1 “El derecho de excepción en el ordenamiento jurídico español

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“El derecho de excepción en el ordenamiento jurídico español”
Julio FRUTOS RODRIGUEZ
Aunque las constituciones de los Estados de Derecho contienen, como norma general, un listado más o menos- extenso de derechos fundamentales, también el propio Estado puede verse acosado,
poniendo en riesgo incluso su propia existencia. Es así, como señala el profesor y letrado de las
Cortes Fernando Santaolalla López , que aparecen una serie de situaciones excepcionales en la vida
del Estado configuradas como una “garantía constitucional”, es decir, como un medio de garantizar
la continuidad del orden constitucional -aun a costa de restringir o suprimir parte de las libertades
individuales, aunque sea temporalmente-. Tal y como apunta la también letrada de las Cortes
Abellán Matesanz , “un Estado de Derecho ha de contemplar no sólo el funcionamiento de las
instituciones en situaciones de normalidad, sino también prever las de crisis o anormalidad”. La
STC 25/1981 justifica las medidas de excepción “en la protección de los derechos fundamentales de
los ciudadanos y la defensa del estado democrático”.
A lo largo de este artículo intentaré exponer, a grandes rasgos, el concepto de “derecho de
excepción” para, a continuación, comentar la situación de tal figura en el ordenamiento jurídico
español vigente (especial mención al artículo 116 de la Constitución Española -en adelante, CE- y a
la Ley 4/1981, de 1 de junio, Reguladora de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio; sin olvidar la
reciente Ley 36/2015 de 28 de septiembre, de Seguridad Nacional)
La inclusión en el ordenamiento democrático del llamado derecho de excepción obedece, según
señala Fernández Segado , al deseo de “limitar las restricciones en el ejercicio de ciertos derechos
[...] evitando la generalización de los mismos”. Es decir, se establecen, en palabras de Santaolalla
López, “garantías contra la garantía”, y situaciones muy diversas en las que determinados bienes
jurídicos de gran valor pueden verse en peligro (por ejemplo, la libertad, la seguridad de los
ciudadanos, la libre circulación o, en definitiva, el sentirse protegidos y poder desarrollar las vidas
cotidianas con normalidad). Dichas situaciones son descritas por Santaolalla López como “muy
diversas”, y sobre las cuales señala, como características comunes al derecho de excepción, que
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responden a casos muy graves como la guerra, la sedición, la insurrección o el peligro de ellas;
además, su declaración corresponde a las autoridades civiles, o incluso las militares, viendo ambas
aumentado sus poderes, en detrimento de los de los ciudadanos. Ramón Tamames es aquí muy
claro: “si los poderes del gobierno son normalmente importantes, lo son aún más en momentos de
emergencia”. Sin embargo, y como advierte Santaolalla López, “aunque este derecho de excepcióncon sus correspondientes garantías-pudieran ser necesarios, también existe el peligro de que dichos
estados excepcionales se apliquen de forma más intensa de la razonables o se alarguen más de lo
debido”. Por ello, los estados constitucionales deben adaptar las cautelas necesarias que sólo se
impongan en la medida en que resulten justificados.
Pero el “derecho de excepción” no es algo nuevo. Su justificación inicial ya fue formulada, en el
siglo XIX, por el jurista alemán Friedrich von Gerber, bajo la premisa de que “los intereses
individuales, garantizados por el Estado, deben ser ocasiones sacrificados para mantener el interés
general de la comunidad”. Sin embargo, esta afirmación tan rotunda sería puntualizada por la
doctrina y los juristas contemporáneos, llegando establecerse algunas condiciones para la aplicación
de las restricciones a las que aludía Gerber. Así, en primer lugar, los supuestos en los que se limitan
los derechos fundamentales deben estar claramente previstos en la constitución y las leyes. Por otra
parte, dichas restricciones deben circunscribirse a determinadas personas, o a la totalidad de la
ciudadanía excepcionalmente; carácter excepcional y transitorio que se completa con la posibilidad
de exigir eventuales responsabilidades a los poderes públicos, que continúan sujetos al
ordenamiento jurídico.
En el siglo XX, serán las constituciones nacidas tras la II Guerra Mundial las que se preocupen por
incluir, de forma más o menos detallada, este derecho de excepción con sus correspondientes
garantías, las propias, en definitiva, de un Estado democrático, como las comentadas anteriormente.
Sin embargo, ello se abordará desde diferentes perspectivas. En el caso de Francia, en su artículo 5
de la Constitución de 1958 se atribuyen grandes poderes al Presidente de la República para dar
hacer frente a situaciones excepcionales. Algo diferente es la regulación alemana en la Ley
Fundamental de Bonn de 1949, pues otorga una fuerte primacía al parlamento, desde una
perspectiva garantista que ha inspirado la actual Constitución Española, entre otras. En el caso de
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los países de Europa del este como Hungría, Polonia o Rumanía cabe señalar que han abogado por
una regulación completa y especialmente detallada del derecho de excepción, quizás como reacción
a su pasado reciente. Por último, mencionar que estas medidas han sido escasamente utilizadas, si
acaso en algunos supuestos excepcionales como el conflicto con Argelia en la década de 1950 en el
caso de Francia o en la Italia de los 70 respecto a los atentados terroristas de las “Brigadas Rojas”.
En el caso español, la CE regula las situaciones de excepción en el artículo 55, que contempla la
eventual suspensión de derechos y libertades, así como el 116, regulador de los estados de alarma,
excepción y sitio; a ello hay que añadir la ley 4/1981, reguladora de las situaciones anteriores. El
panorama en la legislación vigente contrasta con la histórica ausencia de regulación de este tipo en
el pasado. Así, eran las llamadas Leyes de Orden Público de 1830, 1933 y 1959 las que regulaban
situaciones de catástrofes o -el amplio concepto de- “desórdenes públicos”, en una perspectiva casi
siempre poco garantista, restrictiva en exceso y que dejaba un amplísimo margen para la
arbitrariedad de los poderes públicos.
La regulación actual, definida por Abellán Matesanz y Santaolalla López como “bastante precisa y
garantista”, se asienta sobre dos pilares.
El primero de ellos es la regulación constitucional del derecho de excepción y la posibilidad de
suspensión de los derechos y libertades individuales, recogido, de entrada, en el artículo 55 CE, que
contempla la suspensión individual de derechos para personas determinadas en relación con las
investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas. Se
busca, entonces, encontrar un respaldo legal y constitucional a tales medidas, sin necesidad de
recurrir a las situaciones del artículo 116 que comentaré a continuación.
El art. 55 intenta enfrentarse desde el nivel constitucional al fenómeno terrorista, asumiendo el
principio de proporcionalidad a la hora de plantear eventuales restricciones a los derechos
individuales, evitando la generalización de las mismas. Dicho precepto ha sido ampliado por
sucesiva legislación antiterrorista, de la que también se han hecho eco las nuevas reformas del
código penal.
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Por otra parte, el artículo 116 plantea situaciones distintas. Para empezar, describe tres estados, de
alarma, excepción y sitio, que, ordenados en orden ascendente de gravedad, suponen la posibilidad
de restringir algunos derechos y libertades. Dichos estados aparecen contemplados en el artículo
116, que establece también, como contrapartida, límites al poder público. Santaolalla López señala
la existencia de un “principio general de alteración mínima de la vida constitucional”, por lo que se
dispone que, la declaración de los mismos “no modificar la responsabilidad del gobierno y sus
agentes”.
El otro “pilar” de la suspensión eventual de derechos individuales lo representa la Ley 4/1981 que
detalla las características de los estados de alarma, excepción y sitio, así como las circunstancias
que las que procede su declaración, el procedimiento y las correspondientes imitaciones de los
derechos y libertades individuales de los ciudadanos. Dicha ley, desde un espíritu restrictivo en
palabras Santaolalla López, establece una serie de limitaciones para los tres estados: sólo proceden
cuando circunstancias extraordinarias que hagan imposible el mantenimiento de la normalidad
mediante los poderes ordinarios; que las medidas a adoptar y su duración sean las estrictamente
necesarias para restablecer la misma, y que la declaración de cualquiera de estos situaciones se hará
pública a través del Boletín Oficial del Estado y de los medios de comunicación. Además, se
mantiene el control jurisdiccional de los actos dictados por la administración pública, así como la
obligación de indemnizar los daños injustamente causados.
El sistema español ofrece garantías en, por ejemplo, otorgar un papel predominante el parlamento
(al igual que en el caso alemán o el italiano), así como detallando las particularidades de cada
régimen de excepción en la Ley 4/1981 y prohibiendo, por ejemplo, la instauración de tribunales de
excepción (artículo 117.6 CE)
A lo largo del período democrático, sólo se ha declarado una vez el estado de alarma en diciembre
de 2010, para hacer frente a una huelga de controladores aéreos lo que da una idea de la
excepcionalidad de tales mecanismos debido, entre otras razones, a la variedad de instrumentos
alternativos con los que el Estado cuenta para hacer frente un amplio número de situaciones, lo
gravoso de las consecuencias que acarrea y, quizás, criterios de oportunidad política, al ser
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considerados como mecanismos de ‘última ratio’.
Recientemente, se ha aprobado la ley 36/2015 de 28 de septiembre, de Seguridad Nacional, cuyas
principales novedades son, por una parte, mejorar la coordinación de las diferentes administraciones
públicas aplicadas en la seguridad nacional así como incluyendo ámbitos de especial interés que
requieren una atención específica, entre los cuales cita la ciberseguridad, la seguridad económica y
financiera, la seguridad marítima, la seguridad del espacio aéreo y ultraterrestre, la seguridad
energética y la protección del medio ambiente.
Por otra, incluye una nueva figura llamada “situación de interés para la seguridad nacional”
(artículo 23) que define como aquella “en la que, por la gravedad de sus efectos y la dimensión,
urgencia y transversalidad de las medidas para su resolución, requiere de la coordinación reforzada
de las autoridades competentes en el desempeño de sus atribuciones ordinarias [...]” No se trata, sin
embargo, de un cuarto estado excepcional en la línea del artículo 116 CE, sino más bien una
herramienta que parece haber sido creada para enfrentarse a un estado de crisis que no conlleve
necesariamente la declaración de los estados excepcionales de tal artículo.
Como conclusión, el derecho de excepción es, probablemente, uno de los instrumentos más
gravosos con los que cuenta los estados de derecho para hacer frente a situaciones extremas o para
las que no bastan los mecanismos habituales de reacción. Tanto para la lucha contra el terrorismo,
como para hacer frente a catástrofes naturales graves, epidemias, o situaciones de guerra o invasión,
el derecho de excepción encuentra su justificación la necesidad de su reservar al propio Estado de
Derecho. Para ello, a pesar de imponer restricciones fuertes a algunos derechos y libertades, la
regulación de dichos estados supone una forma de control del poder público, al establecer, entre
otras cosas, que seguirá sujeto al control de los tribunales. Se evitan así, la arbitrariedad y el
eventual abuso de poder por parte de los poderes públicos, al tiempo que se ensalza, de nuevo, una
de las máximas de todo Estado de derecho, la de que “el fin no justifica los medios” o, si queremos,
fines más trascendentes pueden justificar medios más gravosos, pero desde luego, desde los
eventuales controles y con las correspondientes garantías.
Conviene recordar, en un debate susceptible de ser sometido al sensacionalismo por parte de
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algunos medios de comunicación, las palabras de Benjamin Franklin: “aquellos que renuncian a una
libertad esencial para obtener un poco de seguridad inmediata no merecen ni la una ni la otra”.
Julio Frutos Rodríguez
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