad que desarrollan se encuentran dentro del mercado
libre. No obstante lo anterior, para las demás operaciones de
cambio que realicen, se someterán a las normas vigentes sobre
la materia para los residentes en el territorio nacional.
En relación con los usuarios comerciales no tienen ninguna
excepción en su tratamiento, siendo los principales afectados
por la falta de armonía entre las disposiciones cambiarias y
aduaneras.
Es así como, a los usuarios de Zona Franca se les somete a la
obligación de canalizar, constituir depósitos, cumplir las
disposiciones sobre endeudamiento externo, presentar las
correspondientes declaraciones de cambio e informar las
operaciones cambiarias que realicen al Banco de la República.
No obstante lo anterior, dichos usuarios se encuentran en
imposibilidad de cumplir a cabalidad con las obligaciones
correspondientes en cuanto su régimen aduanero no considera
sus operaciones como IMPORTACION o EXPORTACION sino
98
como un simple ingreso o salida de mercancías, lo cual los
exime de cumplir con las normas aduaneras correspondientes
para dichas operaciones.
4.4. La falta de armonía ha obligado a los usuarios a cumplir con las
disposiciones aduaneras aplicables al resto del territorio
aduanero nacional; cuando por regla general gozan de un
régimen de extraterritorialidad.
Un ejemplo claro sobre esta situación se observa en la
financiación de las operaciones de los usuarios a través de los
contratos de arrendamiento financiero.
En la práctica los usuarios de Zona Franca, para poder acceder
a este mecanismo de financiación tan importante han tenido que
presentar la respectiva declaración de importación cumpliendo lo
establecido para importaciones temporales para reexportación
en el mismo estado en una de sus modalidades cual es la de
largo plazo. (Art. 153 a 157 D. 2685/99)
De esta forma los usuarios de Zona Franca forzosamente se ven
obligados a renunciar a su propio régimen para cumplir con otras
disposiciones, y evitarse de esta manera violar la ley.
Esta situación desestimula la inversión tanto nacional como
extranjera en cuanto crea un clima de inestabilidad jurídica,
además de ocasionar que los objetivos para la existencia y
funcionamiento de las Zonas Francas se vean truncados; sobre
99
todo en estos momentos donde la política de globalización se
encuentra en pleno desarrollo.
4.5. La libre posesión y negociación de divisas es el estado ideal de
las Zonas Francas y así ha sido reconocido en países como
Estados Unidos, China y Costa Rica, para citar algunos
ejemplos. Sin embargo, problemas relacionados con el lavado
de activos, al cual se encuentra comprometido Colombia a nivel
internacional a combatir impiden una reglamentación en tal
sentido.
Adicionalmente, los usuarios al igual que todos los residentes en
el territorio nacional tienen la posibilidad de manejar las cuentas
corrientes de compensación, a través de las cuales canalizarán
sus operaciones de cambio, siendo este sistema más flexible
para las necesidades de los usuarios.
En este sentido, se plantea una propuesta de reglamentación
que fundamentalmente busca modificar el régimen actual que
como se ha podido señalar es desigual en cuanto al tratamiento
de los distintos usuarios y por otro lado genera un sinnúmero de
inconvenientes que hacen que desestimula la utilización del
régimen franco, extendiendo el incentivo consagrado en la
Resolución 8 de 2000 para los usuarios industriales de bienes a
los usuarios industriales de servicios y a los comerciales.
Con dicha propuesta de reglamentación se pretende reconocer
la importancia de las actividades que desarrollan los usuarios
industriales de servicios y los comerciales. De esta forma se
trata de desvirtuar un poco el mito de que lo importante es el
100
comercio de bienes dejando rezagado los incentivos para los
servicios y las actividades comerciales; centrando los esfuerzos
hacia el reconocimiento de beneficios para este sector.
Las actividades que desarrollan los usuarios tanto industriales
de servicios como los comerciales en la actualidad cobran gran
importancia en el proceso de Colombia dentro del proceso de
globalización donde los servicios se abre como una nueva
oportunidad para hacernos competitivos en el mercado
internacional y más aún desde un esquema como el de las
Zonas Francas que permiten por su misma filosofía desarrollar
industrias que produzcan tanto bienes como servicios a un bajo
costo, de manera competitiva y con un alto valor agregado.
Dentro de este marco es necesario hacer un esfuerzo para tratar de
adecuar el régimen cambiario a las necesidades existentes de los
usuarios, por cuanto el esquema actual genera dificultades
importantes tanto para los usuarios del régimen como para las
diferentes personas que utilizan este mecanismo.
En este orden de ideas, y como se mencionó anteriormente a
continuación se presenta una propuesta de reglamentación de parte
de la Junta Directiva del Banco de la República que pretende unificar
el régimen existente y darle un tratamiento armónico a los distintos
usuarios de Zona Franca.
101
4. PROPUESTA DE REGLAMENTACION
El régimen cambiario especial para Zonas Francas es importante no
solo para sus usuarios sino también para las personas ubicadas
dentro del territorio aduanero nacional que utilizan este mecanismo
para efectuar sus operaciones de comercio exterior.
Dada la situación actual que solo otorga incentivos a los usuarios
industriales de bienes, los demás usuarios se encuentran en una
situación de desventaja en cuanto al régimen cambiario se refiere.
Existe un tratamiento desigual en materia cambiaria que no se explica
por cuanto las operaciones de los usuarios industriales de servicios y
la de los comerciales al igual que las que desarrollan los usuarios
industriales de bienes gozan del principio de extraterritorialidad en
materia aduanera.
Para dar coherencia a la legislación de un mecanismo tan importante
como lo es las Zonas Francas, es necesario que la legislación
cambiaria acoja el principio de extraterritorialidad para todas las
actividades autorizadas para desarrollarse dentro del perímetro franco.
102
En este orden de ideas se debe procurar que la legislación cambiaria
reconozca en su normativa una igualdad en el tratamiento a los
distintos usuarios. De esta forma se establece un incentivo bastante
importante para su desarrollo en cuanto se les dará mayor agilidad a
las operaciones que se realicen dentro del perímetro franco.
Se propone a continuación una propuesta de Resolución por parte de
la Junta Directiva del Banco de la República que modifique los
artículos pertinentes del actual estatuto cambiario (Res. 8/00).
Esta propuesta pretende extender en primer lugar los beneficios que
en principio están consagrados sólo para los usuarios industriales de
bienes a los usuarios comerciales y de servicios.
En relación con las actividades que desarrollan los usuarios
industriales de servicios es necesario precisar el alcance de la
propuesta de reglamentación. En principio las importaciones y
exportaciones de servicios se encuentran en el mercado libre (Art. 7
Res. 8/00). No obstante lo anterior, las demás operaciones de cambio
que efectúen en desarrollo de sus actividades se encuentran
sometidas al cumplimiento de las obligaciones propias de los
residentes.
En este orden de ideas, la propuesta de reglamentación pretende
reconocerle a los usuarios industriales de servicios la facultad de no
reintegrar al mercado cambiario las divisas producto de operaciones
de cambio distintas de la importación y exportación de servicios.
103
Por último se hace necesario que la Junta Directiva precise que las
operaciones que se efectúen entre usuarios de Zona Franca se
puedan pactar tanto en moneda nacional como extranjera en cuanto
es una operación por fuera del territorio nacional.
La propuesta de reglamentación es la siguiente:
104
PROYECTO DE RESOLUCION ZONAS FRANCAS
ARTICULO 1o. Adiciónase el Artículo 53o. de la Resolución Externa
8o. del 2000, de la siguiente manera:
“Artículo 53o. UTILIZACION DE DIVISAS. Los usuarios industriales
de bienes, de servicios y los comerciales instalados dentro del
perímetro de las Zonas Francas Industriales, no estarán obligados a
reintegrar al mercado cambiario las divisas que obtengan por la venta
de mercancías o la prestación de servicios a mercados externos u
otras operaciones de cambio. No obstante, dichos usuarios podrán
canalizar a través del mercado cambiario las divisas que requieran
para atender sus gastos en moneda legal colombiana o extranjera.
PARAGRAFO 1o. Los usuarios instalados dentro del perímetro de las
Zonas Francas Industriales de Bienes y Servicios podrán obtener
financiación de parte de sus proveedores, de los intermediarios del
mercado cambiario y de las entidades financieras del exterior, para
financiar sus operaciones que se desarrollen dentro del perímetro
franco, independientemente del plazo y destino de las divisas, sin la
obligación de constituir el depósito de que trata el artículo 26 de la
presente Resolución.
El Banco de la República podrá solicitar la información que considere
pertinente para efectuar el seguimiento de las financiaciones a que se
refiere el presente artículo.
105
PARAGRAFO 2o. Los contratos de arrendamiento financiero sobre
bienes de capital de origen extranjero que se instalen en las Zonas
Francas de Bienes y Servicios deberán ser informadas al Banco de la
República dentro de las condiciones que para tal efecto señale la
Junta Directiva.
No se exigirá acreditar el carácter de importación temporal ni la
constitución del depósito de que trata el artículo 26 de la presente
Resolución.”
Artículo 2o. Adiciónase el Artículo 53o. de la Resolución Externa 8o.
del 2000, de la siguiente manera:
“Artículo 54o. OPERACIONES DE EN MONEDA EXTRANJERA.
Las importaciones y exportaciones de bienes y servicios que se
realicen entre residentes en el país y usuarios ubicadas dentro de las
Zonas Francas Industriales de Bienes y Servicios, se podrán pagar en
divisas o en moneda legal colombiana.
Parágrafo. Las operaciones que se realicen entre usuarios de Zonas
Francas Industriales de Bienes y Servicios, se podrán pagar en divisas
o en moneda legal colombiana.”
106
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