DE CONCESIONES SU Pon IMPORTANCIA JUAN EDUARDO SERVICIOS PUBLICOS. ACTUAL ADROGUÉ Con la palabra concesión se en el léxico expresa vulgar toda la vasta de actos real'za, ya para condicionar gama que la Administración el aspecto dinámico de ciertos derechos subjetivos, ya para ceder a los a la promoparticulares el uso de procedimientos o medios tendiente del desarrollo de actividades de naturaleza especial, y aun para vinculaciones sinalagmáticas trabadas entre la Adminispara manifestar tración y los ciudadanos. ción Así cuando hablamos de estas palabras se toma de concesión de servicios públicos, la primera en la. acepción genérica resultante de los sigcontrato antes como expuestos, pero al calificar la concesión a los afecta servicios públicos, debemos restringir su sign'ficado y mas la frase su particularidad fundamental al referirnos, que al al de que se acto administrativo encuadramiento del jurídico y de la actividad desarrollada parte, a la naturaleza por quien se obliga a con Aun cuando realizar lo gestionar el servicio público concedido. la concesión frecuencia de servic'os públicos va precedida en el orden nif'cados que dar modo a de los hechos de la construcción de la obra, jurídicamente pueden y tomo a esto, deben en Las dificultades hijas de separarse. que surgen al un insuficiente fundamentalmente, estudio y penetración, obedecen, desconocim'ento de que se está en presencia de dos de la circunstancia de de obra contratos administrativos Concesión distintos: y concesión contratos servicios ambos (1) hay públicos. Si bien entre contratos servicios ambos (1) hay públicos. Si b’en entre tanto en el en la naturaleza como jurídica de ellos. La singulales Singulares conces16n objeto terrmnada vez de obra termina de ésta. Si una la construcción con la una como construida obra (no meramente pública concedida locatlo de ejecución de obra) _se instala conducto contrato Operis es decir como de la un servicio público sobre esta obra, surge una institución distinta 1 3mm Rafael Bielas. Edición. Tomo Adnünümm'vo. I, pág. 359. Derecho Legislación Administrativa Argenlinl. 79 A Mesagao (2), que no tal diferencia, admite de servicio-el la concesión objeto es el servicio y Su error obra. procede de que supone que en la conces.onario debe ejecutar previamente esto es no así pues el Estado (en sentido primera. en que es la previamente ya servicio la público sin obra, lo que sucede el que cuando le observa la de obra concesión de la ,obra. Pero se en servicio público el evidentemente un conceder lato) concesionario deba el Estado concede un puede construir servicio organizado. Estado e individual bien Como El administrador, moderno, y juez de la vida social la actuación a la “privata económica ya no abandona ha dicho Ernest vis”. del Wolgast (3) para la vida interna de los cambios históricos más trascendentales lo Estado, quizás uno haya impuesto el paso que los últim0s tiempos han supuesto hacia el social administrador a la Estado sociedad la carga de resque extrae del súbdito. ponder del minimo de existencia legislador en este desarrollo, la la concepción liberal del Estado garantia de orden, se perfila la concepción del Estado corolario de bienes económicos necesario de una crisis la idea del estado liberal. Secuela de ello es el avance de la Administración que conquista cada vez, mayor rele- Paralelamente creador y como productor como enervante de ex-pans.onista vancra. enfrenta El Estado moderno se ¡con más y más fines que cumplir, hablar de fines que de fin del Estado. De por ello sería más exacto misma de Aristóteles: si bien nace a 1a vida ahí la fórmula “el Estado vida buena”. una existe para promover la categoría ¡de función masa Afirmada pública ante la incesante tiene una de apetitos sociales, el Estado doble Opción: o bien prestar de los particulares esta tal función directamente o bien dejar en manos continuativo él el ¡poderconcesional, el control prestación reservándose de la actuación y la vigilancia y superintendencia propias del inenaje-v de Policía El sistema de la concesión "se nable Poder que le asiste. al administrado traduce en la entrega (persona física o jurídica) de a la administración esfera funcional de competencia atribuida púo más exactamente, la mvesüdura de una función pública. Es a de la concesión como preferentemente el Estado actúa hoy su social circundante, realidad paliando así el .de conformar.la es a ultranza Verdad abissi” que una socialización comporta. del Estado, parecen proque, a medida que se desplazan los linderos a serdestinados porcionalmente menos aptos los viejos instrumentos de total adecuación virlo. fines hipern'ofiados exigen una Los nuevos una blica través misión “horror 80 2 Naturaleza 3 Wolgasr, Jurídica de Ernest: concesao Revín'on der de servico público. págs. 19 SMrleba-n, Nuremberg, 1950- y ss. plooedimientos fortiori, su para correcta Al producirse exitosamente afrontar estimación que no es sino un caso ha dcho Pequignot, nos es tución que sobrevive afianzamiento. torna se de particular enseña una que el advenimiento la entre medio las nuevas A necesidades_ ardua. La historia del derecho, la histOria del pensamiento como el ¡derroteronecesario de la insti- evolución constante del Estado en su pugna por su el sistema cony la 'pura e irrestricta El Estado auge. prestación privada, experimentó gendarme constituía, a su entender, un artirepudió la “raison d’Etat" en cuanto de derecho En su que preconizaba. lugio mcompatble con el Estado del mismo, lugar construyó algo que no era sino el producto trasvasado la “raison du service”, para discrecional de la justificar el contralor los concesionar.os. Vemos sobre así que no fue en veradministración creación dad una versión de su original, espontánea sino la moderna en un Fue menester nuevo orden. precursora adaptarse a las diferentes es condiciones del tiempo. Este proceso claro e inequíy necesidades voco. Sin solución de continuidad,-con intensidad creciente, cada vez con mayor ímpetu, discurre hasta el siglo XVIII, para continuar rposteidéntico, a lo largo riormente, con apariencia distinta pero esencialmente en del siglo pasado y llegar hasta el presente, la frase que se materializa de de Portalis al advenimiento “Tout devient droit public”. Asistimos a la un si en en no su si lo fenómeno, esencia, original que concierne particular intensidad con que se deja sentir: la aparición en el horizonte del derecho de un nuevo de servicio público en torno astro, la concesión a la cual ha grado el derecho administrativo público en torno a la cual ha girado el derecho administrativo Sobre ella, a la cual define clásico. “un como acto adm.nistrativo magistralmente el Dr. Rafael Bielsa —contrato de derecho público- _por el cual se atribuye a una persona (física o jurídica) con el fin de que ella gestione o realice el servicio de la público concedido, un poder jurídico sobre una man.festación Administración pública” (4), se edifica el _andamiaje político del solide de la idea de Duguit. Es indudable darismo que la vivificación servicio público no se malogró pese a que el Estado delegó al súbdito La tenía. la prestación de aquellos servicios que en menos cesional, término moderno, gestión directa un fuerte posguerra de la primera gran conflagración mundial engendró una masificac.ón de necesidades, antes exclusivas de poderosas e ilustradas minorías.Esese de las necesrdades notable incremento —La Vermassug de Rupkeha producido por motivos Ese superestado, al cual el diversos. le encom.enda masa la solución de cualquier dificultad, conflictoo dice Ortega y Gasset, es el encargado.de satisfacer problema, como del Estado esa A la idealización aspiración colectiva. indiferente,sucedel subde la seguridad económica hasta dió la del Estado 119mb” responsable 4 Bs. As. Administrativo-Legislación Administrativa 1947, pág. 363. Derecho Argentina. Cuarta Edición. 81 El Estado moderno, patemalïsta se ha visto compelido, como afirma doctrinarias el apartándose de las cuestiones y cualquiera sea régimen político imperante, a ampliar y extender siempre, la noción servicio público y de la conces'ón administrativa. (Veamos así la dito. Bloch, del socialización nos de la medicina en Gran Bretaña, mantenida por los gobier- conservadores). De una manera general, nos dice el Profesor Bielsa, el concepto de servicio público puede darse en los términos siguientes: Toda actividad pública o privada regulada por la ley (ley, decreto, ordenanza, siempre que el órgano que la regula sea competente) con el objeto de necesidades satisfacer colectivas. Pero el mismo tratadista rechaza esta noción de servicio público por cons'derarla insuficiente, pues es comprensiva de servicios de interés público y no precisamente servicios expuestos, nos da la siguiente públicos. A fin de salvar los inconvenientes entender se ajusta con definición que a nuestro exactitud a la naturaleza jurídica de esta institución: “Servicio público es toda acción o prestación realizada Pública activa, directa o indirec¡por la Administración concreta de necesidades tamente, colectivas, y asepara la satisfacción gurada esa acción o prestación por el pOder de policía". al servicio La jerarquía de este concepto se percibe al concebir la piedra angular del derecho En admin’strativo clásico. público como su acepción originaria el concepto de servicio público abarca la prestade bienes inmateriales excluyendo por lo tanto la sat’sfacción de noa esta necesidades de bienes validez actual materiales. Atribuimos nueción. Pensamos que no puede comprender por ello las actividades bienes o viejas de la administración vas destinadas a la prOducción de la orientación económicos Desechamos materiales. que prepor tanto en industrial el servicio tende darle Trevoux al incluir la actividad púen blico desnaturalizando a nuestro juicio su significación pues vemos ello coloridos espejismos de ideologías totalitarias. ción . como una El mismo Duguit concreta amplia noción, considerando servicio público: “Toda actividad cuya realización deben asegurar, regular y controlar los gobernantes, porque el cumplimiento de esta activide la independencia dad es indispensable para la realización y desarrollo social, y porque es de tal naturaleza completaque no puede realizar sino con de la fuerza la intervención mente, gubernativa”. a esta Pese al aporte doctrinario concepción amplia del servicio del sus mismos sostenedores llegan a admitir la inadecuación de la de servicio industrial técnico Ipúblico a la actividad Administración. público, concepto En oposición a la idea de servicio público, la concesión de servicio Es público exige un replanteo de su problemática en sentido extensivo. lógicoque al ampliarse el ámbito de las funciones del EsLa concesión de se la idea concesional. amplíe correlativamente naturalmente tado, 82 la gestión colaboradora servicios se tipifica por del particular en concon tacto una esfera de actuación originariamente administrativa. Tenemos como elementos entonces tasas integradores del concepto: que verifican'la ecuación financiera indispensable en esta participación; las conde la concesión diciones ligadas en caso de incumplimiento culpable a la caducidad de la concesión. A la evolución bosquejada relativa a la creación de un Estado más empequeñecimiento del campo poderoso, se contrapone el correlativo Indudablemente el entronizaasignado a la autonomía de la voluntad. de ésta pertenece al pasado, pues hogaño resulta miento utópico el elogio del derecho individual absoluto, el rendir culto a su soberanía, si lo Y no de la función social. desvinculamos obstante función que esta en social que a la prOpiedad atañe, ha trastocado alguna medida el edise ha mantenido ficio jurídico, la idea concesional incólume. La cirde que en la actualidad se imponga al concesionario cunstancia un númecasi necesariamente a la seguridad de obligaciones, vinculadas ro mayor tan exaltada por el Estado contemporáneo, no sólo no traba ni desvirtúa su de desarrollo, sino que, por el contrario, asegura perpetuación en el se suele ¡insertarcierto tipo de tiempo. Así, en el pliego de condiciones a de su prestación. A pr0pósito vinculadas las condiciones cláusulas de esto, tenemos exempli gratia: deberán 1. Servicios gratuitos 2. Régimen de 3. Monto, lugar ¡y plazo para depositar las fianzas o definitivas que se establezcan; 4. Designación de que prestarse; Tarifas; y condiciones la frecuencia de- provisionales prestación; S. Régimen 6. conde concedentes y concesionarios a del concedente vigilar e intervenir. no la imposición de multas exige condel poder de vención puesto que son atribuciones que nacen inconvepolicía y son por lo tanto irrenunciables, no vemos nientes si en su y prefijación); ventajas 7. Los propiedad de caducidad casos pliando 8. de de los bienes, su rescate; Obligaciones y derechos signando las facultades (Aunque esto así como Plazos servicio. las en que que se que y las consecuencias en las leyes); provoca (am- enumeran deberá comenzar la prestación efectiva del 83 a la naturaleza En cuanto jurídica del pliego de condiciones, ha de agudas discrepancias que obedecen sido materia en su raiz a los de la concesión. distintos Para puntos de vista sobre 'la naturaleza nuestra la opinión del Dr. Bielsa, compartida por nosotros, que hacemos la doctrina la actualidad, es un contrato en y jurisprudencia dominantes de derecho público. Asi tenemos que el prestigioso Consejo de Estado Francés, en su decisión del 23 de junio de 1903 afirmó taxativamente contractual de las cláusulas el carácter de la concesión. (Société CheLa jurisprudencia española, de mins, de Fer Economiques du Nord). el carácter idéntico modo, ha afirmado contractual del contenido de la concesión (haciendo abstracción claro está de su aspecto legal o reglamentario) y en este sentido ha dicho: “En todo concurso para la adjudicación de un servicio público las bases o condiciones bajo las que éste anuncia se contrato, constituyen la ley que ha de seguir aquélla como sin esas bases o condiciones por los concursantes por lo que, conocidas de contra formular las mismas los recursos legales procedentes, caso bases no se ajustan a las disposiciones legales y reentender que dichas glamentarias aplicadas al servicio que ha de adjudicarse, hay que entena las mismas der que consistieron (sent. del 4 y quedaron sometidas de julio 1928). interés práctico de la cuestión es, como dice Jeze, considerable, todo lo que sea contractual no sino por las puede ser invocado contratantes, recíprocamente, y la jurisdicción competente para sin que el público, en el de ello debe ser el juez del contrato, de tercero el pacto administrativo, carácter en sin ser parte concontencioso recurso Todo tractual, pueda prevalerse de estas cláusulas. formulado esta-s contra cláusulas, o relativa a la ejecución por un tercero de la excepción de falta de de las mismas, debe ser declarado viciado Por el contrario, personería. Es res inter alias para los administrados. naturaleza todas aquellas cláusulas del pliego de condiciones que tengan el Profesor observa Rlafael B'elsa, es la más reglamentaria, que, como importante y domina la operación, puede ser invocada por toda persona el juez del contrato, en interesada, el público, y la jurisdicción no recae sino como del po‘der. dice el Dr. Villar Palasi, en el juez del exceso El ya que partes conocer mero v- En opinión del Dr. Bielsa, el sistema de la concesión representa una excepción aJ principio según el cual los servicios públicos esenciales deben ser se realizados de un sobre todo cuando trate por el Estado servicio que por su generalidad, homogeneidad y precio es de interés social directo. Al acudir al concesionario surge por medio del contrato, entre a ambas de naturaleza destinada relación financiera partes una la remuneración del gestor del servicio, sobre bases que coadasegurar al establecimiento de un ponderado equilibrio en el funcionamiento yuvan del mecanismo compensador. El expuestas, 84 somero que anál’sis vinculan relaciones del conjunto de las diversas realizado al concedente, concesionario, y administrados, fundamendescubre, sin duda un cierto grado de complejidad, motivada trabadas. talmente, por la variada naturaleza jurídica de las conexiones All re5pecto, nos dice Mayer: “Existe todavía la falsa idea de que todos de las ¡personas privadas respecto los derechos del estado deben neceal derecho sariamente privado o civil. Todos esos esfuerzos, pertenecer rodeos sirven sino para no todos esos embrollar las cosas”. Posteriorde una mente noción suficientemente atribuye ese hecho a la carencia administrativo. clara y precisa del acto La concesión de servicio público crea un derepara el concesionario cho de naturaleza la atribución de patrimonial, conceptuando como en la las condiciones a prestar el servicio estipuladas, de conformidad ecuación económico econófinanciera, que permite obtener un resultado o no mico (beneficio) (quebranto). en el Esta facultad engendrada en el concesionario queda comprendida de instituto genérico de la prOpiedad. Desde luego este derecho no el servicio implica que lo sea por parte del concesionario, es la potestad administrativa insuceptible de ser enaEl derecho puede ser dada en pr0piedad a nadie. concesión de servicio público surge para el concesionario, no constituye una pr0pïedadequiparable a la del derecho prestar en propiedad, pues aun jenada y menos que de una evidentemente a las circunstancias privado pues se trata de una prOpiedad condicionada abstracción legalmente. Más, haciendo y motivos que la determinaron del una de esto, tal derecho es propiedad en el concepto constitucional término y goza, por tanto de las garantías constitucionales. La Suprema Corte de Justicia de la Nación, en un fallo sobre concesión de servicios que públicos, declaró. en forma exlpresa y concreta el derecho nacido en en el concesionario virtud de la delegación, constituye una propiedad para el mismo amparada por las garantías consaNacional. Es más, derechó' la Opinión del gradas, en la Constitución ministerio fiscal, que le negaba a ese derecho categoría de verdadera de la sentencia, consipropiedad. Dado el interés notorio y manifiesto deramos útil su parcial transcripción “Que no es aceptable además, la ” doctrina sustentada fiscal en primera instancia, según por el ministerio ” la cual el derecho concesión de servicios públicos, que nace de una " no constituir una verdadera por Propiedad dadas sus características ” de la garantía constitucional especiales carece que ¡protege la pr0pie” ” dad y puede libremente. en cualquier momento ser reglamentado y restringido “ ” ” ” ” ” línea férrea no es un de una Que es verdad que el concesionario se diferencia en sentido técnico de la palabra. Su derecho sustancialmente del dominio y las limitaprivado por su naturaleza Pero ese derecho ciones que reconoce favor del interés del estado. en en cuanto efectivo es tan y respetable como escapa a tales limitaciones, en toda la latitud los bienes que salvaguarda la garantía constitucional propietario 85 " reconocida a la cláusula 17 de la Constitución de la Nación ” por la “El ter-mino Esta ha dicho: jurisprudencia de esta corte. 'propiedad' se cuando o en otras emplea en los arts. '14 y 17 de la Constitución "d.5posiciones de este estatuto, comprende todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer fuera de si mismo, fuera de su vida ” ” ” Todo derecho como y de su libertad. que tenga un valor reconocido tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea de actos administrativos que nazca (derechos subjetivos, privados o públ.cos) a condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, así sea el Estado misde propiedad. Los derechos mo, integra el concepto constitucional de una concesión de uso sobre un bien de dominio emergentes público ” como causa una (derecho a una sepultura) o de las que se reconocen del Estado favor de los particulares (emen delegacLónde la autoridad tranvías, luz eléctrica, teléfonos, explotación de presas de ferrocarriles, tan las canales, puertos, etc.) se encuentran protegidos por garantías ” consagradas en los arts. 14 y 17 de la Constitución como pudiera estar" El art. 67 inc. 16 de la lo el titular de un derecho real de dominio. ” medio adecuado de Constitución, faculta al Congreso a emplear como ” lo conducente a la prosperidad del temobtener país, las concesiones ” entre autoesta porarias de privilegios y habría visible inconsecuencia ” afirmar la fe pública de la Nación en rización que compromete que ” de las garantías y segulos derechos nacidos de aquéllas no benefician a la prOpiedad" estatuto "ridades asegura que otra parte del mismo (Suprema C0rte, Fallos, Tomo 176, páginas 381-2, in re Empresa de " " " " ” ” ” " " los Ferrocarriles de Entre Ríos, contra la Nación sobre cobro de pesos). En fin, si bien el otorgamiento de facultades al concesionario para prestae.ón de un servicio público, implica, com'o bien lo apunta el de confesión de incalpacidad adminisDr. Bielsa, una especie o suerte del Estado, evidencia trativa parte, y justo es admitirlo, una por otra correcta meactitud de la Admmistración, el valorar su encomiable en en su limitaciones dida, sus naturales aptitud para la prestación eficente la del servicio. La admisión de las desventajas que ofrece el régimen de la concesión no nos hacen los cuales se olvidar sus notables beneficios, entre destaca el poder jurídico acordado de exigir al cona la Administración cesionar.o eficacia, orden y economía en la prestación del servicio públiEn suma, co, sin ser, ella misma, eficaz. puede exigir del concesionario la prestación del servicio en forma muy superior a la que lo haría ella A la Adminstración misma. pública le cabe el deber de velar por la regular y correcta prestación del servicio público por el concesionario los diversos mediante y le corresponde hacerlo procedimientos con que el Estado vela por el cumplimiento de sus fines. (Multas, cláusulas penales,.revocación por decisión administrativa, etc.). 86 Como se dice interrcmpan, el derecho reserva el Dr. Bielsa (5) como se trata de que los servicios no de regla la cláusula por la cual la AdminÏstración se de concesión, declararla de rescindir el contrato. caduca del servicio, ya para ejecutarlo directamente o es por prestación inegular por otro. Sin embargo, entiéndase bien, continúa d’ciendo el concedente perciba parte de la ganancia, es aunque ficio líquido de la explotación, no por eso se convierte en sus yuvante del concesionario litigios. a tener tendencia (técnica, eficacia, economía de la fiscal u otro de naturaleza subalterna. Lamentablemente el interés general que interés de orden advierte el autor decir del se una en parte en cuenta citado, benecoad- más prestación), un Eso contribuye a desjerarquizar un sistema de prestación indirecto de servicios públicos, que en su esencia, insistimos, no es reprochable, Es cierto que padece de males endémicos (prevalencia del interés parsobre el general, concurrencia ticular de intereses etc.), contrapuestos, no nos pero esta circunstancia priva de aceptar la muy probable posibilidad de que el sistema convenientemente depurado, pueda y deba resultar altamente ventajoso para los intereses colectivos. haber razón, económica Aunque no creemos aportado una nueva al nuestra adhes'ón jurídica fuera de las existentes, que fortalezca a] poner en régimen de la concesión, ¡pensamosque incidentalmente, o descubierto bien muy gresivo e el estudio, 5 aspectos de modestamente, este si contribuido haber contrato, esperamos el prodel único método apto.para de las instituciones jurídicas: al cultivo ininterrumpido perfeccionamiento la meditación y el análisis. Principios de Régimen Municipal. 3' Edición Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1952. 87