07/03 201 1 18:32 966737084 f]IEZ SAURA PRt]CURADORES f7305 P.001/001 ZBtr 86 I B-. tF t E,IEZ SAURA A.I, FilL üEJR.ASO 1-/?01J. de f,li ii g*naci*s Íh'e-*¡ii¡s á f d LOSTRIBU}IAII8 .3"9.¡Sdo,89 ñ? 5$ ¡¡- g 1i:-ScR\To WtMs ffi Fu 96 57t?0t4 OR|HUEI.ANicánE) g{.¿LIN$iISü#, J_y:,:j}¡Ér{¡s+ffi{'iTi-&Á E. .Á"HTdlNff$ Idmn $A[1ff.4, Procurr*rdcr r]+ ios Tribnrrf,"les, rrn noÍrbro de f,. E$AXtlt-EE{,q GARt:i.{, crrya representeción ccnsta acreditada sn Ias Frevrias n" 3ü44i?00S, Fnne'ecliffgicaf.o TribHns,l dei J¡¡n¡dt¡ 11, ante r:l Jrrzgad,o í:orit.Darezco .yE ücrno niejor prcccda en riexechcl, F I q; fi: Au Que inediante el pre$elt.te escrito, segfin Io prcvistcr en el ar,. 766.1 ds ie interpoitgo eir tiernpc ¡¡ f*r:na, .[tECEifi.S{} If]E ]tEF'flR]V{l1., c<¡nu'¿ el irc pracedinrierto de siguientes: ráe ia l-e.v doi frirnrlo, solicitafrdo su revocnción, sobre la bese An,.HciÁcroffi&$ flR.II\4ÉlR A",. S OFRE El- CükInfJk[C] /]" t:TtrVO E]'!FR üFICj. - (al*íeitlo CP}". En prirsirrr iugar, !trama pocler.osnl'n*nte ia rieneión que, ni eur e! inÍbrme rado p*r el re¡rresenf,nuf* C.el ltlirristerio fiscat, n¡ en [a resotrr:ción por eI ju':gador d* instanaiar.se heg* mrenairiu a!gm* a la *etile,eíón pr ¿lelictiva cle ios m[r::rilbno¡; rJe ls corporación Municipal, ffg É* dr trs autolidad y ten,r:*ro.s a[ se¡"'l¡icio +{e aqu+átrtros, qua fnaguarün y lle. r{in a ca[¡o gc¡it¡s los attos lleqes¡rri,-¡r,: i]¿rrrr pur**,or*,rr t+ cclu:lsiólr del ¡lalito eilt ahor-a se ta con caná clutsivq> rí exclr : * ürii re pcr cu.alrto si .>'e intpui.a ¡rl Í$r. t¡arie.ia un iielito ,=ctnl¡i.nte sn ;'i*h* i¿i¿i{i dddii Fü. qu'e le lw srrf* crfi'ec id¡t ,:tt t¿tnsíd.*yuaiú* ,¿ ijr,r..fi¿nciún',, cielrería también "ü Lü:; gtte tütt r*l.es ti,ñdíva"s It, trtw:* ínteny;¿ri.a tow,úfi¡ttflr" p6r cle un. hecho dp,lictivr: ';Ípilir:a¿lo qr ei anicuio 423 i.lp. En esl:e sentidc el *iteria fija:io prrr el ?r'ilrunsl SuFlerno e.n rnri1tlples t¡cion':s y, esp¿cial',nenie, c',n in se¡rteücia 69?.19r, rle ?/li, pr;esta en relnción con el tJédigo de 1995, es concluye$tÉ al e¡;te¡rc1er compiendido *r. el cche$ho 'o del artículo 423, los VI $rr¡:uc.rstqg üpiticados crr !i nltícr¿j.o 4?,6, senfencia fu nd,arnenbs i urÍdi i;r-is DCj S CiENtüS \,/F,II*ITEIóS. y, f,ClS CTEI,J. TO,S rs se tirrn.¡crib*n por $u ir¡teres al e-.Ípsaü¡ cle f,;xnta +lar,a la. el,oiuciln ial sobre el te.yna,l / CI o .. FE id v "DOSCIENTOS VEINTIDOS.- ... La sentencia condena a Benedicto , respecto a los hechos indicados, por supuesto cohecho de los aftículos 391 en relación con el 390 del C.p es decir, por , el llamado doctrinal y jurisprudencialmente delito de cohecho activo impropio. Se aplica por la sentencia -se expone- el artículo 390 en su concepción y redacción impresa por la L.O. g/Lggt, 22 de marzo por la que se modifican los artículos 367, 368 y 390 del C.P y se introduce en él un nuevo Capítulo acerca del Tráfico de Influencias, novedosa contextura del aftículo 390 que no se hallaba v¡gente en la época en que transcurrieron los hechos (años 1984 a 1986).Ello suscita la cuestión de si los hechos que tratan de subsumirse en el artículo 391 en relación con el aftículo 390 - estaban o no penados en la fecha de su perpetración. La redacción del artículo 390 antes de su modificación por la L.O, de 1991 se refería a "el funcionario público que admitiere regalos que le fueren presentados en consideración a su oficio o para la consecución de un acto justo que no deba ser retribuido". Después de indicada Ley se proyecta sobre el funcionario público que admitiere dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente". Según el artículo 391 , "los que con dádivas, presentes , ofrecimientos o promesas corrompieren o intentaren corromper a los funcionarios públicos, o aceptaren sus solicitudes serán castigados con las mismas penas de éstos, menos la inhabilitación". Por corromper o intentar corromoer ha de entenderse aquella acción tendente a conseouir que el funcionar¡o, oor med¡o de dádiva'infrinia sus deberes, obre de manera distinta a la debida. Actividad oue habría de concretarse en la verificación de un acto delictivo, un acto iniusto o en un abstenc¡ón, Modalidad de cohecho que se presentaba, antes de la Ley de 1991, como reverso del cohecho pasivo previsto en los artículos 385, 386 y 387 del C.P de 1973 . Se planteó la duda de si la conducta del particular que ofrecía regalos al funcionario en consideración a su oficio o para la consecución de un acto justo, quedaba abarcado por la descripción típica del artículo 391 o, por el contrario proceder tal era atípico. Así lo entendió un sector cualificado de la doctrina, y, desde luego, la jurisprudencia de este Tribunal. Para la misma, por vía de ejemplo, fueron casos de dejación de la obligación de imparcialidad y objetividad contraida en razón de la función pública desempañada, los derivados de la dádiva enderezada a conseguir que el funcionario dimitiera de sus deberes de lealtad y sigilo (sentencia de 15 de marzo de 1982), de la proposición que implicaba de forma inconcusa la desviación ilícita del servicio público que incumbía al solicitado, con menoscabo de sus deberes profesionales y de la función encomendada (sentencia de 22 de diciembre de 19g0). En definitiva se estimó que el delito de cohecho activo impropio, que sería el correspondiente al cohecho pasivo impropio que se contiene en el artículo 390 del Código penal , no existía ni estaba tipificado en nuestra legislación, ni en el artículo 391 ni en ningún otro precepto de dicha Ley, y ello por un doble motivo. El artículo 390 del Código Penal habla (en su redacción anterior a la reforma de 1991) única y exclusivamente de "regalos", diferenciándose del resto de los cohechos pasivos conten¡dos en los arts. 385 a 387 del C. P, en los que se enumeran "dádivas presentes, ofrecimientos y promesas", al igual que el artículo 391, lo que excluye por literalidad su relación con el 390 ante la ausencia de "regalos" Como segundo argumento se decía que el artículo 391 del Código Penal castiga el cohecho activo con las mismas penas que para los cohechos pasivos, menos la de inhabilitación (artículo 389 del C.P), cuando por el contrario, el cohecho pasivo impropio del artículo 390 no tiene aparejada la pena de inhabilitación, y, además se castigaba con pena de suspensión y multa, pena la primera inaplicable a un particular. Lo que exclusión de la correspondiente forma activa del artículo 390 . DOSCIENTOS VEINTITRES.-... En el Código Penal de 1995, los artículos 423 reforzaba la y a la vista de la redacción de y 426, no hay razón para excluir del ámbito de aquél la conducta del particular que corrompe o intenta corromper al funcionario público mediante la entrega de una dádiva, en consideración a su función, o para la consecución de un acto no prohibido. La sentencia del T.S de 13-09-1999 , se hace eco de tales precedentes en su fundamentos jurídico séptimo al exponer: 10) E¡ motivo cuarto del recurso de losé Ramón se afticula al amparo del art. 849.10 de la LECrim , y denuncia la indebida aplicación del art. 423.I del C.P de 1995 a la conducta del acusado descrita en el apartado 2 de la narración histórica, de entregar dinero a un funcionario público en contraprestación a una acción de éste no integrante de delito, ni de indebida abstención, ni injusta, ni prohibida legalmente. Entiende el recurrente que ya fue cuestionada la aplicabilidad del cohecho activo, a los comportamientos de particulares de remuneración a funcionarios públicos por acciones propias del ejercicio de sus funciones, no antijurídicas, y fue controvertida jurisprudencial y doctrinalmente la posibilidad de extender la figura de corrupción por los particulares a los funcionarios, del art. 391 del C.P de 1973, a los supuestos del art. 390, en que se remunera un acto del funcionario no prohibido legalmente. En el nuevo Código la implicabilidad de la figura del cohecho activo a los supuestos de premio al funcionario por actos conformes al Ordenamiento, se deduce a juicio del impugnante, de la situación del precepto sancionador del cohecho activo dentro del capitulo V del Tit. XIX del Libro II , regulador del cohecho/ en cuanto que dicho tipo se contiene en el art. 423 , y hace referencia, desde el punto de vista activo, a los de cohecho pasivo definidos y sancionados en los arts. 419, 420 y 42L , (referentes a la comisión de actos integrantes de delito, a la perpetración de actos injusto o a la indebida abstención del funcionario). A juicio del recurrente, no es comprensible en la figura de cohecho activo del art. 423, la remuneración para los fines tipificados en el art. 426 es decir, para premiar un acto del funcionario no prohibido legalmente-. Al haberle sido aplicado al funcionario público Luis Carlos la figura del cohecho pasivo impropio del art. 426 del CP de 1995, la conducta de los particulares remuneran a tal funcionario resulta impune. que Con arreqlo a los hechos declarados orobados en la sentencia, el motivo no oodría DrosDerar' va oue la iur¡sprudenc¡a de esta Sala ISS de 7-10-93 v 11-5-94 v acuerdo det Pleno de 1o-5-94)estimó oue, tras la reforma introducida oor la L.O g/91 de 22-3, la fioura del art. 391 del tanto al cohecho activo orooio, como al ¡moropio a oue se refiere el art. 39O del mismo entendió oue habría oue entender comorendido en CP , comprendía el cohecho activo del art. 423 , los suouestos tioificados en el art. 426. Así mismo la sentencia del TS, 11-5-94 dictada al resolver un recurso de casación contra la sentencia de la APM que condenó a los recurrentes por un delito de cohecho, consistente en la oferta efectuada por uno de ellos a otro a cambio de pasar al Grupo Mixto y votar favorablemente una moción de censura contra la Alcaldesa del Ayuntamiento de Calviá supuesto idéntico al que estamos examinando en su Fundamento Jurídico Cuarto, b) establece: Así mismo resulta indiscutible que la disposición legal contenida en el art. 391 del CP, no infringe el art. 14 de la C.E por el hecho de incriminar sólo el intento de corrupción del funcionario. En efecto, el art. 391 no establece discriminación alguna, dado que el legislador no estaba obligado -como viene a sostenerlo la Defensa- a incriminar la mera solicitud de dádivas por parte del funcionario ni ello implica un tratamiento desigual favorable a los funcionarios. Asimismo, el no haberlo hecho tampoco le imponía renunciar a la sanción particular que hace el ofrecimiento o intenta la corrupción de aquél, toda vez que la incriminación del particular en tales casos no carece en modo alguno de fundamento. Más aún: en realidad, desde el punto de vista político-criminal, el particular que ofrece así como el que está dispuesto a acceder a las exigencias de un funcionario revela con su acción una tendencia, el menos, tan peligrosa para el bien jurídico protegido como el funcionario que la acepta, Como es sabido el corruptor tiene una responsabilidad decisiva en el fenómeno criminológico de la corrupción del funcionario y su conducta es una contribución esenciat a la conmoción de la confianza pública en el ejercicio recto y objetivo de la función pública provocada por esta especie de hechos punibles. Esto explica que desde el punto de vista de la protección de los intereses del Estado de Derecho, a los que se vinculan las diversas hipótesis del delito de cohecho, la creación de un tipo penal de peligro abstracto, como el previsto en el art. 391 del CP , resulte totalmente justificada". Pues bien, en el presente caso, para justificar la no imputación de los partícipes en la preparación y ejecución del montaje orquestado contra el Sr. Barrera, el Ministerio Fiscal argumenta que: "realmente no pretendían corromper aI edil, sino simplemente grabarle cogiendo dinero,,, y esta parte se pregunta: Tratar de grabar al concejal cogiendo una dádiva ¿no es un intento de corromperlo? O, acaso, el fiscal ya da por sentado que el Sr. Barrera era corrupto con anterioridad al ofrecimiento? Por otro lado, siguiendo con el razonamiento del Ministerio Fiscal: "Si los supuestos agentes coruuptores no eran tales, es decir, no pretendían de él ningún comportamiento futuro a cambio del dinero que le entregaban, como tampoco se lo entregaron como recompensa de un acto ya ejecutado", entonces ¿que delito cabría imputarle a D. Manuel Barrera? En este sentido, parece claro que no existe dádiva en consideración a su función, sino más bien al contrario, en desconsideración a ella. Por otra parte, resulta palmaria la inexistencia de intención alguna por parte de los supuestos empresarios en la consecución de un acto no prohibido legalmente, pues se üataba de un montaje urdido en perjuicio de mi mandante. Por tanto, si lo que intentaban demostrar los componentes de la trama era que el Sr. Barrera, en su condición de concejal, estaba dispuesto a recibir dádivas y prepararon la grabación videográfica para que apareciese recibiendo un dinero y así "tener una prueba", hemos de concluir indefectiblemente en que pg hallamos ante la indiscutible intención de provocar la comisión de un hecho delictivo, acción proscrita por la normativa penal vigente y la jurisprudencia que la interpreta. Al hilo de lo anterior, entiende esta parte que existe una evidente contradicción en la tesis mantenida por el Ministerio Fiscal y que ha sido plenamente recogida por el juez a quo en su resolución. Así, por un lado se argumenta que el dinero le fue ofrecido al Sr. Barrera "en consi.deración a su condición de concejal del Ayuntamíento de San Fulgencio" y, por otro lado se razona que se le ofreció "pAFa intentur probar que era corrupto". No es necesario explicar que nos hallaríamos ante dos actos completamente distintos, en el primero de ellos, sí sería de aplicación la sentencia del Tribunal Supremo sobre el "Caso Gürtel, pero nunca en el segundo supuesto, que es el que realmente se daría en el caso que nos ocupa. Precisamente por ello, siguiendo los razonamientos de la resolución recurrida, no se les está imputando a los asentes de Ia trama el delito del artículo 423 CP. SEGTINDA.. SOBRE LA APLICACIÓN DOCTRINA DEL DELITO PROVOCADO. Expuesto 1o *,"nor, hemos AL CASO DE LA de manifestar nuestra más absoluta disconformidad con la tesis sustentada por el Ministerio Fiscal y el juez a quo, sobre la inaplicación de la doctrina del delito provocado al presente caso, pasando a explicar los argumentos lógico-jurídicos en que apoyamos nuestra discrepancia. El delito provocado ha dado lugar a una profusa jurisprudencia, de la cual es ilustrativa la sentencia de la Sala Segunda de 20 May. 1997, en cuyo fundamento jurídico decimocuarto se dice 1o siguiente: <La doctrina jurisprudencial ya desde (RI L99I6524), referida también a un caso de cohecho-- recogió que el delito provocado es el que tan sólo llega a realizarse en virtud de inducción engañosa de un agente que. déseando atrás --ver Sentencia de 21 Sep. 1991 conocer la propensión al delito de persona o personas sospechosas v para que se lleve a cabo su torcida inclinación se espera simulando allanar v desembarazar el <<iter criminis>. Más recientemente, la Sentencia 88311,994, de 11 May. (RJ 19943687), ha recogido que, en principio el agente provocador, en sentido estricto, es aquel que induce a otro a la comisión del delito, aunque no resulta punible en los términos del art. L4.2 del Código Penal por no haber tenido el <doble dolo>> que se exige para la inducción. En efecto, el inductor debe haber perseguido no sólo el comienzo de la ejecución por parte del autor inducido, sino también la consumación o el agotamiento del delito --al respecto se dividen las opiniones en la doctrina--, mientras que el agente provocador sólo persigue el comienzo de la ejecución y, en todo caso, su dolo no alcanza a la consumación o al agotamiento. Añadiendo la 988/1995, de 11 Oct. (RJ 19957224) que existe una confirmada doctrina jurisprudencial que distingue entre el delito provocado, en el que falta la tipicidad y la culpabilidad, ya que el suieto no hubiera actuado sin la previa v eficaz actuación incitadora del agente provocador. y los casos en que la actividad policial se dirige tan sólo al descubrimiento de un hecho delictivo que ya se estuviera realizando sin preceder provocación para ello por parte de las fuerzas policiales y, de los que las pruebas que se obtengan tienen plena validez por no haberse obtenido violando derechos o libertades fundamentales. En definitiva, Dor delito provocado se entiende aquel o,t" ll.*" u realizarse en virtud de la inducción engañosa de una determinada persona, generalmente miembro de las Fuerzas de Seguridad que, deseando la detención de sospechosos, incita a perpetrar la infracción a quien no tenía previamente tal propósito, originando así el nacimiento de una voluntad criminal en supuesto concreto, delito que de no ser por tal provocación no se hubiere producido. En el caso enjuiciado nos hallamos ante un complot orquestado y financiado por miembros de la Corporación Municipal del Aprntamiento de San Fulgencio, posteriormente ejecutado por particulares, que nos conduce a la afirmación de que sin la inducción llevada a cabo por todos ellos el acusado nunca hubiera podido ejecutar el hecho subsumido en el tipo penal que ahora se le imputa. Así las cosas la consecuencia no puede ser otra que la de no poder tomar en consideración tales hechos, por cuanto que, en palabras del Tribunal Supremo, sentencia antes citada " Entendemos por tanto, que nos encontramos en presencia de un delito provocado proscrito doctrinal y jurisprudencialmente (SS. 14-6 y 22-5 de 1.993,17 -1994 y 30-3-1996 entre otras muchas) y ello porque el provocador actúa en modo engañoso. fingiendo un comportamiento que incita al delito llamado Esta clase de delito provocado, tanto desde el punto de vista de la técnica penal -por el carácter imposible de su producción- como desde el más fundamental principio constitucional de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE) y hasta desde eI de la lícita obtención de Ia prueba (art. 1,L.1 LOPD debe considerarse como penalmente irrelevante, procesalmente inexistente y, por todo ello, impune. De esa manera la rilracclon infracción criminal criminal solo existe como apariencia, pues no hay riesgo para el juúdico bien ya que el hecho y sus consecuen"ias r" bajo el "rr.ú"ntran dominio del agente provocador. A este respecto, citamos la Sentencia del Tribunal Supremo de 12106/2002, que viene a corroborar los anteriores argumentos: "et'rHffffi ffiffiffiffX.,5ÉáiéCé.... ando=ia:,ü iü*Tá4,,:¿rordérinüuii::súieé eñ.,:¿r Eujétu,, ¿i.ü6¡.¡tf éblabb.i¡do¡'dé':!ós ¿iübs o.::-,F é¿ás d.é:,se¡iüri ü¿,rqüét!éü¡a'drtfoi::lá$tene¡¿+de¡étehei Itro-tégidó' Tal forma de proceder lesiona los principios inspiradores oel ffiffi á,,,loÉ:,5.oi Democrático i¡¡$ iiy é!n-t b$ y de Derecho, afecta negativamente a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de su personalidad, fundamento del orden político y de la paz social según el artículo 10 de la Constitución, y desconoce el principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, contenidos en el artículo 9.3 de la misma, sin que resulte admisible que en ,n ,$,HWffi de Derecho las autoridades se dediquen a provocar actuaciones delictivas (STS núm' t344/L994, de 21 Jun.). Hemos dicho en la STS núm. 1992/L993, de 15 Sep., que <para la existencia ¿el ffiü#ffiffii)ffiKi$ffi es exigible que la provocación --en reatidad, una forma de instigación o inducción-- parta del agente provocador, de tal modo que se incite a cometer un delito a quien no tenía previamente tal propósito, surgiendo así en el agente todo el <<iter criminis>>, desde la fase de ideación o deliberación a la de ejecución, como consecuencia de la iniciativa y comportamiento del provocador, que es por ello la verdadera causa de toda la actividad criminal, que nace viciada, pues no podrá llegar nunca perfeccionarse, por la ya prevista <ab initio> intervención policial. Esta clase ¿" el punto de vista de la técnica penal --por el carácter ffiffiHffiffiffi, a tanto desde imposible de su producción-- como desde el más fundamental principio constitucional de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 cE) y hasta desde el de la lícita obtención de la prueba (art. 11.1 LOPJ) debe considerarse como penalmente irrelevante, procesalmente inexistente y, por todo ello, impune>>. En estos casos, por lo tanto, además de la infracción de principios constitucionales, no puede decirse que exista infracción criminal más que en apariencia, pues no se aprecia riesgo alguno para el bien jurídico, como consecuencia del absoluto control que sobre los hechos y sus eventuales consecuencias t¡enen los agentes de la autoridad encargados, precisamente, de velar por la protección de aquellos bienes',. 7 \ TERCERA.- En atención a lo expuesto, consideramos que debe reformarse el auto recurrido en el sentido de acordar el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, respecto del imputado D. Manuel Barrera García, al no ser los hechos que se le imputan constitutivos de infracción penal alguna.- En su virtud, SLPLICO l¡L JAZ9ADO, tenga por presentado este esctito y sus copias, 1o admita a trámite y tenga por interpuesto en tiempo y forma RECURSO DE REFORMA contra el Auto de fechá 23102120LI y a tenor de las alegaciones expuestas, acuerde reformarlo, dando lWar al sobreseimiento y archivo de las presentes acfuaciones respecto al Sr. Barrera García. Es Justicia que respetuosamente insto en Orihuela, a cuatro de marzo de dos mil once.