respuesta al libro verde de la comisión

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RESPUESTA AL LIBRO VERDE DE LA COMISIÓN
opciones para avanzar hacia un Derecho contractual europeo para
consumidores y empresas
COM(2010)348 final
José Luis Iglesias Buhigues
Carlos Esplugues Mota
Guillermo Palao Moreno
Catedráticos de Derecho Internacional Privado de la Universidad de Valencia
(España)
De conformidad con la invitación que le hace el Programa de Estocolmo
2010-2014 de presentar una propuesta sobre el Marco Común de Referencia
(MCR) y a seguir estudiando la promulgación de un Derecho contractual
europeo, la Comisión anuncia en su Libro Verde su disposición a presentar una
propuesta de acto legislativo en dicha materia
El Libro Verde de la Comisión, tras el análisis de la situación, se extiende
sobre una serie de consideraciones acerca de las razones y objetivos que lo
justifican, proponiendo siete opciones de posible solución, solicitando de los
medios interesados su opinión al respecto.
Atendiendo a esta solicitud, exponemos a continuación las reflexiones
siguientes :
I. BASES Y DATOS DE LA CUESTIÓN
1. Conviene señalar, en primer lugar, que en la Comunicación "Un
espacio de libertad, seguridad y justicia al servicio del ciudadano" (COM (2009)
262 final) entre las medidas para apoyar la actividad económica en el mercado
interior, la Comisión se refiere a la elaboración de un sistema optativo de
"contratos modelo" abierto a las empresas en materia de contratos y de un
régimen específicamente europeo opcional en la materia. Un dato significativo,
no sólo por implicar un nuevo e importante impulso en el proceso de
construcción de un Derecho contractual europeo, sino también por situar la
acción en el ámbito de la política europea de cooperación en materia de justicia
civil, y no, como había sucedido con anterioridad, en la relativa a protección
de los consumidores, lo que resulta felizmente coherente, desde una
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perspectiva del Derecho internacional privado, con los dos importantes
instrumentos normativos de la UE, ya en aplicación, vinculados al Derecho de
obligaciones que contienen normas de conflicto: los Reglamentos (CE) núm.
864/2007 (Roma II) y núm. 593/2008 (Roma I), sobre la ley aplicable,
respectivamente, a las obligaciones no contractuales y a las contractuales. Dos
instrumentos que se han desarrollado –precisamente- con el objetivo último de
facilitar la creación de un espacio de cooperación en materia de justicia civil en
Europa y, de este modo, garantizar el funcionamiento adecuado del mercado
interior.
2. Al respecto y en atención a lo dispuesto en los respectivos
considerandos
de
los
Reglamentos
Roma
I
(considerando
6)
y
II
(considerandos 4 y 6) y tomando en cuenta los objetivos señalados, se aprecia
que ambos Reglamentos persiguen, sobre todo, garantizar el reconocimiento
mutuo de las resoluciones judiciales en materia civil y mercantil en la UE,
eliminar los supuestos de "forum shopping" e incrementar la seguridad jurídica
en el ámbito del Derecho de obligaciones en el ámbito de la UE., junto con una
marcada influencia del “principio de proximidad”; destacando en los mismos,
asimismo, una potenciación del recurso al principio de autonomía de las partes
a la hora de determinar la ley rectora al fondo, alcanzando a sectores hasta
entonces prácticamente inmunes al mismo, como es el de las obligaciones
extracontractuales.
3. La situación señalada – inclusión del MCR contractual en el ámbito de
la cooperación judicial civil y existencia de los dos Reglamentos sobre la ley
aplicable en materia de obligaciones – entendemos que obliga a tomar en
cuenta la relación existente entre la dimensión sustantiva y la conflictual en el
ámbito del Derecho de obligaciones en la UE, más en concreto con las
contractuales, de manera que el conjunto guarde la debida coherencia.
II. LAS OPCIONES. PERFIL DE LA MÁS ACONSEJABLE.
4. Las siete opciones que presenta la Comisión en el Libro Verde, giran
en torno, ya sea a la elaboración de un instrumento no vinculante, cuya
finalidad sería la de perfeccionar la calidad y la coherencia de la legislación de
la UE en la materia, ya de un instrumento vinculante que estableciera un
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conjunto único de normas jurídicas como alternativa a la actual disparidad de
regímenes jurídicos contractuales nacionales. De esas siete opciones, las tres
primeras tienen en su favor el poder ser más aceptables políticamente por los
Estados miembros y servir de primer paso hacia un instrumento con soluciones
armonizadas de carácter opcional o decididamente vinculante. Sin embargo, en
nuestra opinión, deben descartarse porque, de una parte, no responden a lo
que la propia Comisión expone en el Libro Verde en relación con las razones,
objetivos y al mismo análisis de la situación y, por otra, al no eliminar o reducir
las divergencias normativas entre los Estados miembros, incrementarían la
complejidad legislativa para los ciudadanos y los operadores jurídicos, no
aportarían la necesaria previsibilidad y seguridad jurídicas y ciertamente no
resolverían la actual problemática del ámbito contractual en el mercado interior,
además de que, como hace notar la Comisión, carecen de autoridad formal y
de efecto vinculante y no quedaría garantizada una aplicación e interpretación
uniforme por los órganos jurisdiccionales. In extremis, estas opciones
únicamente podrían considerarse en el supuesto de que se previera
razonablemente que otras de mayor calado no podrían contar con el apoyo
necesario para su adopción.
5. La opción a seleccionar debería reunir las siguientes características :
a) Estar compuesto de un sistema de reglas de aplicación directa de
origen específicamente europeo, esto es, evitando construirlo sobre la base
exclusivamente de las experiencias codificadoras estrictamente nacionales.
Propugnamos así la forma de Reglamento, que garantiza la aplicación uniforme
en los Estados miembros, así como la previsibilidad y la seguridad jurídicas,
necesaria en el ámbito de la contratación transfronteriza.
b) El establecimiento de una respuesta normativa propiamente europea,
debe quedar desligada igualmente de las experiencias llevadas a cabo en otros
centros de codificación –principalmente la UNCITRAL o la UNIDROIT-; aunque
teniéndolas presentes.
Debe subrayarse que la opción por esta respuesta
específicamente europea no carece de fuentes de inspiración, tanto
institucionales como académicas. A este respecto, baste señalar las
numerosas Resoluciones del Parlamento Europeo, relativas a la armonización
del derecho privado dentro de la UE y el desarrollo de un Derecho contractual
europeo ( Resoluciones de 1989, 1994, 2001, 2003, 2006, 2007 y 2008) y las
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Comunicaciones (de 2001, 2003 y 2004) y los Informes de progreso (de 2005 y
2007) de la Comisión sobre Derecho contractual europeo. En la misma línea,
también subrayar la Resolución (de 2003), el Informe (de 2008), la Posición (de
2008), las Guidelines (de 2009) y el Programa (de 2009) del Consejo con
respecto al Derecho contractual europeo y el MCR. En el ámbito académico,
cabe resaltar, desde 2005 hasta 2009, el papel decisivo que ha desempeñado
la “Red conjunta sobre Derecho Privado Europeo” (Joint Network on European
Private Law — EU Sixth Framework Programme "Network of Excellence");
precisamente la responsable última del Borrador de MCR que ha sido
publicado en el 2009. A todo ello parece responder la decisión de la Comisión
de 2010 de crear un “Grupo de expertos para la elaboración de un marco
común de referencia en el ámbito del Derecho contractual europeo”.. Con el
cual se trata de combinar, en vistas al desarrollo del futuro MCR, lo mejor de
ambas corrientes –las institucionales y las académicas-, aunándolas a los
intereses de los participantes en el mercado –esto es, las asociaciones de
consumidores y de empresarios, así como de otros profesionales del Derecho.
c) El instrumento EU debe establecer un régimen contractual sustantivo
completo y hacer posible la contratación on line, sin olvidar que cierto tipo de
contratos, como los de consumo – que deben diferenciarse de los contratos
entre empresas - o los de compraventa de mercaderías o de prestación de
servicios, exigen reglas específicas. En cualquier caso, debería incluirse una
definición de “contrato” a los efectos de la aplicación del instrumento, teniendo
en cuenta particularmente la jurisprudencia del TJUE en la interpretación del
art. 5.1 del Reglamento 44/2001.
d) Un problema siempre presente es el relativo a los efectos de los
contratos relativos a la propiedad y demás derechos reales, en los que las
divergencias de regulación en los Estados miembros es particularmente
notable. En este tipo de contratos resulta necesario articular una normativa
uniforme reguladora del propio contrato (el título) dejando al Derecho nacional
la decisión sobre el modo de transmisión de la propiedad o del derecho real de
que se trate.
e) Por último, el instrumento debería regular únicamente los contratos
transfronterizos, en cuanto que, en nuestra opinión, su aplicación a la
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contratación interna difícilmente podría justificarse, por el momento, en el
TFUE.
6. Un instrumento legislativo de la UE – un Reglamento – con las
anteriores características podría ser de naturaleza vinculante o, bien,
facultativo, es decir, opcional. Nos inclinamos decididamente por este último.
Se trataría así de un conjunto sistemático de disposiciones de naturaleza
sustantiva en materia de Derecho de obligaciones que se pondría a disposición
de las partes de modo alternativo a los sistemas jurídicos nacionales de los
Estados miembros. En otras palabras, se introduciría en el mercado europeo
de productos jurídicos un nuevo “producto” no nacional (el futuro MCR) y
eventualmente adaptado a las circunstancias, los condicionamientos y los
objetivos propios del mercado interior, en el sector del Derecho de
obligaciones. Un sistema alternativo que competiría con los sistemas
normativos propiamente estatales ya existentes.
Conviene recordar que no sería la primera vez que el legislador
comunitario ha lanzado “productos jurídicos” de naturaleza sustantiva y con un
carácter opcional al mercado interior. Tal vez, ante las dificultades que
presentaría una actuación normativa más agresiva “desde arriba” que implicara
la plena “sustitución” de los sistemas estatales. En este sentido y tan sólo por
citar algunos de los ejemplos vigentes, podrían mencionarse: la creación de la
marca comunitaria en el ámbito de la propiedad industrial –constituyendo un
derecho unitario puramente europeo, alternativo a las marcas nacionales- o la
sociedad anónima europea en el plano societario –como forma jurídica
societaria propia del mercado interior, que coexiste con las estructuras
mercantiles existentes en los ordenamientos de los 27 Estados miembros.
III. JUSTIFICACIÓN DEL PERFIL PROPUESTO.
7. Las ventajas y beneficios de este modelo opcional han sido puestas
de relieve por la doctrina en numerosas ocasiones, en particular frente a la
desconfianza que podría suscitar un sistema alternativo no experimentado. En
este sentido, las ventajas, a corto y medio y largo plazo, lo son tanto para los
usuarios como para el propio mercado interior :
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a) Por una parte, el alto nivel de seguridad jurídica que el futuro MCR
aportaría con respecto a las relaciones jurídicas de naturaleza obligacional. Y
ello, principalmente, porque con su introducción, las partes podrían, de forma
previsible para ellas, escoger una normativa con la que, a su vez, se evitarían
las diferencias existentes en la actualidad entre las legislaciones de los Estados
miembros en el ámbito del Derecho contractual.
b) Asimismo, el futuro MCR destacaría por la accesibilidad para las
partes de un conjunto de normas común y facultativo de origen europeo, frente
a los problemas que implica el recurso a los diferentes ordenamientos estatales
vigentes en nuestros días. Sobre todo, si dicho sistema 28º se ofreciera en un
formato multilingüe que, por lo tanto y entre otros, evitara los engorrosos
problemas de traducción.
c) Junto a ello, sobresaldría la neutralidad que informaría a las normas
del futuro MCR, ante el habitual recurso del derecho estatal de una de las
partes en la relación controvertida, en detrimento del de la otra parte.
Equilibrando, de esta manera, los intereses de las partes que estuvieran
establecidas en diferentes Estados miembros, al poder elegir un sistema
alternativo y neutral.
d) Además, un sistema de las características que se han señalado,
permitiría la reducción de los costes de información y de transacción que se
derivan de las relaciones comerciales y de consumo intracomunitarias –
relativos, por ejemplo, a la aplicación del derecho extranjero al fondo de las
mismas-. Una posibilidad más que frecuente cuando la relación cuenta con un
elemento de extranjería. Así, mediante esta técnica legislativa se produciría
una disminución de los problemas relacionados con una difícil aplicación
uniforme de ciertos instrumentos comunitarios (como serían aquellos
Reglamentos que contienen normas de conflicto), debido a las diferencias
existentes en relación con la aplicación de la legislación material de otro Estado
miembro.
e) De un lado, como ha sucedido en relación con otros sectores del
ordenamiento jurídico, la introducción de un sistema opcional 28º -el futuro
MCR- en el “mercado” de los productos jurídicos en materia de derecho de
obligaciones, permitiría que se produjera una suerte de "competencia entre los
sistemas jurídicos" en esta materia.. Y ello, no sólo en el ámbito comunitario –
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entre los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros-, sino también
desde la perspectiva internacional –a modo de ejemplo, en relación con los
productos
normativos
elaborados
en
otras
sedes
de
codificación
internacionales, e incluso con respecto a los ordenamientos de terceros
Estados.
f) Ello conduciría, asimismo, a que el futuro MCR actuara como una
especie de “ley modelo” que, en definitiva, implicara una fuente de inspiración
para los jueces y los legisladores (ya fueran nacionales o comunitarios). En
otras palabras, un conjunto de reglas que podría ser utilizado por los
legisladores –tanto a nivel comunitario, como desde la perspectiva estatal- para
garantizar una mayor coherencia y calidad en el proceso de elaboración de las
leyes.
g) De otro lado, el futuro MCR podría incluso ser utilizado para instruir a
los futuros estudiantes de Derecho de los Estados miembros, a través de un
sistema común de "reglas" modelo en el ámbito del Derecho contractual. Un
sistema que, entre otros objetivos más inmediatos, llegaría a generar en ellos la
conciencia de la existencia de reglas y de soluciones comunes en el ámbito
europeo y, en consecuencia, les permitiría llegar a razonar jurídicamente en
términos abiertamente europeos.
h) Una labor formativa que, a su vez, permitiría la construcción y el
desarrollo de un pensamiento jurídico europeo propio; al menos en el ámbito
del Derecho de obligaciones. Algo que, en último extremo, podría motivar la
necesidad de crear un “European Law Institute” –una idea que ya está
rondando con cierta fuerza en círculos académicos-. En todo caso, con la
elaboración de un futuro MCR opcional y su coexistencia con los sistemas
estatales, quedaría lejos la idea de retomar en un futuro, la eventual –y
ampliamente discutida, como es bien sabido- elaboración de un Código de
derecho de obligaciones para Europa.
IV. PERFIL QUE SE PROPONE Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
8. Para que el modelo que aquí se perfila pudiera convertirse en un sistema
opcional de reglas para las partes, hay que situarse en la órbita propia del
Derecho internacional privado y poner de manifiesto la necesidad de coordinar
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los planos sustantivos y conflictual, en relación con este sector del Derecho
privado. Esto es, se trata de buscar el mejor modo a partir del cual se pueda
lograr una aplicación complementaria del futuro MCR con el Reglamento Roma
I.
9. Tratándose de un instrumento jurídico de naturaleza dispositiva que
incorpora soluciones sustantivas, esto es, la lex causae de la relación jurídica
controvertida, su aplicación tendría que ser elegida por las partes por medio de
un opt-in a través de una regla de conflicto ajena al instrumento o incorporada
en el propio instrumento. Las posibilidades y las consecuencias que se
derivarían de tales opciones normativas serían bien distintas, desde la
perspectiva del Derecho internacional privado:
a) Por una parte, la primera posibilidad conduciría a que o bien se
admitiera la elección de un instrumento opcional como una elección de “ley” por
las partes, o bien su elección se habría de hacer mediante una incorporación
de referencia; por lo tanto, enmarcada en una selección de una normativa
estatal. La elección por las partes implicaría, entre otros resultados, que la
validez de las reglas contenidas en el futuro MCR deberían ceñirse a los límites
que marcara dicho ordenamiento estatal y que las eventuales lagunas del
eventual MCR se vieran cubiertas por tal Derecho estatal, que tendría que
determinarse a partir de las normas de conflicto del Reglamento Roma I
formando parte –en algún sentido- de ese ordenamiento nacional. En
consecuencia, esta primera alternativa exigiría reconsiderar el modo en el que
las partes habrían de llevar a cabo dicha elección (ya fuera material, por medio
de una incorporación por referencia, o estrictamente conflictual), así como
relacionarla necesariamente con las posibilidades que se establecen en el
actual marco normativo y que se imponen en el Reglamento Roma I
b) Por otra parte, la segunda alternativa – regla de conflicto incorporada
en el sistema opcional - garantizaría que el futuro MCR se convirtiera en “la ley”
aplicable al fondo de la relación; actuando pues a título propio y sin necesidad
de que interviniera un ordenamiento estatal de modo supletorio. Efectivamente,
cabría la posibilidad a tener que recurrir a un ordenamiento estatal en caso de
que el futuro MCR presentara lagunas. Pero esta remisión podría hacerse
desde el propio instrumento opcional, sin necesidad de recurrir a las soluciones
presentes en el Reglamento Roma I. Asimismo, dicha normativa estatal no
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tendría por objeto constreñir las soluciones materiales incorporadas en el
propio MCR.
c) Junto a ello, este sistema opcional igualmente habría que evaluarlo a
la luz de las soluciones contenidas actualmente en el Reglamento Roma I,
principalmente aquéllas relativas a las relaciones que mantiene con otros
instrumentos de origen europeo-, así como considerar sus consecuencias
desde la perspectiva del sistema de Derecho internacional privado.
10. En definitiva, la creación de un sistema opcional en el sector del
Derecho de obligaciones en la UE, exige su coordinación con las posibilidades
existentes en la actualidad desde la perspectiva conflictual. Esto es, establecer
el modo en el que dicho instrumento resultaría aplicable. Una cuestión que se
encuentra relacionada con la amplitud que se le concede a la autonomía de la
voluntad conflictual y, en particular, con la posibilidad que se les otorgaría a las
partes de elegir un sistema opcional no estatal.. Una vez exploradas las
mismas, se podría llegar a concluir si el sistema de Derecho internacional
privado vigente precisa ser modificado o no.
11. La primera idea que debe subrayarse es que, a pesar del interés que
despierta esta materia en el legislador europeo -en especial, el objetivo de un
buen funcionamiento del mercado interior-, el marco jurídico actual pone de
manifiesto que existen algunas dificultades de poder poner en marcha un "optin", en relación con un sistema optativo en materia de derecho de obligaciones.
12. En efecto, como se sabe, el artículo 3 del Reglamento Roma I,
dispone: "1. El contrato se regirá por la ley elegida por las partes (...)". En
relación con esta posibilidad cabe señalar que, mientras que el considerando
13 permite “a las partes incorporar por referencia a su contrato un Derecho no
estatal o un convenio internacional”; el considerando 14 señala que "En caso
de que la Comunidad adopte, en un instrumento jurídico oportuno, normas del
Derecho material de los contratos, incluidas las condiciones generales, este
instrumento podrá prever que las partes puedan elegir aplicar dichas normas.".
13. De lo anterior se desprende claramente, de un lado, que Roma I
permite a las partes llevar a cabo la elección de una "ley". Sin embargo, de otro
lado, esta opción sólo puede ser contemplada como la selección de una la "ley
nacional", relegando la elección de un Derecho no estatal a una mera
“incorporación por referencia”.
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14. Esta situación demuestra, en definitiva, la importancia del papel que
están llamadas a desempeñar las soluciones previstas en las normas de
conflicto en el desarrollo y la eficacia de un futuro MCR de naturaleza opcional;
al igual que también plantea la interrogante de cómo podría convertirse en un
sistema 28º, a partir de una elección por las partes de “la ley” rectora del fondo
de la relación.
V. LA OPCIÓN PREFERIDA.
15. A este respecto, cabe decir que la segunda alternativa- es decir, un
instrumento normativo de la UE que contuviera disposiciones de fondo y de
naturaleza sustantiva, con una norma de conflicto específica - y siempre que el
sistema opcional se situara en un Reglamento, sería la opción preferible, así
como la alternativa más coherente a la vista de la situación actual. Asimismo,
se trataría de una posibilidad ya prevista en el considerando 14 del Reglamento
Roma I.
Varios serían los motivos que apoyarían esta segunda alternativa :
a) En primer lugar, no sería necesario la reforma del Reglamento Roma I
ya que la eventual norma de conflicto especializada que se introdujera en un
futuro instrumento normativo europeo -que contuviera el MCR-, se aplicaría de
modo preferente según lo dispuesto en el artículo 23 de aquél Reglamento.
b) En segundo lugar, con esta segunda alternativa, se evitaría que el
futuro MCR se convirtiera en parte de una ley nacional y, en consecuencia, se
orillaría la posible aplicación supletoria de la citada ley estatal.
16. Un instrumento de la naturaleza que aquí se propugna, plantea
algunas cuestiones de política legislativa desde la perspectiva del Derecho
Internacional privado.
Así, desde esta óptica, un primer elemento importante que habría que
clarificar al desarrollar el sistema alternativo, residiría en la necesidad de que
se determine el ámbito de aplicación territorial del propuesto MCR opcional.
Desde esta perspectiva, entre otras, cabría plantearse las siguientes
interrogantes:
a) Por una parte, debería decidirse si el instrumento opcional 28º sólo se
abriría a las empresas y a los consumidores establecidos en la UE, o va a
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contar con un carácter universal. En otras palabras, si cubriría únicamente
relaciones “intracomunitarias” o podría aplicarse igualmente a situaciones
“extracomunitarias”, sin perjuicio de que los Estados miembros pudieran
utilizarlo también para situaciones estrictamente internas.
En relación con esta cuestión, y si se tiene en cuenta la aplicación
universal de los Reglamentos Roma I y II (en sus artículos 2 y 3,
respectivamente), sería conveniente que el instrumento normativo de origen
europeo que albergara el sistema opcional, también disfrutara de esta
naturaleza erga omnes. Algo que, además, favorecería la competencia ad extra
del mismo en relación con los ordenamientos jurídicos de los terceros Estados.
b) Por otra parte, se tendría igualmente que plantear la cuestión de las
relaciones que habría de mantener el sistema opcional europeo con otros
instrumentos normativos de origen internacional vigente en la materia –como
podría ser, a modo de ejemplo y de manera significativa, el Convenio de Viena
de 1980, sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías.
16. A su vez y por lo que respecta al ámbito de aplicación material del
sistema opcional 28º, varias son las cuestiones que adquieren una importancia
significativa, entre las que destacamos :
a) En primer lugar, la necesidad de clarificar la relación que el futuro
MCR facultativo debería mantener con la legislación comunitaria vigente o
incluso la que se planificara para un futuro, en el ámbito del Derecho de
obligaciones, singularmente en el ámbito del Derecho del consumo. Algo que
no debería suscitar demasiados problemas y que, en línea de principio, exigiría
una toma en consideración recíproca de las iniciativas legislativas elaboradas
con anterioridad en el área de protección de los consumidores y de aquéllas
que se están desarrollando en el ámbito de la cooperación judicial civil en la
actualidad.
b) En segundo lugar, y estrechamente vinculado a la delimitación del
ámbito de aplicación material del sistema opcional, otra cuestión de interés se
referirá a la importancia de desarrollar un conjunto común de principios
fundamentales, de definiciones y de conceptos clave como una parte del MCR
facultativo –los cuales habrían de estar igualmente disponibles en un formato
multilingüe.
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17. Otra importante cuestión vinculada igualmente a su ámbito de
aplicación material y que debería resolverse, se refiere a la eventual inclusión
de normas de naturaleza imperativa en el sistema opcional 28º. Unas
disposiciones que, como es conocido y se prevé en la normativa vigente,
contarían con una significativa trascendencia práctica. Una problemática que
ha sido ampliamente debatida, debido a sus innegables repercusiones en su
régimen normativo y los problemas que suscita actualmente la toma en
consideración de las disposiciones imperativas de los distintos Estados
miembros. Sobre todo, en términos de planificar una actividad comercial en el
interior de la UE. Sobre todo, si se tiene en cuenta las complicaciones que se
derivarían de una “elección” de un sistema opcional que carezca de este tipo
de disposiciones imperativas.
18. En relación con esta cuestión, puede defenderse la postura de que
sería preferible que se incorporada un único conjunto de disposiciones
obligatorias en el sistema opcional, frente a la vigente aplicación de 27.. Así, en
nuestra opinión, el instrumento facultativo 28º debería ser inmune a las normas
nacionales de tal naturaleza y tendría que contener su propio conjunto de
reglas imperativas, disposiciones que, en consecuencia, no resultarían
facultativas para las partes. Y ello, fundamentalmente, con el fin de reforzar la
seguridad jurídica en el interior del mercado europeo y, en consecuencia, de
reducir los costes de información de aquellos interesados en dirigir sus
actividades comerciales al mercado interior. Las normas imperativas que se
contuvieran en el sistema opcional europeo, a su vez, habrían de prever una
protección mínima, por lo menos similar a la ya existente en la actual
legislación comunitaria –pensemos, a modo de ejemplo, en la normativa en
materia de protección de los consumidores.
19. Por último, no ha de olvidarse que ciertas cuestiones de Derecho
internacional privado podrían seguir surgiendo, a pesar de que se contara con
un MCR en el futuro. Entre otros motivos, ya que el instrumento alternativo 28º
podría tener lagunas y porque sus soluciones podrían llevar a cabo remisiones
a las soluciones presentes en los propios ordenamiento estatales. En este
sentido y con el fin de minimizar e incluso evitar los problemas que ello podría
traer aparejado, el sistema opcional debería ser lo más autosuficiente posible,
tratando de impedir el planteamiento de los problemas que podrían estar
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relacionados con "elecciones parciales" de la ley aplicable a favor del futuro
MCR –eligiéndose únicamente como un todo-, la eventual remisión a un
ordenamiento estatal llamado a completar lo dispuesto sobre una cuestión
puntual, la necesidad de valorar el acierto de las normas de conflicto a las que
hubiera que acudir en caso de falta de elección o la tradicional problemática
relativa a la aplicación de una ley extranjera.
VI. CONCLUSIÓN
20. En conclusión, habida cuenta de las consideraciones expuestas, en
nuestra opinión, habría que decidirse por la opción nº 4 de las propuestas en
el Libro Verde de la Comisión y, en concreto :
- Por
un instrumento legislativo en forma de Reglamento, que
estableciera un sistema sustantivo opcional 28º, de aplicación universal.
- Desde la perspectiva de su alcance material, el sistema de normas
debería ser lo más completo y autosuficiente posible y aplicarse como un todo,
evitando en la medida de lo posible la existencia de elecciones parciales,
lagunas, así como las posibles remisiones que pudieran hacerse a los propios
ordenamientos estatales.
- Junto a ello, el instrumento alternativo que albergara el futuro MCR,
tendría que establecer un conjunto de principios y de definiciones autónomas
de los conceptos clave que se emplearan.
- Este sistema opcional habría de contar con normas materiales, no sólo
dispositivas, sino también imperativas.
- El sistema requiere una coordinación eficaz con los instrumentos
actualmente existentes de la UE en el ámbito de la cooperación judicial en
materia civil, en especial con el Reglamento Roma I, así como incorporar una
norma de conflicto especializada, de aplicación preferente frente a las reglas de
dicho Reglamento, mediante la que se habilitara a las partes a elegir el propio
sistema opcional como aplicable a sus relaciones contractuales.
21. Un instrumento legislativo que reuniera las características aquí
señaladas, tendría la ventaja sobre las demás opciones de proporcionar a las
partes en la contratación una alternativa en la elección de la ley aplicable más
fiable y de mayor confianza por cuanto conocida y uniforme, con la ventaja
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añadida de funcionar, si fuere finalmente la elegida por ellas, como un
instrumento vinculante. En lo que respecta a su adopción, el instrumento sería
jurídicamente menos problemático en cuanto a su base jurídica y el principio de
subsidiariedad y políticamente más admisible en el Consejo y en el Parlamento
Europeo, además de guardar coherencia con la legislación EU en la materia.
Ciertamente que esta opción supondría añadir un régimen normativo paralelo al
propio de cada Estado miembro, lo que podría conllevar – como apunta la
Comisión- una cierta complicación del marco jurídico contractual. No obstante,
esta eventual situación no nos parece determinante : por un lado porque –
como la misma Comisión señala – la solución consistiría en proporción al
público una detallada información de la existencia y contenido del sistema
normativo opcional y, por otra, no puede descartarse que el buen
funcionamiento de dicho sistema pudiera llevar, a medio plazo, a que los
Estados miembros apreciaran sus ventajas y beneficios hasta el punto de
incorporarlo en sus respectivos ordenamientos o de ofrecerlo a las partes en la
contratación interna.
J.L. Iglesias Buhigues
C. Esplugues Mota
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Firmado
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G. Palao Moreno
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