comision de represion de la competencia desleal (la

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia
RESOLUCION Nº 186 -97-TDC
EXPEDIENTE Nº163-96-CCD
PROCEDENCIA :
DENUNCIANTE
:
DENUNCIADO
:
MATERIA
:
COMISION DE REPRESION DE LA COMPETENCIA
DESLEAL (LA COMISION)
PROCTER & GAMBLE DEL PERU S.A. (PROCTER &
GAMBLE)
PRODUCTOS SANITARIOS SANCELA DEL PERU S.A.
(PRODUCTOS SANCELA)
ENMIENDA
Lima, 23 de julio de 1997.
En la sesión Nº 106 del 2 de julio de 1997, mediante Resolución Nº 168-97-TDC,
la Sala se pronunció resolviendo en segunda instancia administrativa el proceso
iniciado por Procter & Gamble contra Productos Sancela. En dicha resolución se
estableció un precedente de observancia obligatoria definiendo los alcances del
concepto de publicidad comparativa y las reglas que se aplican a la misma,
señalándose en el segundo considerando literalmente lo siguiente: “De
conformidad con lo establecido en el artículo 41º del Decreto Legislativo Nº 807,
considerar que la presente resolución constituye precedente de observancia
obligatoria en la aplicación del siguiente principio…” (el subrayado es nuestro).
El artículo 41º del Decreto Legislativo Nº 807 fue mencionado erróneamente en el
considerando citado en el párrafo anterior, toda vez que correspondía hacer
referencia al artículo 43º de dicha Ley.
II. CUESTION EN DISCUSION
Esta Sala debe determinar si, de acuerdo a las normas vigentes que rigen el
procedimiento administrativo, corresponde enmendar el error detectado.
III. ANALISIS DE LA CUESTION EN DISCUSION
En el artículo 28º del Reglamento de la Ley de Organización y Funciones del
Indecopi, aprobado por Decreto Supremo Nº 025-93-ITINCI, se establece que el
Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual podrá
enmendar sus resoluciones en caso las mismas contengan errores manifiestos de
escritura o de cálculo, o presenten inexactitudes evidentes. De igual manera, en el
mismo artículo, se establece que la enmienda podrá producirse de oficio o a petición
de parte, dentro del plazo de tres días útiles siguientes a la fecha de notificación de
1/20
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia
RESOLUCION Nº 186 -97-TDC
EXPEDIENTE Nº163-96-CCD
la resolución y que el Tribunal deberá resolverlo en el plazo de tres días de
formulado el pedido.
Siendo que el error detectado resulta evidente de una simple lectura de la
Resolución antes mencionada y del Decreto Legislativo Nº 807 -esto es que el
artículo 41º no hace referencia a que las resoluciones del Tribunal de Defensa de
la Competencia y de la Propiedad Intelectual que interpreten de modo expreso y con
carácter general el sentido de la legislación constituirán precedente de observancia
obligatoria. -, y, atendiendo además que la Sala puede enmendar sus
resoluciones de oficio, corresponde enmendar la citada Resolución.
IV. RESOLUCION DE LA SALA
Por lo expuesto, esta Sala ha resuelto:
PRIMERO: Enmendar la Resolución Nº 168-97-TDC de fecha 2 de julio de 1997,
la misma que debe decir lo siguiente:
Parte resolutiva:
“SEGUNDO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 43º del Decreto
Legislativo Nº 807, considerar que la presente resolución constituye precedente
de observancia obligatoria en la aplicación del siguiente principio: (…)”.
SEGUNDO: En relación a lo expuesto en el considerando anterior, el texto de la
resolución antes mencionada queda redactado en los siguientes términos:
PROCEDENCIA :
DENUNCIANTE
:
DENUNCIADO
:
MATERIA
:
COMISION DE REPRESION DE LA COMPETENCIA
DESLEAL (LA COMISION)
PROCTER & GAMBLE DEL PERU S.A. (PROCTER &
GAMBLE)
PRODUCTOS SANITARIOS SANCELA DEL PERU S.A.
(PRODUCTOS SANCELA)
PUBLICIDAD COMPARATIVA
PUBLICIDAD DENIGRATORIA
PRINCIPIO DE VERACIDAD
PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA
2/20
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia
RESOLUCION Nº 186 -97-TDC
EXPEDIENTE Nº163-96-CCD
Sumilla: Se confirma la Resolución Nº012-97-CCD del 18 de marzo de 1997,
que declara infundada la denuncia interpuesta por Procter & Gamble del
Perú S.A., contra Productos Sanitarios Sancela S.A., ampliándola en el
extremo referido a los artículos 4 y 7 del Decreto Legislativo Nº691- Normas
de Publicidad en Defensa del Consumidor- por considerar que el anuncio
“camerino” no infringe las normas generales de publicidad, toda vez que las
afirmaciones difundidas en dicho anuncio constituyen apreciaciones
subjetivas del anunciante y, en tal sentido, no inducen a error al
consumidor.
Asimismo, se aprueba el precedente de observancia obligatoria que precisa
los alcances del concepto de publicidad comparativa y las reglas que se
aplican a la misma.
Lima, 2 de julio de 1997
I.
ANTECEDENTES
El 15 de noviembre de 1996, Procter & Gamble interpuso una denuncia ante la
Comisión contra las empresas Productos Sancela y Química Suiza S.A. por
presuntas infracciones al Decreto Legislativo Nº 691 - Normas de Publicidad en
Defensa del Consumidor. Admitida a trámite la denuncia y presentados los
descargos correspondientes, el 20 de enero de 1997 se llevó a cabo una
Audiencia de Conciliación en la cual, sin embargo, las partes no llegaron a
acuerdo alguno. Con fecha 21 de enero de 1997, Procter & Gamble se desistió de
su denuncia con respecto a Química Suiza S.A., decidiendo continuar la misma
contra Productos Sancela. Mediante Resolución Nº 012-97-C.C.D. de fecha 18 de
marzo de 1997, la Comisión declaró infundada la denuncia presentada por
Procter & Gamble contra Productos Sancela. Con fecha 1 de abril de 1997 la
empresa denunciante interpuso Recurso de Apelación contra la resolución
mencionada elevándose el expediente a esta Sala. Habiéndose llevado a cabo el
informe oral solicitado por la denunciante el 25 de junio de 1997, el expediente se
encuentra expedito para ser resuelto.
Como fundamento de su denuncia Procter & Gamble manifestó que la empresa
denunciada venía difundiendo un anuncio televisivo denominado “camerino” en el
cual hacía una comparación entre su producto - esto es la toalla higiénica de
3/20
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia
RESOLUCION Nº 186 -97-TDC
EXPEDIENTE Nº163-96-CCD
marca “Nosotras” - con las toallas higiénicas con cubierta de malla dentro de las
cuales se encontraba la toalla higiénica identificada con la marca “Always”,
fabricada y comercializada por la denunciante. A mayor abundamiento, según el
dicho de Procter & Gamble, a través de las afirmaciones realizadas en dicho
anuncio1 se aludía de manera directa a la toalla higiénica de marca “Always” y las
mismas daban a entender a los consumidores que la toalla higiénica “Nosotras”
brindaba más protección que las demás toallas y que aquélla, a diferencia de las
toallas con cubierta de malla, no producía irritación, siendo todo esto falso.
Como sustento a sus afirmaciones, Procter & Gamble presentó un análisis
elaborado por la División de Desarrollo de Productos de la empresa Procter &
Gamble Latin America, respecto al nivel de protección de las toallas en cuestión,
y un estudio realizado por la empresa Apoyo Opinión y Mercado S.A., respecto al
estudio de satisfacción-insatisfacción, todo lo cual permitiría concluir, según el
dicho de la denunciante, que los beneficios de “mayor protección” y “no irritación”
respecto a toallas higiénicas podían y debían ser comprobados de manera
objetiva y no subjetiva.
En sus escritos de descargo, Productos Sancela señaló que el anuncio en
cuestión “no compara la toalla higiénica “Nosotras” con otras toallas y mucho
menos con la toalla higiénica “Always”…” y que en dicho anuncio sólo habían
“frases y expresiones referidas a la toalla higiénica “Nosotras” y a algunas de sus
cualidades o atributos.” En ese sentido, señaló que el hecho de haber utilizado
en el anuncio en cuestión las frases “más protección” y “sin irritación” no
implicaba que se estaba realizando una comparación, siendo que dichas frases,
según el dicho de la denunciada, sólo constituían expresiones superlativas
utilizadas frecuentemente en la publicidad de toallas higiénicas.
De otro lado, sin perjuicio de lo mencionado en el párrafo anterior, la denunciada
manifestó que “aún cuando en el anuncio se afirmara que “Nosotras” brinda más
protección y produce menos irritación, a diferencia de “Always”, tales
afirmaciones serían ciertas”. Como sustento a sus afirmaciones la denunciada
acompañó un análisis comparativo de las toallas higiénicas “Always” y “Nosotras”
realizada por los Laboratorios Sancela Colombia y una "Investigación Cuantitativa
1
Las afirmaciones realizadas en el anuncio televisivo denominado “camerino” respecto al producto “Nosotras”
cuestionadas por la denunciante serían principalmente las siguientes:
a) “Por ejemplo, antes para sentirme seca yo usaba esas toallas con malla en la cubierta, pero este plastiquito en los
lados, uf! me irritaba la piel”
b) “Ahora para nosotras eso quedó atrás.”
c) “Porque la cubierta de “Nosotras” es mucho más suave para esa parte tan delicada… “
d) “Por eso nos da más protección sin irritación.”
4/20
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia
RESOLUCION Nº 186 -97-TDC
EXPEDIENTE Nº163-96-CCD
Estudio Integral de Toallas Higiénicas" realizada por Investigadores y Consultores
en Mercadeo S.A. (ICOM) en el mes de setiembre, consistente en la aplicación de
un cuestionario estandarizado a usuarias de toallas higiénicas.
En la Resolución Nº 012-97-CCD la Comisión consideró que el anuncio en
cuestión constituía un supuesto de publicidad comparativa por lo que debía
cumplir con lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto Legislativo Nº 691. En ese
orden de ideas indicó que las frases “más protección” y “sin irritación” constituían
una apreciación subjetiva lícita del anunciante sobre los beneficios de su producto
que no contenían información concreta que pudiera ser susceptible de
comprobación y que, en ese sentido, no inducía a error o confusión a un
consumidor razonable. Asimismo, señaló que, atendiendo a lo expuesto
anteriormente, las frases e imágenes difundidas no resultaban contrarias al
principio de libre y leal competencia “ya que las toallas con malla no (habían) sido
presentadas en forma generalizada como productos que (irritaban) la piel.”
Con fecha 01 de abril de 1997, Procter & Gamble interpuso Recurso de Apelación
contra la resolución de la Comisión manifestando que la misma (i) no se había
pronunciado sobre diversas pruebas actuadas en el proceso; (ii) no se había
pronunciado sobre todos los requisitos exigidos en la publicidad comparativa; (iii)
no había tomado en cuenta la normatividad de Represión de la Competencia
Desleal; y, (iv) había hecho una inadecuada interpretación sobre las nociones de
denigración y veracidad.
II.
CUESTIONES EN DISCUSION
De los antecedentes expuestos y de lo manifestado por la partes, esta Sala debe
determinar:
a)
si el anuncio materia de la presente denuncia constituye publicidad
comparativa en los términos establecidos en el artículo 8 del Decreto
Legislativo Nº 691;
b)
si el anuncio materia de la presente denuncia contiene frases o imágenes
que puedan inducir a error al consumidor, en los términos establecidos en
el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 691;
5/20
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia
RESOLUCION Nº 186 -97-TDC
EXPEDIENTE Nº163-96-CCD
c)
si el anuncio materia de la presente denuncia contiene frases o imágenes
que puedan denigrar a los productos de la competencia de acuerdo a lo
establecido en el artículo 7 del Decreto Legislativo Nº 691.
III.
ANALISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSION
III.1
La Publicidad Comparativa.
La legalidad de las comparaciones publicitarias ha sido materia de discusión
durante mucho tiempo en la doctrina, legislación y jurisprudencia comparada.
Tradicionalmente se consideró que las comparaciones entre productos o
empresas eran contrarias a los usos comerciales y, por ende, que constituían un
acto de competencia desleal. Aun hoy en día, varios ordenamientos de diversos
países consideran que, como regla general, las comparaciones publicitarias,
incluso cuando se sustenten en alegaciones verdaderas, constituyen un acto
desleal2.
Sin embargo, tal como ha señalado la Comisión en la resolución impugnada,
existen sólidos argumentos en favor a tomar una actitud más flexible respecto a la
licitud de las comparaciones publicitarias. A mayor abundamiento, la Sala
considera que las comparaciones fomentan la competitividad y la creatividad en
el mercado. Así, por un lado, la publicidad comparativa permite a los
consumidores obtener mayor información respecto de los bienes y servicios que
se ofrecen en el mercado. Por otro lado, las comparaciones publicitarias
representan una herramienta sumamente eficaz para que el empresario
anunciante distinga sus productos de los de sus competidores y expanda su
participación en el mercado o ingrese a nuevos mercados, captando mayor
número de clientes. En opinión de esta Sala, las comparaciones publicitarias
favorecen el sistema competitivo siempre y cuando no contravengan los
principios generales aplicables a todo tipo de anuncios -esto es, que no engañen
(por implicancia u omisión) o confundan a los consumidores ni denigren a los
competidores-.
La evolución de la legislación peruana se enmarca dentro de esta tendencia de
flexibilización y relajamiento gradual de las reglas que regulan la publicidad
2
Ver, por ejemplo, FERNÁNDEZ-NÓVOA, Carlos. La Publicidad Comparativa. En: Estudios de Derecho de la Publicidad.
Universidad Santiago de Compostela, 1989, pp. 208 y ss.
6/20
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia
RESOLUCION Nº 186 -97-TDC
EXPEDIENTE Nº163-96-CCD
comparativa, por lo que la interpretación de las normas vigentes debe efectuarse
tomando en cuenta este hecho.
Así, históricamente en el Perú el tratamiento en torno a la disyuntiva de proscribir
o, por el contrario, permitir la publicidad comparativa ha evolucionado hacia esta
última posición. Originalmente, el artículo 111 del Reglamento de la Ley General
de Industrias (Decreto Ley N° 18350) del año 1970 señalaba que constituía un
acto de competencia desleal el realizar comparaciones publicitarias con los
productos y/o servicios de los competidores3. Dicha disposición fue modificada en
el año 1985, prohibiéndose únicamente las comparaciones publicitarias que
tuviesen por objeto desacreditar los productos o servicios de un competidor4. La
norma antes mencionada fue derogada en el año 1990 por el D.S. 026-90ICTI/IND, estableciéndose que se podían realizar campañas publicitarias,
comparando la calidad, precio y beneficio de productos similares5.
Finalmente, con la promulgación del Decreto Legislativo N° 691 se reconoció de
manera definitiva en el Perú la licitud de la publicidad comparativa. Así, en el
artículo 8 de la norma mencionada se establece que:
“Artículo 8.- Es lícito hacer comparaciones expresas de productos, incluyendo
lo relativo a precios, si la comparación no denigra a los competidores ni
confunde a los consumidores.
Toda comparación debe ser específica, veraz y objetiva, y debe dar una
apreciación de conjunto de los principales aspectos de los productos
comparados.”
3
Decreto Supremo N° 001-71-IC-DS:
“Artículo 111.- Constituyen actos de competencia desleal:
(…)
g) Hacer en la publicidad comparaciones con los productos y/o servicios de los competidores. (…)”
4
Decreto Supremo N° 001-71-IC-DS (modificado por el D.S. 047-85-ICTI/IND):
“Artículo 111.- Constituyen actos de competencia desleal:
(…)
g) El hacer en la publicidad comparación con los productos y/o servicios de los competidores con el objeto de
desacreditarlos. No será considerado como acto de competencia desleal, la inclusión en la publicidad de marcas u otros
símbolos identificatorios de los competidores para efectos de hacer comparación, salvo que tal inclusión induzca al
consumidor a error respecto a la procedencia, naturaleza o características de los productos del competidor.(…)”
5
D.S. 026-90-ICTI/IND:
“Artículo 1.- Las empresas que ofertan bienes y servicios, podrán realizar las campañas publicitarias, comparando
productos similares en calidad, precio y beneficio de los mismos.
La publicación que con dicho criterio se exhiba, deberá ser verificable por el consumidor.”
7/20
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia
RESOLUCION Nº 186 -97-TDC
EXPEDIENTE Nº163-96-CCD
Habiéndose establecido que las comparaciones expresas de productos están
permitidas por nuestro ordenamiento legal, la Sala considera importante definir
qué debe entenderse por publicidad comparativa.
Gramaticalmente, el término “comparar” significa “fijar la atención en dos o más
objetos para (…) estimar sus diferencias o semejanzas”6.
Esta Sala concuerda con la Comisión en el sentido que en toda publicidad
comercial subyace una vocación comparativa, en tanto persigue que el perceptor
del anuncio infiera, por su experiencia, que el bien o servicio promocionado es
superior a la generalidad de productos similares o substituibles ofrecidos en el
mercado. Sin embargo, ello no nos debe llevar a considerar que toda publicidad
es comparativa.
La característica singular de la publicidad comparativa o de las comparaciones
expresas -esto es, lo que la distingue de las demás manifestaciones de la
publicidad comercial- es que en aquélla los anuncios son deliberadamente
estructurados para confrontar dos o más bienes o servicios a fin de poner en
manifiesto sus diferencias o semejanzas. En otras palabras, en la publicidad
comparativa, el anunciante persigue fijar la atención del perceptor
específicamente en uno o más productos o servicios de aquéllos que se ofrecen
en el mercado. Esto implica que el consumidor debe percibir que el anuncio
contiene una comparación expresa cuyos datos son apreciados como
objetivamente verificables.
Así, el primer párrafo del artículo 8 del Decreto Legislativo Nº 691 establece el
principio general, siendo el segundo párrafo una precisión de las características
que hacen que una publicidad deba ser analizada como comparativa.
En ese orden de ideas, es la opinión de esta Sala, que constituyen
comparaciones expresas aquéllos anuncios que den a entender a un consumidor
razonable, mediante una apreciación superficial7, que se están confrontando de
manera objetiva características de dos o más productos identificables.
6
7
Diccionario de la Lengua Española. Madrid: Vigésima edición, 1984.
Al respecto, cabe traer a colación el precedente de observancia obligatoria establecido por la Sala en la Resolución Nº
7
052-96-TRI-SDC (proceso de Oficio contra Liofilizadora del Pacífico S.R.L. y Omniagro S.A.- MANAXX J. GOLD), el cual señala
que:
“...el término “análisis superficial” no debe entenderse como un análisis descuidado o irresponsable, sino, por el contrario,
como el reflejo del hecho de que el consumidor no hace un análisis exhaustivo y profundo del anuncio, no siendo exigible
un análisis experto y detallado del mismo. Así, los anuncios deberán ser juzgados atendiendo a su contenido y al
8/20
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia
RESOLUCION Nº 186 -97-TDC
EXPEDIENTE Nº163-96-CCD
En ese sentido, constituyen comparaciones expresas aquéllos anuncios que
tengan las siguientes características: especificidad, objetividad y que den una
apreciación de conjunto de los principales aspectos de los productos
comparados.
Una comparación será específica cuando en el anuncio se confronten 2 o más
productos claramente identificados o fácilmente identificables por un consumidor
razonable. Cabe señalar que la confrontación puede hacerse también entre
género de productos o entre un producto y un género de productos, siendo que
sólo será específica en la medida que sean claramente identificados o fácilmente
identificables por un consumidor razonable.8
En ese sentido, un producto y un género de productos serán claramente
identificados en un anuncio cuando se haga alusión al signo distintivo que
identifica al mismo y al tipo o categoría de productos que engloba el género. A
manera de ejemplo, constituyen comparaciones específicas de este tipo: el
anuncio en donde se confrontaba el producto “Arroz Costeño Graneadito” con el
género de productos arroz a granel9 o el anuncio denominado “El Reto Pepsideja que tu gusto decida” en donde se confrontaba el producto de marca “Pepsi”
con el producto de marca “Coca-Cola”10.
De otro lado, un producto y un género de productos serán fácilmente
identificables por un consumidor razonable cuando en un anuncio se transmita
aquélla información que, siendo distinta a la mencionada en el párrafo anterior,
permita determinar o individualizar cual es producto o género de productos que
está siendo confrontado. Dicha información puede estar constituida por ejemplo,
por características propias de los productos o género de productos confrontados
que hayan sido aprehendidas por los consumidores (tal sería el caso, por
ejemplo, cuando se hiciera referencia a las características de la mantequilla frente
significado que el consumidor les atribuiría, al sentido común y usual de las palabras, frases y oraciones, y lo que éstas
sugieren o afirman sin tener que recurrir a interpretaciones alambicadas, complejas o forzadas prefiriéndose de varias
interpretaciones posibles, aquella que surge más naturalmente a los ojos del consumidor.”
8
Cuando en adelante se mencione que se confrontan dos productos, debe entenderse que también se refiere a las
confrontaciones entre un producto y un género de productos, o entre género de productos.
9
Expediente Nº 039-96-C.P.C.D. seguido por Consorcio de Alimentos Fabril Pacífico S.A. contra Compañía
Transcontinental del Perú S.A. y Nicolini Hermanos S.A..
10
Expediente Nº 055-96-C.C.D. seguido por Coca- Cola Interamerican Corporation, Sucursal del Perú contra PEPSICO
Inc., Sucursal del Perú, BBDO Perú S.A. y Compañía Embotelladora del Pacífico S.A.
9/20
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia
RESOLUCION Nº 186 -97-TDC
EXPEDIENTE Nº163-96-CCD
a las de la margarina o a las características de la carne de cerdo frente a las de la
carne de pollo.)
Por otro lado, una comparación será objetiva cuando las diferencias o
semejanzas de los productos confrontados en un anuncio sean calificadas como
objetivamente verificables por un consumidor razonable. En tal sentido, una
comparación será objetiva en la medida que confronte características tales como,
precio, ingredientes, tamaño, medida, duración, preferencia entre los
consumidores, entre otras, utilizando elementos que permitan un contraste
demostrable a través de cifras, pruebas estadísticas o cualquier otra información
que sea percibida por un consumidor razonable como objetivamente verificable.
A manera de ejemplo, constituye comparación objetiva el anuncio denominado “El
Reto Pepsi- deja que tu gusto decida”, anteriormente mencionado, en el cual se
confrontaban el porcentaje de consumidores que prefería el producto “”Pepsi”
frente al porcentaje de los que preferían el producto “Coca-Cola” en base a
información estadísticamente obtenida.
De otro lado, una comparación dará una apreciación de conjunto de los
principales aspectos de los productos comparados cuando se contrapongan las
ventajas e inconvenientes que ofrecen cada uno de los mismos. Cabe señalar
que no es necesario realizar una contraposición exhaustiva de las ventajas e
inconvenientes, siendo que basta que aquélla refleje los aspectos a partir de los
cuales un consumidor podría determinar su decisión de consumo.11
Las características de las comparaciones expresas se encuentran enunciadas en
el artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691. Adicionalmente, en esta norma se
establecen los requisitos que deben cumplir dichas comparaciones, que no son
otros que los requisitos que debe cumplir cualquier otro tipo de publicidad
comercial, esto es respetar el principio de veracidad (no engañando por
implicancia u omisión) y el principio de lealtad (no induciendo a los consumidores a
confusión ni denigrando a los competidores), contenidos en los artículos 4 y 7 del
Decreto Legislativo Nº 691, respectivamente.
11
Resolución 102-96-TDC emitida en el expediente seguido de oficio por la Comisión de Represión de la Competencia
Desleal contra AFP Profuturo y Pragma DMB & B Agencia de Publicidad, por el anuncio en que la AFP denunciada
comparaba la rentabilidad de su servicio privado de pensiones con el de las demás AFP que concurrían en el mercado. En
dicha ocasión la Sala consideró, respecto a la apreciación de conjunto, que bastaba que la comparación recogiera y
reflejara un aspecto o una característica a partir de los cuales un consumidor razonable pudiera determinar su decisión de
consumo, siempre y cuando la comparación realizada contrapusiera todas las ventajas e inconvenientes que ofrecía el
aspecto o la característica anunciada y comparada.
10/20
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia
RESOLUCION Nº 186 -97-TDC
EXPEDIENTE Nº163-96-CCD
En ese sentido, es la opinión de esta Sala que el artículo 8 del Decreto Legislativo
Nº 691 tiene como función primordial el establecer que las comparaciones
expresas están permitidas, siempre y cuando sean veraces y no denigren al
competidor -siendo los principios a respetar los de veracidad y lealtad-, ello como
consecuencia del proceso de evolución y flexibilización de la legislación nacional.
De otro lado, dicho artículo señala cuales son las características que distinguen a
dichas comparaciones para poder ser consideradas publicidades comparativas,
esto es, la especificidad, la objetividad, que den una apreciación de conjunto de
los principales aspectos comparados y la veracidad. Sin embargo esta última
característica, tal y como se ha señalado anteriormente, constituye en realidad un
requisito que debe ser cumplido no sólo por las comparaciones expresas, sino
por todo anuncio.
Atendiendo a lo expuesto, cuando en un anuncio se realice una comparación que
no sea expresa - esto es por no tener las tres características analizadas -, aquél
constituye un anuncio publicitario comercial común y se rige por las normas
generales del Decreto Legislativo Nº 691. A manera de ejemplo, si en un anuncio
se confrontan dos productos claramente identificados - es decir mostrando la
marca que identifica a los mismos- pero, sin embargo, dicha confrontación no es
objetiva, dicho anuncio constituye publicidad comercial común que será lícita
siempre y cuando no infrinja los principio de veracidad y lealtad.
Como se puede apreciar, la función del artículo 8 del Decreto Legislativo Nº 691
es autorizar el uso de la comparación expresa en la publicidad, flexibilizando así
el tratamiento que respecto a este tema daba la legislación peruana anterior. Por
ello, la atención debe centrarse en el primer párrafo del artículo, debiendo
interpretarse el segundo párrafo como una descripción de qué debe entenderse
por publicidad comparativa, sin que ello implique que los anuncios que no
cumplan con las características mencionadas sean ilegales, siendo que sólo
dejan de ser publicidad comparativa.
III.2.
Aplicación del concepto de publicidad comparativa al caso concreto.-
En el presente punto y atendiendo a los criterios expuestos anteriormente es
necesario realizar un análisis del anuncio materia de denuncia con la finalidad de
determinar si el mismo constituye publicidad comparativa en los términos
establecidos en el artículo 8 del Decreto Legislativo Nº 691.
11/20
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia
RESOLUCION Nº 186 -97-TDC
EXPEDIENTE Nº163-96-CCD
De acuerdo a lo expuesto en el punto III.1 de la presente resolución, para que un
anuncio sea calificado como comparación expresa o publicidad comparativa debe
contener tres características particulares: (i) la especificidad, un consumidor
razonable puede identificar los productos o género de productos confrontados; (ii)
la objetividad, las diferencias o semejanzas de los productos confrontados en un
anuncio son calificadas como objetivamente verificables por un consumidor
razonable; y, (III) dar una apreciación de conjunto de los principales aspectos de
los productos comparados, mostrar las principales ventajas e inconvenientes del
aspecto o aspectos de cada uno de los productos confrontados.
En el anuncio materia del presente procedimiento, se muestra dentro de un
camerino a dos modelos haciendo las siguientes afirmaciones frente a cámaras:
Modelo 1: Aquí entre nosotras, no todo está dicho en toallas higiénicas.
Modelo 2: Por ejemplo, antes para sentirme seca yo usaba esas toallas con malla
en la cubierta, pero ese plastiquito en los lados uf! me irritaba la piel.
Modelo 1: Ahora para nosotras eso quedó atrás.
Modelo 2: Porque la cubierta de Nosotras es mucho más suave para esa parte
tan delicada.
Modelo 1: Por eso nos da más protección sin irritación.
Modelo 2: ¿Y sabes que más? Como esta zona no es igual que esta otra,
Nosotras tiene también formas distintas: ancha para adelante y angosta para
atrás.
Modelo 1: Para nosotras, Nosotras plus con alas.
Modelo 2: Y Nosotras invisible, también con alas.
Modelo 1: Porque nadie conoce mejor nuestro cuerpo…
Modelos 1 y 2: Que nosotras.
De la revisión de las imágenes y las frases difundidas en el anuncio “camerino” se
desprende que se están confrontando la toalla higiénica “Nosotras” con el grupo o
género de toallas higiénicas cubiertas con el material denominado malla polietileno perforado-, haciendo incapié en las presuntas ventajas que tendrían
las consumidoras al utilizar una toalla higiénica que no esté cubierto con dicho
material.
Contrariamente a lo manifestado por Procter & Gamble en reiteradas
oportunidades, en el presente procedimiento no ha quedado acreditado que las
toallas higiénicas cubiertas con malla sean asociadas por un consumidor
razonable con las toallas higiénicas de marca ”Always”, siendo que sólo ha
12/20
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia
RESOLUCION Nº 186 -97-TDC
EXPEDIENTE Nº163-96-CCD
demostrado poseer una participación significativa en el mercado de toallas
higiénicas cubiertas con malla, teniendo el mayor nivel de ventas en el mismo.
Es la opinión de esta Sala que la denominación “malla” constituye una frase
común utilizada en este mercado para identificar al material polietileno perforado,
en tal sentido, no puede afirmarse que cuando se menciona dicha denominación
se está haciendo referencia a un producto específico. A mayor abundamiento, de
las pruebas que obran en el expediente, se desprende que existen en el mercado
muchas otras toallas higiénicas cubiertas con malla (tal es el caso de Mimosa,
Serena o Kotex), por lo que no puede afirmarse que cuando se hace referencia a
este género de productos en el comercial materia de denuncia, se está aludiendo
específicamente a los productos identificados con la marca “Always”.
En ese orden de ideas, a criterio de esta Sala, un consumidor razonable
realizando una apreciación superficial puede determinar que en el anuncio en
cuestión se está confrontando el producto anunciado (toalla higiénica “Nosotras”)
con un género determinado de productos (toallas higiénicas con cubierta de
malla), por lo cual, atendiendo a lo expuesto en párrafos precedentes, la
comparación es específica.
Por otro lado, sin embargo, esta Sala considera que por el contexto en el que se
ha realizado el anuncio “camerino” y por la forma en que las afirmaciones han
sido formuladas, la confrontación entre la toalla “Nosotras” y el género de toallas
con malla no es objetiva, y, por tanto, no puede ser considerada como publicidad
comparativa.
En efecto, el anuncio materia de denuncia, tal y como su nombre lo indica, se
desarrolla en un camerino donde dos modelos, mientras se arreglan, comparten
frente a cámaras los supuestas beneficios que les brinda el utilizar una toalla
higiénica cubierta con tela no tejida.
Cabe señalar que la mayoría de anuncios de toallas higiénicas utilizan la misma
trama, es decir muestran a una consumidora o a un grupo de ellas quienes
comparten frente a cámaras las experiencias personales que tienen al utilizar la
toalla higiénica anunciada. En este sentido, por ejemplo, para resaltar las
bondades del producto anunciado las modelos, haciendo referencia al mismo,
utilizan frases como “me siento más seca, más limpia, más protegida”, “me da
más protección”, entre otras. Esta presentación común no lleva a un consumidor
razonable a considerar que se están dando características objetivamente
13/20
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia
RESOLUCION Nº 186 -97-TDC
EXPEDIENTE Nº163-96-CCD
verificables. La trama indica, por el contrario, una opinión personalizada de las
participantes en este tipo de anuncios.
Atendiendo a lo expuesto anteriormente, las afirmaciones como las mencionadas
en el párrafo anterior difundidas en los anuncios de toallas higiénicas no son más
que apreciaciones subjetivas del anunciante personalizadas en las modelos que
tienen por finalidad mostrar las ventajas o bondades que brinda el producto
anunciado. Finalmente, serán las propias consumidoras quienes decidan cual de
todos los productos ofertados utilizar de acuerdo a sus propias necesidades y
expectativas, considerando las afirmaciones hechas como subjetivas y, por tanto,
simples opiniones de las que es posible discrepar según la situación de cada
consumidora específica.
En ese contexto, un consumidor razonable comprende las afirmaciones hechas
como no generalizables, es decir como la afirmación de un personaje que
describe una ventaja personalmente identificada. Es evidente que la comodidad o
no del producto depende no sólo de las características del mismo sino de los
gustos, preferencias y situación concreta de cada consumidora. La publicidad en
cuestión sólo trata de transmitir una sensación que por subjetiva puede ser cierta
en algunos casos y falsa en otros. Ello es identificable por la propia consumidora
en base a su propia experiencia.
En ese orden de ideas, es la opinión de esta Sala que las afirmaciones difundidas
por las protagonistas del anuncio en cuestión, son aprehendidas por un
consumidor razonable como apreciaciones subjetivas del anunciante respecto de
su producto consistentes en mostrar las diferentes bondades que éste ofrece. En
ese sentido, un consumidor razonable percibe que la alusiones hechas al género
de toallas con malla con la finalidad de mostrar las supuestas ventajas del
producto anunciado no son objetivamente verificables.
Distinto hubiera sido el caso, por ejemplo si es que las alusiones hechas a las
toallas con malla se hubieran presentado en el anuncio como resultado de un
estudio estadístico o médico científicamente demostrable y verificable.
Cabe señalar que, al considerar que toda publicidad comparativa debe presentar
las características de especificidad, objetividad y dar una apreciación en conjunto
de los principales aspectos comparados en forma conjunta, y siendo que en el
presente caso no se ha configurado el segundo supuesto, esta Sala considera
innecesario realizar una análisis respecto a la apreciación en conjunto de los
14/20
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia
RESOLUCION Nº 186 -97-TDC
EXPEDIENTE Nº163-96-CCD
principales aspectos comparados en el anuncio en cuestión, toda vez que dicho
anuncio no contiene una comparación objetiva.
Sin embargo, corresponde a continuación analizar si el anuncio materia de
denuncia infringe los principio de veracidad y lealtad, toda vez que, tal y como se
ha mencionado a lo largo de la presente resolución, dichos requisitos no sólo
deben ser cumplidos por las comparaciones expresas sino por todo anuncio
publicitario.
Por lo expuesto, esta Sala considera que la denuncia debe declarase infundada
en este extremo.
III.3.
Presunta infracción al principio de veracidad.
El artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 691 consagra el principio de veracidad que
debe cumplir todo anuncio publicitario12. En ese sentido, y atendiendo a que los
consumidores quedan influenciados mediante un examen superficial de los
anuncios, estos no deben contener información que puedan inducir a error a
aquellos a quienes van dirigidos.
Es por ello que en el artículo 15 del Decreto Legislativo Nº 691 se establece que
cualquier ilustración, descripción o afirmación contenida en un anuncio publicitario
debe ser susceptible de prueba por el anunciante en cualquier momento.13
De la lectura de los artículos mencionados anteriormente, se desprende que son
susceptibles de prueba por parte del anunciante aquellas ilustraciones,
descripciones o afirmaciones realizadas en un anuncio que puedan inducir a
error al público consumidor, siendo que aquéllas podrían desviar las preferencias
de consumo en el mercado.
12
Decreto Legislativo Nº 691.- Normas de Publicidad en Defensa del Consumidor.
“Artículo 4.- Los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que directa o indirectamente, o por omisión,
ambigüedad, o exageración, puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las características del
producto, el precio y las condiciones de venta.”
13
Decreto Legislativo Nº 691.- Normas de Publicidad en Defensa del Consumidor.
“Artículo 15º.- Cualquier ilustración, descripción o información publicitaria sobre el producto anunciado será siempre
susceptible de prueba por el anunciante, en cualquier momento y sin dilación, a requerimiento de la Comisión de
Represión de la Competencia Desleal, de oficio o a pedido de parte.”
15/20
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia
RESOLUCION Nº 186 -97-TDC
EXPEDIENTE Nº163-96-CCD
Por otro lado, existen frases que no están sujetas al requisito de comprobación
por parte del anunciante, toda vez que son juzgadas como apreciaciones
subjetivas, exageraciones publicitarias, humor o fantasía y, en tal sentido, no
inducen a error a los consumidores.
Al respecto cabe traer a colación el precedente de observancia obligatoria
establecido por la Sala en la Resolución Nº 014-97-TDC (Consorcio de Alimentos
Fabril Pacifico S.A. y Nicolini Hermanos S.A. contra Compañia Transcontinental
del Perú S.A. y Publicitas/Imaa Inc. de Publicidad S.A.-Costeño Graneadito), el
cual señala que:
“Para la aplicación del principio de veracidad contenido en el artículo 4 del
Decreto Legislativo Nº 691, debe distinguirse en qué casos una afirmación
queda sujeta a la obligación del anunciante de probar su veracidad
conforme a lo dispuesto en el artículo 15 del mencionado Decreto
Legislativo y en qué casos no existe tal obligación. Ello depende de cómo es
percibida una afirmación por un consumidor razonable. Las afirmaciones
que, por la forma como han sido formuladas, contienen información que
puede ser considerada como objetivamente verificable por un consumidor
en los términos expuestos, están sujetas al principio de veracidad. Por el
contrario, las afirmaciones que son percibidas por el consumidor como
opiniones subjetivas y, por tanto, no verificables, no están sujetas a
comprobación”.
Atendiendo a lo expuesto en el punto III.2 de la presente resolución, la frase “nos
da más protección sin irritación” es parte de las afirmaciones difundidas en el
anuncio en cuestión que son percibidas por un consumidor razonable como
apreciaciones subjetivas del anunciante, por lo que, en base a lo mencionado en
el párrafo anterior, no está sujeta al requisito de comprobación.
Como se mencionó en el punto III.2 de la presente resolución, distinto hubiese
sido el caso si se hubiera mostrado en el anuncio el resultado de un estudio para
corroborar la frase en cuestión o que dicha frase hubiese sido formulada de tal
manera que hubiera dado a entender que toda consumidora opinaría lo mismo. A
mayor abundamiento, tal y como se señaló anteriormente, la frase difundida sólo
trata de transmitir una sensación que puede ser cierta o no, hecho que finalmente
podrá ser verificado por las propias consumidoras dependiendo si las
características del producto mostradas satisfacen sus necesidades.
16/20
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia
RESOLUCION Nº 186 -97-TDC
EXPEDIENTE Nº163-96-CCD
En ese sentido, esta Sala comparte el criterio de la Comisión en el sentido que la
frase en cuestión constituye una apreciación subjetiva del anunciante respecto a
las bondades que brindaría su producto “Nosotras” frente al género de toallas
higiénicas con malla, y como tal no induce a error al consumidor razonable por lo
que no está sujeta a comprobación por parte de la empresa denunciada.
En todo caso, esta Sala considera pertinente señalar que incluso en el negado
supuesto que el anuncio materia de denuncia hubiera inducido a error a las
consumidoras, la mala interpretación hubiera podido ser corregida fácilmente por
las propias consumidoras a quienes va dirigido dicho anuncio, toda vez que son
consumidoras que pueden experimentar su uso en este mercado y, en tal sentido,
pueden determinar por cuenta propia las ventajas y desventajas que les
brindarían los materiales que componen cada toalla higiénica.
En ese orden de ideas, esta Sala considera que la denuncia debe declararse
infundada en este extremo.
III.4.
Presunta infracción al principio de lealtad.
El principio de lealtad contenido en el artículo 7 del Decreto Legislativo Nº691,
indica, por un lado, que los anuncios no deben imitar a otros de forma tal que
lleven a confusión a los consumidores. Asimismo, señala que los anuncios no
deben denigrar, en forma directa o por implicación, a ningún producto o
competidor14.
Respecto al primer supuesto, esta Sala considera que el anuncio en cuestión no
ha llevado a confusión en los términos expuestos en la norma citada, toda vez
que no estamos frente a un caso de imitación de anuncio publicitario.
De otro lado, respecto al segundo supuesto, esta Sala debe señalar que la frase
“pero ese plastiquito en los lados uf!…” cuestionada por la denunciante, es
utilizada en el mismo contexto descrito en el punto III.2 anterior. En ese sentido,
esta Sala es de la opinión que dicha frase constituye una apreciación subjetiva
14
Decreto Legislativo Nº 691.- Normas de Publicidad en Defensa del Consumidor.
“ Artículo 7º.- Todo anuncio debe respetar la libre y leal competencia mercantil.
Los anuncios no deberán imitar el esquema general, el texto, el eslogan, la presentación visual, la música o efectos
sonoros de otros mensajes publicitarios nacionales y extranjeros cuando la imitación pueda dar lugar a error o confusión.
Los anuncios no deben denigrar a ninguna empresa, marca, producto o aviso, directamente o por implicación, sea por
desprecio, ridículo o cualquier otra vía”.
17/20
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia
RESOLUCION Nº 186 -97-TDC
EXPEDIENTE Nº163-96-CCD
del anunciante con la finalidad de resaltar una de las ventajas que brinda su
producto - esto es la utilización de tela no tejida, en vez de plástico, en los lados
de la toalla higiénica.
En ese sentido, la utilización de la palabra “plastiquito” en la frase en cuestión, no
es entendida por un consumidor razonable como de tono despectivo, toda vez
que, dentro del contexto en que es mencionada, es percibida como parte del
esfuerzo que realiza el anunciante para destacar una alternativa de solución que
ofrece su producto para aquellas consumidoras a las cuales las toallas higiénicas
con malla les produce incomodidad o irritación en los lados.
Esta Sala es de la opinión que el anuncio materia de denuncia tampoco ha
infringido el principio de lealtad, en virtud a que no se ha generado ningún tipo de
descrédito a las toallas higiénicas cubiertas con malla o a alguna empresa
competidora en el mercado de dicho producto; razón por la cual, esta Sala
considera que la denuncia debe declarase infundada en este extremo.
Con respecto a lo mencionado por la denunciante en relación a la aplicación en el
presente caso de lo establecido por el Decreto Ley Nº 26122- Ley de Represión
de la Competencia Desleal-, esta Sala considera importante señalar que la
materia publicitaria se encuentra regulada de manera específica por el Decreto
Legislativo Nº 691 y, en tal sentido, sólo dicha norma es aplicable a los casos
referidos a publicidad.
III.5.
Difusión de la presente Resolución.
Finalmente, en aplicación del artículo 43º del Decreto Legislativo Nº 807 y
atendiendo a que la presente Resolución interpreta de modo expreso y con carácter
general el sentido de la legislación, corresponde declarar que ésta constituye un
precedente de observancia obligatoria en la aplicación de los principios que se
enuncian en la parte resolutiva. Adicionalmente, corresponde oficiar al Directorio del
Indecopi para que éste ordene la publicación de la misma en el Diario Oficial El
Peruano.
IV.
RESOLUCION DE LA SALA
18/20
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia
RESOLUCION Nº 186 -97-TDC
EXPEDIENTE Nº163-96-CCD
PRIMERO.- Confirmar la Resolución Nº012-97-CCD del 18 de marzo de 1997,
que declara infundada la denuncia interpuesta por Procter & Gamble del Perú
S.A., contra Productos Sanitarios Sancela S.A., por presuntas infracciones al
artículo 8 del Decreto Legislativo Nº 691-Normas de Publicidad en Defensa del
Consumidor-, ampliando la misma a los artículos 4 y 7 del Decreto Legislativo
Nº691.
SEGUNDO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 43º del Decreto
Legislativo Nº 807, considerar que la presente resolución constituye precedente
de observancia obligatoria en la aplicación del siguiente principio:
1. “De acuerdo a lo establecido en el primer párrafo del artículo 8 del
Decreto Legislativo Nº 691, es lícito hacer comparaciones expresas de
productos en la publicidad. Esta modalidad denominada publicidad
comparativa se caracteriza particularmente por ser específica, objetiva y
brindar una apreciación de conjunto de los principales aspectos de los
productos comparados. Asimismo, las comparaciones expresas de
productos deben cumplir con los requisitos exigidos a toda publicidad
comercial, es decir: no deben infringir el principio de veracidad, contenido
en el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 691, engañando por implicancia
u omisión-; ni deben infringir el principio de lealtad, contenido en el artículo
7 del Decreto Legislativo Nº 691, induciendo a los consumidores a
confusión o denigrando a los competidores.
2. No constituyen publicidad comparativa aquellos anuncios en donde la
confrontación entre productos o servicios no se realiza de manera
específica, objetiva y no brinda una apreciación de conjunto de los
principales aspectos de los productos comparados. Estos tipos de
anuncios constituyen publicidad comercial común y, en tal sentido, se rigen
por las normas generales contenidas en el Decreto Legislativo Nº 691.”
TERCERO.- Decretar que la Secretaria Técnica pase copias de la presente
resolución, así como de la resolución de primera instancia, al Directorio de
Indecopi para su publicación en el diario oficial El Peruano de acuerdo a los
términos establecidos en el segundo párrafo del artículo 43º del Decreto
Legislativo Nº 807.
19/20
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia
RESOLUCION Nº 186 -97-TDC
EXPEDIENTE Nº163-96-CCD
Con la intervención de los señores vocales: Alfredo Bullard González, Hugo
Eyzaguirre Del Sante, Jorge Vega Castro y José Antonio Payet Puccio.
ALFREDO BULLARD GONZALEZ
Presidente
20/20