Acción directa

Jornada de sobre:
EL Contrato de Transporte de Mercancías por Carretera
Nacional y CMR.
28 de Abril de 2016
José Manuel Pardo Vegezzi
Director técnico de ASTIC
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La D.A. 6ª de la Ley 9/2013 de reforma de la LOTT
introduce una de las modificaciones mas importantes y
comprometidas: la conocida como acción directa:
Disposición adicional sexta Acción directa contra el
cargador principal en los supuestos de intermediación
En los supuestos de intermediación en la contratación de
transportes terrestres, el transportista que efectivamente
haya realizado el transporte tendrá acción directa por la
parte impagada, contra el cargador principal y todos los
que, en su caso, le hayan precedido en la cadena de
subcontratación, en caso de impago del precio del
transporte por quien lo hubiese contratado, (...)
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Aunque tiene característias propias está inspirada en la francesa
y la italiana.
La francesa se introdujo en la Ley Gayssot, o L 98/69 de 6 e
febrero de 1998 que no solo se refería a la acción directa, sino a
muchas otras cuestiones de transporte, entre otras el derecho
de retención. Introdujo un cambio en el artículo 133-8 del
Código de Comercio:
◦ La carta de porte constituye un contrato entre el remitente, el porteador y
el destinatario o entre el expedidor, el destinatario, el operador de
transporte y el porteador. El porteador dispone, por lo tanto, de una
acción directa para el pago de su prestación contra el expedidor y el
destinatario, los cuales son garantes del pago del precio del transporte.
Toda cláusula contraria se reputará no escrita.
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La base de aplicación está en la aparición de los datos en la
carta de porte.
Cabe doble pago.
Se aplica en caso de concurso.
Los transportistas de otros países, por lo general, no pueden
utilizarla. Solo en el transporte de cabotaje, y si se someten
expresamente a la legislación francesa y el origen o el destino
del transporte está en Francia.
Un estudio del Ministerio de transportes francés del año 2007
destaca el éxito de la acción directa. La medida ha reducido de
forma muy importante la morosidad, y los cargadores se han
vuelto más cuidadosos en la elección de los intermediarios y, en
ocasiones, han impuesto limitaciones a la subcontratación.
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La ley italiana introduce un dispositivo de acción directa más
amplio en el artículo 7 ter del decreto legislativo 286/2005,
modificado por el D-L 103/2010.
El porteador (...) que ha realizado un servicio de transporte por
encargo de otro portador, a su vez obligado a realizar la prestación
en virtud de un contrato estipulado con otro portador o con el
remitente, entendido como mandante efectivo del envío, tiene
acción directa para el pago de su remuneración frente a todos los
que han ordenado el transporte, los cuales están obligados
solidariamente, con el límite de las prestaciones recibidas y de la
cuota de remuneración pactada, sin perjuicio de la acción de
recobro de cada uno frente a su propia contraparte contractual. Se
excluye cualquier pacto en contrario, que no esté basado en
acuerdos voluntarios de sector.
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Entró en vigor el 12 de agosto de 2011.
Existe una responsabilidad solidaria de todos los
intervinientes en la cadena de subcontratación.
Se prevé un límite: la rremuneración pactada al eslabón
siguiente. Parece absurdo, porque lo normal es que la
remuneración en la cadena sea decreciente, pero no
siempre....
Se declaran nulos los pactos en contrario, pero se admiten si
están basados en acuerdos sectoriales.
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Contrato de obras:
◦ Art.1597 del Código Civil. Los que ponen su trabajo y materiales en una
obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción directa
contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél
cuando se hace la reclamación.
 Se aplica también al contrato de transporte, considerandose un tipo
particular de contrato de obra.
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Trabajadores autónomos:
◦ Ley 20/2007, Estatuto del trabajador autónomo. Art. 10.2. Cuando el
trabajador autónomo ejecute su actividad profesional para un contratista
o subcontratista, tendrá acción contra el empresario principal, hasta el
importe de la deuda que éste adeude a aquél al tiempo de la reclamación,
salvo que se trate de construcciones, reparaciones o servicios contratados
en el seno del hogar familiar.
En ambos casos no hay doble pago.
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¿Cabe pacto en contrario?
◦ Entendemos que no: sería contrario a la ley, de acuerdo al artículo 6
del código civil, y porque se contiene en una Ley, la de reforma de
la LOTT, que carece de todo contenido dispositivo.
◦ Además, afectaría a terceros con respecto a la relación contractual,
por lo que no tendría mucho sentido.
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¿Quienes pueden interponerla?
◦ Solo el transportista efectivo. Hay una reivindicación de que puedan
interponerla también los intermediarios, quizás previo pago al
transportista efectivo.
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¿Contra quienes se puede interponer?
◦ Contra el cargador principal y los que han subcontratado el
transporte.
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En nuetra opinión el texto deja poco margen a la interpretación: la
persona contra la que se ejerce la acción directa no puede
excusarse en haber ya pagado al intermediario con el que contrató.
La dificultad consite en el inciso “por la parte impagada”. ¿Se
refiere a la parte impagada al transportista efectivo o la parte
impagada por la persona contra la que se ejerce la acción directa?
A favor de la primera interpretación juega la interpretación literal y
la voluntad del legislador.
La jurisprudencia, por el momento “menor”, también se está
inclinando por esta interpretación.
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En una cadena de subcontratación hay una pluralidad de
contratos con el mismo fin: el tralado de determinada mercancía
de un lugar a otro. Cada uno de estos contratos genera
obligaciones de pago distintas por lo tanto conviene determinar
a cual de ellos se refiere el legislador cuando habla de “por la
parte impagada”.
En nuestra opinión “por la parte impagada” enlaza con “en caso
de impago del precio del transporte por quien lo hubiera
contratado” que se refiere al sujeto de la oración principal: “el
transportista que efectivamente haya realizado el transporte”.
Que tal era la voluntad del legislador parece claro, puesto que
en el proyecto presentado por el Gobierno se excluía el doble
pago, y fue modificado en el trámite parlamentario con ese
objeto suprimiendo la mención: “hasta el importe que éste (la
persona contra la que se ejerce la acción directa) adeude al
intermediario al tiempo de la reclamación.”
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El inciso “por la perte impagada” fue introducido en el último
momento por el representante de CIU, pero explicando que se
trataba de evitar que el transportista efectivo puediera
reclamar al cargador principal el 100% del precio del
transporte cuando el intermediario ya le hubiera pagado el
90%:
◦ “para evitar que... aunque a uno le hayan pagado el 90% puede
reclamar el 100% a todo el mundo...”
Pero se refería solo a lo que se debía al transportista:
SE PREVENÍA EL DOBLE COBRO, NO EL DOBLE PAGO.
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Las primeras sentencias fueron contrarias a la posibilidad del
doble pago:
◦ S. juzgado de lo mercantil nº 1 de Madrid de 30/12/2014. FJ 2º. Reconoce
que la interpretación del doble pago es literal, pero entiende que los
argumentos basados en la tramitación parlamentaria (o en la ley Gayssot)
no son convincentes: equivaldría a crear una sancion sin culpa o una
garantía solidaria sin beneficios de orden, excusión.. Colma la laguna con
el art. 1597 del CC.
◦ S. Juzgado de lo mercantil nº 3 Gijón 27/4/2015. FD 1º. No aplica la AD
porque la Ley 13/2009 todavía no había entrado en vigor, pero de todas
formas dice que solo procede en caso de que el cargador principal o los
que le hubieran precedido en los supuestos de intermediación no
hubieran pagado al transportista efectivo con caracter previo y ello es
lógico, ya que no se puede pretender hacer pagar dos veces por el mismo
servicio.
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Sin embargo, la más recientes parecen admitir la posibilidad del
“doble pago”.
◦ S. Juzgado de lo mercantil nº 10 de Barcelona de 28/7/2015. F.J. 2º. Se
basa en el procedimiento legislativo.”Aparece un redactado del proyecto
de Ley en que sí se recoge una limitación hasta el importe que el cargador
adeuda al intermediario al momento de la reclamación. En el texto
finalmente aprobado no se recogiò esa mención, por lo que es evidente
que la intención del legislador con su eliminación era no poner ninguna
cortapisa a la reclmación del transportista frente al cargador.”
◦ S. Juzgado de lo mercantil nº 2 Bilbao de 13/10/2015. FD 1º. También se
basa en el procedimiento legislativo. “Y así cabe señalar que el legislador,
de forma equivocada o no, ha procedido a dar acogida a una
reivindicación proveniente de una parte relevante del sector transporte en
la forma que se extrae del texto legal, esto es si quien realiza el
transporte no ve satisfecho el pago del porte realizado tiene abierta la
posibilidad de dirigirse de forma directa contra el cargador principal, y
todos los que, en su caso, le hayan precedido en la cadena de
subcontratación. Considero que no cabe extraer del texto legal una
consecuencia distinta de la que prevé, máxime cuando fue expresamente
dispuesta en su inicio, para ser extraída del texto final.”
◦ S. Juzgado de lo mercantil nº 1 de Zaragoza de 6/4/2016. FJ 2º.
Repite el razonamiento de la S. De Bilbao, añadiendo: “El legislador
ha introducido una responsabilidad solidaria para el cargador con
independencia a si se ha efectuado o no el pago al intermediario. Es
un sistema que aunque excede del previsto en el artículo 1597 del
CC tiene dos claras ventajas: el mayor control de la intermediación
y garantiza el pago al transportista efectivo, no ocasionando
disfunción alguna en el tráfico económico... Por todo ello, haya o no
pagado a la empresa intermediaria, resulta obligado por la
responsbilidad solidaria de la DA 6ª de la Ley 9/2013.
Pero estima parcialmente porque no coincidían todos los itinerarios:
le corresponde la prueba al que ejerce la acción directa.
La cuestión se resolverá en las Audiencias Provinciales, o en
instancias superiores.
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Aunque la Ley no dice nada, a diferencia de la italiana, el
cargador podrá reclamar al intermediario que no pagó lo que
ha pagado al trasportista efectivo como consecuencia del
ejercicio de la acción directa, ya sea como consecuencia del
derecho de repetición del fiador (art 1838 CC), por
subrogación en el derecho de crédito del transportista (art
1158 y 1159 del CC) o por una acción por enriquecimiento
injusto.
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El Convenio CMR, que regula el contrato de transporte internacional
de mercancías, no regula el pago del precio del transporte. >Como
consecuencia debe acudirse al derecho nacional de los stados
implicados.
Para ello debe acudirse al art. 5.1 del Reglamento 593/2008, que
recoge el Acuerdo sobre Ley aplicable a las obligaciones
contractuales (Roma I):
◦ En defecto de elección de la ley aplicable al contrato de transporte de
mercancías de acuerdo al artículo 3, la ley aplicable será la del país donde el
transportista tenga su residencia habitual, siempre y cuando el lugar de
recepción o el de entrega , o la residencia habitual del remitente también
estén situados en ese país. Si no se cumplen estos requisitos se aplicará la ley
del país donde esté situado el lugar de entrega convenido por las partes.
Por lo tanto se aplica la acción directa si el transportista es español y el
contrato tiene origen o destino España. No en un transporte de cabotaje en
otro país (si fuera en Francia se aplicaría la francesa), ni uno entre terceros
Estados.
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¿A partir de cuando?
Se debe producir el impago al transporte por parte de quien lo
haya contratado, por lo tanto la expiración del plazo convenido
(con los límites máximos establecidos enla Ley 3/2004 de lucha
contra la morosidad en las operaciones comercaiales: 60 días) El
artículo 41 de la ley 15/2009 establece un plazo de 30 días en
defecto de pacto.
¿Hasta cuando?
De acuerdo al artículo 79.2 de la LCT 15/2009 la acción
prescribiría al año, empezando a contar a los tres meses de la
celebración del contrato de transporte, o desde que la acción
puede ejercitarse, si fuera posterior.
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¿Que pasa en caso de concurso?
◦ Los casos de concurso en transportistas constituyen situaciones
verdaderamente extremas, ya que el artículo 46 de la nueva LOTT determina
la pérdida del requisito de capacidad financiera y consiguientemente la
pérdida de validez de la autorización hasta el momento del convenio
concursal.
◦ La dificultad surge sobre todo de la última modificación de la Ley concursal
22/2003, en el sentido de hacer inadmisibles las demandas de acción directa
del artículo 1597 del Código Civil, en el contrato de obras (art 50.3 de la ley
22/2003).
 Los jueces de primera instancia no admitirán a trámite las demandas que se
presenten desde la declaración del concurso hasta su conclusión, en las que se
ejercite la acción que se reconoce a los que pusieren su trabajo y materiales en una
obra ajustada alzadamente contra el dueño de la obra en los términos previstos en
el artículo 1.597 del Código Civil. De admitirse, será de aplicación lo dispuesto en el
último inciso del primer apartado de este artículo.
◦ Alguna sentencia, como la del J de lo m Madrid de 30/12/2014 se ha referido
al asunto en contra de la admisibilidad, acudiendo a la “lex specialis”, pero
era la misma que consideraba la acción directa del transportista una
subespecie de la del CC. Hay argumentos en contra: las excepciones deben
interpretarse de forma restrictiva.
La duda surge en caso de falta de acuerdo de sumisión.
 El párrafo tercero del artículo 38.1 de la nueva LOTT establece
lo siguiente:
◦ Se presumirá que existe el referido acuerdo de sometimiento al arbitraje
de las Juntas siempre que la cuantía de la controversia no exceda de
15.000 euros y ninguna de las partes intervinientes en el contrato hubiera
manifestado expresamente a la otra su voluntad en contra antes del
momento en que se inicie o debiera haberse iniciado la realización del
transporte o actividad contratado.
¿Esta regla de presunción de sumisión puede aplicarse a la acción
directa? La duda surge del hecho de que la acción directa se
ejerce contra alguien que no es parte en el contrato de
transporte por lo que su destinatario no ha tenido ocasión de
manifestar a la que la ejerce su voluntad contraria a la sumisión.
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Las juntas arbitrales suelen rechazar la competencia, en base a
un acuerdo de los presidentes de Juntas Arbitrales de
Transporte de 3 de julio de 2013:
◦ “Sobre este tema se acordó por unanimidad, de acuerdo con la postura
mantenida en anteriores ocasiones, entender que esta presunción solo
puede tener efectos entre las partes en un mismo contrato, es decir que
no es aplicable en caso de reclamaciones contra cargadores con los que
no ha contratado el transportista efectivo. En consecuencia para que las
juntas arbitrales del Transporte puedan resolver las reclamaciones
basadas en la DA sexta de la Ley 9/2013 es necesario que el demandado
se haya sometido expresamente a este arbitraje.”
Es discutible: los que intervienen en la cadena de subcontratación han
tenido ocasión de oponerse a la sumisión de arbitraje en los contratos que
suscribieron, en términos generales, es decir, refiriéndose también a los
subcontratados de la persona con la que contratan. El problema sería
como esta oposición se comunica a los eslabones posteriores de la
cadena.
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En esta materia se puede utilizar como referencia la jurisprudencia
que interpreta la aplicación de la presunción de sumisión del 38.1 de
la LOTT a la acción directa del artículo 10 del Estatuto del Trabajador
Autónomo. Si en algún caso las Audiencias Provinciales se han
manifestado en contra, la línea jurisprudencial mayoritaria es
favorable a la competencia de las juntas arbitrales.
◦ Sentencias de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Madrid de 1 de abril 2013
(Sentencia nº 18/2013) fundamento primero párrafo tercero:
◦ “(…) parece evidente la aptitud para formular reclamación frente a la que
entonces fue demandada y ahora figura como actora y la propia intervención
de la junta arbitral vienen asentadas con solidez en el juego conjunto de los
artículos 38.3 de la Ley 16/1987 de Ordenación de Transportes Terrestres y
10.2 de la Ley 20/2007 reguladora del Estatuto del trabajador Autónomo. Así
lo decidió la Junta Arbitral en su laudo y así lo estima también este órgano
judicial. El argumento de que la actora … era un tercero ajeno a la relación
contractual convenida entre el contratista …. y el transportista autónomo
reclamante choca violentamente con lo que dispone el mencionado artículo 10
de la Ley 20/2007 que unido al antes citado de la Ley de ordenación de
Transportes Terrestres, legitiman la intervención de quienes actuaron en el
proceso arbitral y la propia potestad decisoria de la Junta cuyo laudo se
recurre ahora”
◦ En el mismo sentido la sentencia de la misma sala del TSJ Madrid de 8 de julio
de 2013 (Sentencia nº 52/2013).
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¿Por qué los transportistas y entre ellos ASTIC, su primera
impulsora, han otorgado a la acción directa un grado de prioridad
tan alto, pasando por encima de reivindicaciones más antiguas,
como la prohibición en la carga o descarga o la prohibición de
plazos de pago superiores a 30 días? Porque entienden que su
aprobación va a tener efectos muy importantes de ordenación
sectorial.
La posibilidad de reclamar a los eslabones anteriores en la cadena
de subcontratación reducirá el riesgo de impagados de los
transportistas, lo que mejorará los resultados empresariales, su
acceso al crédito y sus necesidades de cobertura del crédito de sus
clientes.
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El riesgo para los cargadores principales y los primeros
eslabones de la cadena de subcontratación de tener que
pagar dos veces les empujará a:
◦ -Contratar directamente a los transportistas efectivos, reduciendo
la cadena de subcontratación.
◦ -Contratar a intermediarios de los que les conste que pagan
puntualmente a sus proveedores, reduciendo la participación en
este mercado de intermediarios insolventes que no aportan valor
añadido alguno a la cadena de contratación, pero distorsionan los
precios e incrementan los riesgos de impago.
◦ -Pagar a los intermediarios solamente cuando éstos hayan pagado
previamente a los transportistas efectivos
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Además el establecimiento en España de la acción directa
eliminará la discriminación existente hasta ese momento con
respecto a transportistas de otros países que podían ejercerla
con anterioridad, como los franceses, italianos y polacos. Como
ya no tendrán que negociar seguros de impagados podrán
ofrecer tarifas más ajustadas a sus clientes y mejorando sus
márgenes, mejorando su posición competitiva en el mercado del
transporte internacional y su rentabilidad.
Es cierto que también pueden producirse efectos perjudiciales.
La evitación de la acción directa puede empujar a algunos
cargadores o intermediarios a buscar transportistas de países
en que no exista, porque atraerían hacia su propia legislación
nacional la regulación del contrato, en lo no previsto en el CMR.
Como la aplicación de la acción directa en Italia es muy reciente,
el país en que se ha podido estudiar este fenómeno con más
antelación es Francia, en que está en vigor desde el año 1998,
sin que se haya detectado una incidencia relevante.
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Hay, además, casos de abuso:
◦ Algunos intermediarios subcontratan el transporte a precios
superiores a los que ellos reciben de sus cargadores, para que el
transportista efectivo los reclame contra el cargador principal, que
se vería obligado a pagar más de lo que había contratado. Luego, se
supone, se reparten la diferencia. (los italianos lo habían previsto
…)
◦ Alguno intermediarios, como ellos no pueden ejercerla, fuerzan al
transportista efectivo a hacerlo, aunque ya hubiera cobrado el
porte.
Corresponderá a los tribunales, o las juntas arbitrales si admiten su
competencia, evitar los casos de abuso de Ley.
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Muchas gracias.