Bogotá, D - Superintendencia de Sociedades

220-031824 de 10 de julio de 2002
Asunto: Pérdida de los Derechos de Accionistas por incumplimiento de un reglamento incorporado
en los estatutos
Con toda atención se refiere el Despacho a la consulta formulada mediante comunicación radicada 2002-01077937 y relacionada con el procedimiento jurídico viable para que los dos accionistas, que no cumplen con
los requisitos establecidos en un reglamento consagrado en los estatutos, puedan ser excluidos de la sociedad.
Sobre el carácter punitivo de las causales de exclusión, es conveniente citar al Doctor Jorge Hernán Gil, quien
expresa que “ ... se hace patente en la medida en que origina la pérdida de derechos, aún en contra de la
voluntad del infractor. Calificar y tipificar la exclusión como una sanción jurídica implica la imposibilidad de
aplicar analógicamente las normas legales o cláusulas estatutarias que la consagren” .1
Esta acertada descripción de la naturaleza de la exclusión, se apoya además en que la imposición de cualquier
pena deriva de la ley o de su autorización, razón que permite afirmar que es al legislador a quien corresponde
señalar conductas y determinar sanciones a través de una manifestación de la voluntad soberana con los
requisitos establecidos en la Constitución Nacional2 por medio de la cual juzga una conducta contraria a las
instituciones y le impone una sanción llámese multa, pérdida de derechos e incluso pérdida de la libertad, si
el terreno es el penal.
Desde luego, la excepción no podría predicarse de un derecho fundamental como el derecho a la propiedad
privada y a los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, cuyo desconocimiento no es permitido
siquiera por otra ley, la cual no puede desconocerlos o vulnerarlos3.
En el mismo sentido, se expresó la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José,
incorporado a la legislación interna mediante Ley 16 de 1972, que respecto del Derecho a la Propiedad Privada
expresó en su tenor literal:
Art. 21.” Derecho a la propiedad privada.
1.
2.
Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar el uso y goce al interés
social.
Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa,
por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas en la
ley” . (subrayas fuera de contexto)
Uno de los bienes que conforman el patrimonio de una persona natural o jurídica son las inversiones
representadas en un bien inmueble o en un bien mueble como es el caso de las acciones. La calidad de
accionista encierra unos derechos patrimoniales que otorgan cada una de las facultades derivadas del pleno
dominio, el uso, el goce y la disposición.
Se usa de una acción con el ejercicio de los derechos políticos, señalando cada uno de los derroteros por los
que se desea sea conducida la sociedad en la cual se invierte un capital, cediendo incluso su deseo al de las
mayorías que en últimas es el mecanismo a través del cual la ley ha previsto se tomen las decisiones respecto
del contrato social.
Cuando se perciben utilidades, simplemente se disfruta de la acción de la que se es titular, finalidad última del
ánimo de asociarse para formar una empresa.
Y finalmente, se dispone de la acción cuando voluntariamente se negocia ésta o se readquiere por la sociedad
en los términos de la ley y el contrato social, pues nadie puede atribuirse el imperio del Estado para desprender,
aún con razón, un bien de propiedad de otro, sin que éste haya prestado su consentimiento.
1
2
3
GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán. Nuevo Régimen Societario. Ediciones Librería el Profesional pag. 265
Artículo 4 de la Ley 153 de 1887
Artículo 58 C. N.
Desde luego, como quedó dicho, la ley sí tiene tal majestad para imponer sus preceptos aún en contra de la
voluntad de quien sufre la disposición, es por eso que estableció situaciones especiales en las cuales el asociado
es privado de su derecho de propiedad.
Así por ejemplo, en el caso de las sociedades colectivas, la ley expresamente señaló los casos en que el
asociado puede ser privado de uno de sus bienes, su participación,4 y la sanción que se traduce en la exclusión,
la incorporación de la participación en el patrimonio social y finalmente el resarcimiento de los daños causados
a la sociedad.
A su vez, en las sociedades de responsabilidad limitada se facultó en forma expresa a la junta de socios para
excluir a uno de ellos por las causales previstas para el tipo de sociedad personalista previstas en el artículo
296 citado5 y la especial, de las limitadas, siempre que medie el procedimiento de oferta de cuotas contemplado
en los artículos 362 y siguientes de la legislación mercantil.
Y, finalmente como regla general, ante el no pago de los aportes, se facultó a los administradores de cualquier
tipo social para escoger la exclusión del socio y la reducción del capital a la parte efectivamente pagada, de
entre varias alternativas posibles.6
Lo anterior permite concluir que no es posible extender una sanción de estirpe legal a situaciones no
consideradas por la misma ley, en virtud de una reforma del contrato social adoptada mediante las mayorías
mínimas establecidas en los estatutos sociales, especialmente cuando se trata de sanciones que tienden a
privar a una persona de un derecho patrimonial, como es el derecho derivado de la titularidad de una acción.
En tal sentido, se pronunció con anterioridad la Entidad mediante oficio 100-20613 del 23 de Mayo de 2001,
que a continuación se cita:
(…)
D. EL CASO DE LOS ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD ANONIMA
Así las cosas, ante la ausencia de una previsión expresa, como ocurre en el caso de la sociedad colectiva,
o de una remisión al régimen de ésta, como sucede respecto de los gestores de la sociedad en
comandita, es necesario examinar si en la forma social anónima, tal y como ocurre a propósito de las
sociedades de responsabilidad limitada, a la ausencia de prohibición legal se suma la compatibilidad de
la cláusula de exclusión con el régimen legal del tipo. Dicho examen, en opinión de este despacho,
conduce a la conclusión de que la exclusión es incompatible con el tipo de la sociedad anónima, razón
por la cual no es legalmente viable su estipulación.7
a. La división del capital de la sociedad anónima en acciones que facilitan la suscripción y enajenación
de las mismas, tiene por objeto instrumentalizar la vinculación rápida, numerosa e impersonal de
capitales al desarrollo de la gran empresa. Si se aborda la anónima como la sociedad por acciones por
excelencia, hay que destacar cómo en el artículo 379 del C.Co., en vez de hacerse referencia en forma
subjetiva al accionista como titular de derechos, se dispone que cada acción confiere a su titular
determinados derechos, quien quiera que sea o como llegue a serlo, es decir, sin distinguir si es
suscriptor o adquirente secundario; y es el goce cabal de esos derechos el que depende del
cumplimiento de la obligación de pagar en forma completa el aporte correspondiente, quien quiera que
sea que pretenda ejercerlos, con base en la propiedad de la acción, o de la constitución de un derecho
prendario, o de un usufructo o de una anticresis en su favor.
Puesto que en el artículo 384 del C. Co. se establece que en el mercado primario de acciones el
suscriptor contrae la obligación de sujetarse a los estatutos, y dado que esa obligación también la
Numerales 3 y 4 art. 296 del ordenamiento mercantil
Oficio s 1038 de enero 22 de 1991, Superintendencia de Sociedades
6 Artículo 125 C.Co
7 En este mismo sentido y reiterando la doctrina de esta Superintendencia se expresa la Corte Constitucional en
sentencia T-356 de 199 que (… ) una sociedad anónima no puede, sin violar la ley, aplicar la exclusión de uno de
sus accionistas las causales consagradas en el Código de Comercio para las sociedades colectivas; si lo hace, el
directamente afectado por la exclusión puede ejercer las acciones previstas para la defensa del derecho subjetivo
que en ese evento resultara conculcado. (… )
4
5
contrae en el mercado secundario, por adhesión, cualquier futuro adquirente de una acción ya en
circulación, cabe preguntarse si entre las disposiciones estatutarias de las cuales se derivan obligaciones
exigibles a los accionistas puede incluirse una cláusula de exclusión aplicable en caso de incumplimiento
de alguna o algunas de dichas obligaciones. La respuesta es negativa, pues, tal y como lo puntualizó
la Corte Suprema en 1938, en la sentencia citada en forma pertinente por la Intendencia regional de
Cali de esta Superintendencia, “ … todo accionista, por el solo hecho de serlo, disfruta de ciertos
derechos esenciales, intangibles o inviolables por la norma social, pudiendo reducirse ellos a cuatro
categorías, a saber: 1º el derecho a percibir una parte proporcional en todos los beneficios, 2º. Derecho
a participar en el gobierno de la sociedad mediante el voto en las asambleas generales o cuerpo
legislativo de la entidad; 3º derecho a recibir una parte proporcional en el activo social en caso de
liquidación de la sociedad; 4º., derecho a negociar el título según las formas comerciales. (-) Los
estatutos de la sociedad que son a modo de la carta constitucional en las democracias, deben desarrollar
estos “ cuatro principios cardinales, reglamentándolos mediante la consagración de fórmulas con las
cuales se definan y desenvuelvan esos derechos en forma más o menos restrictiva, pero en todo caso
dentro de límites que no impliquen o no conduzcan a su desconocimiento por caminos indirectos.”
b- Podría argumentarse que en las sociedades anónimas cuya acción no se inscriba en el mercado
público de valores, esto es, en las sociedades “ cerradas” , no se presentan los inconvenientes
advertidos, de manera que por lo menos en ellas habría que aceptar la inclusión de tales cláusulas. No
obstante lo anterior, hay que precisar que la distinción entre sociedades “ cerradas” y “ abiertas” y,
en general, entre sociedades con valores inscritos en el registro nacional de valores e intermediarios
no está consagrada en el Código de Comercio. La única previsión normativa relacionada con la
introducción de una acción en el mercado público se refiere a la ineficacia automática y temporal de
cualquier restricción estatutaria a la libre negociación de acciones en los términos del inciso 2º art. 404
del C.Co., por como tal, no hay sociedades anónimas cerradas; así que éstas entran y salen al mercado
sin que ello implique ninguna alteración en cuanto los estatutos sociales, ni a los derechos inherentes
a sus titulares.
Por las consideraciones expuestas este Despacho se ratifica en su doctrina, en el sentido de que no es
viable establecer causales estatutarias de exclusión en una sociedad anónima, pus amén de la
autonomía de la voluntad privada, cláusulas de esta índole no resultan compatibles con la naturaleza
del tipo social.
En consecuencia, salvo las previsiones expresamente contempladas en la ley, en criterio de esta Entidad, no
es jurídicamente viable, pactar en los estatutos, reglamentos de conducta, de los que puedan derivar sanciones
como la pérdida de la calidad de accionista.