Diario Laboral Nro 64 – 10.03.2016 La titularidad de la libertad sindical Por Ricardo A. Foglia 1. Introducción La libertad sindical es la facultad potencial de las personas físicas de agruparse con otros para defender los intereses laborales de la clase o sectoriales, y también correlativamente, el derecho de abstenerse de agruparse o participar. Según nuestro criterio, el ejercicio concreto de la libertad sindical implica los siguientes derechos: 1°) crear sindicatos, 2°) afiliarse o desafiliarse, 3°) participar o no de la vida interna de los mismos y 4º) libertad de acción. Este artículo procura determinar quién es el sujeto de derecho que ostenta la libertad sindical, y por lo tanto, si es un derecho de fuente individual o colectiva. En el segundo caso, el titular sería un sujeto de derecho diferenciado no humano, es decir, integrado por un conjunto de personas físicas organizadas como una unidad. 2. Diversas posturas doctrinarias En la doctrina se advierten cuatro tesituras:1°) es un derecho originario y exclusivo de los sindicatos que se extiende a sus representados como consecuencia de su representación de los intereses colectivos; 2°) es un derecho de ciertos grupos de personas para crear sindicatos e intervenir en la vida de los mismos, y también es un derecho originario del ente creado para defender los intereses del colectivo amparado. 3°) es un derecho de cierto grupo de personas para crear sindicatos y afiliarse a los mismos y se agota en el acto de creación del sindicato.4°) es un derecho individual de ciertas personas para crear sindicatos, intervenir en su vida y defender los intereses profesionales al margen del sindicato y aunque no haya sindicato. 3.Marco normativo El artículo 14 de la Constitución Nacional expresa que "Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos (…) de asociarse con fines útiles...".Por su parte artículo 14 bis. señala "El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador…organización sindical libre y democrática...". Entendemos que el artículo 14 bis. no puede ser desconectado de su precedente, el artículo 14, que confiere el derecho de asociarse con fines útiles a los todos habitantes, y una forma de asociación útil para los sujetos son los sindicatos, que son un medio instrumental para defensa de los intereses de los trabajadores, verdaderos titulares de los derechos. Asimismo del artículo 4 de la Ley 23.551 surge que la facultad creadora de las entidades sindicales reposa en los trabajadores, como consecuencia del ejercicio concreto de su libertad sindical (inciso a) “Constituir libremente y sin necesidad de autorización previa, asociaciones sindicales”). El inciso c) habilita a que los trabajadores puedan desarrollar "actividades sindicales" al margen de dichas asociaciones, de lo que se deprende que la libertad sindical de los trabajadores no solo es preexistente, sino que excede el mero acto creador de un sindicato para expandirse a otras esferas como la de desarrollar una actividad de "defensa de los intereses de los trabajadores" (art. 2) al margen de los mismos o aun en contraposición. La libertad sindical tiene un sustento o base individual que dimana de la persona del trabajador dependiente que para defender sus derechos puede, entre otras acciones, crear asociaciones a tal fin. Las normas internacionales sitúan a la libertad sindical entre los derechos humanos fundamentales y como una derivación de las libertades públicas. De sus normas se interpreta que la titularidad de ese derecho esta en cabeza de personas físicas, sean trabajadores actuales o potenciales 1. 4. La titularidad de la libertad sindical. Para responder esta cuestión cabe señalar que la libertad sindical es un dato prenormativo (es decir, un derecho naturaly prexistente a la norma positiva) pues se trata de un derecho inherente a la persona humana tanto en lo individual como colectivamente. De esta manera la tendencia de los seres humanos a agruparse es un derecho natural cuya causa-fuente hay que buscarla en el propio ser humano y no en la ley. En consecuencia el orden jurídico lo único que puede hacer es reconocer su virtualidad preexistente y las regulaciones que formule serán inválidas en la medida que esterilicen a ese derecho individual. El único titular de derechos fundamentales es el hombre 2, que se vale de instrumentos (en este caso los sindicatos) para ejercitar los mismos. La libertad es un dato fundamental originario de la existencia humana, de forma tal que las personas humanas no pueden renunciar ni delegar su propia libertad a ningún otro. Desde esta perspectiva, la libertad sindical es un dato prenormativo y en cambio la libertad sindical de las asociaciones de trabajadores o empleadores es un dato de naturaleza normativa, es decir es un mecanismo creado por el derecho positivo. Aunque la norma puede regular su funcionamiento, no puede coartarlo o restringirlo de forma tal que esterilice el derecho de asociación con fines útiles, también prenormativo, y la libertad que se refleja en esa creación ya que de otra forma se afectarían los derechos de las personas individualmente consideradas. Con ello queremos señalar que la libertad sindical se ejerce en la creación de grupos destinados a la defensa de los derechos de sus miembros, únicos titulares de los derechos, y en la posibilidad de intervenir en la vida de las mismas, y el Derecho debe amparar sus creaciones como expresión de la voluntad libre y creadora del hombre en el ejercicio de su libertad. 5.Conclusión A partir de lo reseñado anteriormente, entendemos que la libertad sindical es un derecho de naturaleza individual que se ejerce a través de una asociación creada por los hombres para agrupar fuerzas. Es la pluralidad actuando como unidad, los sindicatos son la cobertura jurídica del obrar humano colectivo. De esta manera la libertad sindical es un dato prenormativo y las asociaciones sindicales tienen naturaleza normativa. Por eso el obrar humano individual se extiende a la vida interna de esas asociaciones y coartar la acción de las mismas puede implicar afectar la libertad de las personas que las integran. 1 Ver el artículo 2 del Convenio 87 de la OIT, el artículo 1 del Convenio 88 de la OIT, La Declaración Universal de los Derechos del Hombre (artículos 20 y 23.4), Carta Internacional Americana de Garantías Sociales (artículo 26), Carta de la Organización de Estados Americanos (artículo 45 inc. c), Pacto Internacional de los Derechos Económicos Sociales y Culturales (artículo 8), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 22) y Carta Socio laboral del Mercosur (artículo 8).2 Ello sin perjuicio de que efectivamente pueden ejercer (activar) ese derecho los trabajadores en relación de dependencia (el art. 14 menciona "al trabajador" y la ley 23.551 a los "trabajadores") y los empleadores en tanto personas físicas, son titulares del derecho de libertad sindical que surge del artículo 14 de la CN, del Convenio 87 de la OIT (art. 2) se refiere "Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción..." norma que se completa con los artículos 3, 4, 5, 7 8 y el inciso 1 del artículo 8 y el artículo 11, y también del Convenio 98 de la OIT.