El campo de aplicación del Reglamento 883/2004

El campo de aplicación
del Reglamento 883/2004
CARLOS GARCÍA DE CORTÁZAR Y NEBREDA *
O vento vai e ven,
por dentro leva escuros
bosques que non se ven.
Celso Emilio Ferreiro
1
Siempre he afirmado que el Reglamento 1408/71 es el instrumento coSmunitario más utilizado por los europeos y probablemente el menos conocido y
valorado. Quizás, la complejidad de sus normas, los tecnicismos kalikátricos o los juegos de abalorios jurídicos sean los responsables de esta falta de estima y autoestima.
En efecto y circunscribiéndonos a la realidad española, no parece que el Reglamento
1408/71 haya recibido, ni por la doctrina, ni
por la Administración, ni tampoco por el público en general, el tratamiento que se merece. Baste una cifra significativa: aproximadamente el 25% de todos los expedientes de
jubilación en España se tramitan al amparo
del Reglamento. Y, sin embargo, este instrumento sigue viviendo en los guetos cuando
debía ser declarado especie protegida, creándose una reserva natural para su desarrollo
futuro.
.
* Consejero Coordinador de Trabajo y Asuntos Sociales. Representación Permanente de España ante la UE.
2. Nadie que en su sano juicio haya leído
el Reglamento 1408/71 sin preparación previa o asistencia paliativa, puede mostrarse
indiferente ante el reto cognoscitivo que
presenta este instrumento. Reconozcamos
ya de una vez que adjetivos como recóndito,
impenetrable, misterioso y enigmático son
adjetivos calificativos e inseparables del
propio Reglamento. Si a ésto añadimos que
el Reglamento de aplicación, 574/72 exige la
introducción de códigos y claves secretos de
acceso para su lectura (su comprensión está
fuera del alcance de la mente humana),
podemos parafrasear el famoso bolero,
diciendo «cómo se puede querer dos Reglamento a la vez y no estar loco», aunque realmente con un único Reglamento podría ser
suficiente para ser diagnosticado de neurastenia irreversible. Probablemente por
eso, para evitar epidemias y pandemias, la
Comisión Europea decidió, en su momento,
intentar hacer más transparente el Reglamento, simplificarlo, modernizarlo, facilitar la iniciación en suma, sin daños colaterales.
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3. Cuando en el año 1971 se aprobó el
Reglamento 1408/711, formaban parte de las
Comunidades Europeas únicamente seis
Estados que habían regulado, hasta entonces, la coordinación de sus regímenes de
Seguridad Social a través de los Reglamentos
3 y 42, banco de prueba de las prácticas administrativas entre los Estados fundadores. El
resultado final de esta experiencia fue la
adopción del nuevo Reglamento, instrumento
a la carta que respondía a los intereses de los
Estados comunitarios. Sin embargo, desde
1971 este instrumento ha sido modificado
aproximadamente 25 veces, quedando irreconocible y transformándose en un instrumento de aluvión con maquillajes parciales y
remiendos incompletos. Téngase en cuenta
que de los seis países fundadores se ha pasado a veinticinco, cada uno de ellos con su propio modelo e idiosincrasia. Además ha sido
necesario proceder a adaptarlo a la doctrina
del Tribunal de Justicia (casi el 20% de todas
las sentencias corresponden al Reglamento
1408) y al desarrollo normativo de las legislaciones nacionales. Estos elementos han contribuido muy activamente a aumentar la
extensión, complejidad y opacidad de las disposiciones de coordinación, que al final del
siglo XX estaban pidiendo a gritos una intervención quirúrgica en profundidad y no la
cirugía plástica retocadora que anualmente
se practicaba en el Consejo.
4. Ya en 1992 comenzaron a escucharse
dentro de la Comunidad voces que exigían
una revisión compleja de la legislación comunitaria, constituyéndose el Consejo de Edimburgo3 en portavoz y adalid de la simplificación y la transparencia. En cumplimiento de
dicho mandato en el ámbito de la Seguridad
Social, la Comisión, en su Comunicación de
1997 «Plan de acción para la libre circulación
de trabajadores»4, se comprometió a presen-
1
2
3
4
52
DO L 149 de 5 de julio de 1971.
DO L de 16 de diciembre de 1958.
Celebrado el 11 y 12 de diciembre de 1992.
Documento COM (97) 586 final.
tar antes de 1998, una propuesta completa
de revisión y simplificación del Reglamento
1408/71. Igualmente, estas normas de coordinación fueron incluidas en el marco del
programa SLIM (Simplificación de la Legislación en el Mercado Interior). Finalmente,
el 21 de diciembre de 1998, un año más tarde
de la autoobligación contraída la Comisión
presentó el muy esperado por unos y temido
por otros proyecto de nuevo Reglamento
14085.
5. El mandato del Consejo de Edimburgo
se centraba fundamentalmente en la simplificación y en la visibilidad. Sin embargo, la
Comisión desbordó este mandato y emprendió una reforma en profundidad, formal y
material, entrando de lleno en una nueva
concepción del propio Reglamento, lo que,
lógicamente, en principio no agradó en demasía a los Estados miembros, que son por naturaleza, en el ámbito comunitario, inmovilistas y remisos a cualquier cambio. Además
todos los agravios recibidos a lo largo de más
de veinticinco años de desencuentro con los
Estados miembros podrían ser zanjados de
manera definitiva, transformándose la pérdida de múltiples pequeñas batallas en una victoria final que pusiera fin a la desidia, oposición o alergia de los Estados miembros ante
propuestas consideradas por ellos como excesivamente innovadoras.
6. La Comisión no estaba sola en este proyecto de reforma. En efecto, el Parlamento
Europeo se aprestó a ejercer las nuevas competencias que le había atribuido el Tratado de
Ámsterdam 6. En una alianza estratégica,
Comisión y Parlamento plantearon un
«TODO O NADA» con el fin de presionar y
disciplinar a los Estados miembros y conseguir de ellos que cesaran en sus actitudes
levantiscas. Si a esto añadimos que el Tribu-
5
Documento COM (1998) 799 final, de 21 de
diciembre de 1998.
6
En el nuevo art. 42 se consagra de codecisión para
la Seguridad Social de los trabajadores migrantes.
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nal de Justicia había actuado desde 1971
como el auténtico motor de progresión del
Reglamento, evitando estancamiento y retrocesos, podremos entender que los Estados
miembros cerrasen filas ante unas iniciativas
que ellos no podían controlar.
7. A grandes rasgos las principales diferencias entre la propuesta de la Comisión y el
vigente Reglamento 1408/71, se centraban en
los siguientes puntos:
– Simplificación cuantitativa. El texto de
la propuesta era significativamente
menor al vigente del Reglamento
1408/71.
– Simplificación cualitativa. Mayor racionalización de conceptos, principios, normas y procedimientos.
– Extensión del campo de aplicación personal a todas las personas aseguradas,
con lo que se incluían las personas no
activas.
– Ampliación del campo de aplicación
material integrándose en este ámbito
las prestaciones de prejubilación.
– Remodelación de las disposiciones relativas a las prestaciones, mejorando su
cobertura, ampliando contenidos, incrementándose la protección y materializándose un nuevo modelo de coordinación más evolutivo y probablemente
también, más costoso.
8. Los Estados miembros compartían
muchos de los criterios sustentados por la
Comisión. Probablemente las divergencias se
centraban en la intensidad de los cambios, en
los elementos cualitativos del nuevo Reglamento, en el grado de profundidad de los nuevos principios. Realmente, los encuentros
eran más que los desencuentros. Sin embargo, parecía difícil que la flexibilidad y la transigencia imperasen en aras al consenso necesario. Por ello la primera reacción del Consejo a la propuesta de la Comisión fue de aplau-
so contenido, aceptando la necesidad de la
simplificación y mostrándose muy reticente a
los efectos de la modernización. De hecho se
enfrentaron dos concepciones: la de la Comisión que deseaba un cambio estructural y la
de los Estados miembros que pretendían un
cambio de fisonomía manteniendo las esencias. Cirugía mayor contra lifting.
9. Estas dos posiciones parecían difíciles
de conjugar. Así las Presidencias finlandesa,
portuguesa, francesa y sueca, después de dos
años de trabajo en los que los disensos se
impusieron a los consensos, pudieron constatar que no era posible avanzar si no existía un
mandato político y una declaración de intenciones clara y contundente. Por mucho que se
desease, no se producían pasos importantes y
la nueva propuesta de Reglamento se asentó
en las trincheras, desgastándose y desgastando, convirtiéndose en un fardo que de buena gana hubiese sido enviado al limbo para
las próximas décadas. En este sentido no
debe olvidarse que las normas de coordinación y en especial el Reglamento 1408/71 son
fruto de un equilibrio inestable y, como en la
teoría del dominó, cualquier movimiento
trastoca el juego. Finalmente se abandonó el
ámbito meramente técnico y se entró en el
político, aprobando el Consejo de Estocolmo,
celebrado los días 23 y 24 de marzo de 2001,
un mandato expreso al respecto «basándose
en la labor técnica realizada por los expertos y
teniendo en cuenta todos los factores apuntados, el Consejo Europeo invita al Consejo a
que, tras haber examinado las diferentes
opciones, acuerde para finales de 2001 unos
parámetros para modernizar el Reglamento
1408/71 sobre la coordinación de los Sistemas de Seguridad Social, a fin de que el Consejo y el Parlamento Europeo puedan avanzar
en su adopción».
10. El protagonismo, por tanto, pasó de la
Comisión al Consejo, demostrándose nuevamente que resulta muy complejo enmendar
un instrumento comunitario con meros resortes técnicos. En efecto, aun en el caso de una
norma tan técnica como el Reglamento
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1408/71, las repercusiones políticas y económicas implícitas son de gran trascendencia.
Por ello, las líneas generales y sobre todo los
compromisos políticos resultan imprescindibles a la hora de la negociación de cualquier
instrumento. Alcanzado un acuerdo político
en negativo, es decir, consensuado lo que no
era admisible, se entró en la valoración del
quantum de lo admisible en un acercamiento
pragmático a la realidad y sus consecuencias.
11. La aprobación de unos parámetros
que combinaran en dosis adecuadas la simplificación con la modernización fue el elemento decisivo para la continuación de los
trabajos. El proyecto de la Comisión fue adaptado a los requerimientos nacionales y no a la
inversa. Se aceptó, de entrada que no se iba a
forzar a ningún Estado a renunciar a lo irrenunciable y que a cambio los Estados deberían aceptar y afrontar una serie de renuncias
materiales y formales no esenciales. Se arrinconó el derecho al veto, acordándose que éste
actuaría ex ante y no ex post, lo que en otras
palabras venía a significar que el debate se
centraría en propuestas abiertas para evitar
callejones sin salida u horizontes cerrados. A
tal efecto los principios posibilistas sustituyeron a los idealistas, materializándose finalmente esta opción en los parámetros que la
Presidencia belga presentó al Consejo de 3 de
diciembre de 2001 que fueron aprobados y
refrendados posteriormente por el Consejo
Europeo de Laeken.
Cabría distinguir dos tipos de parámetros.
Por un lado los generales, aplicables horizontalmente y por otro los específicos para determinadas categorías de personas y de prestaciones. Este equilibrio se refleja en el parámetro nº 1 cuyo enunciado era el siguiente:
«constituirá el objetivo principal de la modernización de la coordinación de los regímenes
de Seguridad Social su simplificación a favor
del ciudadano sin complicaciones desproporcionadas para las Administraciones. El otro
objetivo es la reforma de la actual coordinación que deberá contribuir a mejorar el siste-
54
ma en beneficio del ciudadano». El Consejo
por tanto hacía prevalecer la visión de una
simplificación equilibrada y administrativamente viable. Con ello, y a pesar de aceptar y
reconocer el valor y el mérito de la propuesta
de la Comisión se distanciaba en parte de
ésta buscando elementos de encuentro y de
realismo político-técnico. Además, el Consejo
mandataba a la próxima Presidencia española a que elaborase, teniendo en cuenta la
fenecida propuesta de la Comisión, un nuevo
texto en relación con los Títulos I, Disposiciones Generales, y Título II, Determinación de
la legislación aplicable. De lo que se trataba
era de aprender de los errores cometidos y
revertir el fracaso en éxito.
12. Cuando el 1 de enero de 2002 la Presidencia española heredó este dossier, que
podría ser considerado a todos los efectos
como maldito, los augurios se presentaban
sombríos. Por ello, se decidió dar un giro radical y pasar de fundamentalistas convencidos
a posibilistas conversos. Se era consciente de
que el éxito, lejano y poco predecible, solamente se podría basar en la agilidad, en el
consenso, en la transacción. Si el texto presentado por la Comisión tenía la marca inconfundible de ésta, la Presidencia española
renunció a la pureza de raza y elaboró una
serie de textos bastardos de los que, en la
mayoría de los casos, se desconocía con exactitud la paternidad. Porque el nuevo Reglamento contó con la ayuda inestimable de
todos los Estados, que lo han sentido como
algo propio, aprestándose a su defensa y protección. Durante los seis meses de Presidencia española, y siguiendo el mandato del Consejo, se llegaron a preparar hasta seis proyectos distintos, pasándose de la cooperación
mutua interestatal a la coautoría activa.
Igualmente, la remilga Comisión decidió
abjurar de sus principios puristas y se centró
en la consecución de un objetivo programado:
la aprobación de un texto que pasó a integrarse en el patrimonio de todos.
13. A grandes rasgos, estas son las innovaciones e incorporaciones de la propuesta
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aprobada durante la Presidencia española en
relación con el vigente texto del Reglamento
(CEE) 1408/71:
– Campo de aplicación personal. Se incluye, por fin, a todas las personas aseguradas,
activas o no, con lo que se ultima el proceso
de aluvión iniciado en el año 19817 con la
incorporación de los trabajadores por cuenta
propia, y que continuó con la integración de
los funcionarios de Regímenes Especiales8 y
con la de los estudiantes9. Consecuentemente, y para cerrar el círculo, quedaban dos
colectivos de enorme trascendencia: las personas no activas y los nacionales no comunitarios. En el primer caso, se había producido
un tímido avance con la inclusión de este
colectivo10 en el artículo 22 bis, que posibilitaba la asistencia sanitaria transfronteriza a
estas personas11. Sin embargo, esta cobertu-
Reglamento nº 1390/81 del Consejo, de 12 de
mayo de 1981, que extiende a los trabajadores no asalariados y a los miembros de su familia el Reglamento
(CEE) 1408/71, relativo a la aplicación de los Regímenes
de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena
y a los miembros de su familia que se desplazan por el
interior de la Comunidad (DOCE L 143, de 29 de mayo
de 1981).
8
Reglamento nº 1.606/98 del Consejo, de 29 de
junio de 1998, por el que se modifica el Reglamento
(CEE) 1408/71, relativo a la aplicación de los Regímenes
de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena,
a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de
su familia que se desplazan dentro de la Comunidad,
con objeto de incluir a los Regímenes Especiales de funcionarios (DOCE L 209, de 25 de julio de 1998).
9
Reglamento CE nº 307/1999 del Consejo, de 8 de
febrero de 1999, por el que se modifica el Reglamento
(CEE) 1408/71 relativo a la aplicación de los Regímenes
de Seguridad Social de los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de su familia que se desplazan dentro de la Comunidad con vistas a ampliarlo para que cubran a los estudiantes (DOCE L 38 de 12 de diciembre de 1999).
10
Redacción del artículo 1.2 ) del Reglamento CE nº
631/2004.
11
«No obstante lo dispuesto en el artículo 2 del presente Reglamento, las disposiciones de las letras a) y c)
del apartado 1 del artículo 22, se aplicarán igualmente a
las personas que sean nacionales de un Estado miembro
que estén aseguradas de conformidad con la legislación
7
ra limitada chocaba con una realidad cada
vez más generalizada y que se enlaza con el
desarrollo de los sistemas Beveridge. En
efecto, ya no puede afirmarse que sea el trabajo el núcleo catalizador de la Seguridad
Social. Con frecuencia el campo de aplicación
personal de los distintos Sistemas nacionales
de Seguridad Social incluye a no trabajadores, bien en su condición de simples ciudadanos, bien por razones de necesidad u otros
motivos. Por ello, la inclusión en los Reglamentos de las personas no activas dinamita
la vinculación laboral del Reglamento y abre
nuevas opciones dirigidas, fundamentalmente, a la protección del ciudadano como tal.
Con ello, se culmina un largo proceso iniciado con la aprobación de los Reglamentos n.º 3
y n.º 4 y se abre el espectro de un nuevo campo de aplicación personal más acorde con la
realidad europea. Sin embargo, los principios esenciales del Reglamento (CEE)
1408/71 han tenido que ser matizados para
acomodarlos a esta nueva dimensión. Baste
un ejemplo: la lex loci laboris no puede se
aplicable a las personas no activas, por lo que
tanto los principios generales como la aplicación de los mismos, pueden tener un desarrollo dual y no uniforme según se trate de personas activas o no activas. No obstante, la
vocación universalista del Reglamento
(CEE) 1408/71 se cumple con este nuevo
colectivo, dándose cumplimiento a un mandato de los Tratados que establece la libre
circulación de personas y ciudadanos comunitarios.
14. El último sector excluido del campo de
aplicación personal del Reglamento (CEE)
1408/71 ha sido el de los nacionales de terceros Estados que han desarrollado o desarrollan una actividad laboral en territorio comunitario. Bien es verdad que tanto los apátridas como los refugiados ya estaban incorporados al campo de aplicación personal del
de un Estado miembro y a los miembros de su familia
que residan con ellas». Ver igualmente Decisión nº
174.
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Reglamento12. Además, los familiares nacionales de terceros Estados también estaban
protegidos asimismo por las normas de coordinación. Sin embargo, y contraviniendo las
esencias de lo que debería ser un mercado
interior europeo, el legislador comunitario
rechazaba a los nacionales de terceros Estados a la hora de la coordinación. Es posible
que se planteasen dudas sobre la base jurídica, o también que se entendiese que el Reglamento (CEE) 1408/71 es la consecuencia de la
libre circulación de trabajadores que se reconoce, únicamente, a los nacionales comunitarios. El fin, no voy a entrar en este tema. Lo
que es cierto es que la Comisión había presentado, ya en 1995, durante la segunda Presidencia española, una propuesta13 que, de
manera parcial, abría las puertas de las normas de coordinación a los extranjeros no
comunitarios, aplicándoseles las disposiciones del Capítulo de Enfermedad y Maternidad, sin discriminación por razón de nacionalidad. Lamentablemente, esta propuesta fue
rechazada, por lo que se procedió a su archivo
y sobreseimiento. Ahora bien, la Comisión es
firme y testaruda, además de constante y
decidida, por lo que se lanzó nuevamente a la
carga y presentó, en 1997, otro nuevo proyecto14 que venía a responder a la exigencia de
igualdad de trato entre ciudadanos comunitarios y no comunitarios, intentando igualmente simplificar y reducir el número ingente de instrumentos nacionales o internacionales que regulaban esta problemática. Sin
embargo, este segundo asalto volvió a saldarse con un «K.O.» técnico que dejó a la Comisión grogui y malparada. En este caso, volvió
Artículo 2. «El presente Reglamento se aplicará a
los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia y
a los estudiantes que estén o hayan estado sujetos a la
legislación de uno o de varios Estados miembros y que
sean nacionales de uno de los Estados miembros o apátridas o refugiados que residan en el territorio de uno de
los Estados miembros, así como a los miembros de su
familia y a sus supervivientes».
13
DOC COM/95/284 final, de 26-6-1995.
14
DOC COM/97/561 final, de 12-11-1997.
a emerger la problemática de la base jurídica
y de la imposibilidad de aceptar el artículo 42
del Tratado como fórmula de compromiso
para incorporar a nacionales de terceros
Estados. El asunto no era baladí. La base
jurídica defendida por algunos Estados era el
artículo 63.415. Esto implicaba la autoexclusión de Dinamarca, que voluntariamente se
había quedado al margen de todo el Título IV
del Tratado de Ámsterdam (visados, asilo,
inmigración y otras políticas relacionadas
con la libre circulación de personas) y la necesidad de que el Reino Unido e Irlanda procedieran a un expreso opting in si deseaban
integrarse al Reglamento que en su caso
pudiera aprobarse.
15. A pesar de los intentos por parte de la
Presidencia finlandesa, que intentó reducir
al mínimo la propuesta de la Comisión, limitándola exclusivamente a los trabajadores
destacados, el debate sobre la base jurídica
resurgió con mayor intensidad, por lo que
finalmente se cerró este capítulo con un fracaso evidente. No obstante, la Comisión encaja perfectamente las derrotas, y en una
maniobra que podríamos denominar «de distracción» incluyó en su propuesta sobre el
Reglamento de Simplificación una fórmula
que tácitamente integraba a los nacionales de
terceros Estados: «El presente Reglamento se
aplicará a las personas que estén o hayan
estado sometidas a la legislación de Seguridad Social de uno o varios Estados». Con ello,
y al amparo del paraguas simplificador, se
incluía a todas las personas aseguradas, con
independencia de su nacionalidad, lo que a la
postre significaba, de una forma refinada, el
fin del veto para los ciudadanos de terceros
Estados. De todos modos, no picó el Consejo y
12
56
15
El Consejo, con arreglo al procedimiento previsto
en el artículo 67, adoptará, en el plazo de cinco años, a
partir de la fecha de entrada en vigor del Tratado de
Ámsterdam, ... 4) medidas que definan los derechos y
las condiciones con arreglo a los cuales los nacionales de
terceros países que residan legalmente en un Estado
miembro puedan residir en otros Estados miembros.
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la situación se volvió tan insostenible que se
puso en peligro la viabilidad del propio Reglamento de Simplificación, por lo que finalmente, la Comisión decidió separar estos dos dossieres.
16. Repentinamente, cambió el panorama
con la Sentencia Khalil16, por la que se consideraba inaplicable, para los nacionales de los
terceros Estados, el artículo 42 del Tratado.
Entendía el más alto Tribunal, que este precepto afectaba únicamente a los ciudadanos
comunitarios. Con ello, la Corte de Luxemburgo abría una puerta a la esperanza al
poner fin a la polémica sobre la base jurídica
defendida por los distintos Estados miembros: artículo 63.4 versus artículo 42. Finalmente, durante Presidencia española del
2002, se resolvieron las dificultades técnicas,
consiguiéndose que tanto el Reino Unido
como Irlanda accedieran al opting in, con lo
que solamente Dinamarca quedaría fuera de
esta norma de coordinación. Ahora bien, desde el punto de vista de técnica jurídica, los
nacionales de terceros Estados no están
incluidos en el Reglamento 1408/71, sino en
un Reglamento específico, 859/200317. Consecuentemente, y aunque sea de manera indirecta, también los nacionales de terceros
Estados forman parte del campo de aplicación personal de las normas de coordinación
comunitaria, si bien utilizándose, al ser distinta la base jurídica [artículo 42 del Tratado
para el Reglamento (CEE) 1408/71, artículo
63.4 para el Reglamento 859/03], dos preceptos que pueden tener una vida distinta y
sufrir modificaciones en el futuro de naturaleza diferente.
Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 11 de octubre de 2001. Asunto C95/99.
17
Reglamento nº 859/2003 del Consejo, de 14 de
mayo de 2003, por el que se amplían las disposiciones
del Reglamento (CEE) 1408/71 y del Reglamento (CEE)
574/72 a los nacionales de terceros países que, debido
únicamente a su nacionalidad, no están cubiertos por las
mismas. (DOUE L 124, de 20 de mayo de 2003).
16
17. Actualmente, por tanto, puede afirmarse que todas las personas aseguradas
están comprendidas en el campo de aplicación personal del Reglamento. Por supuesto,
todavía quedan algunos colectivos que no
están dentro de las normas de coordinación
por mantenerse todavía fuera de los sistemas nacionales de protección social. Téngase en cuenta que el Reglamento (CEE)
1408/71 es una norma de coordinación de
Regímenes nacionales, y que no puede ir
más allá de lo que le permiten los ordenamientos internos. Así, por ejemplo, algunos
colectivos de abogados españoles que no han
optado por el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, no pueden ser objeto de
protección por las normas de coordinación
comunitarias. Asimismo, otros asegurados
pueden tener suscrita una póliza de seguro
individual o colectiva para la prestación de
asistencia sanitaria, con lo que se encontrarían fuera del marco proteccional del Reglamento. No obstante, la solución a esta problemática corresponde a las legislaciones
internas que deberían frenar este proceso de
desaseguramiento que vulnera el principio
de solidaridad en que se basa la Seguridad
Social.
18. El ámbito territorial del Reglamento
no sufrió, en el nuevo Reglamento, alteraciones, dado que la ampliación de la Unión
Europea con los nuevos diez Estados se consumó antes de que el nuevo Reglamento de
Simplificación pudiera ser aplicable. Bien es
verdad que todos los debates sobre las normas contenidas en el nuevo instrumento
comunitario se desarrollaron sin la presencia
de los entonces Estados candidatos, que han
tenido posteriormente que adaptarse a la
situación creada, introduciendo, eso sí, inscripciones en los correspondientes anexos
para dar cumplimiento a los mandatos preceptivos al respecto. De todos modos, en el
panorama de la ampliación aparecen ya
Rumania y Bulgaria que, probablemente,
tengan ya que aplicar el nuevo Reglamento
de Simplificación, lo que va a facilitarles la
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ingente tarea de introducción al proceloso
mundo de las normas de coordinación.
19. Cerrado el círculo del ámbito personal, con la inclusión explícita del último colectivo que faltaba, las personas no activas, y la
inclusión implícita, aunque sea en otro Reglamento, de los nacionales de terceros Estados,
el Reglamento pierde su vinculación estrecha
con el trabajo o la actividad laboral para
transformarse en un instrumento que protege a los ciudadanos europeos y de terceros
países residentes legalmente en territorio
comunitario, con lo que se inicia una nueva
etapa llena de incógnitas y de interrogantes.
Si por una parte aparece en el panorama
europeo una nueva emigración atípica de personas con movilidad en el empleo, es decir,
trabajadores que en el ejercicio de su carrera
profesional tienen que desplazarse a varios
países, se refuerza simultáneamente la emigración clásica, (esta vez con nacionales de
terceros Estados), sin olvidar tampoco a los
nuevos Estados miembros que en fecha próxima podrán acceder plenamente a la libertad
de circulación sin trabas y cortapisas. Por
todo ello, la evolución del Reglamento
1408/71 es el resultado en el campo personal
del nuevo escenario en el que conviven nacionales y extranjeros, activos y pasivos, sedentarios y migrantes, debiéndose buscar para
todos ellos reglas comunes o, al menos, compatibles. Y este es el gran reto de futuro para
el nuevo Reglamento: que los derechos de los
trabajadores no queden minimizados u ocultos tras los derechos de los ciudadanos. Porque el trabajador debe ser un sujeto de protección especial, una categoría específica con
discriminación positiva, un colectivo privilegiado en sus recorridos transnacionales.
20. El campo de aplicación material del
Reglamento 1408/71 respondía al clásico
esquema del Convenio de la OIT 102. Las
modificaciones introducidas habían sido
mínimas para adecuar el campo objetivo a las
nuevas realidades integradas en los Sistemas
nacionales de Seguridad Social. Por ello, el
gran avance que constituyó el desarrollo de
58
las prestaciones no contributivas tuvo su
reflejo en los años noventa en este Reglamento. No obstante, todavía quedaban lagunas y
vacíos que los Estados miembros no deseaban, o no podían llenar o cubrir. En efecto, la
Seguridad Social ha evolucionado considerablemente. Del primer pilar, estatal o legal, se
ha pasado a una confraternización entre tres
pilares (legal, ocupacional, libre aseguramiento). Sin embargo, el Reglamento 1408/71
continúa centrándose en el primer pilar, quedando excluido el segundo, cuando su configuración y procedencia se debe a la negociación colectiva o a acuerdos entre los interlocutores sociales18. Consecuentemente, aquellos
regímenes del segundo pilar que han sido creados por iniciativa estatal, haciéndolos obligatorios19, o aquellos otros que aunque de
base convencional hayan sido posteriormente
validados legalmente y voluntariamente
incluidos en el Reglamento20, quedan comprendidos en el ámbito material del Reglamento, con lo que se crea una geometría
variable que afecta con distinta intensidad a
los diferentes Estados. De hecho, y en paralelo al propio Reglamento, se ha aprobado una
Directiva21 que regula la dimensión trans18
Artículo 1 del Reglamento 1408/71, j) «quedan
excluidos del término legislación las disposiciones convencionales existentes o futuras que hayan sido o no
objeto de una decisión de los poderes públicos haciéndolas obligatorias o ampliado su campo de aplicación.
No obstante, en lo que se refiere a las disposiciones convencionales: que sirvan para establecer una obligación
de seguro derivadas de las leyes o reglamentos mencionados en el subpárrafo anterior o que creen un régimen
cuya gestión está encomendada a la misma institución
que administra los regímenes instituidos por las leyes o
reglamentos mencionados en el subpárrafo anterior, esta
limitación podrá ser suprimida en cualquier momento
mediante una declaración formulada por el Estado
miembro interesado, mencionando los regímenes de
esa naturaleza a los cuales es aplicable el presente Reglamento».
19
Suiza, Liechtenstein y algunos países del Este de
Europa.
20
Regímenes convencionales franceses (ARCO
entre otros).
21
Directiva 98/49/CE del Consejo, de 29 de junio
de 1998, relativa a la protección de los derechos de pen-
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fronteriza de las pensiones complementarias
o segundo pilar, que se mantienen, por tanto,
al margen del Reglamento, probablemente
por su origen y gestión no estatal. Pues bien,
el nuevo Reglamento continúa esta línea y
tendencia y, eso sí, modificando algo la redacción22, y se abstiene de penetrar en el círculo
prohibido de las prestaciones ocupacionales o
de empresa. Probablemente, la razón fundamental para esta no intervención es que en
este tipo de prestaciones no puede aplicarse
el principio de totalización y que, su gestión
corresponde a instituciones privadas de difícil coordinación interestatal. No obstante,
estos razonamientos son mas bien justificaciones y, probablemente, en el futuro se consiga una coordinación de estos regímenes
cuasi completa, eso sí, al margen del Reglamento23.
21. El campo de aplicación material del
Reglamento ni puede ni debe ser estático. Por
ello, a cualquier estudioso del tema extrañaba la no inclusión en el artículo 4 de las prestaciones de prejubilación. Pues bien, probablemente esta ausencia sea debida al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Siempre he afirmado que la Corte de Justicia de Luxemburgo ha sido y es el motor del
desarrollo comunitario. Por ello, nadie va a
sión complementaria de los trabajadores por cuenta ajena y los trabajadores por cuenta propia que se desplazan
dentro de la Comunidad. DOCE L 209/46, de 25 de
julio de 1998.
22
El término legislación excluye las disposiciones
convencionales distintas de aquellas que sirvan para
establecer una obligación de seguro derivada de las
leyes o reglamentos mencionados en el párrafo anterior
o de aquellas que, por decisión de los poderes públicos,
se han vuelto obligatorias o han visto ampliado su campo de aplicación, siempre que el interesado efectúe una
declaración en este sentido, notificándola al Presidente
del Parlamento Europeo y al Presidente del Consejo de
la Unión Europea. Dicha declaración se publicará en el
Diario Oficial de la Unión Europea.
23
La Comisión ha presentado una nueva propuesta
de Directiva relativa a la mejora de la portabilidad de
derechos a pensión complementaria (septiembre de
2005).
dudar de que mi crítica, en este caso al Tribunal, es constructiva. Vayamos a los acontecimientos ocurridos. En su día la Comisión
Europea presentó tres recursos (procedimiento de infracción) ante el Tribunal de Justicia24 por considerar que indirectamente los
Estados miembros no estaban incluyendo
dentro del marco objetivo del Reglamento, las
prestaciones de prejubilación. Sin embargo,
el Tribunal fue tajante y declaró que estas
prestaciones no estaban integradas expresamente en el artículo 4, por lo que no podía
admitirse una extensión de facto de este precepto sin una modificación legislativa correspondiente. Con ello, se ponía fin a especulaciones y disquisiciones. La verdad, es que el
Tribunal podría haber declarado que las
prestaciones de prejubilación quedaban comprendidas dentro del concepto de prestaciones de vejez o de prestaciones de desempleo, o
que era un híbrido carnelutiano con cuerpo de
desempleo y alma de jubilación. Pero no fue
así, por lo que se dio carpetazo a esta prestación, sin que varias propuestas de la Comisión para incluirla en el artículo 4, recibieran
el beneplácito del Consejo, muy remiso siempre a entrometerse en campos que no le son
totalmente propios. Porque en la prejubilación juega un papel fundamental la interlocución social, los convenios colectivos, y los
acuerdos entre trabajadores y empresarios.
Sin embargo, finalmente, y aprovechando el
nuevo Reglamento de Simplificación, la Comisión decidió que era el momento oportuno
para vengar pasados agravios y apostó fuertemente por su inclusión en el nuevo campo
de aplicación objetivo. Para ello, fue necesario consensuar con los Estados miembros una
definición del término «prejubilación» que la
diferenciase de otros conceptos como «desempleo» o «jubilación anticipada». El texto final
fue el siguiente: «Artículo primero, letra x)
prestación de prejubilación: todas las presta-
24
Asuntos C-57/90 Comisión contra Francia, C198/90 Comisión contra Países Bajos, C-253/90 Comisión contra Bélgica. Sentencias de 28-11-91,de 16-0292.
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ESTUDIOS
ciones en metálico, distintas de las prestaciones de desempleo y de las prestaciones anticipadas de vejez25, concedidas a partir de una
edad determinada, al trabajador que haya
reducido, cesado o suspendido sus actividades profesionales hasta la edad en que pueda
acogerse a la pensión de vejez o a la pensión de
jubilación anticipada, y cuyo disfrute no esté
supeditado a la condición de estar a disposición de los servicios de empleo del Estado
miembro competente». Negociado el concepto
ya únicamente quedaba su articulación dentro del Reglamento. A tal efecto, los Estados
miembros, dentro de los principios establecidos por el artículo 42, consensuaron excluir el
principio de conservación de los derechos en
curso de adquisición, o lo que es lo mismo, la
totalización de períodos, manteniéndose, eso
sí, la igualdad de trato y la conservación de
los derechos adquiridos (exportación de prestaciones). Probablemente, no se ha dado el
último paso en esta materia, pero se ha conseguido que muchos prejubilados no estén
obligados a mantener su residencia en el
Estado competente para poder acceder a
estas prestaciones, lo que es de especial
importancia para nuestros emigrantes españoles que a partir de ahora podrán retornar a
su lugar de origen sin restricciones económicas a la hora de la percepción de las prestaciones de jubilación y otras prestaciones adicionales (familiares, asistencia sanitaria,
etc.).
22. Si existe una nueva rama en la moderna Seguridad Social europea, ésta es el seguro
de dependencia. No obstante, si examinamos
el nuevo artículo 3 del Reglamento 883/2004
no encontraremos referencia alguna a estas
prestaciones. Quizás la razón de esta ausencia aparente también pueda ser atribuida al
Tribunal de Justicia. Así, en la sentencia
25
«Una prestación concedida antes de alcanzar la
edad normal para acceder al derecho a la pensión y que
o bien continúa siendo concedida una vez que se ha
alcanzado esta edad, o bien es sustituida por otra prestación de vejez».
60
Molenaar26, la Corte de Justicia se debatió
entre tres posibilidades: 1.ª considerar esta
rama no incluida en el campo de aplicación
material del Reglamento, tal como había
decidido en su momento con las prestaciones
de prejubilación; 2.ª entender que podían
quedar integradas en el ámbito de las prestaciones de invalidez; 3.ª aceptar que esta rama
participaba de los contenidos y características de las prestaciones de enfermedad. Esta
última opción fue la elegida por el Tribunal.
Con ello, dejaba claro que el seguro de dependencia formaba parte del artículo 4 del Reglamento 1408/71 y que, además, se integraba
en las prestaciones de enfermedad, con lo que
compartía con ellas su regulación y especificidades. Sin embargo, algunos problemas
seguían pendientes por lo que en el Consejo
se planteó la posibilidad de una regulación
específica para este nuevo seguro. El fracaso
fue total por lo que se decidió continuar la
senda emprendida por el Tribunal aceptándose únicamente un nuevo artículo27 para la
26
Asunto C-160/96 Manfred Molenaar, Barbara
Fath-Molenaar, Allgemeine Ortskrankenkasse BadenWürttemberg. Sentencia de 5 de marzo de 1998.
27
Artículo 34. Acumulación de prestaciones asistenciales de duración indeterminada. 1. En caso de que un
titular de prestaciones asistenciales en metálico de duración indeterminada que deban ser consideradas prestaciones de enfermedad y, por tanto, hayan de ser facilitadas por el Estado miembro que sea competente para las
prestaciones en metálico en virtud del artículo 21 o del
artículo 29 tenga, simultáneamente y con arreglo al presente capítulo, derecho a solicitar a la institución del
lugar de residencia o estancia de otro Estado miembro
prestaciones en especie con idénticos fines, y una institución del primer Estado miembro deba reembolsar asimismo el coste de estas prestaciones con arreglo a lo dispuesto en el artículo 35, será de aplicación la disposición general de no acumulación de prestaciones establecida en el artículo 10, únicamente con la siguiente
restricción: si el interesado solicita y recibe la prestación
en especie, se reducirá de la cuantía de la prestación en
metálico el importe de la prestación en especie exigido
o exigible a la institución del primer Estado miembro
que deba reembolsar el coste. 2. La Comisión administrativa establecerá la lista de prestaciones en metálico y
en especie a las cuales serán aplicables las disposiciones
del apartado 1. 3. Dos o más Estados miembros, o sus
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CARLOS GARCÍA DE CORTÁZAR Y NEBREDA
acumulación de prestaciones asistenciales de
duración indeterminada, eufemismo este que
pretende evitar denominar las cosas por su
nombre, o lo que es lo mismo, que aparezca el
término «prestaciones de dependencia». El
Reino Unido se opuso totalmente a este término, dado que muchas de sus prestaciones
consideradas como no contributivas de tipo
mixto y, por tanto, no exportables, quedarían
comprendidas dentro de este concepto
(dependencia), por lo que en base a la sentencia Jauch28 serían exportables. Finalmente,
se convino en buscar una terminología lo suficientemente oscura para que, con excepción
de los propios redactores, nadie comprendiera el objetivo propuesto. Y con ello, comienzan las excepciones a la transparencia y a la
claridad, porque los expertos del Reglamento
1408/71 tienen querencia a lo complejo, difuso y opaco.
23. En la letra b) del apartado primero del
artículo 3 del nuevo Reglamento aparece «las
prestaciones de maternidad y paternidad asi-
miladas». Aunque parezca lo contrario, lo de
la paternidad no es cubrir el expediente en
aras al principio de igualdad de trato. Realmente, las prestaciones de paternidad se
están imponiendo en Europa para conseguir
una mayor conciliación entre la vida personal
y laboral. Sin embargo, su naturaleza jurídica parece acercarse más a las prestaciones
familiares que a las prestaciones de enfermedad y de maternidad.
24. La valoración del resultado final del
nuevo Reglamento puede ser muy satisfactoria. Se han conseguido grandes logros tanto
en el campo de aplicación personal como en el
material. Sin embargo, lo más importante es
que el nuevo Reglamento es más accesible,
más comprensible, más transparente y a la
vez más completo. Por supuesto que faltan
cosas, pero ¿qué sería de nosotros los expertos
si la tarea estuviese ya terminada? Como el
poeta, podemos decir refiriéndonos al Reglamento 1408/71 «él descansa en paz y nosotros
también. Amén».
autoridades competentes, podrán convenir otras medidas o medidas complementarias que no sean menos
ventajosas para los interesados que los principios
expuestos en el apartado 1.
28
Asunto C-215/99, Friedrich Jauch y Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter. Sentencia de 8 de marzo
de 2001.
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ESTUDIOS
RESUMEN
62
El Reglamento 1408/71 constituye, probablemente, el instrumento comunitario más utilizado por los ciudadanos europeos y, a la vez, menos conocido y reconocido. Probablemente,
esta falta de aprecio sea debida a la complejidad y dificultad de sus normas. En efecto, la
coordinación de los regímenes de Seguridad Social requiere unos ajustes técnicos muy precisos lo que conlleva disposiciones y procedimientos muy poco accesibles y visibles para los
beneficiarios de las normas comunitarias. Además, la ampliación de las Comunidades de
seis a veinticinco, los cambios legislativos introducidos en los ordenamientos nacionales, la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de Luxemburgo y la evolución de la propia protección social europea, han tenido como consecuencia la modificación casi anual del Reglamento 1408/71, convirtiendo este texto en un jeroglífico de arcanos comprensible únicamente para iniciados y sectarios. Por ello, y en aras a la transparencia y a la simplificación,
resultaba imprescindible un nuevo concepto de Reglamento que respondiera con más adecuación y precisión a las actuales necesidades de los ciudadanos europeos. Y esa tarea
correspondió a la Presidencia española de 2002 que encaró este desafío con éxito y acierto.
El presente artículo explica, desde la proximidad y desde la experiencia práctica del autor,
la nueva esencia del Reglamento y examina con detalle los Títulos I y II, Disposiciones
Generales (campo de aplicación personal y material) y Determinación de la Legislación
aplicable.
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