sobre el peculiar regimen indemnizatorio en los expedientes del art

SOBRE EL PECULIAR REGIMEN INDEMNIZATORIO EN LOS
EXPEDIENTES DEL ART. 64 DE LA LEY CONCURSAL
Revista de Actualización Repertorio Jurisprudencia Aranzadi nº 10, Julio 2005, pp. 11
a 15.
Edmundo Rodríguez Achútegui. Magistrado
El cambio legislativo que ha propiciado la Ley 8/2003, de 9 de julio, para la
Reforma Concursal (LORC) ha traslado al juez del concurso la responsabilidad para
resolver los expedientes de extinción, modificación o suspensión colectivas de las
condiciones de trabajo en los que sea empleador el concursado, conforme a los
arts. 86 ter 1.2º LOPJ, reformado por la LORC, 8.2º de la Ley 22/2003, de 9 de julio,
Concursal (LC) y 64 LC.
Como es conocido, hasta aquella, estuviera o no el empleador en situación
concursal, era la autoridad laboral la que resolvía la petición de éste conforme a los
arts. 41 y 51 del Estatuto de los Trabajadores (ET) y lo disciplinado por el RD
43/1996, de 19 de Enero, por el que se aprueba el Reglamento de los
procedimientos de regulación de empleo y de autorización administrativa en materia
de traslados colectivos.
Tal competencia se mantiene al entrar en vigor la reforma concursal el
primero de septiembre de dos mil cuatro, pero exclusivamente respecto de los
empleadores que no se encuentren en situación concursal, mientras que si se
declara el concurso lo procedente es plantearlo, si tiene carácter colectivo, ante el
Juez de lo Mercantil que tramita el concurso.
Al margen de la decisión del legislador de atribuir esta función a un órgano
jurisdiccional, cuestión sobre la que aquí no pretendo polemizar, se han tramitado
ya numerosos expedientes de esta clase, conforme al art. 64 LC, lo que provoca un
debate que voy a abordar de manera deliberadamente somera.
Se trata de establecer cual sea la indemnización que procede si se autoriza
la extinción colectiva. En efecto, el despido colectivo es notoriamente más
beneficioso para el empleador, pues lo dispuesto en el art. 51.8 del ET (veinte días
por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores
aun año, con un máximo de doce mensualidades), supone un coste inferior al
despido improcedente que de forma individual pueda obtener un trabajador ante la
jurisdicción social conforme al art. 56.1.a) ET (cuarenta y cinco días de salario por
año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un
año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades).
Además del expediente tradicional del art. 51 ET, el nuevo art. 64 LC abre
una nueva vía para obtener un despido a un costo moderado, una vez constatada y
declarada la situación concursal del empleador. Por otro lado, tanto el art. 86 ter
1.2º de la LOPJ, reformado por la LORC, y el 8.2 LC determinan que en el
enjuiciamiento de estas materias, el juez mercantil deberá tener en cuenta los
principios inspiradores de la ordenación normativa estatutaria y del proceso laboral,
lo que obliga a tener en cuenta la legislación del orden jurisdiccional social.
Con esa lógica el problema la cuestión que se plantea es si el Juzgado de lo
Mercantil, iniciado el expediente del art. 64, evacuado el periodo de consultas y
oída la autoridad laboral, puede aprobar un acuerdo entre los representantes de los
trabajadores, concursada y administración concursal, que supere la indemnización
prevista en el art. 51.8 ET de 20 días por año con un máximo de doce
mensualidades.
El apartado 7 del art. 64 LC dispone que cumplidos los trámites citados el
juez resolverá en un plazo máximo de cinco días, mediante auto, sobre las medidas
propuestas, "aceptando, de existir, el acuerdo alcanzado, salvo que en la
conclusión del mismo aprecie la existencia de fraude dolo, coacción o abuso de
derecho". En ese caso, o si no hay acuerdo, el juez resuelve conforme a la
legislación laboral.
Como se puede constatar, la regulación del art. 64 LC difiere en algunos
aspectos de la que sigue vigente para los expedientes de extinción colectiva de
empleador que no estén en situación de concurso. En éstos, el empleador solicita
autorización para la extinción colectiva, se abre un periodo de consultas, y si hay
acuerdo, la autoridad laboral dicta resolución autorizando la extinción de las
relaciones laborales (art. 51.5). A partir de ahí el empresario puede resolver los
contratos y la indemnización que corresponde es la del art. 51.8 ET. La autoridad
laboral sólo controla si ha habido fraude, dolo, coacción o abuso de derecho (51.5
ET) y se limita a autorizar la extinción colectiva, que puede utilizar el empleador
sometido a los controles de legalidad correspondientes.
En cambio en el expediente del art. 64 LC el Juez del concurso no se limita a
autorizar la extinción, sino que conforme al art. 84.2.5º LC "los créditos por
indemnizaciones derivadas de extinciones colectivas de contratados de trabajo
ordenados por el juez del concurso se entenderán comunicados y reconocidos por
la propia resolución que los apruebe, sea cual sea el momento" constituyendo un
crédito contra la masa.
Esta última norma dice, en definitiva, que los créditos "ordenados por el juez
del concurso" son un crédito contra la masa que no tiene que ser comunicado. El
juez mercantil, en consecuencia, no actúa sólo autorizando la extinción colectiva,
como la autoridad laboral, sino que "ordena" créditos, por utilizar la expresión legal,
que ope legis y sin necesidad del régimen general de comunicación de los arts.
85.1 y 21.1.5º LC, pasan a ser créditos frente a la masa a partir de que el auto que
concluye el expediente, u otro ulterior, fija la indemnización que corresponde a cada
trabajador afectado por la extinción colectiva.
Como norma especial que es, pues el art. 64 disciplina los expedientes para
empleadores en situación de concurso, habrá que estar a sus previsiones
específicas. Y teniendo en cuenta que la actuación del juez no se limita a autorizar
el despido, sino que "ordena" créditos laborales derivados de tal extinción,
reconocidos por la resolución que los apruebe, como dice el 84.25º LC, habrá que
estar también a la previsión del art. 64.7, de manera que si hay acuerdo, el juez
dictará "auto sobre las medidas propuestas aceptando, de existir, el acuerdo
alcanzado, salvo que en la conclusión del mismo aprecie la existencia de fraude,
dolo, coacción o abuso de derecho".
El Juez se limita, en consecuencia, a controlar que no exista un vicio de
voluntad, que aprecia de oficio o a instancia de parte que pueda ponerlos de
manifiesto o alegar su concurrencia. Pero parece que el legislador concursal no ha
querido que el juez realice un control sobre el contenido material o económico del
acuerdo alcanzado por los legitimados para ello.
Si, como ya ha sucedido en la práctica, administración concursal y
representantes de trabajadores alcanzan acuerdos indemnizatorios que superen los
límites del art. 51.8 ET, disponiendo o un periodo de días superior a veinte, o un
tope máximo mayor que doce meses, parece que el art. 64.7 LC lo que dice es que,
de no concurrir los defectos de voluntad que viciarían lo convenido, procede la
aprobación automática de lo acordado.
Por supuesto que el Juez Mercantil debe velar por el cumplimiento de los
principios que inspiran la normativa concursal, evitando perjuicio de otros
acreedores y asegurando la conservación de la masa (art. 43 LC). Pero también
está sometido al principio de legalidad, y en consecuencia ante una norma que de
modo imperativo le ordena "aceptar" lo acordado, habrá de verificarlo, aunque la
indemnización supere veinte días y aunque el tope máximo sea mayor que doce
meses.
Porque a la administración concursal y representantes de los trabajadores
puede interesar un acuerdo que disminuya los costes salariales de producción,
acomodando la plantilla a la capacidad productiva real de la empresa, siendo más
sencillo pactar la salida convenida de una parte de la plantilla que padecer un
conflicto sindical más que inconveniente en una situación de crisis como la que
determina la declaración de concurso.
El grado en que la masa activa pueda resentirse por reconocer a un grupo de
trabajadores, los afectados por el expediente de extinción colectiva, una
indemnización superior a la del art. 51.8 ET, y cercana o semejante a la propia del
despido improcedente, puede ser poco significativo comparándolo con el pasivo
total de la concursada y con los beneficios que derivan de la evitación de un
conflicto social o de lograr redimensionar la plantilla.
Por otro lado la resolución que adopte el Juez puede ser objeto de control.
En primer lugar, porque el FOGASA conforme al art. 184.1 LC debe ser parte en
este procedimiento y puede verificarlo mediante recurso de suplicación (art. 67.8).
La misma posibilidad tiene el concursado, terceros que hayan decidido incorporarse
al expediente conforme al art. 184.4 LC, o la minoría de los miembros del Comité
de Empresa o Delegados de Personal que no hayan sucrito el acuerdo (61.7 LC).
Por último, el control de la resolución judicial también queda garantizado a
través de las reclamaciones que por medio de incidente concursal laboral (art. 64.8
párrafo segundo LC) asiste a los trabajadores que se consideren perjudicados por
lo acordado en tal resolución, porque no desean verse afectados por el expediente
o por todo lo contrario.
En definitiva, a diferencia de lo que ocurre con los expedientes que se instan
por el empresario para lograr el despido colectivo del art. 51 ET, el previsto en el
art. 64 LC parece que permite un mayor margen negociador a sus protagonistas,
obliga al juez mercantil no sólo a autorizar sino a fijar, en ese momento o en otro
ulterior, las indemnizaciones que inmediatamente se constituirán en créditos contra
la masa, y quizá podrían superar los límites que tradicionalmente han afectado a
este tipo de indemnizaciones.
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