EFECTOS PERSONALES EN LA UNIÓN MARITAL DE HECHO 1 EL RECONOCIMIENTO DE LOS EFECTOS PERSONALES ENTRE COMPAÑEROS PERMANENTES, COMO PROTECCIÓN A LA ESTABILIDAD DEL NÚCLEO FAMILIAR QUE EMANA DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO. MONOGRAFÍA DE GRADO ZULMA JOHANA PEDRAZA NUMPAQUE CLAUDIA YANETH VANEGAS ROMERO PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE POSTGRADOS ESPECIALIZACIÓN DE DERECHO DE FAMILIA BOGOTÁ D.C. 2013 EFECTOS PERSONALES EN LA UNIÓN MARITAL DE HECHO 2 Contenido Introducción ............................................................................................................................................ 3 1. La Unión Marital de Hecho en Colombia. ............................................................................................. 5 1.1. Antes de la Ley 54 de 1990. El concubinato ................................................................................... 5 1.2. Unión marital de hecho. Ley 54 de 1990. ..................................................................................... 7 2. El concepto de Comunidad de vida permanente y singular como esencia de la Unión Marital de Hecho en Colombia. ......................................................................................................................................... 10 3. Los efectos jurídicos de la unión marital de hecho en la actualidad. Desarrollo legal y jurisprudencial .............................................................................................................................................................. 15 3.1. Sociedad Patrimonial ................................................................................................................. 15 3.1.1. Presunción de la sociedad patrimonial y su declaración. ...................................................... 15 3.1.2. El haber de la sociedad patrimonial. .................................................................................... 17 3.1.3. Disolución de la sociedad patrimonial. ................................................................................. 18 3.2. Alimentos entre compañeros permanentes. ............................................................................... 19 3.3. Pensión de Sobrevivientes. ......................................................................................................... 20 3.4. Derechos Sucesorales. Porción Marital y Vocación hereditaria. .................................................. 23 3.5. Extensión de los derechos de los compañeros permanentes a las Parejas del mismo Sexo..... 25 4. Los efectos personales del matrimonio aplicados a la unión marital de hecho ................................... 29 5. Los efectos personales reconocidos a la unión marital de hecho como una forma de protección a la unidad y armonía familiar ...................................................................................................................... 34 6. Conclusiones ..................................................................................................................................... 38 Referencias Bibliográficas ...................................................................................................................... 39 EFECTOS PERSONALES EN LA UNIÓN MARITAL DE HECHO 3 Introducción La finalidad de la “unión libre” no es solamente la de adquirir beneficios económicos, pues entonces no se hubiesen dado las diferentes peleas jurídicas para la búsqueda de la igualdad de condiciones entre cónyuges y compañeros permanentes, si no que se hubiesen conformado con el surgimiento de una sociedad de hecho tal y como se venía rigiendo antes de la ley 54 de 1990. Por el contrario, aunque no exista un contrato con formalidades solemnes, entre los compañeros permanentes, su verdadera finalidad es la de constituir una familia, no una empresa y por lo tanto el Estado está en la obligación de proporcionar todas las herramientas posibles para su protección y conservación. Sin embargo, a nuestro parecer, el desarrollo legal y jurisprudencial de la unión marital de hecho no ha sido contundente y completo en cuanto a la protección de la institución de la familia que se puede conformar de ésta manera, sino que se ha limitado a establecer los derechos económicos que pueden presumirse por la existencia de tal unión entre dos personas. Y es precisamente en el marco de esa protección que consideramos se ha omitido permitir que por el hecho de esa unión deban surgir entre los compañeros permanentes los mismos efectos personales (obligaciones y derechos) que surgen para los cónyuges por el hecho del matrimonio. Estos efectos, no deben mirarse como simples imposiciones que la ley hace a los cónyuges por el hecho de dar su consentimiento, sino que deben ser estudiados y mirados desde su incidencia directa en las relaciones familiares y en la estabilidad que pueden proporcionarle al núcleo familiar como tal, siendo componentes esenciales de la vida en “comunidad permanente y estable”, sin que esto signifique atentar contra el libre desarrollo de la personalidad de quienes escogen la unión marital de hecho para conformar su familia, ya que una cosa es que los compañeros permanentes no quieran someterse a las formalidades que el matrimonio exige y otra muy diferente, que la ley permita que en torno a este tipo de uniones surja una familia destinada al fracaso por su inestabilidad, por el hecho de depender de la voluntad de estos. EFECTOS PERSONALES EN LA UNIÓN MARITAL DE HECHO 4 La unión marital de hecho en Colombia se ha querido limitar al surgimiento de una familia a partir de una simple convivencia que se inicia y se termina cuando los compañeros así lo decidan y la cual se desarrolla en los términos que ellos establezcan, sin embargo esto puede ser contraproducente, pues si se permite que sean ellos quienes se auto designen sus derechos y obligaciones, sin encontrar limitaciones jurídicas, puede desembocar en la vulneración reciproca de derechos fundamentales entre estos y hacia los demás miembros de la familia ( como es el caso de la violencia intrafamiliae) o peor aún, en una familia inestable en torno a un proyecto de vida a futuro ( un ejemplo, cuando hablamos de la fidelidad). Para nosotros es claro que para el legislador no es posible equiparar el matrimonio y la unión marital de hecho en cada una de sus consecuencias jurídicas por el alcance que esto tendría, sin embargo, no por ello, puede justificar su falta de legislación en este tipo de aspectos, que mas allá de tener que ver con el consentimiento o no de quienes deciden unirse, hacen parte de la esfera de la protección de la familia como institución, en procura de su estabilidad y consolidación. EFECTOS PERSONALES EN LA UNIÓN MARITAL DE HECHO 5 1. La Unión Marital de Hecho en Colombia. 1.1. Antes de la Ley 54 de 1990. El concubinato Antes de la expedición de la ley 54 de 1990 el concubinato 1, no era tan bien visto en el contexto social y tenia consecuencias de rechazo y discriminación para quienes optaban por establecer su relación sentimental bajo esta institución, diferenciándose sustancialmente de la figura que hoy se reconoce como unión marital de hecho. Dentro de los sucesos que marcaron su desarrollo en el marco jurídico y jurisprudencial, se mencionan como significativos los siguientes: El artículo 329 del Código Civil, suponía que se tendrá por concubina de un hombre a que establecía, que era concubina de un hombre ―la mujer que vive públicamente con él, como si fueran casados, siempre que uno y otro sean solteros o viudos. Y que adicionalmente a esto, existía ante la ley el concepto de las uniones punibles, especialmente las establecidas entre mujeres casadas y hombres diferentes de sus maridos, o entre maridos y mujeres diferentes de sus esposas, o entre hombre y mujer que no podían casarse entre sí, en razón del vinculo de parentesco que se denominaban hasta la expedición de la Ley 45 de 1936, ayuntamientos dañados y punibles, denominación que se le dio por considerarse que su establecimiento implicaba la comisión de un ilícito punible por la ley penal, pues las unas constituían adulterio y las otras incesto. La clasificación de las uniones extramatrimoniales en el Código Civil tenía importancia fundamental, por los diversos efectos que se les otorgaba en relación con los hijos procreados en ellas. Los nacidos de uniones dañadas y punibles recibían el nombre de hijos de dañado y punible ayuntamiento, y según el antiguo artículo 52 ídem, estos eran los adulterinos y los incestuosos. En cambio, los nacidos de unión extramatrimonial no dañada ni punible recibían el nombre de hijos naturales (Valencia, Zea, 1995) 2. Agregando a lo suyo la discriminación que en relación a las mujeres suponía tales relaciones (sic). Por lo anterior, fue la Corte Suprema de Justicia la encargada de darle igualdad a las mujeres que decidían conformar una familia a través de una unión libre, en cuanto a su situación económica y social, dando como resultado, la ley 28 de 1932, en este sentido consideró que tales 1 2 Era el nombre que se le daba a la Unión marital de hecho antes de la ley 54 de 1990. Citado por Duva Silvestre, (2012). EFECTOS PERSONALES EN LA UNIÓN MARITAL DE HECHO 6 reformas debían llevarse a cabo para superar la ostensible inequidad devenida del trato inmemorial discriminatorio y desigual a las uniones libres iniciando así en 1935 lo que esta corporación llamó, un proceso de transformación de alto contenido social y jurídico, ab initio, registrando su realidad, para admitir, en veces, sus efectos económicos, especialmente a través de la sociedad de hecho cuando concurrían sus elementos (S.C.S.J. 30 de noviembre de 1935) 3 y, en la época actual, en su dimensión familiar y del estado civil de las personas (S.C.S.J. 11 de marzo de 2009)4 (sic). En la misma sentencia de 1935, la corte estableció los requisitos para que existiera la sociedad de hecho de la siguiente manera: Habiendo de reconocer las sociedades de hecho “(…)que se originan en la colaboración de dos o más personas en una misma explotación y resultan de un conjunto o de una serie coordinada de operaciones que efectúan en común esas personas (…) cuando la aludida colaboración de varias personas en una misma explotación”, señaló la Corte, “las siguientes condiciones: 1° Que se tratara de una serie coordinada de hechos de explotación común; 2º Que se ejerza una acción paralela y simultánea entre los presuntos asociados, tendiente a la consecución de beneficios; 3º Que la colaboración entre ellos se desarrolle en un pie de Igualdad, es decir, que no haya estado uno de ellos, con respecto al otro u otros, en un estado de dependencia proveniente de un contrato de arrendamiento de servicios, de un mandato o de cualquiera otra convención por razón de la cual uno de los colaboradores reciba salario o sueldo y esté excluido de una participación activa en la dirección, en el control y en la supervigilancia de la empresa; 4º Que no se trate de un estado de simple Indivisión, de tenencia, guarda, conservación o vigilancia de bienes comunes, sino de verdaderas actividades encaminadas a obtener beneficios. (Sic.)5 Y para concluir, según Cabra Monrroy (1982), entre los efectos jurídicos que se derivaban de las sociedades de hecho, se encontraban: 3 Sentencia citada por la misma corporación, en Sentencia del 24 de febrero de 2011, al referirse al desarrollo histórico del concubinato en Colombia. 4 Ibíd. 5 Ibíd. EFECTOS PERSONALES EN LA UNIÓN MARITAL DE HECHO 7 No se vinculaban por obligaciones alimentarias ni por los deberes de ayuda o auxilio mutuo. En cuanto a las donaciones se sostenía que podrían ser permitidas, aunque podrían alegarse nulas en virtud de la causa ilícita o inmoral. La mujer concubina no tenia calidad de heredera No consagro el concubinato para la investigación de la paternidad, solo bastaban las relaciones sexuales entre el supuesto padre y la madre del menor. Era posible celebrar contratos de trabajo, sociedades civiles o comerciales entre los concubinos. Luego de la sentencia de la Corte Suprema de 1935 surgieron nuevas leyes que aunque no reconocían este tipo de uniones, procuraron regular algunos derechos de los concubinos, como la ley 45 de 1936 que introdujo cambios en lo concerniente a la filiación extramatrimonial; la Ley 9 de 1946 , que denominó a la concubina como compañera permanente y la reconoció como eventual beneficiaria de la pensión de sobreviviente y otras normas laborales que establecieron cierto tipo de beneficios como la asistencia en la maternidad, hasta llegar a la ley 54 de 1990. (Londoño B. y Gómez D. 2010). 1.2. Unión marital de hecho. Ley 54 de 1990. Conforme a los cambios sociales que empezaron a generarse en el contexto social, al desarrollo legal que venía surgiendo y ante la abundancia de uniones libres que fueron conformándose, se expidió la ley 54 de 1990, la cual intentó regular las relaciones entre los concubinos (a quienes denominó compañeros permanentes) en cuanto a los derechos patrimoniales que surgían de ese tipo de relaciones, convirtiéndose en su régimen legal y creando una nueva figura jurídica, con unas características y requisitos específicos dentro de los que pueden resaltarse los siguientes: La denominó como Unión marital de Hecho. La definió como “aquella relación que existe entre dos personas que sin necesidad de estar casadas forman una comunidad de vida permanente, sin tener impedimentos legales para contraer matrimonio” EFECTOS PERSONALES EN LA UNIÓN MARITAL DE HECHO 8 Estableció que para todos los efectos civiles, el hombre y la mujer que se unieran por este vínculo se denominarían compañeros permanentes. Contempló por primera vez la existencia de una sociedad patrimonial entre los compañeros permanentes, estableciendo como tiempo mínimo de convivencia para su presunción el término de 2 años, mediante el cual ellos pueden acceder a un régimen similar al de la sociedad conyugal de ganancias a título universal. De esta manera, nuestra legislación con la ley 54 de 1990, reconoce y acepta la existencia de las uniones maritales de hecho y por ende el surgimiento de sus efectos patrimoniales, debiendo cumplir con las circunstancias previstas en la misma ley, permitiendo de este modo, que las personas que desean convivir y no optan por el matrimonio, tengan por lo menos una protección económica similar a los cónyuges. Sin embargo, quedaba con un vacio, pues en esta ley no se reconocía a la unión marital de hecho como una forma de constituir una familia, solamente se enfocó en el aspecto económico de la unión, lo que en nuestra opinión, la hace poco garantista en cuanto a las relaciones de este tipo de familias y entre cada uno de sus miembros, especialmente entre los compañeros permanentes. Con el devenir de la Constitución Política de Colombia en 1991, este vacío se hace a nuestro parecer, aun más notorio, ya que la norma suprema estableció en su artículo 42 6 el reconocimiento, no solo como familia de aquella que surge del vínculo del matrimonio, sino también la que surge de vínculos naturales, estableciendo para las dos, igualdad y protección integral, mediante esto, el Estado colombiano reconoce y promete proteger tanto la familia matrimonial como la extramatrimonial, siempre que esta última sea formada por un hombre y 6 El Artículo 42 de la Constitución política 1991. Estableció que La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes. Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentará la progenitura responsable. La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos. Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separacón y la disolución del vínculo, se rigen por la ley civil. Los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles en los términos que establezca la ley. Los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil. También tendrán efectos civiles las sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos dictadas por las autoridades de la respectiva religión, en los términos que establezca la ley. La ley determinará lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes”. EFECTOS PERSONALES EN LA UNIÓN MARITAL DE HECHO 9 una mujer que lo hagan de manera responsable y seria y asumiendo las obligaciones que implican formar parte de un grupo familiar, de tal manera que para configurar la familia matrimonial solamente faltara el vínculo conyugal (S.C.S.J. Diciembre 12 de 2001. Expediente 6721). En consecuencia, la ley 54 de 1990 empieza a ser cuestionada y por lo tanto su articulado empieza a ser demandado mediante acciones de inconstitucionalidad, por medio de las cuales, los ciudadanos buscan la protección igualitaria de las familias extramatrimoniales por vía jurisprudencial a través del estudio de constitucionalidad de las mismas, lográndose así el reconocimiento de los efectos jurídicos derivados de la unión marital de hecho, tales como el reconocimiento a la pensión de sobreviviente, alimentos entre los compañeros permanentes, derechos herenciales, la porción marital y el acogimiento de las parejas del mismo sexo a este régimen, convirtiendo en una de las leyes más estudiada constitucionalmente, y que mediante este medio ha tenido que ser completada y ajustada, pero no en su totalidad. EFECTOS PERSONALES EN LA UNIÓN MARITAL DE HECHO 10 2. El concepto de Comunidad de vida permanente y singular como esencia de la Unión Marital de Hecho en Colombia. La ley 54 de 1990 en su artículo primero define la Unión Marital de Hecho como aquella que está “…formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular”, condicionando de este modo la existencia de tales uniones al desarrollo de una vida en común que debe cumplir con unas características especiales y ciertas finalidades, aspectos, por demás relevantes, que no fueron precisamente definidos por la ley sino mediante pronunciamientos jurisprudenciales, esencialmente de la Corte Suprema de Justicia y que para nuestro trabajo se hace imprescindible conocer y analizar. Esta corporación ha conservado su posición con respecto a lo que se debe considerar como una comunidad de vida, reiterándola en varios de sus pronunciamientos y definiéndola de la siguiente manera: La comunidad de vida, o comunidad vital o consorcio de vida, es pues un concepto que como acaba de apreciarse, está integrado por elementos fácticos objetivos como la convivencia, la ayuda y el socorro mutuos, las relaciones sexuales y la permanencia, y subjetivos otros, como el ánimo mutuo de pertenencia, de unidad y la affectio maritalis, que unidos además a la descendencia común y a las obligaciones y deberes que de tal hecho se derivan, concretan jurídicamente la noción de familia […] (S.C.S.J. Diciembre 12 de 2001. Expediente 6721). Así, es posible entonces puntualizar cuáles son las características o elementos sobre los que debe constituirse dicha comunidad de vida, los cuales han sido claramente desarrollados por la jurisprudencia y la doctrina. Convivencia: Es el elemento principal, la esencia de la unión marital de hecho, ya que sin ella no puede presumirse la voluntad de los compañeros de querer conformar una familia. A diferencia del matrimonio, aquí no es un deber, sino un requisito para su existencia y es el hecho que marca el inicio y el final de la unión. EFECTOS PERSONALES EN LA UNIÓN MARITAL DE HECHO 11 La Corte Suprema ha indicado que precisamente a partir de la comunidad de vida que se establece entre los compañeros, deben surgir de manera indubitable aspectos tales como la convivencia de ordinario bajo un mismo techo, esto es la cohabitación, el compartir lecho y mesa y asumir en forma permanente y estable ese diario quehacer existencial, que por consiguiente implica no una vinculación transitoria o esporádica, sino un proyecto de vida y hogar comunes que, se insiste, no podría darse sin la cohabitación que posibilita que una pareja comparta todos los aspectos y avatares de esa vida en común […]” (S.C.S.J. Diciembre 12 de 2001. Expediente 6721). En nuestro concepto, a pesar de que la convivencia ha sido establecida tanto como el punto constitutivo de la unión marital de hecho, como el de disolución cuando se da su ruptura, creemos que además, debe considerarse también como una finalidad de la comunidad de vida y no deben asimilarse a un deber, pues dos personas que deciden compartir sus vidas en todos sus aspectos afectivos, económicos, sociales y familiares, en todo momento y circunstancia de la vida, deben partir de la convivencia para poder hacerlo, estableciendo entre ellos un lazo aun más fuerte y estable, pasando así de un noviazgo a una relación de pareja más sólida y concreta, con unos propósitos firmes, los cuales no consisten solamente en compartir una cama, si no también u proyecto de vida en sí mismo, con la conciencia de las consecuencias y dificultades que esto conlleva. Permanencia: Pero esta convivencia además, no puede ser esporádica ni pasajera, debe prolongarse en el tiempo, como una manifestación del deseo de constituir el vinculo familiar, lo que a su vez, le proporciona una estabilidad y seguridad a la unión y permite que en ella se desarrollen todos los elementos para que pueda cumplirse su finalidad principal, el surgimiento de un núcleo familiar. La Corte Suprema de Justicia ha manifestado que la permanencia toca con la duración firme, la constancia, la perseverancia y, sobre todo, la estabilidad de la comunidad de vida, y excluye la que es meramente pasajera o casual; esta nota característica es común en las legislaciones de esta parte del mundo y se concreta aquí para efectos patrimoniales en dos años de convivencia única; e indudablemente atenta contra esa estabilidad y habrá casos en que la EFECTOS PERSONALES EN LA UNIÓN MARITAL DE HECHO 12 descarta el hecho mismo de que un hombre o una mujer pretenda convivir, como compañero permanente, con un número plural de personas, evidentemente todas o algunas de estas relaciones no alcanzan a constituir una unión marital de hecho. (S.C.S.J. Septiembre de 2.000. Referencia: Expediente 6117.) En Colombia a falta de un contrato solemne y la expresión del consentimiento en la unión marital de hecho, como si ocurre en el matrimonio, se han impuesto términos mínimos de permanencia para la adquisición de ciertos derechos, como por ejemplo, los dos años de convivencia para la presunción de la sociedad patrimonial o los 5 años de convivencia anteriores a la muerte del causante para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente. Si bien es cierto que la permanencia en la relación procura estabilidad para la misma, consideramos que la definición que se le ha dado, trasciende más allá del campo de la duración, puesto que ni siquiera en el matrimonio, a pesar de la existencia de un contrato y donde éste elemento es una obligación, es posible garantizar que perdure por toda la vida, pues es un aspecto subjetivo, que depende de los cónyuges, de la manera como se desarrollen sus relaciones y queda atribuido exclusivamente a su libre albedrío y a su fuero personal , pues no pueden obligarse a estar con quien no quieren. En estos términos, consideramos que el ánimo de permanencia debe presumirse en la unión marital de hecho, por la voluntad de unirse entre los compañeros, cosa diferente, es que en un momento dado esta permanencia deba probarse ante una autoridad para el reconocimiento de derechos, pues tal y como lo ha expresado la misma jurisprudencia, habrá casos en que la descarta el hecho mismo de que un hombre o una mujer pretenda convivir, como compañero permanente, con un número plural de personas, evidentemente todas o algunas de estas relaciones no alcanzan a constituir una unión marital de hecho (S.C.S.J. Septiembre de 2.000. Referencia: Expediente 6117). Singularidad: Este aspecto hace referencia a que solamente debe existir un tipo de unión con estas características, por lo que se excluye la concurrencia de uniones maritales de hecho lo que además, también proporciona estabilidad y seguridad a la hora de conformarla. EFECTOS PERSONALES EN LA UNIÓN MARITAL DE HECHO 13 La Jurisprudencia ha mentado que esta condición atañe con que sea solo esa, sin que exista otra de la misma especie, cuestión que impide sostener que la ley colombiana dejó sueltas las amarras para que afloraran en abundancia uniones maritales de hecho, y para provocar conflictos mil para definir los efectos patrimoniales; si así fuera, a cambio de la seguridad jurídica que reclama un hecho social incidente en la constitución de la familia, como núcleo fundamental de la sociedad, se obtendría incertidumbre. (S.C.S.J. Septiembre de 2.000. Referencia: Expediente 6117.) Sin embargo, a pesar de su consideración en la prevención de conflictos de derechos económicos, consideramos que su incidencia debe tener un trasfondo más profundo, pues no solo puede evitar esto, sino también, conductas que pueden afectar la estabilidad del núcleo familiar como tal y atentar contras la relaciones interpersonales de los compañeros permanentes, tal y como lo explicaremos al hacer referencia a los efectos personales específicamente. Ayuda y socoro mutuos. Estos dos aspectos, han sido desarrollados doctrinariamente en el ámbito familiar, desde la perspectiva matrimonial, en palabras de Pastor Álvarez (1998), el socorro y la ayuda mutuos, se han venido entendiendo como deberes jurídicos de características peculiares por su doble vertiente, no solo estrictamente personal, sino también de profundo sentido económico. En su vertiente patrimonial se satisfacen cotidianamente a través del deber de contribución a las cargas familiares. Del mismo modo, afirma que su contenido en la relación matrimonial también queda predefinido inicialmente por la ley y por la noción jurídica de matrimonio en una acepción eminentemente descriptiva: como la necesaria cooperación o colaboración precisa para hacer frente a las necesidades de ambos cónyuges y a las individuales de cada uno en todos los ámbitos de la vida; los cuales además deben ser entendidos en el ámbito de la convivencia, pues fuera de ella su apreciación y consideración seria arto difícil. Así las cosas, cuando se configuran en conjunto todos los elementos de la comunidad de vida anteriormente descritos, puede decirse que nos encontramos ante una unión marital de hecho, pues tal como lo reiteró la Corte Suprema en uno de sus pronunciamientos, la unión marital de hecho, es una comunidad formada por un hombre y una mujer, sin impedimento para que puedan EFECTOS PERSONALES EN LA UNIÓN MARITAL DE HECHO 14 casarse, “constituida esa comunidad para formar una familia, es decir, de manera permanente y estable” y que al faltar tan sólo la constitución del vínculo conyugal, “tiene que recibir un tratamiento jurídico semejante por muchos aspectos al que merece la unión conyugal”. Por consiguiente dos son los presupuestos que a juicio de esta Corte son fundamentales para reconocerle a la unión marital de hecho la situación jurídica prevista por la ley, “la licitud y la permanencia y estabilidad de la familia, presupuestos que sin ninguna hesitación se advierten en la familia matrimonial y que en cuanto aparezcan en la unión marital de hecho, dan pie para encontrar la familia extramatrimonial que reconoce la Carta Política de 1991”. (Subrayado fuera del texto). (S.C.S.J Diciembre 12 de 2001. Expediente 6721). Para concluir, a partir de lo anterior podemos interpretar que lo que se está planteando es que la familia que surge de la unión marital de hecho debe tener las mismas características de la que surge del matrimonio y que esa comunidad de vida a la que se refiere para la constitución de la unión marital, es la misma que surge por el hecho del matrimonio. Y partiendo de esta base, puede empezar a ponerse en entre dicho, si esos efectos personales que se pregonan del matrimonio en realidad han sido establecidos por la ley o si son la simple consecuencia de la decisión que toman dos personas de unirse y de formar una familia, que debe de antemano estar consolidada por una comunidad de vida permanente y que nada tiene que ver con la existencia de un contrato o no, pues todos estos elementos están implícitos en esta figura. EFECTOS PERSONALES EN LA UNIÓN MARITAL DE HECHO 15 3. Los efectos jurídicos de la unión marital de hecho en la actualidad. Desarrollo legal y jurisprudencial 3.1. Sociedad Patrimonial Es el efecto económico principal, atribuido y desarrollado desde el establecimiento de la ley 54 de 1990, en la cual se reconoció que entre los compañeros permanentes puede surgir la sociedad patrimonial, y que atribuye derechos a ambos compañeros sobre el haber de la unión siempre y cuando se cumpla con los requisitos establecidos, en ella. 3.1.1. Presunción de la sociedad patrimonial y su declaración. El artículo 2º de la ley en mención, estableció que se presume la existencia de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y hay lugar a declararla judicialmente si se encuentren en cualquiera de los siguientes casos: Cuando exista unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años, entre un hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio. Cuando exista una unión marital de hecho por un lapso no inferior a dos años e impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o de ambos compañeros permanentes, siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo menos un año antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho. Este artículo fue objeto de estudio constitucional en Sentencia 014 de 1994, en ella la Corte Constitucional hizo algunas precisiones sobre el surgimiento de la sociedad Patrimonial, entre las que se pueden extraer las siguientes: La Ley 54 de 199 no consagra ningún requisito económico para la declaración judicial de la existencia de una sociedad patrimonial. En efecto, para ello es EFECTOS PERSONALES EN LA UNIÓN MARITAL DE HECHO 16 suficiente que se compruebe la existencia de una unión de hecho durante un término no inferior a dos años, con la aclaración de que en los casos en que uno o ambos convivientes tengan impedimentos legales para contraer matrimonio, deben haber disuelto y liquidado sus sociedades conyugales anteriores con una anticipación no menor de un año [...] […] es importante precisar que el artículo 2° de la Ley 54 de 1990 no tiene por fin establecer cuándo se ha constituido una unión de hecho, sino cuándo se puede concluir que la existencia de una unión de hecho ha generado una sociedad patrimonial […] El objetivo del artículo 2° de la Ley 54 de 1990 es precisar qué situaciones permiten presumir y declarar judicialmente la existencia de una sociedad patrimonial entre compañeros permanentes. Ello dentro del propósito de regular los conflictos de orden patrimonial que surgen de las distintas modalidades que puede revestir la unión de hecho. Por otro lado, el mismo artículo en su inciso 2° (adicionado por la Ley 979 de 2005), estipula que, las formas en que los compañeros permanentes que se encuentren en alguno de estos casos pueden declarar la existencia de su sociedad patrimonial, entre éstas: 1. Por mutuo consentimiento declarado mediante escritura pública ante Notario donde dé fe de la existencia de dicha sociedad y acrediten la unión marital de hecho y los demás presupuestos que se prevén en los literales a) y b). 2. Por manifestación expresa mediante acta suscrita en un centro de conciliación legalmente reconocido demostrando la existencia de los requisitos previstos en los literales a) y b) de este artículo. Con respecto al tema de la declaración de la unión marital de hecho, la Corte Constitucional en Sentencia 158 de 2007 se refirió a su finalidad, en los siguientes términos: EFECTOS PERSONALES EN LA UNIÓN MARITAL DE HECHO 17 [...] Entonces, la declaración de la unión marital de hecho sólo es necesaria respecto de los mencionados efectos patrimoniales. En concreto, su declaración sólo tiene el alcance de hacer efectiva una sociedad patrimonial. En otros casos, cuando otras normas se refieran específicamente a los “compañeros permanentes” no se exigiría la declaración de la unión marital de hecho, sino que sería válido otro tipo de acreditación de la condición de compañero permanente [...] Pudiéndose concluir que para que surja la sociedad patrimonial o se presuma su existencia entre los compañeros permanentes debe haber transcurrido como mínimo dos años de convivencia y que para tener derecho a los beneficios que de ella surgen, la sociedad necesariamente debe declararse bajo las formas previstas en la ley, sin que ello signifique que deba hacerse lo mismo para otro tipo de derechos, pues es diferente cuando lo que se quiere acreditar la existencia de unión marital de hecho como tal, lo cual permite utilizar otro tipo de medios probatorios 7. 3.1.2. El haber de la sociedad patrimonial. La ley establece que el patrimonio o capital producto del trabajo, ayuda y socorro mutuos pertenece por partes iguales a ambos compañeros permanentes. 7 Así lo deja de presente la misma Corte en la Sentencia 158 de 2007 cuando manifiesta que: “Sobre el alcance de la situación concreta de los efectos patrimoniales establecidos en el artículo 2° (modificado art. 1° L.979/05) de la Ley 54 de 1990, se pronunció recientemente la Corte Constitucional, y estableció que dichos efectos tienen claros fines de protección para los compañeros permanentes, tal como es el sentido de la toda la Ley 54 de 1990 en general. Así, lo relativo a la protección consistente en presumir efectos patrimoniales, no se refiere a los compañeros que no declaren la unión marital. Con ello se ratifica que una cosa es la unión marital de hecho conformada por compañeros permanentes con todos los efectos civiles (art 1° L.54/90) y otra distinta la unión marital de hecho declarada para hacer efectiva la presunción de sociedad patrimonial entre compañeros (art 2° L.54/90. modif. art. 1° L.979/05). Sobre la última situación se dijo recientemente en la sentencia C-075 de 2007: “No puede perderse de vista que el objeto de la ley es atender a la disposición del patrimonio conformado durante el tiempo de cohabitación en los eventos en los que la misma termine por cualquier causa. En ese contexto, el régimen legal tiene dos manifestaciones centrales: Por un lado, se establece la presunción sobre la existencia de una sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, y por otro, aunque concebida desde una perspectiva probatoria, se contempla la posibilidad que tienen los integrantes de la pareja, a partir de la convivencia mantenida por un período de al menos dos años, de acceder voluntariamente a ese régimen mediante declaración ante notario o en el escenario de una conciliación. EFECTOS PERSONALES EN LA UNIÓN MARITAL DE HECHO 18 En su artículo tercero determina los activos que ingresan a la sociedad patrimonial y los que no se incorporan a su haber. Los primeros están constituidos por el patrimonio o capital producto del trabajo, ayuda y socorro mutuo y los originados en los réditos o mayor valor de los bienes propios, los cuales "pertenecen por partes iguales a ambos compañeros permanentes". Los segundos, que no alimentan el acervo social, son los adquiridos en virtud de donación, herencia o legado, y los que hubieren sido adquiridos con anterioridad a la unión marital de hecho. Así como el código civil contempla la constitución de la sociedad conyugal, por el mero hecho del matrimonio (art. 1774), la que tiene el carácter de sociedad de ganancias a título universal, la Ley 54 de 1990, a su turno, contempla la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, si se reúnen los elementos que configuran el supuesto material de la unión material de hecho. (S.C.C. 1032 de 2002). Dicho régimen es similar, más no igual al que surge con relación a la sociedad conyugal, tales diferencias han sido sustentadas por la Corte Constitucional, de la siguiente manera: El matrimonio y la unión de hecho comparten la característica esencial de ser instituciones creadoras de la institución familiar. Como tales es claro que las dos figuras merecen una misma protección constitucional. Sin embargo, ese idéntico trato no puede aplicarse enteramente a los asuntos relacionados con los derechos patrimoniales que se derivan de las sociedades conyugal y patrimonial. Tanto las condiciones en que surgen las dos sociedades como las pruebas por aportar acerca de su existencia son diferentes y ello puede generar consecuencias distintas en este campo, siempre y cuando, como se ha expresado reiteradamente por esta Corporación, las diferencias sean razonables, es decir, se puedan sustentar con una razón objetiva[...] (S.C.C. 014 de 1998) 3.1.3. Disolución de la sociedad patrimonial. La ley contempla también la posibilidad de cualquiera de los compañeros permanentes pueda pedir la disolución y liquidación de la siguientes causas: sociedad patrimonial por cualquiera de las EFECTOS PERSONALES EN LA UNIÓN MARITAL DE HECHO 19 El mutuo consentimiento de los compañeros permanentes elevado a Escritura Pública ante Notario. De común acuerdo entre compañeros permanentes, mediante acta suscrita ante un Centro de Conciliación legalmente reconocido. Por Sentencia Judicial. Por la muerte de uno o ambos compañeros. 3.2. Alimentos entre compañeros permanentes. Este efecto le fue dado por la Corte Constitucional mediante la sentencia 1033 de 2002 aludiendo que entre los compañeros permanentes también existe la obligación alimentaria, con base en el principio de solidaridad que se ha promulgado constitucionalmente, el cual debe existir entre el Estado y los particulares. Pero es especialmente en las relaciones de los particulares como integrantes de la familia, que surge la obligación alimentaria, dentro de la cual cada miembro es obligado y beneficiario recíprocamente, atendiendo razones de equidad y que su finalidad, es la subsistencia de los beneficiarios8, concluyendo que: De este modo, una interpretación conforme a la Constitución del numeral 1º del artículo 411 del Código Civil obliga concluir que si la obligación alimentaria se fundamenta en el principio de solidaridad, según el cual los miembros de la familia tienen la obligación de suministrar la subsistencia a aquellos integrantes de la misma que no están en capacidad de asegurársela por sí mismos, y la unión marital de hecho al igual que el matrimonio está cimentada en la ayuda y socorro mutuos de quienes integran esas relaciones, no resulta razonable ni proporcional que se brinde un tratamiento desigual en materia de derecho de alimentos a los compañeros permanentes frente a quienes celebraron contrato de matrimonio, por el simple origen del vínculo familiar, más aun teniendo en cuenta la expresa prohibición que hace el artículo 13 Superior. Precisando sí al final, que los compañeros permanentes sólo podrán exigir el derecho alimentario, hasta que esté demostrada su condición de integrantes de la unión marital de hecho, puesto que debe existir certeza que quien dice ser compañero permanente lo sea en realidad. 8 Reitera la Corte lo ya dicho en la Sentencia 237 de 1997. EFECTOS PERSONALES EN LA UNIÓN MARITAL DE HECHO 20 3.3. Pensión de Sobrevivientes. En cuanto a este aspecto es importante resaltar que dicho efecto ha estado consagrado como tal en nuestra legislación desde la expedición de la Ley 100 de 1993 en su artículo 47, en el cual señaló como beneficiarios de la pensión de sobreviviente a los compañeros permanentes, siendo éste luego modificado por la ley 797 de 1993, dejándolo previsto de la siguiente manera: Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en pro porción al tiempo de convivencia con el fallecido. Este Articulo ha sido objeto de estudio constitucional en Colombia precisamente con relación a la protección de los derechos de los compañeros permanentes, por tal motivo EFECTOS PERSONALES EN LA UNIÓN MARITAL DE HECHO 21 consideramos importante señalar algunas de las sentencias que a través del tiempo han dado alcance a esta norma, en beneficio de las personas que en algún momento de sus vidas deciden conformar una familia mediante una unión marital de hecho. La Corte Constitucional en sentencia 1094 de 2003, en la cual se estudió la constitucionalidad de los 5 años de convivencia que se deben cumplir como requisito para poder acceder a la pensión de sobreviviente, adujo que, la norma persigue una finalidad legítima al fijar requisitos a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual no atenta contra los fines y principios del sistema ya que el régimen de convivencia por 5 años sólo se fija para el caso de los pensionados y que con este tipo de disposiciones lo que se pretende es evitar las convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes y que por otro lado, al establecer este tipo de exigencias frente a la duración de la convivencia, la norma protege a otros posibles beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual está circunscrito dentro del ámbito de competencia del legislador al regular el derecho a la seguridad social. De modo que, los derechos de la cónyuge en ningún momento se ven vulnerados por el reconocimiento que se le da al compañero o compañera permanente de los mismos, expresando que el hecho de establecer algunos requisitos de carácter cronológico o temporal para que el cónyuge o compañera o compañero permanente supérstite sea beneficiario de la pensión, no significa que el legislador haya desconocido o modificado la legislación civil sobre derechos y deberes de los cónyuges emitida en desarrollo del artículo 42 de la Constitución, pues la seguridad social representa un área autónoma frente al ordenamiento civil (CP, arts. 42 y 48) [sic.] El tema fue tratado nuevamente en sentencia 1035 de 22 de octubre de 2008, en la cual declaró condicionalmente exequible el aparte del inciso 3 del literal b del artículo 13 de la ley 795 de 1993 que prescribe: […] En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el EFECTOS PERSONALES EN LA UNIÓN MARITAL DE HECHO 22 causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá al cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. En este pronunciamiento la Corte Constitucional precisó que para que se presente el supuesto fáctico descrito por el aparte demandado de la norma, se requiere la existencia de la convivencia simultánea, esto es, que ocurran al mismo tiempo la convivencia del causante con el respectivo cónyuge y con el compañero o compañera permanente durante los cinco años previos a la muerte del causante y concluyó que la norma en cuestión constituía un trato discriminatorio entre el cónyuge y el compañero permanente por lo que, en consecuencia, con el fin de eliminar la discriminación advertida y evitar un vacío en la regulación, declara la constitucionalidad condicionada del aparte demandado en el entendido que además de la esposa o esposo, también es beneficiario de la pensión de sobrevivientes, el compañero o compañera permanente y dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido (S.C.C. 1035 de 2008) Por último, luego de varias disputas que se presentaron en relación con la aplicación de la norma demandada en la sentencia, así como consecuencia de los argumentos de la Corte Constitucional, se expidió la ley 1204 de 2008, la cual en su artículo 6, reguló tal situación estableciendo que: Si la controversia radica entre cónyuges y compañera (o) permanente, y no versa sobre los hijos, se procederá reconociéndole a estos el 50% del valor de la pensión, dividido por partes iguales entre el número de hijos comprendidos. El 50% restante, quedará pendiente de pago, por parte del operador, mientras la jurisdicción correspondiente defina a quién se le debe asignar y en qué proporción, sea cónyuge o compañero (a) permanente o ambos si es el caso, conforme al grado de convivencia ejercido con el causante, según las normas legales que la regulan. Si no existieren hijos, el total de la pensión quedará en suspenso hasta que la jurisdicción correspondiente dirima el conflicto. EFECTOS PERSONALES EN LA UNIÓN MARITAL DE HECHO 23 Si la controversia radica entre hijos y no existiere cónyuge o compañero (a) permanente que reclame la pensión, el 100% de la pensión se repartirá en iguales partes entre el total de hijos reclamantes, pero solo se ordenará pagar las cuotas que no estuvieran en conflicto, en espera a que la jurisdicción decida. Si existe cónyuge o compañero (a) permanente se asignará el 50% a este o estas(os) y sobre el 50% correspondiente a los hijos se procederá como se dispuso precedentemente. 3.4. Derechos Sucesorales. Porción Marital y Vocación hereditaria. Luego de hacer un análisis sobre las decisiones tomadas en jurisprudencias anteriores con respecto al tratamiento que debe dársele a los compañeros permanentes, reconociendo la existencia de omisiones relativas frente a estos temas, y de hacer nuevamente la claridad que en términos de derechos de protección de la familia no debe hacerse ningún tipo de discriminación, la Corte Constitucional nuevamente mediante sentencias 283 de 2011 y 238 de 2012, reconoció los derechos sucesorales a los compañeros permanentes referentes a la Porción Conyugal (Marital para ellos) y la vocación sucesoral que les permite ser llamados a heredar en la sucesión intestada. Sentencia 283 de 2011. En esta ocasión la corte llegó a la conclusión de que no existía ninguna razón lógica para que el compañero permanente no pudiese acceder al derecho de optar por la Proción conyugal, puesto que la finalidad de dicha figura jurídica estaba directamente relacionada con las cargas propias que se contraen con la decisión de llevar una vida en común y que se encuentra ligada a las circunstancias de socorro y ayuda mutua, por lo que no debe depender de la existencia de un contrato solemne para su reconocimiento. La Corte se refiere a la finalidad de la porción conyugal y al reconocimiento de este derecho a los compañeros permanentes en los siguientes términos: EFECTOS PERSONALES EN LA UNIÓN MARITAL DE HECHO 24 […] Para esta Corporación, si el fin de la denominada “porción conyugal” es garantizar al cónyuge supérstite gozar de parte del patrimonio de la persona con la que convivió con vocación de permanencia, a quien apoyó y a quien cuidó, si el patrimonio con que cuenta después de disuelta la sociedad conyugal resulta menor al que le correspondería por “porción conyugal”, como una forma de compensar y equilibrar las cargas propias de la decisión de compartir una vida en común, no existe una razón válida para sostener que esa protección patrimonial no pueda ser reconocida también al compañero o compañera permanente supérstite, quien sin haber solemnizado su relación mediante el contrato matrimonial, actuó con la convicción y en la libertad de compartir un proyecto de vida, con solidaridad y prodigando cuidados y apoyos que no tienen en la relación marital su razón de ser. […] esta figura no tiene su fundamento en el contrato de matrimonio sino en la necesidad de proteger al miembro de la relación que después de una convivencia fundada en el apoyo y las renuncias mutuas, queda con un patrimonio inferior al de aquel que falleció y que le permite optar por participar en él […] Por tanto, en este caso, se debe aceptar que el compañero o compañera permanente supérstite tiene el derecho a ser tenido en cuenta en la masa herencial de su compañero como ocurre con el o la cónyuge supérstite cuando opte por la denominada “porción conyugal” dentro de las asignaciones forzosas que regulan los artículos 1226 y 1230 del Código Civil, y que incumben tanto a las sucesiones testadas como a las intestadas, pues como asignación forzosa que es, su observancia es obligatoria, incluso en contra de la voluntad del testador, sin que ello implique que adquiera la calidad de heredero. (S.C.C. 283 de 2011) Sentencia 238 de 2012. En éste pronunciamiento, la Corte constitucional reconoce que en este tema también existe una omisión relativa por parte, tanto del legislador como la jurisprudencia, pues han omitido aclarar que las disposiciones de los articulo 1040, 1046 y 1047 del código civil, comprenden también al compañero permanente creando así un tipo de discriminación de estos frente a los cónyuges. En estos términos, cconsidera la Corte que: La organización de la vocación sucesoral obedece, entonces, a un claro criterio familiar y, siendo de esta manera, el reconocimiento al cónyuge de la vocación hereditaria no agota la EFECTOS PERSONALES EN LA UNIÓN MARITAL DE HECHO 25 protección constitucionalmente ordenada a favor de la familia y de sus miembros, pues si bien es cierto que la familia conformada por la pareja que ha celebrado el contrato de matrimonio debe ser protegida, también lo es que la Carta no limita a ella el mandato de protección, sino que comprende en él a otros tipos de familia. Así entonces, al reconocer el derecho a suceder, en los respectivos órdenes, solo a quien en vida haya estado unido con el causante en virtud del vínculo matrimonial se priva de esa concreta medida, de innegable base familiar, a la unión marital que, según se ha visto, comparte con el matrimonio el efecto de dar lugar a una familia y, desde luego, al compañero o compañera permanente que en vida del fallecido conformó con él una familia de hecho […] El compartir un proyecto de vida suele implicar, además, la contribución del compañero permanente en el mantenimiento y hasta en el acrecentamiento del patrimonio personal del miembro de la pareja, razón de más que justifica que en materia sucesoral la protección de la familia comprenda al compañero o compañera permanente del causante, de la misma manera como comprende al cónyuge supérstite […] 3.5. Extensión de los derechos de los compañeros permanentes a las Parejas del mismo Sexo. La extensión de los derechos o efectos antes mencionados a las parejas del mismo sexo, se hizo necesaria en el contexto social por el que pasa nuestro país y por el mismo reconocimiento que hace el artículo 42 de la Constitución Nacional a las diferentes formas de constituir una familia. Así las cosas, el primer paso que se dio al aspecto, se consolidó en la sentencia 075 de 2009 en la cual se estudió la constitucionalidad de la ley 54 de 1990 como régimen patrimonial aplicado únicamente a las parejas de heterosexuales. En esta ocasión y así lo expresó la Corte, en la demanda demostró que los homosexuales que cohabitaban se encontraban desprotegidos patrimonialmente, porque al terminarse la cohabitación no contaban con herramientas jurídicas para reclamar de su pareja la parte que les corresponde en el capital que conformaron durante el tiempo de convivencia, desprotección también se daba en el evento de muerte de uno de los integrantes de la pareja, caso en el cual, por virtud de las normas imperativas del derecho de sucesiones, el integrante supérstite podría ser excluido de la titularidad de los bienes que conformaban ese patrimonio, por el derecho de los herederos del causante. Motivo por el que luego de hacer el análisis detallado de la situación, la Corte EFECTOS PERSONALES EN LA UNIÓN MARITAL DE HECHO 26 extendió a las parejas del mismo sexo la aplicación de la ley 54 de 1990 conforme a las siguientes consideraciones: En el ámbito del problema que ahora debe resolver la Corte, resulta claro que la falta de reconocimiento jurídico de la realidad conformada por las parejas homosexuales es un atentado contra la dignidad de sus integrantes porque lesiona su autonomía y capacidad de autodeterminación al impedir que su decisión de conformar un proyecto de vida en común produzca efectos jurídico patrimoniales, lo cual significa que, dado un régimen imperativo del derecho civil, quedan en una situación de desprotección que no están en capacidad de afrontar. No hay razón que justifique someter a las parejas homosexuales a un régimen que resulta incompatible con una opción vital a la que han accedido en ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad, ni resulta de recibo que la decisión legislativa de establecer un régimen para regular la situación patrimonial entre compañeros permanentes, sea indiferente ante los eventos de desprotección a los que puede dar lugar tratándose de parejas homosexuales. De este modo se tiene que se puede identificar en este caso un mínimo de protección que resulta constitucionalmente obligado porque la ausencia de un régimen jurídico que, en el ámbito patrimonial, se aplique de manera específica a las parejas homosexuales, implica que sus integrantes deban regirse por el régimen ordinario civil, lo cual limita su autonomía para autorregular las consecuencias patrimoniales de su decisión de vivir como pareja y deja en un limbo jurídico la dimensión patrimonial de esa decisión, con consecuencias potencialmente lesivas en el evento en que termine la cohabitación. […] Dicho de otra manera, la decisión legislativa de no incluir a las parejas homosexuales en el régimen patrimonial previsto para las uniones maritales de hecho, comporta una restricción injustificada de la autonomía de los integrantes de tales parejas y puede tener efectos lesivos, no solo en cuanto obstaculiza la realización de su proyecto de vida común, sino porque no ofrece una respuesta adecuada para las situaciones de conflicto que se pueden presentar cuando por cualquier causa cese la cohabitación. ….. Así, no obstante las diferencias objetivas que existen entre los dos tipos de pareja, y las específicas consideraciones que llevaron al legislador del año 1990 a establecer este régimen de protección, fundadas en la necesidad de proteger a la mujer y a la familia, no es EFECTOS PERSONALES EN LA UNIÓN MARITAL DE HECHO 27 menos cierto que hoy por hoy puede advertirse que la parejas homosexuales presentan requerimientos análogos de protección y que no existen razones objetivas que justifiquen un tratamiento diferenciado […] Esta sentencia fue solo el comienzo para que jurisprudencialmente se le extendieran todos los derechos a las parejas del mismo sexo, pues luego de su publicación, la Corte emitió nuevos pronunciamientos en los que atribuyó a estas parejas más derechos de los contemplados en la ley 54 de 1990, entre esas encontramos9: Sentencia C 811 de 2007. Vinculación al régimen contributivo como beneficiario a la pareja del mismo. Sentencia C 336 de 2008. Reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a un miembro de la pareja del mismo sexo. Precisando también que en estos casos las parejas podrían acudir ante un notario para expresar la voluntad de conformar una pareja singular y permanente, que permita predicar la existencia de una relación afectiva y económica responsable, de la cual posteriormente pueden derivar prestaciones de una entidad tan noble y altruista como la correspondiente a la pensión de sobrevivientes. Sentencia C 798 de 2008 la Corte estimó que en la descripción del tipo de inasistencia alimentaria contenida en el artículo 1° de la Ley 1181 de 2007 era exequible bajo el entendido que en ese mismo tipo penal también podían incurrir los integrantes de las parejas del mismo sexo. Sentencia C 029 de 2009, la Corte extendió, en varios aspectos, el reconocimiento que la legislación civil, penal, administrativa, entre otras codificaciones, hizo a la unión marital de hecho a las parejas del mismo sexo. 9 Estas sentencias (hasta la C 029 de 2009) fueron referidas en estos términos, por la Corte Constitucional al reiterarlas en la Sentencia T 911 de 2009. EFECTOS PERSONALES EN LA UNIÓN MARITAL DE HECHO 28 Sentencias C 283 de 2011 y C 238 de 2012: En las cuales se hicieron extensivos los derechos de porción marital y la vocación sucesoral a las parejas del mismo sexo, conforme a lo ya estudiado por la corte en la sentencia 075 de 2009. EFECTOS PERSONALES EN LA UNIÓN MARITAL DE HECHO 29 4. Los efectos personales del matrimonio aplicados a la unión marital de hecho El artículo 176 del código Civil establece que los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente, en todas las circunstancias de la vida. Son estos los aspectos que doctrinaria y jurisprudencialmente se han denominado los efectos personales del matrimonio. Quienes tienen la calidad de cónyuges adquieren, por esa sola circunstancia, recíprocos derechos, cargas, deberes y obligaciones, en la medida en que son miembros de una relación familiar y los tienen en condiciones de igualdad entre ellos mismos como pareja, pero también “frente a la sociedad y al Estado”10. En este sentido la Corte ha explicado que “la familia encuentra firmeza y solidez en la alianza que surge entre los esposos”, quienes, “en el seno de la familia” y en forma conjunta, “asumen el cumplimiento de las obligaciones y derechos correlativos que el orden natural y positivo les imponen”, bien sea, “por su condición de esposos” o por su calidad de padres, si llegan a serlo 11 (S.C.C. 577 de 2011) [sic] (El subrayado es nuestro). Lo que pretendemos hacer a continuación es un estudio de cada uno de esos efectos que por tanto tiempo ha dicho el Estado ha impuesto la ley a los cónyuges, se manera que a partir de su análisis, podamos ir estableciendo su naturaleza y el carácter implícito que tienen en la unión marital de hecho, el que hasta ahora queda así porque el Estado no ha hecho su reconocimiento de manera expresa y legal. La cohabitación: Medina Pabón (2011) describe éste deber como aquel por el cual, los esposos deben compartir " techo, lecho y mesa" como reza ese paradigma de comportamiento de pareja integrado a la cultura popular, indicando que su concepción, traspasa las fronteras de la simple comunidad de residencia ya que comprende aquellas actitudes propias de la vida de pareja, incluyendo las manifestaciones de interrelación afectiva y sexual propia de los sujetos cabeza del hogar. 10 11 Cfr. Sentencia C-875 de 2005. Cfr. Sentencia C-271 de 2003. EFECTOS PERSONALES EN LA UNIÓN MARITAL DE HECHO 30 En este sentido, debemos recordar a las especificaciones ya hechas en el acápite de la comunidad de vida permanente, en donde hicimos alusión a la convivencia como requisito de existencia para unión marital de hecho y como deber en el matrimonio. Tanto la unión marital de hecho como en el matrimonio, presuponen hablar de cohabitación, pues es solamente en el diario vivir en donde los cónyuges o compañeros pueden definir si se entienden o no con su pareja, pueden establecer la manera en que llevaran su relación y la forma en que organizaran su hogar. En nuestro concepto, la cohabitación es un elemento que permite afianzar las relaciones familiares y es algo implícito a la comunidad de vida que debe surgir tanto el matrimonio como en la unión marital de hecho (pues es una de sus finalidades), por lo que no debe dejarse al libre albedrio de los cónyuges y compañeros permanentes, pues es allí donde empiezan a establecerse las relaciones familiares y a generarse un núcleo familiar concreto, con las responsabilidades que eso implica, de lo contrario solo se generarían relaciones esporádicas y casuales, aun ante la existencia de un contrato matrimonial, pues no tendría ningún sentido si después de su celebración cada cónyuge coge por su lado. La fidelidad: Medina Pabón (2011), al hacer referencia a este efecto, indica que su objeto preservar el carácter único y excluyente del matrimonio mediante la abstención de relaciones sexuales con persona diferente del cónyuge. Aduce que, en cuanto a la situación puramente afectiva, la singularidad es una respuesta mutua, y por ende se ajusta a ese interés de cada ser humano de no compartir ciertos elementos que considera fundamentales […] terminando con la alusión de que la fidelidad coadyuva principalmente a la estabilidad familiar, y por eso tiene el carácter de imperativo de comportamiento. En la unión marital de hecho no se concreta como el deber de fidelidad, sino que se hace alusión a la singularidad de la relación, tema al que la jurisprudencia se ha referido en los siguientes términos: EFECTOS PERSONALES EN LA UNIÓN MARITAL DE HECHO 31 La ley sólo le otorga efectos civiles a la unión marital de hecho que se conforma por un solo hombre y una sola mujer, lo que, per se, excluye que uno u otra puedan a la vez sostenerla con personas distintas y da para decir que si uno de los compañeros tiene vigente un vínculo conyugal, lo contrae después, o mantiene simultáneamente una relación semejante con un tercero, no se conforma en las nuevas relaciones la unión marital, e incluso, eventualmente se pueden desvirtuar las que primero fueron iniciadas; en el fondo, implícitamente se produce el efecto personal de la exclusividad de la relación […] […] Y que la comunidad de vida sea singular atañe con que sea solo esa, sin que exista otra de la misma especie, cuestión que impide sostener que la ley colombiana dejó sueltas las amarras para que afloraran en abundancia uniones maritales de hecho, y para provocar conflictos mil para definir los efectos patrimoniales; si así fuera, a cambio de la seguridad jurídica que reclama un hecho social incidente en la constitución de la familia, como núcleo fundamental de la sociedad, se obtendría incertidumbre […] (S.C.S.J. 20 de Septiembre de 2.000. Expediente 6117). Resaltado fuera del texto. En estos términos, consideramos que estos dos aspectos no deben mirarse desde el punto de la “obligación” o “el deber” legal entre los cónyuges o los compañeros permanentes, pues más que a una imposición legal, este tipo de decisión atañe directamente al fuero personal de cada uno de ellos y a un deber moral para con quien establece una relación de unidad y respeto. La fidelidad o singularidad, como se quiera llamar, permite que se mantenga la armonía de la familia, evitando conductas inmorales indeseables que puedan lesionar de manera afectiva y emocional a cualquiera de los miembros del núcleo familiar, especialmente al cónyuge, sin que sea éste precisamente el único afectado. Reconocerlo como efecto personal en las dos uniones, significa darles la misma importancia y el mismo valor, pues no les permite ni al compañero permanente, ni al cónyuge, establecer en un lado y otro relaciones jurídicas de este tipo con otras personas, lo que puede proporcionar estabilidad y permanencia a las uniones, por lo menos durante su duración, como sería el caso de la unión libre, pues no puede aducirse que imponer ciertos deberes a quienes han decidido conformar una familia de este modo, atente contra el libre desarrollo de su EFECTOS PERSONALES EN LA UNIÓN MARITAL DE HECHO 32 personalidad, pues ellas escogen la manera de unirse, mas no pueden escoger los derechos y obligaciones que deseen se deriven de las mismas. Ayuda y socorro mutuos. Medina Pabón (2011), refiere a este efecto como aquel que “comprende tanto el apoyo, la compañía, el consuelo y la ternura, propias del afecto que deben rodear a una pareja, como el suministro de los elementos materiales necesarios para tener una vida digna, que cada uno está en el deber de proporcionar al otro” y cuya manifestación más objetiva está en la obligación mutua de los cónyuges de proporcionarse alimentos. Al referirnos a este aspecto como un elemento de la comunidad de vida dejamos previsto que hace alusión al mantenimiento del hogar y al manejo de las cargas del mismo, las cuales, según la legislación Colombiana deben ser llevadas de manera igualitaria y equitativa por los cónyuges y proporcionalmente a las capacidades económicas de cada uno. En la unión marital de hecho, el socorro y la ayuda mutua son acciones reconocidas, que obligatoriamente se originan de esa comunidad de vida permanente que se debe establecer entre los compañeros, así lo ha dejado previsto la jurisprudencia en sus diferentes pronunciamientos: […] La comunidad de vida implica cohabitación y colaboración económica y personal en las distintas circunstancias de la vida, así como la convivencia que posibilita la recíproca satisfacción de las necesidades sexuales; exige que ese trato de pareja que se dispensan los compañeros sea conocido dentro del círculo social y familiar al que pertenecen. (S.C.S.J. 28 de Marzo de 2012. Proceso No. 33772). […] La configuración de la unión marital de hecho, presupone, convivencia more uxorio, comunidad de vida estable y permanente plasmada en las relaciones sexuales, la ayuda, socorro mutuo y la affectio marital, o sea, un conjunto de “elementos fácticos objetivos como la convivencia, la ayuda y el socorro mutuos, las relaciones sexuales y la permanencia, y subjetivos otros, como el ánimo mutuo de pertenencia, de unidad y la affectio maritales”[…] (S.C.S.J. 12 de diciembre de 2001. Expediente No. 6721), EFECTOS PERSONALES EN LA UNIÓN MARITAL DE HECHO 33 Así las cosas, podemos concluir que la ayuda y socorro mutuo son elementos también derivados de la comunidad de vida, misma que como ya lo mencionamos, debe surgir tanto en el matrimonio como en la unión marital de hecho, lo que no los hace precisamente deberes que imponga la ley, sino deberes morales que atañen a la relación de pareja y que al igual que los anteriores permiten constituir un núcleo familiar solido, concertado en la ayuda mutua, en la solidaridad y en el auxilio de los cónyuges o compañeros para mantener su solvencia, en valores de reciprocidad . Tal es así, que en el caso de la unión marital, esta solidaridad fue más que reconocida cuando mediante vía jurisprudencial, se estableció que entre los compañeros permanentes también existe la obligación alimentaria, por lo menos mientras dure la convivencia, y además en el artículo 3 de la ley 54 de 1990, cuando establece que el patrimonio o capital producto del trabajo, ayuda y socorro mutuos pertenece por partes iguales a ambos compañeros permanentes. EFECTOS PERSONALES EN LA UNIÓN MARITAL DE HECHO 34 5. Los efectos personales reconocidos a la unión marital de hecho como una forma de protección a la unidad y armonía familiar Del estudio hecho anteriormente sobre la unión marital de hecho, su reglamentación y los efectos jurídicos que se le han reconocido por la ley y la jurisprudencia, es posible deducir que tales efectos atañen directamente a lo económico o patrimonial, dejando de lado aquellos que tienen correspondencia directa con las relaciones de la familia y con la conservación de la armonía y la unidad de la misma12, aquellos que en nuestro concepto no son más que los efectos personales que según la ley, surgen por el hecho del matrimonio entre los cónyuges y que no le han sido equiparados aún a los compañeros permanentes en aras de la diferenciación que debe hacerse entre las dos figuras jurídicas. Este hecho ha sido reconocido por la Corte Suprema de Justicia al referirse a los efectos jurídicos de la ley 54 de 1990, en los siguientes términos: Esta ley señala los efectos de la “unión marital de hecho”, aunque los restringe, en principio, a reconocer, la conformación de una sociedad patrimonial entre los compañeros permanentes; tal ordenamiento dista de ser completo, por lo que no está exento de dificultades en su aplicación; y especialmente denota un desprecio injustificado en punto de los efectos personales de la unión marital que necesariamente inciden en la relación entre los miembros de la pareja, y entre ésta y la correspondiente prole, pues si acaso se avista en ella algún reconocimiento en ese sentido, es sobre todo implícito […] (resaltado fuera de texto). (S.C.S.J. 20 de Septiembre de 2.000. Expediente 6117). (Subrayado nuestro). Éste entonces, se convierte en uno de los tantos vacios jurídicos que le conciernen a la ley que reguló la unión marital de hecho, pues dejó de lado que no solo existe un interés económico en su constitución sino que tiene como finalidad principal, la conformación de una familia, la cual debe ser protegida en la misma manera que la que nace del matrimonio permitiendo por ello 12 En sentencia del 28 de Marzo de 2012. Proceso No. 33772. La Sala de Casación penal se refiere, a estos dos aspectos como el bien jurídico tutelado cuando se habla de su protección, ya que según el artículo 42 de la Carta Política, la familia no sólo constituye el núcleo fundamental de la sociedad, sino que su protección debe ser garantizada tanto por el Estado como por la sociedad, en la medida en que cualquier forma de violencia cometida en su contra debe considerarse destructiva de ella. EFECTOS PERSONALES EN LA UNIÓN MARITAL DE HECHO 35 que el Estado pueda intervenir en aquellos asuntos que procuren su unidad y armonía, asuntos que tienen que ver directamente con las relaciones personales de los miembros que conforman el núcleo familiar, Esta falta de reconocimiento siempre ha estado sustentada en la diferencia esencial que existe entre el matrimonio y la unión libre y que se dejó establecida en la jurisprudencia de la siguiente manera: Las diferencias son muchas, pero una de ellas es esencial y la constituye el consentimiento que dan los cónyuges en el matrimonio al hecho de que la unión que entre ellos surge sea una unión jurídica, es decir, una unión que en lo sucesivo tenga el carácter de deuda recíproca. La unión que emana del consentimiento otorgado por ambos cónyuges, hace nacer entre ellos una serie de obligaciones que no es del caso analizar ahora detalladamente, las cuales son exigibles por cada uno de ellos respecto del otro, y que no terminan sino por la disolución del matrimonio por divorcio o muerte o por su declaración de nulidad. Entre ellas, las más relevantes son las que se refieren a la comunidad de vida y a la fidelidad mutua […] De lo anterior se deducen conclusiones evidentes: en primer lugar, que el matrimonio no es la mera unión de hecho, ni la cohabitación entre los cónyuges. Los casados no son simplemente dos personas que viven juntas. Son más bien personas jurídicamente vinculadas. La unión libre, en cambio, sí se produce por el solo hecho de la convivencia y en ella los compañeros nada se deben en el plano de la vida en común, y son libres en la determinación de continuar en ella o de terminarla o de guardar fidelidad a su pareja. En el matrimonio, en cambio, las obligaciones que surgen del pacto conyugal, a pesar de que pueden llegar a extinguirse por divorcio y éste a su vez puede darse por voluntad de los cónyuges 13, es menester lograr la declaración judicial del divorcio para que se produzca la disolución del vínculo jurídico a que se ha hecho referencia. (S.C.C. 533 de 2000, resaltado de la corte). “La simple convivencia” como la llamado la Corte, no significa que dos personas han decidido irse a vivir por capricho, sino que también ha decidido ejecutar un proyecto de vida juntos, del cual siempre el resultado será una nueva familia, si se llegan a consolidar todos los 13 Cfr. Código Civil art. 154 numerales 8° y 9°. EFECTOS PERSONALES EN LA UNIÓN MARITAL DE HECHO 36 requisitos para que ello suceda, por lo tanto reconocer tales efectos, permite que desde el principio tomen la decisión con responsabilidad y respeto, no es simple, porque no es igual a la convivencia que puede establecerse con un amigo, tío o un primo, sino que tiene un contexto diferente, pues en ella lo que se pretende es crear lazos de afecto de pareja y además de posibles padres e hijos (teniendo en cuenta que en casi todas hay procreación), y son precisamente estas relaciones las que procura el estado proteger a partir de los artículos 42, 5 y 13 de la Constitución. “Los compañeros nada se deben en la vida común”, esta expresión es cuestionable, pues según la diferencia, el contrato hace que los cónyuges se “obliguen el uno con el otro” , sin embargo, el respeto, la unidad, singularidad o fidelidad , socorro y la ayuda mutua, son aspectos de la vida en común, implícitos en ella, otra cosa es que se hayan positivizado para imponerlos mediante un contrato a quienes quisieran contraer matrimonio a la luz de las normas del Estado; pero estos aspectos en nuestra opinión surgen de la convivencia y cuando dos personas toman la decisión de hacer una vida juntos sea casándose o no, saben de antemano lo que implica, y saben que no es un juego, no puede alegarse que los compañeros permanentes no se deban nada, porque estos deberes más que legales son morales y cada uno debe ser consciente de las consecuencias que puede acarrear si falta a alguno de ellos, pues sabe que su hogar o familia pueden verse afectados. De acuerdo con la Constitución, la autonomía de las personas encuentra un límite en los derechos de los demás y en el orden jurídico. Por ello la Corte ha entendido que el derecho al libre desarrollo de la personalidad consagra una protección general de la capacidad que la Constitución reconoce a las personas para autodeterminarse, esto es, a darse sus propias normas y desarrollar planes propios de vida, siempre y cuando no se afecten derechos de terceros o el orden jurídico.14 (Sentencia 075 de 2009, sic.). En este sentido, una cosa es permitirles a las personas unirse en la forma que ellos prefieran y establecer las normas de su esfera familiar de manera intima y digna, otra, es permitir que entre 14 Sentencia C-481 de 1998 EFECTOS PERSONALES EN LA UNIÓN MARITAL DE HECHO 37 los compañeros permanentes se den relaciones de libertinaje o irrespeto, entre ellos, o que aquello que tuvo como finalidad ser un núcleo de familiar, termine convertido en una simple pareja con hijos o negocios en común, sin que el Estado les muestre que existen consecuencias sobre esa decisión libre y responsable que tomaron de conformar la familia, por lo menos durante el tiempo en que vivan juntos. Este tipo de disposiciones no deben mirarse como una manera de atentar contra esa unión, sino para proteger su estabilidad, como una forma de buscar que sea permanente y no ocasional y que además pueda consolidarse como una verdadera familia. Los efectos personales como lo ha dicho la misma corte están directamente aliados a las relaciones de familia, a la armonía y la unidad, misma que debe garantizárseles a las uniones libres, por ser una de las familias reconocidas en el artículo 42. No se trata de equipararla al matrimonio, porque es verdad, la unión termina justo en el momento en que termina la convivencia, así que de sumo ya no existirá más ayuda y socorro, pero no puede pasar lo mismo mientras esta se desarrolla, porque entonces, aspectos como la singularidad o fidelidad puede llegar a afectar derechos patrimoniales y para ello puede ejecutarse de mala fe y a escondidas, por uno de los compañeros o la falta de ayuda y socorro mutuo, por ejemplo, puede permitir que uno de los compañeros se aprovece del otro y decida llevar una vida cómoda y sin mucho esfuerzo, mantener la convivencia y después de dos años reclamar derechos económicos. Por tales motivos los efectos personales no deben mirarse en la unión marital de hecho como las obligaciones o deberes que se deben los compañeros, sino como derechos que emanan de la de la convivencia que se constituye, es decir como el mínimo de respeto que deben tener el uno por el otro y por quienes conforman su núcleo familiar. EFECTOS PERSONALES EN LA UNIÓN MARITAL DE HECHO 38 6. Conclusiones Con base en lo anterior, podemos concluir, que nuestra legislación colombiana aunque reconozca a la unión libre, en su artículo 42 de la constitución política, como una familia y pretenda brindarles igualdad de derechos frente a los cónyuges, existen ciertos vacios jurídicos que enfrentan estas parejas que deciden empezar una vida en común, pero sin someterse a un contrato solemne como lo es el matrimonio, dejándolos en una desigualdad notoria frente a la protección de sus derechos civiles. Tanto el matrimonio como la unión marital de hecho son una toma de decisión libre y voluntaria de dos personas, que quieren empezar a convivir, para contraer tanto derechos como obligaciones, y no solo en el campo económico, como al parecer está consagrada la unión libre. A lo largo de nuestra investigación lo que pretendimos, fue destacar la importancia de los efectos personales de la unión marital de hecho, los cuales no están señalados tácitamente en nuestra norma, pero que mediante el desarrollo de nuestra monografía, pudimos concluir, que no necesariamente porque se encuentren estipulados en la ley como en el caso del matrimonio, son la finalidad de la unión solemne, ya que por el solo hecho de querer conformar una familia se ven implícitos en la misma, pues de modo contrario no sería viable dar inicio a una convivencia estable y unida. Ha sido la jurisprudencia la encargada de velar por la igualdad de derechos y la no discriminación para los compañeros permanentes, pero notoriamente se quedo corta en lo que respecta el tema, porque aunque si existe una protección, esta no es lo suficientemente clara y por el contrario si algo contradictoria. EFECTOS PERSONALES EN LA UNIÓN MARITAL DE HECHO 39 Referencias Bibliográficas Cabra Monrroy, M.G. (1982), Derecho de Familia. Librería Jurídicas Wilches. Duva Silvestre, H. D. (2012). Estado de la Sociedad Patrimonial de Hecho en la Comunidad LGBT en Colombia. Universi.ad Libre de Colombia. T. Recuperado en http://repository.unilibre.edu.co/bitstream/10901/6153/1/DuvaSilvestreHassanDavid2012 .pdf Londoño, B.; Gómez D. (2010). Diez años de investigación Jurídica y Sociojurídica en Colombia: Balances desde la red sociojurídica. Tomo II. Universidad del Rosario. Universidad de la Sabana. 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