el encubrimiento: otro delito imposible

EL ENCUBRIMIENTO: OTRO DELITO IMPOSIBLE
SEÑORA MINISTRA Y SEÑORES MINISTROS DE LA PRIMERA SALA DE
LO PENAL DE LA EXCELENTÍSIMA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.GUSTAVO NOBOA BEJARANO , Ex Presidente Constitucional de la
República , en la causa penal 258-06-RM que se sigue en contra mío y de
otras personas, ante usted comparezco y atentamente digo:
I. DEL DELITO IMPOSIBLE AL ENCUBRIMIENTO IMPOSIBLE.1.1.- Ratificando lo que detalladamente manifesté al interponer el recurso de
apelación, cuyas explicaciones y citas pido que sean consideradas al tiempo de
resolver, ahora vengo a presentar ante ustedes algunas argumentaciones
adicionales que es preciso sustentar acerca de la irrealidad e imposibilidad
de encubrimiento alguno , en el marco del juzgamiento de unas actuaciones
del Ministro de Economía y Finanzas que, de ninguna manera, configuran la
realización de un delito, y mucho menos de un delito de peculado, como
claramente se ha explicado en el desarrollo del infundado proceso.
1.2.- En la Tercera Parte del alegato que presenté con la firma del abogado
que aquí suscribe el 13 de marzo del 2006, me referí expresamente al DELITO
IMPOSIBLE y a lo impropio que resulta imputarme algún grado de
responsabilidad ni aun siquiera por una supuesta “omisión espiritual”, como
definiera a su tiempo Francisco Carrara. Parecería que, en el concepto del
señor Presidente de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia, esa es la
base sobre la cual equivocadamente me atribuye un inimaginable
encubrimiento, sin percatarse que una supuesta omisión espiritual no sirve
para exigir al Presidente de la República , “en el cúmulo inmenso de sus
deberes, hacer seguimientos puntuales sobre cada asunto o cuestión”, mucho
menos que una “hipotética omisión espiritual -cuando la hubiera, que en mi
caso no la hubo-, pueda constituir elemento o circunstancia integrante de una
figura típica que no está legalmente descrita en la Ley Penal ” ni tampoco
constituye una de las situaciones previstas en la hipótesis legal del
encubrimiento (Art. 44 del Código Penal), en el que jamás he incurrido.
1.3.- Siguiendo la corriente de juristas germanos, es importante determinar que
cumplí con mis obligaciones en el marco de la exigibilidad de la conducta
que corresponde al Jefe del Estado. A contrario sensu, no me era exigible
otra conducta que la que observé y, por lo mismo, carece de razón
vincularme por supuesta omisión para soportar un imaginario encubrimiento.
En esta línea del pensamiento jurídico, es preciso recordar lo que Edmundo
Mezger, célebre catedrático de la Universidad de Munic dijo en su obra
“Tratado de Derecho Penal” , Tomo II, págs. 181 y 182 (Traducción del
Profesor José Arturo Rodríguez Muñoz), cuando discurría sobre la no
exigibilidad como causa general de exclusión de la culpabilidad:
“ No actúa culpablemente la persona a quien no puede ser exigida una
conducta distinta de la realizada. El pensamiento jurídico-penal es siempre,
en último extremo, pensamiento individualizador. En verdad exige, como parte
integrante del ordenamiento jurídico, criterios reguladores firmes, legales, en
los que se apoya para desenvolverse y que le garantizan la seguridad propia
del Derecho. Pero en sus últimas y más complicadas ramificaciones se sustrae
a estos moldes rígidos y demanda formas que hagan posible una adaptación a
las múltiples configuraciones de la vida concreta.
Por ello no debe extrañar que la vida práctica del Derecho, en lo que toca al
capítulo más fino y de más ricas formas del Sistema jurídico-penal, esto es, en
la teoría de la culpabilidad jurídico-penal, haya exigido de modo imperioso tal
coronamiento individualizador. El que la Jurisprudencia de nuestra más alta
Corte de Justicia haya reconocido y atendido con plena comprensión a
esta exigencia, constituye una satisfactoria prueba de su sentido de lo
practico y de la finura de su sensación valorativa . Tampoco la bibliografía
ha podido sustraerse a tal exigencia. Y a ella corresponde, reconociendo la no
exigibilidad como una causa general de exclusión de la culpabilidad . De ella
trataremos a seguido. Pero como quiera que las situaciones son distintas
en cada una de las dos formas de la culpabilidad, nuestra exposición
separa los casos de culpabilidad culposa de los de culpabilidad a título de
dolo ”.
(El énfasis es mío).
Así, Mezger distinguió el desarrollo del tema de la no exigibilidad en el ámbito
del dolo y la culpa. Al tratarse de ésta, razonaba puntualmente así:
“Pues -como ya hemos visto- el reproche a título de culpa tiene su punto de
arranque en un enjuiciamiento individual de la situación de hecho y del deber
que de ella se deduce para el autor. El reproche a título de culpa sólo puede
recaer sobre una infracción del deber individualmente fundamentado,
personalmente dirigido ”. (Pág. 183).
Luego, concluye así:
“ Como resultado de estas consideraciones, puede afirmarse: la especial
causa “supralegal” –porque descansa en consideraciones valorativas en
el caso concreto- ( de exclusión de la culpabilidad ) de la “no exigibilidad”
es Derecho reconocido en el ámbito de la conducta culposa ”. (pág. 185).
(El énfasis es mío).
De lo dicho se infiere que: una supuesta omisión simple o una supuesta
omisión espiritual, de haberla -que no la hubo-, por la natural consideración
valorativa no presta mérito para el artificio de un encubrimiento, desde luego
imaginario.
1.4.- Siguiendo a Merkel , en su obra “ Derecho Penal ”, traducción de Pedro
Dorado Montero, Tomo I, págs. 56 y 57, al que cité en mi alegato ante el
Inferior, debo ratificar que no he incurrido en violación de prohibiciones y
tampoco he incurrido en violación de preceptos. Entenderlo de otra manera
es olvidar que, en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, no es posible suponer
que el Presidente de la República , en la agobiante multiplicidad de tareas que
debe desarrollar, esté en la posibilidad de hacer seguimientos de todas y cada
una de las cuestiones de Estado. Sobre mí no pesó el “deber de actuar” en ese
sentido ni radicaba en mí condición alguna sobre el resultado de las
operaciones de Tesorería.
1.5.- En la escueta e inexplícita mención acusatoria que hizo el infundado
razonamiento acusatorio del señor Presidente de la Corte Suprema , para
atribuirme un encubrimiento llanamente “IMPOSIBLE”, dice que yo,
actuando como Jefe de Estado en un tema de trascendencia nacional, tenía la
responsabilidad directa de obtener de los Ministros que formaban parte de mi
Gobierno y, en particular, del Ministro de Economía y Finanzas, los informes
para conocer el destino de los Bonos Globales y el cumplimiento cabal y
exclusivo de los mismos al tenor del Decreto Ejecutivo N° 618 de 26 de julio del
2000.
Partiendo de ese supuesto, al decir del Presidente de la Corte en la resolución
apelada, cuando el Ing. Jorge Gallardo Zavala dispone del remanente de los
Bonos Globales emitidos para el refinanciamiento de la deuda externa
ecuatoriana y los usa para el apalancamiento de los Bancos Filanbanco y
Pacífico, el compareciente -según ese equivocado criterio- no realizó el
seguimiento que mi función me imponía y de esta manera amparé la conducta,
dice, del Ing. Jorge Gallardo y de sus cómplices (?), por lo que de conformidad
con el Art. 44 del Código Penal, estando obligado por razón del desempeño de
la Presidencia de la República a esclarecer el acto punible y evitar las
consecuencias dañosas de éste, no lo hice.
Adviértase que, al redactar tan ligera y sucintamente el auto de llamamiento, el
juzgador lo hace sin la menor explicación, como constitucionalmente es debido,
porque no basta decir de modo inespecífico lo que ha expresado, si no que era
de su deber motivar adecuadamente su resolución, explicando en cuál de las
hipótesis previstas en el citado Art. 44 pudiera calzar lo que el Presidente de la
Corte me atribuía, pues ni aún siquiera la omisión que señala, errónea e
injustamente, de haber sido cierta, podría servir para subsumirla en la
descripción de una o de alguna de las situaciones previstas para el
encubrimiento en el Código Penal.
1.6.- Una presentación inespecífica de ese estilo podría imaginársela en los
razonamientos imprecisos y no técnicos que a veces se utilizan fuera de la
documentación legal o judicial, cuando una crónica o el público hace un
prejuicio de valor sin fundamentación alguna. Pero, esto no cabe en lo que
debe ser el análisis del juzgador, suponiendo como derecho positivo lo que en
su criterio, en el mejor de los casos, pudiera suponerse como una
recomendación de lege ferenda , al margen de la lege data , de frente a
legalismo jurídico y bajo la restricción que consagra el Art. 4 del Código
Penal cuando prohibe la interpretación extensiva de la ley penal.
1.7.- Al tiempo de plantear el recurso de apelación, basado en la clara
inteligencia de los Arts. 176 y 212 de la Constitución de la República ,
expliqué que esas disposiciones determinan la asunción de responsabilidades
que naturalmente corresponden a cada Ministro de Estado y el deber de
seguimiento que se atribuye a la Contraloría General del Estado . Por esto
es que, al final de cada Decreto Ejecutivo los Presidentes encargan el
cumplimiento de lo ordenado al respectivo Ministro, al que le concierne la
ejecución. Repito, entonces, la conclusión que corresponde al punto I.4. del
escrito de referencia, donde puntualmente dije:
“Por tanto, la supuesta inobservancia de una inexistente obligación o
facultad de control, no está prevista en el ordenamiento jurídico nacional
como causa para el establecimiento de responsabilidad penal”.
A continuación de lo cual, para que se tenga una idea de la complejidad del
ejercicio de la Presidencia de la República y de la imposibilidad física de actuar
como auditor del Estado, a manera de ejemplo hice una enumeración
puntual de Decretos Ejecutivos que expedí entre enero y diciembre del
año 2002. Esa enumeración requirió cerca de nueve carillas escritas a renglón
seguido.
1.8.- No hay subsuncion posible.Dije en la instancia inferior y repito ahora que, “para que tenga lugar una
infracción punible se requiere que el hecho y sus circunstancias se subsuman
plena y exactamente en la hipótesis que describe la Ley Penal ”. Ahora, con el
mismo concepto y regla técnica, tengo que decir (no solo en el legítimo
ejercicio de mi defensa si no en el convencimiento de la necesidad de la
aplicación del derecho como debe ser entendido en todos los casos) que no
hay categoría posible de participación alguna en una supuesta infracción
punible si la descripción de la conducta y sus circunstancias no se
subsumen plena y exactamente en cualesquiera de las hipótesis que
describe la ley para el encubrimiento en el Art. 44 del Código Penal, tal y
conforme lo he expresado en líneas anteriores.
En el caso presente del inimaginable encubrimiento (encubrimiento
imposible), siguiendo a Enrique Pessina , en su obra “ Elementos de
Derecho Penal ”, Año 1919, pág. 309, al que cité en la instancia inferior, es
evidente que no soy sujeto de delito porque ninguna actividad mía o mi
supuesta no actividad (menos que omisión espiritual), pueden involucrar el
querer de un “ supuesto favorecimiento ”, para otros supuestos responsables,
en este caso de un delito imposible.
“ El hombre, pues no es realmente sujeto de delito si no cuando lo ha
querido o lo ha realizado”, según lo expresara Pessina. Y, en mi caso, yo no
he querido ni he realizado acción alguna ni he incurrido en omisión para
favorecer a persona alguna, tanto más sí los hechos que se pesquisan no
causan las graves consecuencias (?), a las que se refiere el Presidente de la
Corte Suprema , cuando en verdad las consecuencias de la actuación del ExMinistro Jorge Gallardo, en los casos del apalancamiento para dos Bancos del
Estado no produjo, como no podía producir perjuicio alguno al país, porque su
actuación mas bien permitió, de un lado, pagar a miles de depositantes,
acreedores de la banca en crisis, y, de otro lado, robusteció al Banco del
Pacífico, el cual hoy es un bien líquido y rentable del Estado (a través de la
institución pública Banco Central del Ecuador), a tal punto que podrá ser
vendido en muy buenas condiciones.
Hablar de perjuicio al Estado es cerrar los ojos ante lo que es público y notorio,
porque con la actuación del Ing. Jorge Gallardo Zavala se impidió una nueva
crisis en cadena en el sistema financiero, año 2001, y se evitó que el Estado
asuma el pago de la garantía que fue establecida por ley, para respaldar a los
depositantes. Innecesario resulta ahora repetir la diferencia entre lo que aportó
el Estado para evitar el cierre del Pacífico y Filanbanco y lo que hubiera tenido
que pagar por concepto de garantía en cientos de miles de dólares.
Lo dicho anteriormente, me permite repetir lo que dije ante el inferior:
“La documentación agregada al proceso ha probado de modo irrefragable que
el producto de la venta del remanente de bonos globales que ordenó el Ministro
Jorge Gallardo no fue a parar al bolsillo de éste o a mi bolsillo, pues fue dirigido
al Banco del Pacífico y a Filanbanco, que pertenecen al Estado, o a sus
instituciones o dependencias ”.
“Habiéndose colocado el producto de venta de bonos en bancos estatales y no
en el patrimonio de ningún funcionario público, no hay delito ni menos el
tipificado en el Art. 257 del Código Penal, ni hay subsunción posible ni
remotamente se puede argüir con ligereza -cuando no con mala fé- comisión
por omisión”.
1.9.- Inexistencia del cuerpo del delito y del encubrimiento.El eximio profesor y penalista, alta expresión de la ciencia jurídica ecuatoriana,
Dr. Jorge Zavala Baquerizo, en el Tomo IV, pág. 4 de su obra, “Tratado de
Derecho Procesal Penal”, dijo de manera clara:
“… el acto injusto no sólo está constituido por dichos elementos objetivos, sino
que siendo una manifestación de voluntad, está integrado por elementos
subjetivos (intención, tendencias, móviles, motivos, etc.) que también
deben ser llevados al proceso para que el juez pueda afirmar que se ha
comprobado la existencia del delito.
… Por lo tanto, el concepto de prueba material no debe confundirse con el
concepto de cuerpo del delito, ni éste forma parte de la susodicha prueba”.
(Las negritas y subrayados son míos).
En el presente caso, me valgo del pensamiento del profesor Zavala, y en las
coincidencias de su criterio con Jiménez de Azúa, Víctor Daniel Rubio, Jorge
Ortega Torres, Rueda Concha y Guerrero Vivanco, entre otros, para asegurar
que en la pretendida acusación de encubrimiento jamás pudo encontrarse en
mí elemento volitivo alguno que pueda servir para una incriminación por
supuesta omisión post facto , respecto de unos hechos que no constituyen
delito pero que, en el caso de que lo constituyeran -hipótesis inadmitida e
injusta-, mi comportamiento y conducta no puede constituir elemento
subjetivo alguno para ubicarme en una de las hipótesis del
encubrimiento.
1.10.- No hay favorecimiento.En mi recurso de apelación, al contradecir la simple alusión de que yo no
realicé el seguimiento que mi función imponía y que, de este modo, amparé la
conducta del Ing. Jorge Gallardo Zavala, entonces Ministro de Economía y
Finanzas, y de unos supuestos cómplices, lo cual de por sí representa una
injuria judicial, cité al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española ,
en su Vigésima Segunda Edición, Tomo I, pág. 141, para destacar que el verbo
“amparar” tiene como significado “favorecer, proteger … valerse del apoyo o
protección de alguien o algo … defenderse, guarecerse”.
Sostuve en mi escrito de apelación que el razonamiento inexplícito con el que
se me acusaba, a más de ser sorprendente por lo ilógico en tanto el silogismo
no existía, era técnicamente equivocado porque se mezclaban los tiempos de
las conductas y también porque al llamarme a juicio como encubridor, sin
precisar cuáles son mis actos que encuadran en los supuestos del Art. 44 del
Código Penal, la providencia recurrida constituye un acto procesal que afecta
gravemente a mi derecho constitucional de defensa . Este, como lo conoce
la Sala , es un derecho humano reconocido por la Carta Política que ha
menester para defenderse adecuadamente. Como cualquier persona, es
elemental que yo requería que se me indique de modo preciso cuáles son los
actos descritos en la ley penal que puedan subsumirse en una de las hipótesis
del citado artículo 44. Empero, a despecho de la lesión judicial que lo
inexplícito me causaba, con razones me valgo de éste alegato para desvanecer
la infundada acusación.
1.11.- Llegado al más alto Tribunal de Justicia del Ecuador, lo menos que
podía esperarse es que haya un análisis técnico y de ciencia jurídica que me
permita arribar a una contradicción cierta, tanto más si ha de tomarse en
consideración que en la legislación ecuatoriana el delito de peculado implica
dolo. No hay delito de peculado culposo, como se desprende de los varios
pronunciamientos que debí citar en el N° III, 12, de mi recurso de apelación,
con textos completos para su debida ponderación.
II.- LA LEY ECUATORIANA Y LA DOCTRINA.2.1.- En el numeral IV de mi recurso de apelación me refería al tema bajo el
epígrafe “ El encubrimiento en la legislación del Ecuador ”, haciendo un
análisis técnico de lo que la ley exige para que tenga lugar la responsabilidad
por encubrimiento.
Ahora, en el presente alegato, rogando la lectura de lo explicado en mi
apelación, me permitiré hacer algunas consideraciones doctrinarias para poner
de manifiesto la sin razón de la acusación que se me hace.
2.2.- No siempre el tema de la coparticipación o de la participación a posteriori
mereció igual tratamiento. El análisis comparado de las legislaciones y la visión
doctrinaria de los tratadistas y sus escuelas ponen de manifiesto los criterios
diferenciadores que se ha expresado para fundamentar una u otra tesis. Por
esto, Giuseppe Maggiore, en su obra “ Derecho Penal ”, Volumen II, (Temis),
1954, señala que:
“Las distintas figuras de copartícipes fueron designadas con los nombres de
conscii, socii, adiutores, satellites, ministri, participes (cómplices, correos,
auxiliadores, encubridores, ejecutores, participes), y se dió categoría distinta a
los que en el delito tuvieran una intervención decisiva (principes sceleris
{(principales en el crimen]) y, a los que hubieran prestado a los dirigentes o a
los ejecutores materiales una simple ayuda ( ministerium )”.
2.3.- Don José María Rodríguez Devesa en la monografía escrita bajo el
nombre “ Encubrimiento ”, para la “Nueva Enciclopedia Jurídica”, de Editorial
Seis, Tomo VIII, pág. 458, enseña que a la teoría de la participación
subsiguiente Binding opone el argumento de que, “ como el encubrimiento es
posterior a la terminación del delito, no cabe hablar de participación en su
comisión”.
“Ahora bien, dice Rodríguez Devesa, debe advertirse que el momento decisivo
a estos efectos no es el de la consumación, sino el de la conclusión o
terminación del delito como queda dicho. El momento de la consumación afirma Binding- carece de significado para trazar los límites entre auxilio y
encubrimiento. Por muy difícil que sea separar los efectos de sus causas, es
preciso hacerlo aquí para esclarecer la cuestión que nos interesa.
…
No puede ser dudoso –según Bindign- que en el primer caso el encubrimiento
se dirige contra el derecho concreto de castigar, que devendría ilusorio si
el encubridor consiguiera sus propósitos. Estamos, pues, aquí ante un delito
contra el Estado. En cambio, el segundo caso lesiona los derechos de aquel
a cuya costa ha obtenido el delincuente el botín, y aunque ciertamente puede
haber robado en una caja del Estado, el encubrimiento no se dirige contra el
derecho de penar ni contra ningún derecho público del Estado, sino contra su
derecho de propiedad. Por consiguiente, en su esencia es esta forma del
encubrimiento un delito contra el patrimonio, para el que Binding propone se
conserve el antiguo nombre de receptación”.
(El énfasis es mío).
Como sabemos la receptación es un delito contra el patrimonio porque implica
encontrar las vías para disponer (vender lo mal habido), configurando lo que en
el Ecuador conocemos como “cachineros”.
2.4.- El Dr. Enrique Echeverría en su obra “ Derecho Penal Ecuatoriano ”,
Tomo I, Año 1954, participa de la tesis de que el encubridor no debería ser
catalogado como copartícipe, pues en nada participa en cuanto al delito mismo.
Él hace un análisis exegético del Art. 44 y cuando trata del favorecimiento ,
coincide con otros autores al manifestar que esto tiene importancia desde el
punto de vista de la prueba, cuestión indispensable para justificar la existencia
del delito, ya que sin prueba será imposible determinar lo que la ley llama
“cuerpo del delito”.
En mi caso, señora y señores Magistrados, yo no he hecho ocultamiento
alguno ni he favorecido a persona alguna. No hay acto que pueda
imputárseme de ocultamiento de modo que pueda atentar contra la
administración de justicia.
Lo dicho revela, a la luz del análisis que realizan los expertos que no hay modo
de llegar hasta mí para hacerme imputación alguna.
2.5.- Como lo explicó el Dr. Ricardo Levene (hijo) en su monografía sobre el “
Encubrimiento ”, preparada para la Enciclopedia Jurídica OMEBA, Tomo X,
pág. 227:
“El encubridor, como lo sostiene casi toda la doctrina, debe tener conocimiento
positivo y real –no figurado- de la existencia del delito anterior. Este es el
elemento subjetivo. No hay pues encubrimiento culposo ”.
(El énfasis es mío).
2.6.- El profesor José María Rodríguez Devesa en la monografía antes citada,
al tratar del encubrimiento, pág. 463 dice lo siguiente:
“Se excluye, por lo tanto, la comisión por culpa El encubrimiento en su forma
culposa es impune”.
Como se aprecia en la legislación española y en la del Ecuador no hay
posibilidad de encubrimiento culposo, como sería acaso por una supuesta
omisión espiritual
2.7.- Cuando el profesor Eugenio Cuello Calón , en su obra “ Derecho Penal
”, Tomo I, Tercera Edición, analiza los requisitos exigidos para cada
encubrimiento, págs. 525 a la 527, señala las condiciones siguientes:
“Así, pues, para la existencia del encubrimiento son precisas las condiciones
siguientes: 1ª, tener conocimiento de la perpetración del delito; 2ª, no haber
tenido participación en él como autores ni como cómplices; 3ª, intervenir con
posterioridad a su ejecución; 4ª, que la intervención tenga lugar en el modo
taxativamente marcado por el legislador”. (El énfasis es mío).
Luego, al explicar la cuarta condición dice textualmente lo siguiente:
“La cuarta condición del encubrimiento consiste en la ejecución de
determinados actos especificados en el código . Estos actos presentan dos
aspectos: unos tienden a aprovecharse por sí mismo o a ayudar a los
delincuentes a que se aprovechen de los efectos del delito, otros van
encaminados a impedir que la justicia realice su misión de averiguar el delito y
castigar a los culpables”.
Como se vé, lo taxativo implica una exigencia irreductible de especificidad de la
Ley.
De otra parte, los actos a que se refiere el párrafo anterior implican la figura
del favorecimiento, pero para realizarlo se necesitan actuaciones específicas,
que constituyan obstáculos que puedan ser insuperables para que la
justicia realice su misión de descubrir el delito y los delincuentes y de
aplicarles las penas correspondientes .
El favorecimiento en los términos antes señalados, concordando con lo
explicado por don José María Rodríguez Devesa, excluye la posibilidad de
todo supuesto encubrimiento culposo , porque las descripciones típicas que
señala el código no dan paso a la responsabilidad penal del que obra sin
intención dolosa.
2.8.- Si leemos legislación antigua o legislación moderna siempre el
encubrimiento tiene como uno de sus requisitos el conocimiento de la
perpetración de un delito. Pessina, uno de los tratadistas a los cuales me he
referido precisamente, hace el análisis de su obra a base del Código Penal del
Reino de España del año 1870, en cuyo Art.16 se describe las condiciones
exigidas para hacer efectiva la responsabilidad de los que sean encubridores.
En mi caso, he afirmado, de modo repetido y en estricta justicia, que el ex
ministro, Jorge Gallardo Zavala no cometió delito alguno.
No conozco que haya cometido delito y por eso jamás debí iniciar causa alguna
en su contra, bien entendido, como quedó explicado en la primera instancia y
ha sido desarrollado en mi recurso de apelación, lo actuado por el Ministro,
lejos de constituir delito constituyó un acto patriótico y de sensibilidad social,
con entereza y hombría de bien. Que yo conozca, no ha abusado de dineros
públicos o defectos que los representen, con el vehículo de la malversación,
pues ésta última no constituye delito per se, tanto más sí la malversación, como
reza el Art. 257, inciso 2° del Código Penal, debe implicar “ además” , abuso
en provecho personal o de terceros con fines extraños al servicio público.
Nada de esto ha sido ni podía ser probado porque no hay abuso personal,
siendo así que los destinatarios de su acción fueron dos entidades del
patrimonio del Estado y, de paso, concurrió también la necesidad de atender a
un importante segmento poblacional del Ecuador.
2.9.- Aun en el inadmitido e inimaginable supuesto de que yo hubiera incurrido
en una omisión espiritual o en una omisión simple, en la equivocada
interpretación que hizo el Presidente de la Corte Suprema de Justicia, aquella
omisión vuelve imposible el encubrimiento, tanto como lo explica Eduardo
Novoa Monreal en su obra “ Curso de Derecho Penal Chileno ”, Tomo II,
Segunda Edición, pues allí se indica que entre los requisitos generales exigidos
está el “actuar en alguna de las cuatro formas determinadas que señala la
disposición”; y, al efecto, debo destacar que ni he favorecido a un
aprovechamiento irregular de los efectos de los hechos pesquisados, ni
he pretendido el ocultamiento de lo acontecido ocultando un supuesto
hecho punible (favorecimiento real), ni he ocultado a supuesto responsable
alguno.
A esto se agrega, como lo explica el profesor Novoa (pág. 245), que no es
posible admitir que una actitud meramente omisiva constituya una de las
formas de cointervención punible que la ley señala como encubrimiento .
2.10.- Luis Jiménez de Azúa en su obra “ La Ley y el Delito ”, año 1945, dijo
sentenciosamente: “ el encubridor no tiene nexo causal alguno con la
ejecución del delito ”, y, aunque esto sea así un llamamiento en esa calidad
para un hombre de bien y que ha mantenido la rectitud como un principio
ancestral de su vida, al habérseme hecho semejante imputación ésta me
resulta francamente injuriosa por el procesamiento arbitrario e indebido, que
me causa grave daño moral que no merezco y que, a la postre, implica un
precedente nefasto y obstativo para el ejercicio de la Primera Magistratura de la
Nación , porque los razonamientos que han servido para la instrucción fiscal y
luego para el llamamiento a juicio producen un evidente daño institucional al
país y a su sistema de gobierno.
III. LO PARADÓJICO DE UNA OMISIÓN.En el numeral VII de mi escrito de apelación, que reproduzco en todas sus
partes, se comenta una omisión paradójica . En efecto, la H. Sala podrá
advertir que el auto recurrido me atribuye responsabilidad penal, incurriendo el
mismo en no pocas omisiones, entre las que se destaca el hecho de que la
providencia que me perjudica ha omitido citar, de forma completa , el oficio
de la Contraloría General del Estado, que establece indicios de responsabilidad
en los hechos que se ventilan en este juicio.
Me remito a la transcripción completa que consta en las dos últimas páginas
del escrito mediante la cual interpuse mi recurso de apelación. Esto es, a base
de una omisión se imputa una responsabilidad penal de encubrimiento
por omisión, al no haberse leído con detenimiento lo que dice el oficio N°
42563, de 28 de noviembre del 2003, mediante el cual el señor Contralor
General del Estado respondió al pedido de ampliación y aclaración del informe
sobre el proceso de renegociación de la deuda externa.
En ninguno de los hechos puntualizados en las fojas 005, 007, 008, 009, 010 y
011 del Memorando de Antecedentes, se hace imputación de responsabilidad
alguna a Gustavo Noboa Bejarano. Esto demuestra que la Contraloría
General del Estado no hizo determinación de indicio de responsabilidad
penal que me pueda afectar.
IV.- PETITORIO.Dadas las consideraciones antes expuestas, comparezco ante la Primera Sala
Penal de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia para pedir que se dicte
en lugar del auto de llamamiento a juicio que he impugnado, el de
sobreseimiento definitivo del proceso y de los acusados.
Es de derecho lo que expongo,
DR. GUSTAVO NOBOA BEJARANO
Ex Presidente Constitucional de la República
DR. GALO GARCÍA FERAUD
Reg. 0043
Colegio de Abogados del Guayas