XII Coloquio del Centro de Estudios de Derecho Público

XII COLOQUIO
DE DERECHO PÚBLICO
Centros de Estudios de Derecho Público-CEDEP
Coloquios de Academia
19 - 20 - 21 - Setiembre de 2006
Anfiteatro del Instituto Artigas
MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES
Conducción e inspiración
Dr. José Aníbal Cagnoni
Participantes invitados
Dr. Oscar Ermida Uriarte
Dr. Carlos Delpiazzo
Dr. Eduardo Lust Hitta
Sr. Humberto Ruocco
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XII COLOQUIO DEL CENTRO DE ESTUDIOS
DE DERECHO PÚBLICO
El CEDEP - Centro de Estudios de Derecho Público
y Coloquios de Academia
realizaron los días 19-20-21 de Setiembre de 2006, en el
Anfiteatro Instituto Artigas,
del Ministerio de Relaciones Exteriores,
el XII COLOQUIO DDE DERECHO PUBLICO,
sobre temas que forman parte del objeto de estudio de dicha
asociación académica, bajo la
inspiración y conducción del Profesor José Aníbal Cagnoni.
En el mismo participaron connotadas personalidades de nuestro
ámbito local y se trataron los siguientes temas:
La Sentencia de la Corte Internacional de La Haya.
Prof. Emérito Héctor Gros Espiell
Derechos y Libertades Fundamentales e Interés General
Prof. Martín Risso Ferrand y Dr. Gustavo Rodríguez Azcue
Situación de la Función Pública en el Uruguay
Prof. Eduardo Lust Hitta
Laicidad del Estado
Profs. Costanza Moreira y Gerardo Caetano
Laicidad y Constitución
Prof. José Aníbal Cagnoni
El Trabajador ante el Derecho Laboral y el Derecho Administrativo
Profs. Oscar Ermida y Carlos Delpiazzo
Reflexiones sobre la inserción internacional del Uruguay
Dr. José Manuel Quijano
Por considerarlo de interés, publicamos en este número de la Revista Transformación, Estado y Democracia, las intervenciones relacionadas a la función pública. Las mismas son versiones desgrabadas
por lo que pueden contar con errores de sintaxis ajenos a la voluntad de los expositores.
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Tema:
Laicidad
y Constitución
PROF. JOSE ANIBAL CAGNONI
Voy a encarar muy brevemente el tema de laicidad desde el punto de vista jurídico,
desde el Derecho positivo constitucional uruguayo.
El tema es la laicidad del Estado uruguayo, más que la laicidad del Estado como
teoría general.
La laicidad del Estado uruguayo radica en tres puntos fundamentales o se manifiesta por tres reglas que son fundamentales porque están consagradas en la Constitución.
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Se trata de actos-regla contenidos en la constitución que implican la laicidad del
Estado Uruguayo.
Históricamente el primero de esos actos-regla es el artículo 5º. De la Carta de
1918 cuando sustituye el de 1830 y se produce positivamente la separación entre la
Iglesia y el Estado; o sea la laicidad desde el punto de vista de la separación del
religioso de lo estatal.
El artículo 5º. Tal cual está hoy redactado tuvo una pequeña modificación en 1934
por la que se amplía la exoneración de los templos ya edificados a los que se construyan en lo futuro. De manera que esa modificación tiene poca relevancia en cuanto al
fondo de la cuestión que tratamos.
Lo que sí es esencialmente relevante es la afirmación de que el Estado no sostiene
religión alguna, no sustenta, no apoya, no adhiere a una concepción religiosa.
Esta afirmación constitucional implica una parte negativa y una parte positiva. La
negativa es que el Estado no admite en su seno una religión, lo que tiene un alcance
filosófico sustancial en mi opinión por cuanto comporta una faz positiva: significa que el
Estado es laico ontológicamente, mientras que la Iglesia es ontológicamente religiosa;
al Estado no le corresponden las cuestiones religiosas sino que le corresponden – y no
reitero – las estatales, las que conciernen y se limitan a la organización jurídico político
de la sociedad.
Sociedad -y no es baladí recordarlo- implica una vastedad de vida que excede a la
organización política que el Estado desarrolla; el Estado no domina, salvo en la concepción totalitaria pura a la sociedad; en todo caso procura por el Derecho armonizar
determinadas cuestiones que surgen en la sociedad.
El aspecto positivo de la declaración de laicidad es que no es lo mismo laicidad que
antirreligiosidad o laicismo como doctrina desde el Estado (gráficamente puede expresarse que el laicismo es el clericalismo al revés).
La laicidad es neutralidad, pero neutralidad basada en el respeto de otro, porque el
respeto tiene que ver con cada persona humana, con lo que consiste en la dignidad de
cada persona y justamente nuestra Constitución se basa en la primacía de la persona humana.
Enseña el ilustre Maritain, que ha inspirado largamente con sus ideas mi posición
en filosofía política desde los años de mi primera juventud, que la tolerancia consiste
en estar firmemente convencido de lo que se cree como verdad y al mismo tiempo
respetar la verdad del otro, la que el otro sostiene, no por su verdad que yo no la puedo
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admitir porque estoy firmemente convencido de la mía, sino por el respeto de la dignidad de la persona que sostiene, una determinada convicción; de manera que la cuestión de la tolerancia no se refiere al objeto, sino al sujeto; por lo que puede afirmarse
que laicidad en esencia es el respeto de la dignidad de la persona.
Desde luego que el respeto por la dignidad del otro significa que admito en la realidad social verdades que no son las mías.
De manera que la laicidad del artículo 5º. Se sostiene en un doble pilar; por un lado
el Estado no sustenta, no adhiere, no apoya a una religión porque el Estado no puede
tener por natural ajenidad posición sobre las escuelas de arte, prefiriendo el constructivismo a la pintura figurativa, pues el arte le es ajeno; ni puede tener una escuela
filosófica preferida; ni puede poseer preferencias en materia de escuelas literarias, etc.
Laicidad no es, pues, atirreligiosidad, sino respeto por aquéllos que profesan una
religión o que no profesan ninguna.
En segundo lugar, en 1934 se incorporan varias normas sobre la función publica y
entre ellas una que amplía el sentido de la laicidad del Estado.
Cuando en 1934 mediante el artículo 57 (hoy, 58, con un texto variado pero de igual
sentido) afirma que los funcionarios no deben servir a una fracción política sino a la
Nación y prohibe el proselitismo dentro de la actividad del Estado, establece la laicidad
desde el punto de vista de las opiniones políticas.
Por otra parte, en tercer lugar, el artículo 29 es el fundamento jurídico-constitucional de toda forma de laicidad referida a las personas desde que asegura o garantiza
la libertad de expresión de pensamiento, garantía de un valor anterior a la Constitución,
que es la libertad de pensamiento por lo que reconoce o acepta la existencia de pensamientos sobre los distintos aspectos de la vida humana.
Y no es ocisoso recordar que este artículo 29 se corresponde al que en 1830 llevó
el número 141, y al artículo 5º. De la Ley de 12 de julio de 1826 sancionada por la Sala
o Junta de Representantes del Pueblo Oriental, sino que hunde sus raíces en el pensamiento de Artigas recogido por sus conciudadanos en las Instrucciones del Año XIII.
La cosmovisión personal es el reducto de la personalidad de cada ser humano, de
su dignidad.
Es que el Estado -salvo en la concepción totalitaria de sociedad dominada- se
caracteriza no por el contenido doctrinario sino que se caracteriza por los métodos.
El método democrático es el método del Estado de Derecho; y el método democrático dice relación naturalmente al interior del Estado, es decir, a la sociedad plural o al
pluralismo como contenido de la vida en las sociedades actuales; lo que implica que el
Estado cuya organización jurídica es el Estado de Derecho y políticamente fundado en
la democracia no adopta ni sostiene una filosofía sino que es el agente del interés general.
Y en este punto bueno es re conducir el tema hacia lo que en el acto de la primera
jornada del Coloquio constituyó el tratamiento del interés general y en tema que luego
lo seguirá que tiene que ver con la función publica en cuanto los funcionarios públicos
deben estar al servicio del interés general que, en esencia, es lo que expresa la Constitución, con otras palabras, como servicio de la Nación.
Lo que por lo demás no es ajeno a la importancia que al servicio del interés general
corresponde a los agentes de la función pública pues es por eso que el Constituyente
ha afirmado y ratificado luego de 1952 en la última Constitución como una carrera
profesionalizada.
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Tema:
La Función Pública
y la Constitución Uruguaya
PROF. EDUARDO LUST HITTA
El tema de la función pública, es un tema que en el Uruguay se habla desde nuestra
primera Constitución y que se habla constantemente, se ha escrito y se ha estudiado
mucho, por eso a veces es difícil hablar sobre la función pública y decir algo original.
Por eso nosotros nos vamos a remitir a los minutos que nos que este encuentro
nos permite y vamos ha hacer una breve reseña de lo que ha sido la función pública en
el Uruguay y alguna reflexión de lo que a nosotros nos parece que sobre el tema.
En nuestra primera Constitución ya hay algunos artículos sobre funcionarios públicos, a pesar de que uno pueda pensar o creerse que la sociedad uruguaya es conservadora en materia de Derecho Constitucional es muy reformista, son 6 las Constituciones aprobadas desde nuestra independencia y hay un número importante de intentos
de reformas que han quedado por el camino, en virtud de no contar con respaldo.
Los proyectos se someten a plebiscito y si sumamos algunas instancias en las
cuales la constitución se reformó y la ciudadanía tuvo que optar por más de un proyecto llegamos a varias decenas de proyectos de reforma constitucional en nuestros años
de independencia , prácticamente no hay acto electoral sobre todo del 85 en adelante
que conjuntamente con la elección de las autoridades, no se intente reformar la Constitución o provocar una reforma a la Constitución en un artículo o varios artículos, por
eso sostenemos que la sociedad uruguaya en materia de derecho constitucional es
una sociedad muy reformista.
También como consecuencia de eso podemos decir que la sociedad uruguaya se
interesa por los temas de derechos constitucional, que parecería que no es así, pero
los hechos nos demuestran lo contrario, una sociedad que permanentemente está
reformando su Constitución para bien o para mal, es una sociedad que se preocupa de
su derecho constitucional, es decir que no es una sociedad que pueda ser llevada por
especialista técnicos o político ha aprobar una Constitución o reforma a la Constitución
en forma irresponsable, incluso acá tenemos ejemplos, en nuestro país hubo proyectos de reforma a la Constitución promovidas respaldadas y publicitadas por todos los
candidatos a la presidencia en determinados actos electorales, y a pesar del apoyo de
9 candidatos como el ejemplo al que me estoy refiriendo, 9 personas candidatos a la
presidencia, la reforma no salió, eso quiere decir que la sociedad uruguaya aunque
intuitivamente entiende sobre el derecho constitucional, y por eso mismo nosotros
pensamos que el legislador y las autoridades de gobierno deben ceñirse a la constitución, es decir nuestro país tiene una larga tradición constitucional y a esa larga tradición constitucional es a la que los gobiernos deben ceñirse para iniciar cualquier reforma, respetar lo que quiso el constituyente porque el constituyente es la nación, y la
nación uruguaya, es una nación, que de alguna manera, porque lo estudia o porque se
informa, o como intuición, conoce el Derecho Constitucional.
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Además la función pública de ser muy tratada por ese tratamiento constitucional
que tiene desde el primer gobierno post dictadura, también durante la dictadura, pero
El primer gobierno pos-dictadura y los cuatro que le sucedieron en la continuidad
democrática han iniciado la gestión con la promesa o la intención de reformar el Estado o transformar el Estado, y en cumplimiento de esa meta todos los gobiernos, han
puesto énfasis en la función pública, es decir que parte de la reforma o transformación
del estado pasa por la función pública, incluso en el gobierno de facto también se atacó
duramente a la función pública.
Por lo expuesto es que dije que el tema era muy estudiado en Uruguay, por lo que
creo necesario exponer brevemente algunas nociones elementales del contenido y
concepto de la llamada función pública para luego realizar alguna reflexión sobre el
tratamiento legislativo y constitucional de que ella ha sido objeto.
En principio voy a compartir con ustedes, como ubicarnos en el tema una definición
de función pública, que hay muchas, pero he tomado la del profesor Daniel Hugo Martins
que ha estudiado con profundidad y rigurosidad científica este tema. Él entiende por
función pública “a la actividad jurídica y material que compete realizar a los órganos
estatales ejerciendo al poder estático soberano con el objeto de lograr el fin del Estado”, es decir que es una función muy importante, el desenvolvimiento de ella es lograr
el fin del Estado.
¿Quiénes son los titulares de esa función pública?
Son los funcionarios públicos y por funcionarios públicos que también hay infinidad
de definiciones doctrinarias y legales, en nuestras normas también voy a tomar para
ser coherente la definición del Prof. Martins, en el sentido que “es todo individuo que
ejerce función pública en virtud de una relación funcional o toda persona que trabaja
para una entidad estatal”, es decir que la función pública es aquella función que busca
lograr el fin del Estado, yo recalco esto porque en la ligereza de la lectura puede pasar
desapercibido, el objeto de la función pública es lograr el fin del Estado.
Nuestro país, por un concepto amplio de funcionario público incluso las normas del
código penal como la de los estatutos funcionarios y otros dictados con posterioridad
a las del año 43 , han definido al funcionario con un concepto amplio.
Ahora bien el funcionario se vincula con el estado mediante un vínculo jurídico que
lo una a él, ese vínculo jurídico que una al funcionario y al Estado es lo que nosotros
llamamos la relación funcional, esa relación funcional en lo que respeta a su naturaleza
también ha sido objeto de innumerables estudios y básicamente en grandes rasgos
hay dos escuelas, la contractualista y la anticontractualista, que no vamos a estudiar acá.
Por supuesto que son las que han tratado de buscar cual es la naturaleza jurídica
de esa relación que una a la persona con el Estado ambas posiciones, han sido sostenidas con muy buena argumentación por distintos autores, la doctrina nacional en el
Uruguay en forma unánime ha adoptado la posición de los llamados anticontractualista, que fueron inspirados en la doctrina francesa y que sostienen que la relación de
funcionarios públicos con el Estado tiene naturaleza estatutaria y no contractual , que
implica la relación estatutaria que la persona física ingresa a la función en una situa-
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ción estatutaria objetiva general, predeterminada unilateralmente por una sola de las
partes, es decir no puede discutirle a su empleador que es el Estado, las condiciones
que va a iniciar o que va a desempeñar dentro de la función, es decir debe aceptar lo
que el estado le ofrece.
Esa relación estatutaria entre e funcionario y el estado tiene origen constitucional y
a sido desarrollado legal y reglamentariamente a lo largo de muchísimos años desde
nuestra primera constitución , en lo referido al tema del respaldo constitucional de esta
función en nuestra primera constitución ya había 3 artículos que hablaban del estatuto
del funcionario, sin referirse al estatuto pero que hablaban del funcionario en 1830,
ejemplo cualquier ciudadano puede ser llamado a cubrir los empleos públicos.
La asamblea general es la que debe crear y suprimir los cargos públicos, se dan
cuenta ya en 1830, la asamblea general que nosotros siempre reivindicamos como el
poder más importante del Estado, incluso hasta por su ubicación en la Constitución, la
misma no tiene un orden hecho a la bartola, sino que tiene un orden lógico y en la
primera parte de la Constitución habla de los derechos, los derechos de las personas
cuando inicia el estudio de los poderes inicia por el Poder Legislativo. Como decía
Rousseau “cuando habla el representado, el representante no existe”. Nuestra
primera Constitución que tuvo un largo período de vigencia, si bien con muchas violaciones a la misma, como decía el Prof. Pérez Pérez “Los profesores de derecho
constitucional son una especie de ginecólogos que todas las mañanas se despiertan a ver si alguien violó la constitución”.
Pero yo quería hacer hincapié en esa carta que es nuestro nacimiento; nacimiento
como país desde el punto de vista constitucional y la constitución haciendo una comparación que hizo uno de los constituyentes del 34 es el cimiento de un país.
Ustedes saben que el cimiento sobre el cual se va a construir el edificio tiene la
misma forma que el edificio que se construye arriba es decir, que el edificio que se
construye sobre ese cimiento puede tener innumerable cantidad de pisos pero la forma
básica está en el cimiento, y nuestra carta constitucional nos da los cimientos sobre
los cuales debe desarrollarse luego toda la legislación, y de ese cimiento uno no se
debe apartar porque el poder constituyente es la nación, el pueblo en ejercicio de la
soberanía, que siempre nosotros lo reivindicamos como el órgano más importante de
cualquier Estado.
En la Constitución del 17 nuestra segunda carta, se incorporan algunas disposiciones más sobre la competencia de Ministros y la de los Gobiernos Departamentales
con respecto a los funcionarios públicos. En la carta del 34 se produce un avance lo
que la doctrina ha llamado la constitucionalización de los principios estatutarios y ahí
encontramos, por ejemplo para citar alguno , que todos los ciudadanos pueden ser
funcionarios públicos, que los ciudadanos están al servicio de la función y no la función
al servicio del ciudadano, los funcionarios están al servicio de la nación y la Ley debe
establecer el estatuto general para todos los funcionarios públicos, también se incluye
el Debido Proceso Administrativo de los funcionarios públicos, el contenido que deben
tener los estatutos, el ingreso a la función, ascenso, la permanencia, el cese, la garantía los traslados y los recursos; los funcionarios tienen derecho cuando ven afectado
injustamente sus derechos por parte de la administración, es decir que la constitución
del 34 es una Constitución muy importante en lo que respecta a la consagración de
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derecho de funcionarios públicos, y a la estructura que el Constituyente estaba pensando para el funcionario y para la función pública, tenemos que tener en cuenta el
entorno, uno a veces lee una norma y tiene que imaginarse el entorno en el cual la
norma fue redactada o creada o imaginada, es decir cual era el Uruguay de 1934, por
supuesto muy distinto al de hoy, ni pensamos en el Uruguay de 1830, en ese entorno
ya nuestros Constituyentes estaban pensando una forma de estructura del Estado,
muy adelantada no cabe duda para la época, y eso fue transmitido de Constitución en
Constitución, y las posteriores reformas de la Constitución, lo que hicieron fue ir agregando o sumando a esas disposiciones que los constituyentes querían que estuvieran
en nuestras cartas, por eso la constitución del 34 es muy importante, pero más importante aún es la del 1952, que sigue en ese avance como en una situación progresiva,
modificación tras modificación, nuestra Constitución va agregando disposiciones relativas a la función pública, que sea capaz de cumplir los fines del estado, es decir yo le
adjudico una importancia crucial a la institución de la función pública.
Nosotros debemos reivindicar la figura de funcionario público, en el sentido de que
nuestros constituyentes han querido crear esa figura como un elemento ejecutor de las
funciones, y de los fines del estado.
La Constitución del 52 incorpora una serie de artículos que simplemente los voy a
enumerar pero que son muy importantes, y que además se repiten en la del 67, para
la conformación de la estructura de la función pública.
Los funcionarios están al servicio de la nación y no de una fracción política. En los
lugares de trabajo está prohibida la actividad proselitista, la ley establecerá el estatuto
del funcionario sobre la base fundamenta de que el funcionario existe para la función y
no la función para el funcionario, su precepto se aplicaran al funcionario dependiente
del Poder Ejecutivo con excepción de militares, policías y diplomáticos.
La Constitución del 52 crea el sistema de estatutos múltiples, entonces ahí aparecen todos los distintos estatutos de los funcionarios públicos. Poder Ejecutivo con
excepción de policías, militares y diplomáticos que tendrán un estatuto especial, los
del Poder Judicial, Tribunal de lo Contencioso Administrativo, salvo en los casos relativos a la judicatura, el estatuto del Tribunal de Cuenta, el estatuto de los funcionarios de
la Corte Electoral y sus dependencias, el estatuto de los Servicios Descentralizados y
Entes Autónomos sin perjuicio de lo que dispongan leyes especiales.
Se establece la carrera administrativa para los funcionarios presupuestados de la
administración central que además se declaran inamovibles, sin perjuicio de lo que
sobre el particular dispongan leyes por mayoría especial.
Su destitución sólo podrá efectuarse de acuerdo con las reglas establecidas en la
presente Constitución, no están comprendidos en la carrera administrativa los funcionarios políticos y de confianza, etc., es decir que la constitución del 52 establece una
cantidad de principios que son el esqueleto de la función pública actual.
La carrera administrativa, los estatutos múltiples, los distintos poderes del estado y
los entes estatales deben tener un estatuto para funcionario público.
La inamovilidad de los funcionarios presupuestados de la administración central,
después de alguna discusión doctrinaria se ha llegado a esa definición, es decir la
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intención del constituyente que el funcionario no sea una persona de tránsito en la
administración pública, sino que haga carrera.
Por eso pone la carrera administrativa y que el funcionario esté amparado o resguardado de los vaivenes políticos de los distintos partidos que ocupan el poder en
forma legítima , que podían tomar por razones políticas represalias o situaciones por
las cuales le hicieran perder su fuente laboral o sea que ese estatuto del funcionario
que surge de la constitución del 52 lo que quiere es eso; funcionarios públicos profesionales de la función pública comprometidos con el estado, en el entendido que son los
que materialmente van a provocar la realización del estado, es decir el estado no se
concibe sin funcionarios públicos y el funcionario público para que se encuentre comprometido con ese estado con esa situación dentro del complejo social tiene que tener
ese respaldo que la Constitución le da con la carrera administrativa, con su inamovilidad los que tienen la inamovilidad, con los que no son sujeto de inamovilidad pero de
hecho son inamovibles porque su destitución de la función pública se va a producir en
determinadas circunstancias y con todas las garantías.
Es decir para reivindicar lo que quería el constituyente y cuando digo lo que quería
el constituyente digo lo que quería la nación oriental, la nación uruguaya o sea el
representado. En la constitución del 67 que prácticamente no innova con respecto a la
del 52 en el tema de funcionarios públicos, pero sí se le agrega al Art. 60 una primera
parte en la cual se crea o se ordena más bien la creación del Servicio Civil de la
Administración Central, la ley creará el Servicio Civil de la administración Central, Entes Autónomos y Servicios Descentralizados que tendrán los cometidos que ésta establezca, para asegurar una administración eficiente,
Esta primera parte del Art. 60 es muy importante en este recorrido constitucional
que nosotros hemos hecho, yo diría la culminación de esa idea de nuestros constituyentes de la función pública, es decir durante toda otras cartas se fue agregando
derechos a los funcionarios y también deberes y obligaciones y en la constitución del
67 se crea una figura especial para los funcionarios públicos que no existía, el Servicio
Civil de la Administración Central es decir que el constituyente quiso, que luego de
toda esa trama jurídica un poco complicada de estatutos de funcionarios, hubiera alguien del punto de vista orgánico que pudiera poner en marcha y llevar a la realización
las disposiciones del estatuto del funcionario.
El constituyente no dijo como debía ser ese Servicio Civil sino que lo dejó librado al
legislador; para que lo creara lo que sí dice es que lo debe crear, después se verá la
forma y la competencia.
Como tomamos la función pública en la definición de Martins como la realización de
los fines del estado podemos hacer una especie de equiparación en un órgano estatal,
con una función a desarrollar que es la función pública y la unión entre el servicio civil
y los funcionarios públicos. Por lo tanto en este repaso constitucional nosotros llegamos a la constitución del 67 con una gran cantidad de derechos y garantías para los
funcionarios públicos, el régimen de estatutos múltiples para los funcionarios públicos.
El Poder Ejecutivo debería aprobar los estatutos de los entes autónomos, la incorporación de principios fundamentales para un estado de derecho como son el concepto de carrera administrativa, la incorporación de concepto de funcionarios presupuesta-
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dos o sea aquellos titulares de un cargo previsto en el presupuesto de sueldos y
gastos, el concepto de administración central que se termina remitiendo a las reparticiones dependientes del Poder Ejecutivo en régimen de jerarquía, , concepto aceptado
de la administración central, y esa evolución de la función pública en la creación de la
Oficina Nacional de Servicio Civil como órgano del Estado, llamado ha hacer la realización de esa función pública, a orientar el cumplimiento de la función pública prevista en
la constitución.
Luego de este rápido y parcial repaso sobre la evolución del concepto, nosotros
podemos sostener que la función pública nace tímidamente en la primera Constitución
del 30 y llega a su madurez, a su realización a su plenitud a la cima en la constitución
del 67.
Qué es lo que pasa después con esta forma de ver la actividad de los funcionarios
públicos; viene el golpe de estado, se restaura el régimen constitucional del 67, con
algunas limitaciones producto del acuerdo entre las Fuerzas Armadas y los Partidos
Políticos que permitió según los exámenes de los científicos politólogos la salida democrática. Toda la estructura del funcionario público, en mi concepto se precipitó desde el año 85 al 2005. Por qué digo que se precipitó o se empieza a desmoronar esa
estructura, el Prof. Korzeniak siguiendo las enseñanzas de Aréchaga dice que “las
normas constitucionales deben interpretarse en función del principio filosófico
que las inspiraron primordialmente”.
Cuáles son los principios filosóficos que inspiraron a nuestro constituyentes del 30
en adelante en lo que respecta a la función pública, es el tema que nos ocupa, de la
lectura de estos artículos que yo compartí con ustedes y que ustedes pueden leer por
su cuenta con más tiempo.
La filosofía fue el perfeccionamiento y la jerarquización de los funcionarios públicos, no hay duda ninguna en el sentido agregando en todas las cartas Constitucionales normas sobre funcionarios públicos y culminando en mi concepto en el 67 con la
creación de la oficina especializada para funcionarios públicos, con la incorporación
de esa compleja red de estatutos múltiples. Se buscó que el funcionario público
transformara el ejercicio de la función pública de la que es titular en un elemento
fundamental para el sostenimiento del estado democrático de derecho.
No se puede conseguir un Estado de derecho sin la tarea del funcionario público, en
la clásica y pacíficamente admitida división de poderes , que no hay duda que nos rige
y la aceptación de que el estado tiene cometidos para cumplir , o sea esa es la filosofía
de nuestra constitución para el cumplimiento de esos cometidos el estado uruguayo
se vale de herramientas jurídicas que nosotros conocemos con el nombre de funciones
jurídicas, del estado es decir todas las herramientas que le permite al estado la realización de su cometido.
Nosotros encontramos la función jurisdiccional, la función legislativa y la función
administrativa. Para muchos autores también la función constituyente y para algunos
otros la función electora.
Ahora ninguna de esta funciones ni la legislativa y la administrativa ni la jurisdiccional ni la constituyente para que admite una función autónoma, la función electoral para
la que alguno de ustedes la puede admitir como una función del estado autónoma, es
realizable sin los funcionarios públicos.
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La masa de funcionarios públicos, si el grupo de personas que desarrolla la función
pública es imposible la realización de los cometidos de un estado por lo tanto son un
elemento esencial para la subsistencia del estado, incluso para los que admiten que la
función electoral es una función del estado independiente o sea no es función administrativa , como algunos sostienen por otra parte una de las cosas que el Uruguay se
enorgullece y que es ejemplo ha sido copiado es el régimen electoral uruguayo.
Aquí los especialistas dicen que en el Uruguay es imposible cometer fraude en un
acto electoral tan imposible que la prueba de pronto determinante fue el plebiscito del
80 en pleno gobierno de facto.
Porque es imposible cometer fraude en el sistema electoral uruguayo, por los funcionarios públicos, es decir al haber en cada mesa un funcionario independientemente
de los representantes de los partidos políticos que también la integran, esa figura del
funcionario publico es la que orienta la pureza del sufragio es decir tiene un papel
fundamental, el funcionario público identificado con la función pública, es decir el que
esta en la carrera administrativa porque si llegamos a una función pública como la que
tenemos actualmente en que un altísimo porcentaje en esencia no son funcionarios
públicos, no van a sentir la identificación de su función con el Estado, tampoco sus
obligaciones, la fuerza de los deberes y podría llegar hasta lesionarse, por eso para mi
es tan importante la función del funcionario público en el aspecto electoral,
A cada poder del Estado se le atribuye en forma principal y no exclusiva una de las
funciones del estado que se identifica además con el nombre del poder es decir Poder
Legislativo–Función Legislativa, Poder Judicial-Función Judicial, etc. No exclusiva por
que desarrolla en menor cuantía todas las demás funciones pero ninguna de esas
funciones es realizable sin el cuerpo de funcionarios, que las puede llevar adelante.
Por eso yo reitero la definición de Martins “la actividad jurídica y material que
compete realizar a los órganos estatales ejerciendo el poder estático para
lograr el fin del Estado”.
Las función pública y los funcionarios públicos son entonces absolutamente imprescindibles para el funcionamiento del Estado y por tal motivo al llegar a la cima de
la norma estatutaria el constituyente buscó con la creación del Servicio Civil asegurar
una administración eficiente.
Cómo se logra una administración eficiente profesionalizando y perfeccionando a
sus funcionarios que son en última instancia los que van a permitir mediante la realización de un sin número de actos de cumplimiento y ejecución emanado de los poderes
del Estado.
Qué es lo que ha sucedido según una visión que puede ser discutible, los gobiernos
posteriores a la dictadura tomaron el camino inverso, creo que sin proponérselo es
decir, tuvo como un efecto no querido inverso, la destrucción de la función pública y
paralelamente la propia existencia o no del Estado de Derecho , porque si uno sostiene
que el Estado de Derecho se funda en esos cimientos constitucionales, que nada es
realizable sin la masa de funcionarios públicos , cuando los gobiernos atacan en forma
tal ves inconsciente a la función pública, una consecuencia de ese ataque va produciendo el desmoronamiento del Estado.
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Como se concretó esta situación en las numerosas leyes que salieron, tratando de
regular a la función pública después del ingreso a la democracia y sobre todo con
aquella que prohibió el ingreso de funcionarios a la administración pública, prohibición
que se mantuvo hasta el año 2005, es decir durante 20 años casi una generación y con
eso se logró que el promedio de edad de los funcionarios públicos sea casi de 50 años.
Esa prohibición podría haber seguido sino se hubiera puesto fin ahora, hasta el 2015,
pues así estaba previsto en distintas normas y ahí el promedio de edad de los funcionarios hubiera sido mucho mayor aún.
Así que nosotros tenemos que imaginar a la función pública cuyo soporte son los
funcionarios públicos llevada adelante por funcionarios con un promedio de edad avanzado si bien a los 50 años se es joven es una edad avanzada para la función publica, en
lo que respecta al perfeccionamiento de la misma. Eso trae como consecuencia me
parece a mí el desmantelamiento de la función publica pues con un promedio de edad
de funcionarios que están pensando y es legítimo que así lo hagan más en su jubilación o retiro que en la realización de los cometidos.
No puede funcionar un Estado si pierde concurso de funcionarios jóvenes con la
capacitación que por esa razón de edad y generacional es propio de la juventud es
decir ,que reitero tal ves no buscado por los gobiernos a los que hago referencia pero
que pienso que va a ser inexorable la inmovilización por ineficiencia de las estructuras
estatales. Tal ves inspirados filosóficamente en otro tipo de Estado, en un Estado más
chico, desregulado, desburocratizado, privatizado, tercerizado, pero esos gobiernos
que posiblemente hallan pensado en ese tipo de Estado no es el Estado que pensó
nuestro constituyente porque en nuestra constitución hay otro Estado, hay otra filosofía que lo inspiró. La solución fue la contraria a la que dieron los constituyentes de
acuerdo a las normas que hemos citado.
Cómo solucionó el Estado esa situación; incorporando gente a la función pública
por medio de contratos, becas, pasantías, personal en carácter precario sin la responsabilidad del funcionario público, pases en comisión, contratos en la función publica,
contratos zafrales, contratos de arrendamiento de obra, contrato arrendamiento de
servicios, es decir una cantidad un espectro muy grande de forma jurídica de incorporar
personas a la administración pública sin los derechos del funcionario público.
Entonces llegamos a la situación de que el número de funcionarios públicos disminuye notoriamente pero aumentó la cantidad de sueldos servidos por la administración
pública a sus funcionarios es decir una especie de contradicción, hay menos funcionarios pero hay más gente trabajando en el Estado, pero hay menos funcionarios públicos que son sujetos a estatutos, sujetos a derecho, sujetos a obligaciones y que
deben cumplir deberes y fines. Toda esa otra masa de personas trabajando para el
estado y para distintas reparticiones estatales desarrollaban la tarea sin nada de esas
condiciones poniendo incluso en riesgo o poniendo hasta en discusión, temas como el
de la responsabilidad del Estado.
¿Cuál es la responsabilidad del Estado provocada por una persona que desarrolla
su actividad en la función pública que no tiene la categoría de funcionario público.? Sin
embargo aparece como un funcionario público en todo su papel La Oficina del Servicio
Civil tiene un informe muy bien realizado muy técnico sobre este tema o sobre el
estado de la función en la que se encontraba, por lo expuesto es que parecería que las
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DE DERECHO PÚBLICO
administraciones han desconocido el mandato de la constitución de perfeccionar y
buscar la eficiencia de la administración pública dictando normas legales que en nuestro concepto contradicen los principios plasmados en la constitución. Hay que reconocer que la última Ley de Presupuesto y la proyectada rendición de cuenta se ha operado una serie de derogaciones de normas sobre funcionarios públicos y se han propuesto otras normas que tienden a revertir la situación descripta.
Pero hay que tener presente que la situación descripta viene de 20 años, es decir
una generación en el cual con esa idea que era el Estado pos dictadura o lo que
debería ser el estado una de las consecuencias fue ese desmantelamiento de la función pública , es decir la función pública en mi concepto no fue respetada con todas
esas normas que quisieron reglamentar justamente la función pública.
El principio de la funcionalidad es un principio para interpretar la constitución que es
el que busca el respeto a las competencias de los distintos órganos, conforme al
diseño preestablecido en la constitución, para que, para que ningún órgano estatal
invada el ámbito de competencia de otro, logrando de esta manera un trabajo coordinado y en armonía, lo que el legislador logró mediante sucesivas leyes fue invadir las
competencias de otro órgano.
El principio del respeto al régimen político consagrado en la constitución que implica que cada régimen político significa una especial concepción de la sociedad y el
estado. Uno podrá estar en acuerdo o desacuerdo pero ese es el Estado que la constitución concibió y al lado del estado concebido por el constituyente está la sociedad
que ese constituyente concibe y ese estado y esa sociedad concebida es un estado
en nuestra constitución de derecho republicano, democrático que se funda entre otras
cosas su continuidad en el cuerpo de funcionarios, que permiten la continuidad mismo
independientemente de los cambios de gobierno, y en la función electoral que también
desarrollan los funcionarios públicos, y que han permitido catalogar como decía el
sistema electoral uruguayo uno de los más perfectos en lo que tiene que ver con su
imposibilidad de fraude.
Pero una consecuencia de su conducta fue esa prácticamente la eliminación de la
función pública teniendo en cuenta que lo que nuestra constitución quiere es que la
generalidad sea la presupuestación y la excepción sea la contratación.
Sin embargo en este período que yo hago referencia se invirtió totalmente y lo
excepcional es la prestación desde el momento que durante más de 20 años no se
podía ingresar a la administración por lo tanto no se podía ser presupuestado y lo
general era la contratación es decir la excepción se transformó en generalidad y así
funciona el estado en forma muy dispersa, muy desprolija y sin un fundamento legal
que lo permita sostener.
Para terminar nosotros siempre tenemos en nuestra legislación claramente establecido bien reglamentado los procesos de inconstitucionalidad de las leyes es decir lo
prevé y la Constitución ha sido reglamentados minuciosamente por leyes, uno se puede preguntar si en ese proceso de inconstitucionalidad que exige el artículo constitucional atacado por la ley, uno se puede imaginar un proceso de inconstitucionalidad de
la filosofía constitucional, es decir cuando de pronto no hay una norma específica, pero
si un sistema de normas que la atacan en su cimientos.
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Tema:
La Función Pública en Uruguay
Sr. HUMBERTO RUOCCO
Sub-Director de la Oficina Nacional del Servicio CivIl
Bueno muchas gracias por considerar que podía hacer un pequeño aporte a este
debate tan inteligente que Uds. han promovido y están realizando. En verdad, a mi
arribo a esta sala yo le decía al Prof. José Cagnoni que venía con espíritu abierto para
aprender y ahora me encuentro intempestivamente en este lugar contestando y voy a
esforzarme para pasar el examen.
El Dr. Eduardo Lust hizo una descripción en profundidad de cómo se fueron generando situaciones de diversos vínculos contractuales con el Estado a lo que denominamos vínculos “desvirtuados o desnaturalizados”.
Habiendo constatado esta realidad, tuvimos que abordar la tarea ordenadora, para
romper con esa situación de precariedad de estos trabajadores en su relación con el
Estado. Porque impedía por una parte el desarrollo de esas personas que no eran
funcionarios pero trabajaban en tareas permanentes, que no tenían carrera funcional ni
expectativas de crecer en la organización ya que entre otras cosas no tenían derechos
de capacitarse ni estructura de carrera por donde transitar, ni un salario u otros beneficios acordes con la tarea que realmente desempeñaban . Y por otra parte expresaba
la situación caótica en las relaciones organizacionales donde de las estructuras que
no se podían tensar para el cumplimiento de sus objetivos.
En marzo 2005 llegamos al gobierno e instalamos la negociación colectiva el 17/03/
2005. Esto me importa mucho decirlo porque hay tareas que no se hacen en soledad
o mejor dicho se pueden hacer en soledad pero también tienen asegurado su fracaso.
Por otra parte si esta metodología aplicada que hace al contenido no hubiera sido
analizada por la fuerza política y dialogada ampliamente con el movimiento sindical,
para luego transformarse en parte del Programa ofrecido a la ciudadanía; no hubiera
sido posible generar este espacio de negociación a los quince días de haber asumido
el gobierno. Fue así, que trabajando con las organizaciones mas representativas de los
trabajadores: COFE representando a la Administración Central. La Mesa Coordinadora
de Entes en representación de los trabajadores de las empresas públicas y entes del
Estado, emprendimos la tarea. Todos estos casos tratados formaban parte con sus
características diversas de situaciones desnaturalizadas.
Es bueno en este instante, recordar lo dicho por el Dr. Lust en cuanto a que a la vez
que se impedía el ingreso democrático a la Administración, lo que tendría que ser, el
ingreso por la puerta correcta de la libre competencia entre iguales, se transformó en
una consigna artera de “achicar el Estado” y por ello hasta el año 2015 no podría
ingresar personal, mientras que se eludía esa disposición con ingresos clientelísticos
que más allá de las personas, mal usaban los que promovían estas ventanas o puertas
traseras. O sea mientras se proclamaba un achicamiento, en realidad había menos
funcionarios pero más gente en el Estado que pesaba en su presupuesto, pero que no
podía avizorar por su precariedad un horizonte de desarrollo humano e intelectual dentro de la organización; ni el Estado pensar en la profesionalización de ellos para mejor
servir a la ciudadanía.
Así muchos de ellos “permanecieron” hasta más de una década.
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DE DERECHO PÚBLICO
¿Qué hacer entonces?
Nos negamos a tener una actitud revisionista, que no se hubiera entendido y hubiera parecido persecutoria, más allá, de que cada quien debe asumir las responsabilidades que durante sus gobiernos se resuelven. Porque tampoco creemos en la honestidad intelectual de los que hoy describen azorados la situación, que de manera incremental contribuyeron a construir.
Nosotros siempre creemos en la continuidad de las instituciones y partimos de la
base de que la responsabilidad no la tienen las personas, sino en este caso quienes
promovieron esa forma irregular de ingreso. El acuerdo con las organizaciones sindicales fue precisamente asumir esas responsabilidades, de estudiarlas en comisiones
bipartitas en cada uno de los incisos en donde se dieron opiniones diversas -digo no
siempre la administración, no siempre los gremios dijeron que si o dijeron que no, a
veces quedaban enfrentados- todo eso está culminando en un proceso donde se dictará un acto administrativo, donde en el mejor de los casos se flanqueará el paso a un
Contrato de función pública que puede involucrar mas o menos entre 4 o 5000 personas, porque tampoco tenemos la cifra exacta hasta después que esto se culmine.
Esto es una primera fase del ordenamiento lo que nosotros llamamos la naturalización que es parte del ordenamiento necesario, que obedece a asumir un principio de
realidad y que fue propiciado en el Art. 7 de lo que fue el Presupuesto Nacional. Nosotros tratamos de seguir avanzando en el sentido del ordenamiento para poner las mismas condiciones para la libre competencia adentro del estado.
Entonces la segunda fase fue propiciar la presupuestación que tuvo dos etapas una
etapa con el inciso 12 de Salud Pública que se llevó a cabo en el Presupuesto Nacional
y el resto que son cuatro mil y pico de funcionarios más o menos, que está en debate
en el Parlamento y ya tiene media sanción de la Cámara de Senadores que seguirá
adelante en su trámite en la Cámara de Diputados, y que posiblemente vuelva a Senadores para terminar de redondear las cosas que puedan haber tenido alguna modificativa.
Resolver la desnaturalización, cumplir con la Constitución y la Ley en lo que respecta a la presupuestación de los funcionarios para incorporarlos a la carrera funcional
–cuestión dilatada en forma inconcebible cuando es un mandato Constitucional reafirmado por la Ley del año 1985 – y abrir la posibilidad del ingreso democrático expresado
en el art.10 de la ley Presupuestal, que sumado al art. 29 de la mencionada; van no
sólo en un sentido ordenador, sino que avanzan en la creación del círculo virtuoso que
queremos construir: ingreso democrático, carrera funcional y egreso digno.
Ahora pido disculpas, por hacer una pequeña controversia con Eduardo Lust pues
tengo una discrepancia, o quizás yo tengo mas libertad para expresarme, pues me
expreso desde el lugar que estoy, entonces creo que los que llevaron esto adelante,
tuvieron éxito con su proyecto, porque el proyecto era desguazar el Estado, hacerlo
ausentista, separarlo de la sociedad, envejecerlo, quitarle todo el protagonismo posible
a la Estatalidad. Unir en el imaginario colectivo que todo aquello vinculado a lo Público
era innecesario o ineficiente.
Como nosotros tenemos un proyecto diferente, queremos arreglar todo este caos y
trabajar hacia una transformación democrática del Estado, que esté de cara hacia un
país productivo, que sea eficiente y que se preocupe por la dignidad de sus funcionarios como servidores públicos para mejor servir a la ciudadanía.
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PREGUNTA
Tres elementos a tener en cuenta con una reflexión para compartir sobre todo con
quienes nos pueden ilustrar, la articulación justamente del derecho colectivo del
trabajo de fuente OIT incorporada como legislación nacional precisamente como
mecanismo articulador. El principio constitucional del derecho a la justa remuneración textuales palabras de la constitución y por el otro lado una norma que generalmente se pierde de vista que es el protocolo de San Salvador donde éste principio de
igual función e igual retribución no formulada con estas exactas palabras está previsto también como legislación incorporada del derecho internacional.
Cómo articularían estas tres puntas para que finalmente como usted muy bien
dijera el traslado sea un beneficio o un perjuicio según la coyuntura. Porqué creo
que hay tres puntos, uno de orden constitucional y uno de derecho internacional y el
otro de derecho internacional del trabajo que son de legislación y que lo hemos visto
durante los 20 años en los que se refería el profesor Lust, transcurrir pero no aplicarse y no articularse y no transformarse en hechos que sean relevantes para que de
alguna manera somos convocados a la función pública.
RESPUESTA - HUMBERTO RUOCCO
Me parece que tengo que decir algo que omití y que ayuda mucho para mostrar en
que marco hacemos la negociación colectiva. Nosotros trabajamos con el Ministerio de
Trabajo sistemáticamente con el acuerdo marco que hicimos el 22/07/2005 con los trabajadores, hacemos referencia perdónenme mi memoria al 151 y 154 de la OIT y estamos
trabajando en ese sentido, digo no podemos obviar lo que como usted bien ha planteado es la legislación vigente pero lo que sí, tenemos que mirar las cosas en sus tendencias, porque lo que no nos podemos comprometer, y eso siempre lo hemos planteado,
no nos podemos comprometer a hacer las cosas de una sola sentada porque este
proyecto tiene que tener tres viabilidades:
Primero, la viabilidad técnica que se expresa en si tenemos la capacidad de coordinar
lo ocupacional y lo retributivo, cuando la tradición fue que estudiáramos las carreras
por acá, la tabla de sueldo por allá y ahora este proyecto incorpora las tres cosas.
Segundo, que tenga viabilidad social, que nos pongamos de acuerdo con las organizaciones sindicales porque esto no va a salir con fórceps, esto tiene que ser en el
marco del diálogo y la negociación colectiva y
Tercero, que tiene que ver con las etapas de su implantación, que tenga viabilidad
financiera porque nosotros tenemos la presunción y yo diría la certeza, de que esto le va
a salir dinero al Estado, entonces hay muchas cosas que tenemos que estudiar en el
segundo punto de la viabilidad para ver de que manera podemos ir más rápido en esto.
Pero si dejamos sentado las bases que vamos hacia allí, yo creo son cosas de las
que son bastante difíciles de desmontar en un futuro teniendo en cuenta las alternancias democráticas, pero también la apropiación por la sociedad de los cambios, que a
veces los hacen irreversibles.
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XII COLOQUIO DEL CENTRO DE ESTUDIOS
DE DERECHO PÚBLICO
Tema:
El Trabajador ante el
Derecho Laboral y el
Derecho Administrativo
DR. OSCAR ERMIDA URIARTE
Los sentimientos a que hace alusión el Prof.
José Cagnoni son recíprocos, se lo hemos dicho en alguna ocasión, guardamos un recuerdo muy grato de ese curso en el que fuimos
alumnos de grado en la Facultad hace años, y
siempre continuamos teniendo por él el mismo cariño y el mismo respecto intelectual, lo
mismo por los demás colegas Administrativistas por lo cual a él y en su persona a todos
le agradecemos esta invitación que nos resulta particularmente honrosa.
Sobre el tema a desarrollar por más que esté
anunciado como el Trabajo ante el Derecho
Administrativo y el Derecho Laboral lo vamos a acotar al Derecho que se presta para el
Estado, interpretamos que ese es el interés
en un evento Administrativo, porque hablar
de el trabajo ante el derecho laboral y en general nos sacaría del tema de este evento.Hemos distribuido una guía de exposición
con el esquema de lo que pensamos desarrollar y nos gustaría comenzar señalando que
relaciones entre el derecho administrativo y
derecho laboral se han dado siempre desde
muy diversos ángulos y generando diferente
puntos de contacto, por consiguiente diferentes zonas fronterizas en alguna medida
compartidas.
En un trabajo de Derecho Laboral que me
permito recomendar vivamente del Dr. Raciati,
publicado en la revista de Derecho Laboral
(104 ) el señala inclusive que ese relacionamiento de alguna manera viene del origen de
ambas disciplinas y el indica un origen relativamente con concomitante desde el punto de
vista histórico, entre derecho laboral y dere-
cho administrativo, que más o menos en la
época se separan del derecho civil, de una
manera análoga generando cada uno un estatuto, del tipo humano al cual pretenden regular.
En ambos ese estatuto (el estatuto del funcionario público) claramente hablando de
Derecho Administrativo y la regulación del
trabajo hablando del Derecho Laboral, ese estatuto rige una vez celebrado el contrato, el
enganche o el acto condición para decirlo con
terminología de derecho público, a tal punto
que una de las corrientes importantes sobre
la naturaleza jurídica del contrato de trabajo
privado lo define como un acto condición que
lo único que determina, es el enganche, luego hay un estatuto legal, el de la legislación
del trabajo que se impone a la voluntad de los
contratantes que sólo acordaron vincularse,
pero ya no el resto del relacionamiento y el
reacondicionamiento de esa relación, también
el laboral es un estatuto aunque claro diferente al estatuto del funcionario público.
Un segundo punto de contacto importante
se da por el hecho de que desde siempre en el
derecho del trabajo, se reconoció una parte
del derecho laboral que llamamos derecho
administrativo del trabajo, que es toda la parte de derecho puramente administrativo que
regula aquellos órganos estatales con competencia en materia laboral. Especialmente el
Ministerio de Trabajo y dentro de él la Inspección del Trabajo que es la más relevante para
el cumplimiento de los fines en el derecho laboral.
Ahora alguna doctrina Administrativista
viene utilizando la expresión Derecho Administrativo Laboral para referirse a la regula-
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ción laboral o cuasi laboral de algunos contratos de prestación de servicios a la administración, pero del laboralismo de la expresión
de Derecho Administrativo del Trabajo se usa
desde siempre no para eso sino para la parte
de Derecho Administrativo que nos atañe, que
nos interesa directamente, porque regula la
relación con uno de los órganos públicos que
maneja el tema laboral.
Un tercer punto de contacto bastante superado hoy en día por suerte, se da a partir de
aquellos regímenes totalitarios especialmente de inspiración fascista nacional socialista,
donde el sindicato era órgano público.
El cuarto terreno compartido como todo terreno fronterizo a veces de confraternidad y a
veces de enfrentamiento de conflicto , es el
del régimen laboral de los funcionarios públicos, en sentido amplio, los propiamente dichos y todos aquellos otros que realizan tareas para la administración.
El trabajo que realiza ese funcionario o particular que trabaja para la administración es
desde el punto de vista laboral naturalmente
objeto del derecho laboral, porque ahí esta el
sujeto principal del derecho laboral quien presta trabaja para otros, el objeto de la protección esencial del derecho de trabajo, que es
su razón de ser, en cambio la administración
es el objeto, obviamente es el derecho administrativo que analiza por consiguiente el mismo objeto, el mismo sujeto, la misma relación
desde el punto de vista del otro sujeto digamos en términos laboralistas del empleador.
Para analizar esto, es que vamos a dividir la
exposición en dos grandes partes, una primera analizando la evolución que se ha dado en
los últimos 30 años de esta cuestión de la relación de trabajo para la Administración, vista desde el punto de vista administrativo y o
desde el punto de vista laboral, y una segunda parte tratando de identificar tendencias recientes, finalmente algunas conclusiones.
Sobre la primera parte el régimen laboral de
los funcionarios públicos y demás servidores
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de la administración, hay una evolución muy
clara que parte del tradicional histórico monopolio del derecho administrativo en el tema,
de repente hace 40 años, nadie se le ocurría
pensar que el derecho laboral pudiera tener
algo que decir respecto del estatuto del funcionario público, por ejemplo de esa monopolio de derecho administrativo en el tema, a
una paulatina ingerencia en el derecho laboral, a partir de tres o cuatro constataciones
básicas, primero la identidad del trabajo, el
trabajo que presta una mecanógrafa que teclea una máquina de escribir o una computadora en una empresa privada, hace exactamente el mismo trabajo que el que lo hace en un
ministerio, por ejemplo.
Segundo lugar, la desacralización del estado verdad, aquella idea del estado decimonónico propio de la revolución francesa, heredero de la monarquía como un ser todopoderoso y sacrosanto, fue cambiando, se fue deteriorando, pero también fue cambiando por
la propia democratización de las sociedades y
junto con esto también va desapareciendo la
idea del Estado buen empleador, que era la
idea que se podía tener inclusive entre nosotros, hace muchos años donde el Estado era
el empleador modelo, para que entonces una
legislación de protección frente a ese empleador que era el empleador modelo.
No se si a consecuencia de esto o conjuntamente con esto o como causa de esto esa
teoría formulado por Casinelli Muñoz, que luego vamos a ver, se fue dando también a otros
niveles de la existencia de un derecho general del trabajo verdad, que abarca todo que el
que trabaja, sin perjuicio de que distintas categorías de trabajadores pueden tener estatutos regímenes particularidades, que pueden
llegar a un grado de autonomía muy grande.
Algunos hitos en esta evolución, me gustaría partir para no ir demasiado lejos del estado de la cuestión en ocasión de un evento
interesante que fue un cursillo sobre el Derecho del Trabajo y los Funcionarios Públicos,
que se celebró en el año 77 organizado por la
Revista de Derecho laboral, específicamente
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XII COLOQUIO DEL CENTRO DE ESTUDIOS
DE DERECHO PÚBLICO
por Plá Rodríguez ,que fue quien se puso al
hombro la organización de esto y por allí si
uno lee aquellos estudios, aquellas exposiciones, aquellos debates estaba claro, planteado en ese momento de algún modo el enfrentamiento del derecho administrativo y por
otro lado el laboral, compitiendo por un mismo elenco de sujetos a ser regulados o relaciones jurídicas a ser reguladas.
Dicho de otra manera el Estatuto, me refiero
al Estatuto de la función pública del funcionario público, versus el contrato de trabajo o
la relación de trabajo, ya a partir de ahí en el
campo del derecho laboral, los dos grandes
maestros actuales PLA RODRIGUEZ Y
BARBAGELATA , definen una posición que
marca al laborismo, el de funcionario público
desde el punto de vista ontológico y desde el
punto de vista teórico, no es más que un estatuto más, como el estatuto del trabajador rural
de la trabajadora doméstica, de los trabajadores del mar, etc.
Con una gran particularidad y que merecen
una serie de particularidades pero no deja de
ser un tipo de trabajador que tiene una regulación especial.
Un segundo hito fue el paulatino e intenso
reconocimiento y extensión de la libertad sindical en el sector Público, esto en mi opinión
ha sido determinante, ha sido determinante
porque la acción sindical está en el origen histórico y en el origen funcional del derecho de
trabajo, entonces una vez que se admite en
un determinado sector la vigencia de la libertad sindical y sus consecuencias , la negociación colectiva y el derecho de huelga es
prácticamente imposible evitar que eso no traiga finalmente la introducción posterior de elementos laborales.
El Derecho Laboral tiene por finalidad la protección del trabajador que se realiza de dos
maneras, por el estado a través de la legislación del trabajo, la administración del trabajo
y la justicia laboral, pero también autónomamente por los propios trabajadores a través
de sus organizaciones, los sindicatos la negociación colectiva y huelga.
Dado esto se producen normas autónomas,
el convenio colectivo, normas negociadas y
aparece inevitablemente tarde o temprano, la
fijación negociada de condiciones de trabajo,
que en el sector público, hasta entonces se
consideraban unilateralmente fijadas por la
administración, a través del estatuto, por eso
nosotros le asignamos una gran importancia
a este reconocimiento del sindicato, la negociación colectiva y la huelga en el sector público, porque eso trae aparejado inevitablemente tarde o temprano algún grado de laboralización también en las condiciones de trabajo, en las relaciones individuales, la celebración creciente de convenios colectivos en
el sector público en el año 2000.
El acuerdo marco sobre negociación colectiva en el sector público viene a formalizar esto
que acabo de decir.
El tercer hito me parece que ha sido la difusión de la tesis de Casinelli Muñoz, sobre el
derecho general de trabajo que todos conocemos, el tratamiento del funcionario público
digamos en la Constitución no empieza con
las disposiciones del Art. 58 y siguientes,
sino que empieza en el 53 y siguientes por lo
menos hasta el 57, un derecho general del trabajo para todo trabajador, público o privados, que
el público como algunos privados tendrá luego
particularidades.
Pero esto no queda en una especie doctrinal absolutamente compartible y homenajeable por su originalidad y el éxito que ha tenido, sino que ha tenido reconocimientos o proyecciones o han coincidido con otras creaciones.
En la legislación uruguaya en más de una
ocasión habla del derecho poder común aplicado
a los funcionarios públicos o legislación laboral
aplicable a todos los funcionarios públicos.
Por Ejemplo en la Ley 16.736 sobre empresas paraestatales o personas públicas no estatales y el la Ley 16.095 sobre la contratación
de impedidos u otras necesarias para impedidos, pero además todos los convenios todos
la gran mayoría de los convenios tradicionales del trabajo de la OIT establecen un régimen común y son igualmente aplicables para
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75
trabajadores privados y públicos, arrancando del primero del convenio internacional del
trabajo Nº 1 sobre limitación de la jornada o el
30 que complementa o los convenios sobre
descansos semanales vacaciones anuales etc.
Son aplicables por igual con esa misma idea
coincidente con la idea general del trabajo a
trabajadores públicos o privados sin distinguir.
A veces creando alguna particularidad para
los públicos y a esto habría que agregar todavía todo esa batería de pacto y declaraciones de derechos humanos que incluyen normas laborales, en algunos casos específicas
para los públicos como el principio de igualdad de acceso a la función pública, otros absolutamente compartidos por públicos y privados como jornadas, descanso etc.
El cuarto elemento en esta evolución es el
estado actual de la cuestión, que está signada por una confluencia de derecho administrativo y laboral y por una superposición etc.,
que ya analizaremos, pero también por una
brutal diversificación de regímenes de prestación del trabajo para la administración, hemos
pasado del funcionario público típico o tipo
verdad el designados estatutario presupuestado, a múltiples formas atípicas.
En el trabajo de Cagnoni publicado en un
libro del Instituto Uruguayo de Derecho Administrativo de hace 10 o 15 años el citaba la
tesis de Sayagués. La afirmación clásica de
Sayagués que señalaba la excepcionalidad de
la contratación en la administración pública
como forma de ingreso, cuando hoy estadísticamente al menos cuantitativamente es casi la regla.
Que hace el Derecho cuando lo atípico se
vuelve típico, que hace el Derecho cuando la
excepción se vuelve norma, me gustaría citar
el informe del grupo de trabajo creado por la
Oficina Nacional del Servicio Civil conjuntamente con COFE, la Confederación de Organizaciones de Funcionarios del Estado y la
Mesa Sindical Coordinadora de Entes Autónomos y Servicios Descentralizados, que en
un informe del 31/5/2005 señala 10 formas de
76
contratación, las 5 primeras de funcionarios
públicos, el funcionario público designado en
cargo presupuestado, el típico segundo el
contrato de función pública para tareas no
permanentes, tercero el contrato de alta prioridad, cuarto el contrato de alta especialización o alta gerencia, quinto los contratos zafrales o eventuales, hasta aquí son funcionarios públicos sólo estatutario el primero los
demás no, pero todo funcionarios públicos,
luego otros que no alcanzan nunca a ser reconocidos como funcionarios públicos, sexto el
arrendamiento de obra, séptimo becarios y
pasantes, octavo cachet, noveno el contrato a
término o contrato de trabajo a término, y décimo
los funcionarios de hecho.
A esta nómina, que es una nómina formal
acordada por la Oficina con los sindicatos hay
que agregar otros, las residencias médicas
hospitalarias y residencias técnico profesionales en la administración hospitalaria, el recurso de empresas en trabajo temporal o a
contratación de empresas de servicio, la subcontratación en general, la contratación a través de comisiones de apoyo salud pública, la
utilización de las empresas unipersonales.
No incluyo en esta enumeración complementaria al contrato de consultoría, tratado
por DELPIAZZO por considerarlo dentro del
arrendamiento de obra, en cuanto se viste con
el ropaje jurídico del arrendamiento de obra,
de lo contrario habría que incluirlo y es de
destacar que este grupo de trabajo en un informe de trabajo reciente verdad 2005, no incluye al arrendamiento de servicio, no se si
por una inadvertencia o por compartir una vieja opinión de la Oficina del Servicio Civil de
que no había lugar para el arrendamiento de
servicios en la función pública, arrendamiento de
obra u otra fo rma y no arrendamiento de servicios en
todo caso no lo incluye.
Dos conclusiones de esta diversificación,
primero da la impresión visto de afuera la última palabra la tienen ustedes, pero da la impresión de que no hay un sistema acá que aquí
hay un gran desorden un caos, por otro lado
se aprecia la aplicación creciente del derecho
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XII COLOQUIO DEL CENTRO DE ESTUDIOS
DE DERECHO PÚBLICO
laboral y del derecho civil, verdad ya no a
partir de aquella discusión del 77 a partir de
una pretensión del derecho laboral, de avance sobre el derecho administrativo, de avance
basado en la mejora de la condición del trabajador, sino como resultado del uso promiscuo
o desnaturalizado de figuras de derecho público, o como resultado de disposiciones legales o reglamentarias expresas que inducen
o disponen directamente la aplicación del derecho laboral , o del derecho civil, en el primer caso una trampa del administrador que
termina de desvirtuar la figura legal para usarla para otra cosa y en otros casos una trampa
del legislador que crea claramente una figura
que no respeta ni los principios del derecho
laboral ni los del derecho administrativo.
INTERVENCION DEL DR. CAGNONI
Lo que señala el Dr. Ermida fue señalado
ayer en la disertación, esto simplemente para
que lo recordemos, del Prof. Eduardo Lust
que trató el tema de la función pública y fue
completado magníficamente por el Sr.
Subdirector de la Oficina Nacional del Servicio Civil Humberto Ruocco, que estuvo
presente y además al final habló el tema del
caos que es la administración pública uruguaya, es decir de manera que todos coincidimos lamentablemente.
DR. ERMIDA
La segunda parte que quería tratar tiene que
ver con tendencias actuales en materia de relaciones individuales de trabajo, ya concretamente la relación individual, ya concretamente de esta variedad sobre un criterio distinto al que se a usado por ejemplo en el libro
reciente de Delpiazzo y en muchos otros, clasificar por el objeto del contrato, explicando
un poco en la función de la tendencia política
pero política en el sentido de técnica jurídica
de política legislativa a la que responde.
Veamos lo tradicional había sido ese asalto
laboralista a la ciudadela administrativista,
sobre bases conceptuales, verdad esto es
trabajo por consiguiente esto me correspon-
de regularlo a mi he y a partir de eso una paulatina conquista, algunas partes del territorio disputados por parte del derecho laboral, eso era el antecedente inmediato lo que uno percibe hoy.
Ahora en los últimos años se dan tres tendencias parcialmente diferentes, nos parece
por un lado una desestaturización, es decir el
derecho administrativo reacciona sacando del
estatuto a determinados sujetos, pero dejándolos dentro del territorio administrativo, es
decir los saca del estatuto pero los mantiene
dentro del estatuto del derecho público, los
expulsa del ámbito privilegiado verdad, pero
los mantiene dentro del derecho administrativo.
Una segunda tendencia que podríamos llamar de laboralización, donde se produce lo
que alguna doctrina ha llamado la huida del
derecho administrativo, ya no se trata de sacarlo del estatuto y conservarlo dentro de la
disciplina, sino de sacarlo del derecho administrativo, se da igual en el derecho laboral,
con lo cual el derecho laboral se encuentra
con la sorpresa de que habiendo ido a la conquista, y diciéndole quiero eso, el administrativista le dice, bueno llevate eso y ¿no querés
llevarte esto otro también?.
La tercera tendencia es la de la deslaborización o si se quiere de la irresponsabilidad total, ni administrativo ni laboral, que se vaya
del derecho civil y si fuera posible alguna región de no derecho, mejor entonces.
No hay ningún problema con el contrato de
función pública pero cuando se utiliza no para
tareas temporales sino permanentes, cuando
se desnaturaliza por su sucesiva renovación,
bueno entonces ahí se nos vuelve a plantear
el problema se convirtió en funcionario público permanente.
Contratos de alta prioridad tienen un régimen especial público, el contrato alta especialización o alta gerencia, el contrato de cachet que a mi me parece que esto su lógica es
ejemplo típico uruguayísimo, además verdad
que cuando el SODRE quiere contratar a Piero
Gamba para que dirija la OSSODRE en una
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temporada de 10 conciertos, ahora que esto
sirva para contratar de manera semi permanente a periodistas, a locutores, a asistentes
de locutores etc. Entra dentro del terreno de
lo discutible y otra vez el problema se le aplica
al Derecho Laboral, son funcionarios públicos
permanentes de hecho que cosa son.
Contratos zafrales o eventuales aquí hay
en todos los casos de extralimitación de desnaturalización o bien los principios laborales
en el derecho público o bien la laborización
de la figura por lo cual pasan a la segunda
tendencia verdad a esa que llamamos de laboralización o privatización o tercerización, ya
no están fuera del estatuto solamente sino
fuera del derecho administrativo.
Se les cede al Derecho Laboral sin necesidad de que este vaya a combatir por ellos la
huida del derecho administrativo promovida
en los últimos años aquí el ejemplo típico es el
contrato a término que además la Ley el Art.
29 de la Ley 17.556 lo llama contrato de trabajo a término, aquí ya no sólo se reconoce al
hijo sino que se le da el apellido; te lo querés
llevar, llevátelo aquí lo tenés y forma parte de
parte de la familia.
Contrato de trabajo a término es un claro
contrato de trabajo especial como podría haber en toda el área del derecho laboral privado, solamente menos favorable que el común,
no para protegerlo mas sino para protegerlo
menos y si ha discutido en el área del derecho
laboral la constitucionalidad de esta figura,
precisamente por traer una modificación legal
del estatuto del funcionario público, sin las
mayorías requeridas por subvertir los principios de protección, etc.
Se dan aquí también todas las situaciones
de subcontratación donde hay una serie de
normas importantes que no vamos a desarrollar para no pisar el espacio y el tiempo del Dr.
Delpiazzo, pero aquí juega la responsabilidad
subsidiaria por los salarios prevista en la Ley
de consejos de salarios, aquí juega en el sector de la construcción la acción directa prevista en el Art. 1851 del Código Civil, y aquí
78
juega o puede jugar la tendencia laboral a considerar que hay solidaridad toda vez que la
subcontratación utilizada de una manera no
del todo clara.
Pero además hay una norma interesante que
es necesario destacar porque es específica
para el sector público que es el Convenio Internacional del Trabajo 94 sobre cláusulas laborales, en contratos celebrados por autoridades públicas tiene una reglamentación nacional en el Decreto 114 del 82, en todo contrato celebrado por autoridades públicas sean
concesiones de obra, servicio, contratos de
servicio, etc.
En toda contratación del estado que suponga la utilización de trabajadores por el
cocontratante por la empresa o entidad contratada, entonces deberán incluirse cláusulas laborales que garanticen a esos trabajadores, condiciones de trabajo equivalentes a las
de la rama de actividad que corresponda, es
decir para que no se utilice una especie de
competencia desleal, o menos valoración el
estado es responsable por controlar esto y
puede y debe retener pagos si no se acredita.
El cumplimiento en forma de esas condiciones de trabajo genera responsabilidad patrimonial del estado, si no lo hace y el decreto
establece la responsabilidad solidaria, contratista, sub contratista y cesionarios en toda la
cadena que se forma en estos casos me parece, que es una norma importante está vigente
y a esto hay que sumar en este grupo en esta
bolsa de la tendencia a la laborización todo en
lo que en la legislación española, se llama el
prestamismo laboral, esto de prestar un trabajador por ejemplo el recurso empresas de trabajo temporal o a empresas de servicio, porque también acá hay una desnaturalización,
una cosa es pedirle a una empresa trabajo
temporal una secretaria por la semana, durante la que se realiza el evento, donde hay exceso de trabajo, etc.
Y otra cosa es recurrir a una empresa de
servicios para que me provea de una secretaria para atender mis asuntos por dos años o
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XII COLOQUIO DEL CENTRO DE ESTUDIOS
DE DERECHO PÚBLICO
todo el tiempo, aquí hay una desnaturalización del uso y las dos cosas utilizan la administración.
Hoy en día en este mismo terreno las Comisiones de Apoyo es una situación que no resiste sobre todo con la difusión, la permanencia etc, con que se da inclusive algunas otras
situaciones como organismos internacionales que contratan aquellos trabajadores que
no puede contratar el Estado por las razones
que fueran, no pueden trabajar en el estado
en las oficinas del estado bajo las órdenes de
los funcionarios públicos etc.; cosa que se
hace con la mayor buena fe pero que genera
que el día que ese señor que hace dos años
que está trabajando en un Ministerio con un
sueldo de un organismo internacional bajo
órdenes del Ministro, del director, de quien
sea, yo tengo muy claro lo que va a disponer un
juez sea de lo contencioso administrativo, o sea un
juez laboral.
Y la tercera tendencia que decimos ya era
ya no el Derecho Laboral sino también la huida del Derecho Laboral la deslaborización o la
desresponsabilización total no sólo la huida
del Derecho Administrativo, sino también la
huida del Derecho Laboral porque la huida
del Derecho Administrativo es excederle , Laboral aquello que venían reclamando.
Se da concomitante en el tiempo con un
período en el cual también hay una huida de
trabajadores privados del Derecho Laboral con lo
cual parece natural que la huida del Derecho Administrativo al Laboral al Civil o al no derecho.
Hay una cita del trabajo de Raciati que mencionaba que decía “esto tiene el objetivo o
persigue un objetivo casi milagroso la posibilidad de emplear trabajadores sin necesidad
de mantener la calidad de empleador de los
mismos, la contratación directa al margen del
Derecho Administrativo y del Derecho Laboral” que es el sueño del empresario actual ser
empresario y no ser empleador, poder desempeñar la actividad empresarial sin asumir las
responsabilidades del administrador público.Aquí juegan distintas figuras el arrendamiento de obra que nuevamente el arrenda-
miento de obra por si solo no tiene nada de
malo y es absolutamente lógico que lo utilice
la administración, como obligación de resultado de ejecución instantánea con independencia técnica sin subordinación, cono vea
la legislación nacional más allá de la definición conceptual con autorización expresa y
plazo determinado en realidad la exigencia del
plazo determinado por la ley no sería necesario porque por definición al ser una obra determinada tiene que terminar etc.
Pero sabemos que todo esto se desnaturaliza y a menudo se usa arrendamiento de obra
para encubrir arrendamientos de servicio o
contratos de trabajo o contrato de lo que sea.
El arrendamiento de servicios toda una discusión de si está permitido o no utilizarlo pero
de hecho se utiliza con otro nombre y se lo
utiliza sobre todo para utilizar ese instrumento inefable que se inventó para precisamente el
salir hacia un campo de derecho privado o de no
derecho que son las empresas unipersonales.
El nuevo gobierno por llamarse, había anunciado la derogación de la norma que prevé.
Las empresas unipersonales y una vez que
se estuvo en el gobierno se enlenteció por
distintas razones una de las razones no la
única es el número brutal de empresas unipersonales contratadas por el estado, que hacía
si eso se cortaba de un día para otro, bueno
había que inventar otra forma de contar con
ese personal del estado.
Es una situación que también genera esta
salida del Derecho Administrativo y del Derecho Laboral, lo mismo puede decirse de Pasantes y Becarios. Nadie está en contra, al
contrario de una pasantía, de una beca etc.
para la formación de profesionales, el primer
empleo etc.
Pero obviamente no en esas situaciones que
conocemos donde hay casos de becarios de
más de 50 años de edad con personal a su
cargo y años de trabajo, también el caso de
las residencias médicas, pero hasta donde yo
se, aquí no se darían tantos casos de desnaturalización porque los propios médicos con-
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79
trolan que esto sirva durante cierto período
para realmente una práctica y luego que venga otro.
fraude o el uso antinatural de la cosa o de retención de la figura del Derecho Laboral impidiendo el
segundo deslizamiento hacia el Derecho Civil.
Ese control sindical, llamémosle así, es el
que ha impedido que acá se generalizara el
uso desnaturalizado. Pero este es el problema
central en todas estas figuras, la desnaturalización, el uso de la figura cualquiera sea ella,
cuando se produce esta desnaturalización entonces hay dos soluciones posibles o bien
les aplicamos todo el Derecho Público y son
funcionarios públicos. Aplicando estos principios que vienen del Derecho Laboral de la
primacía de la realidad etc.
No hemos tratado acá por razones de tiempo y de capacidad y por no aburrir demasiado, otros temas como el de la competencia,
Juzgado de lo Contencioso Administrativo,
Juzgados Legales, Juzgados Civiles y ni el
enorme de la Seguridad Social..
En el área del Derecho Público o son trabajadores en aplicación de los principios laborales entonces le aplicamos lo que corresponda de acuerdo a la normativa laboral.
En estos casos la jurisprudencia son ser
para nada unánime tiende a apreciar la realidad de conformidad con los principios de
Derecho Laboral, principios de primacía de la realidad, de continuidad, de protección del individuo.
Primera conclusión
Se aprecia un crecimiento del papel de instituciones y principios del Derecho Laboral
en la relación de trabajo para el estado, para
decirlo ampliamente, este papel es notorio y
contundente en materia de relaciones colectivas de trabajo sindicato, negociación colectiva, y huelga.
Es importante en materia de relaciones individuales de trabajo aunque no solo por el
avance conceptual del Derecho Laboral sino
por cierta resignación o sesión voluntaria del
Derecho Público a partir de esa idea de expulsar del Derecho Administrativo a determinadas categorías del Derecho Laboral o al Derecho Civil.
Una laboralización flexibilizadora cuando lo
que originariamente pretendían los laboristas
era la laborización protectora. Sin embargo
algunos principios laborales como el de primacía de la realidad pueden operar una suerte
80
Segunda conclusión.
También se aprecia una expulsión del Derecho Laboral hacia fuera del Derecho Laboral,
empresas unipersonales otros contratos atípicos que genera un problema ya no solo jurídico sino ético que es la transferencia de los
riesgos al trabajador, el sustento ético del contrato de trabajo radica en que el empleador
asume los riesgos si todos estamos de acuerdo que la prestación de trabajo esa asociación
entre capital y trabajo, supone que ambos aportan
lo suyo uno el capital otro el trabajo, para generar
alguna riqueza verdad.
Esa riqueza generada debería repartirse
como en una sociedad en partes iguales o no
proporcionales a lo que vale el trabajo y a lo
que vale el capital; no se hace así el capital se
lleva toda la ganancia, remunerando al trabajo con una cantidad fija.
Cuál es el sustento ético de esto, como justificar esto sin que sea una confiscación. Precisamente porque al trabajador se le asegura
un mínimo garantizado de salario y de condiciones de trabajo el trabajador no asume los
riesgos de la explotación, los riesgos los asume plenamente la parte patronal y por eso dirige (poder de Dirección) y por esos si gana
se queda con todo y si pierde asume todos
los riesgos.
El sacar no sólo el Derecho Administrativo
sino el Derecho Laboral al Derecho Privado a
esta forma de trabajo supone romper este sustento ético del contrato de trabajo, haciendo
asumir todos los riesgos al trabajador sin asumir el empleador sea público o privado los
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XII COLOQUIO DEL CENTRO DE ESTUDIOS
DE DERECHO PÚBLICO
riesgos, que le corresponde para precisamente
no tener que responder ante el trabajador, por la
cuota de riqueza que el realmente genera en cada
caso.
Tercera conclusión
Las cosas se pueden complicar más en el
futuro no solo por el lado de que esto , continúe solo por el lado de que podría haber una
variación en el Derecho Laboral, porque en el
Derecho del Trabajo se postula en la doctrina
y esto no es un invento uruguayo, es un
invento francés que se va extendiendo una
nueva extensión del Derecho Laboral, la superación del criterio de la subordinación la
aplicación del Derecho Laboral a todo trabajo
subordinado o no, justamente la mejor estrategia para capturar a los fugados estos que se
disfrazan de no trabajadores , como las empresas unipersonales no perseguirlos sino extender las fronteras, si tu te fugas de esta línea para allá bueno lo más cómodo es poner
la línea acá.
Eso es lo que se postula bueno si hubiera
un Derecho Laboral, una modificación una
extensión de este tipo ya no estaríamos de
prestación de trabajo aún no subordinada.
para todo trabajo y que tiene que ser respetado por cualquier tipo de trabajo, entonces analizar lo que llamaríamos los laboristas el Derecho
Individual del Trabajo para la administración.
Las relaciones individuales con la administración que deberá respetar esos principios
básicos, pero que a partir de ese respeto podrá prever todas las especialidades todos los
particularismos que razonablemente imponga
la condición del trabajador para el estado.
Mientras no se haga esto no nos queda
otra cosa que de algún modo lo que se viene
haciendo por la jurisprudencia y la doctrina,
tratar de hacer lo mejor solamente aplicar los
principios generales de la disciplinas competentes, competentes en todo el sentido de la
palabra laboral y administrativo, que pretenden tener jurisdicción en la materia pero además concurren aunque de esa manera un poco
dialéctica, a veces no queriendo alguna de
esas competencias de las dos disciplinas competentes, y alguna otra sin perjuicio de las
inevitables dudas que siempre van a existir en
esa zona de frontera, especialmente si se trata
de fronteras móviles como parece demostrado ya que son las que de ha rato separan y de
ha rato unen al Derecho Administrativo y al
Derecho Laboral.
Cuarta conclusión.
El Profesor Cagnoni me permite decirlo hay
una diversificación caótica en previsiones
normativa para el trabajo del estado que reclama su re regulación, hay que crear un verdadero
sistema con claridad con un mínimo de orden.
Cuáles pueden ser las bases para ese nuevo sistema, a nosotros no parece en primer
lugar reconocer derechos determinados, derechos humanos que son derechos del trabajo, están en la constitución están en las normas
internacionales y que valen para todo trabajo.
Reconocer también que hay un derecho colectivo sindicalización, negociación colectiva, huelga
que forma parte de ese derecho humano fundamental que también tiene que ser reconocido.
A partir de esto que tiene que ser común
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Tema:
El Trabajador ante el
Derecho Laboral y el
Derecho Administrativo
DR. CARLOS DELPIAZZO
Queridos colegas se imaginan que tengo
que comenzar sin duda felicitando la brillante
y yo diría estimulante, hasta excitante exposición del Dr. Ermida que más allá de la disciplina que cada uno cultiva ha examinado con la
objetividad científica que caracteriza al rigor
con que hace todas las cosas, este tema, que
efectivamente tiene mucho de caos y al cual
también voy a tratar simplemente de aportar
alguna pauta de orden. Por supuesto quiero
agradecer a los organizadores y al Dr. Cagnoni
no sólo esta posibilidad de compartir un rato
con todos ustedes sino la honra que para mí
implica estar sentado en este estrado junto al
Dr. Cagnoni y al Dr. Ermida.
Quizás la propia indicación del título de esta
parte del coloquio, el Trabajador ante el Derecho Laboral y el Derecho Administrativo
puede sugerir exposiciones poco menos que
opuestas o enfoques marcadamente diferenciales, sin embargo sin haber tenido concierto previo porque la verdad es que no lo tuvimos, y ciertamente aunque venimos de troncos disciplinarios diferentes podrán constatar ustedes coincidencias, incluso me atrevería a decir en el propio punto de partida, porque es el esquema que he preparado para dar
un orden a esta exposición. Tomaba como
punto de partida ese cursillo sobre el derecho
del trabajo y los funcionarios públicos que
citó el Prof. Ermida, y que ciertamente marcó
un hito no solamente desde el punto de vista
de como puso el tema a punto sobre la mesa,
sino el esfuerzo que desde el Derecho Administrativo y desde el Derecho Laboral se hizo
para apreciar una realidad que no era tan caótica, como ahora. Uno dice cuanto se avanzó
en algunas pocas cosas y cuanto se retrocedió en muchas otras. Desde hace casi 30 años
82
porque ese cursillo fue en mayo 1977, y allí
Héctor Hugo Barbagelata constataba la evolución que en ese momento experimentaba la
doctrina del Derecho del Trabajo, hacia lo que
el llamaba el tratamiento unitario del trabajador. Barbagelata relevaba tres grupos de ordenamientos jurídicos en los países, distinguiendo entre los que hacen extensivo a los
funcionarios públicos, las normas propias del
Derecho del Trabajo como en Inglaterra, la
situación de quienes aplican un régimen especial pero basado en el Derecho Laboral como
era el caso de Méjico, los que aplican el Derecho Laboral a ciertas categorías de funcionarios como en muchos países de Europa, como
también en el área Latinoamericana cuando
por ejemplo se trata de regular el trabajo de
quienes se desempeñan en empresas del estado y por lo tanto se regulan íntegramente
por el Derecho Laboral, aún considerándose
funcionarios públicos, precisamente por distinguir la doctrina como no se ha hecho entre
nosotros sino en otros países entre el funcionario público propiamente tal y el empleado
público. En ese mismo día y en ese mismo
cursillo compartiendo el estrado con Hugo
Barbagelata, Jorge Silva Sencio coincidía en
que el trabajo constituye una zona fronteriza
de relación compartida por el Derecho de Trabajo y por el Derecho Administrativo, yo le
agregaría por el Derecho Constitucional y Derechos Humanos. El Derecho de los Derechos
Humanos y ahí vemos también, como a veces
por necesidades académicas casi por necesidades pedagógicas, nos vemos obligados a
diseccionar la realidad para poderla explicar
de mejor modo cuando en realidad ese objeto
no es tan susceptible de división, sino que en
realidad probablemente sí es susceptible a ser
mirado de distinto punto de vista, y allí Silva
Transformaci ón, Estado y Democracia
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XII COLOQUIO DEL CENTRO DE ESTUDIOS
DE DERECHO PÚBLICO
Sencio decía que no puede hablarse de una
aplicabilidad total del Derecho de Trabajo al
ámbito de los funcionarios públicos pero realizando matizaciones que en ese mismo cursillo, del modo más pleno Cajarville desentraña
con esa claridad que lo caracteriza, distinguiendo en la propia constitución bloques
normativos referidos a distintos ámbitos en
los cuales se va de lo común a lo específico
de las distintas relaciones. En una reciente
edición del tratado de Derecho del Trabajo de
Mario Ackerman, éste revela otra vez tres tipos de sistemas y él dice: «hoy tenemos países en los que se intenta preservar el sistema
estatutario y pone como ejemplo típico y yo
coincido en esta apreciación, el caso del Derecho Francés, en segundo lugar muestra el
caso de aquellos países en los que se constata una intensa laboralización en el campo de
la función Pública y pone como ejemplo el
Derecho Italiano, que como todos saben la
legislación reciente ha marcado por texto expreso positivo el avance del Derecho Laboral
en orden de ser más abarcativo, de las distintas modalidades de relaciones funcionales,
que el Derecho Italiano contempla y en tercer
lugar, el caso de los países cómo España donde convive un régimen funcional y un régimen laboral de la administración, distinguiendo distintas situaciones, de relaciones funcionales algunas, que se preservan para un
estatuto propiamente público o de Derecho
Administrativo, y otras situaciones que se encuadran en el ámbito del Derecho Laboral común.
Frente a este panorama que como ustedes
verán hace 30 años y ahora mostraba a nivel
comparado a distintas tendencias con distintos acentos, con distintos modos de aproximarse a la visión de fenómenos de la realidad,
relativamente similares en nuestra constitución. Yo creo que hoy en el año 2006 podemos afirmar de modo más o menos pacífico
que la doctrina lee la constitución reconociendo en ella innegablemente la existencia de unas
bases para un Derecho General del Trabajo,
desde el Derecho Público, es indubitable el
mérito de Horacio Casinelli Muñoz al mostrar
esto, que quizás no se había visto de modo
tan patente antes de que él lo explicara con la
claridad con que generalmente explica las cosas, pero ese enfoque realmente ha sido abrazado desde el ámbito del Derecho Público, tanto constitucional como administrativo, por
Aguirre Ramírez, Silva Sencio, Prat, Gianola,
Cajarville, Cristina Vázquez y desde mi punto
de vista desde el año 94, cuando aparece la
primera edición del tomo 2 (mi manual de contratación administrativa), también compartí
ese enfoque, vista la centralidad que en definitiva tiene el trabajo como actitud del hombre a la condición humana del trabajo.
El hombre en realidad no sólo obtiene el
sustento a través del trabajo sino que muchas veces se realiza como persona, manifiesta su inminente dignidad y muchas veces traduce su creatividad desde el trabajo.
Esa condición que de alguna manera es propia del hombre como tal y que le permite en
las condiciones de vida dignificar así mismo
aportando además a la colectividad a la que
se debe. En este sentido creo que la constitución nos dice con toda claridad en el Art. 53
“el trabajo está bajo la protección especial de
la Ley” está refiriéndose a la condición de todos que nos convierte en trabajadores y en
este punto creo que no existe no debería existir la oposición público privada. Sigo esto a
Lensupio el catedrático de la Universidad de
Nantes. Que de un modo muy gráfico para mi
gusto cuestionando esta oposición que muchas veces se da en el derecho público y en el
derecho privado. Con relación al trabajo mirado desde lejos es una engañifa porque en realidad no nos aporta – es la realidad que tenemos que examinar y sobre la cual tenemos que
operar y decidir y mirado desde cerca toda
relación de trabajo cualesquiera ella fuera involucra en distintos grados yo comparto este
enfoque y comparto también que es línea que
nuestros profesores enseñaban que es gris
para distinguir entre el derecho público y el
derecho privado en realidad a veces no deja
de ser casi una comodidad de lenguaje o una
comodidad académica para ubicar cosas en
distintos casilleros pero cuando miramos a la
realidad o determinados aspectos de la realidad resulta realmente difícil lo que es público
y lo que es privado y con todo respeto estan-
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83
do presente el Dr. Ermida digo que poco de
derecho privado hay en el derecho laboral,
porque claramente si hay un derecho signado
por el interés de lo público es el derecho laboral todo estando fundamentalmente la rama
del derecho enderezada a la protección como
claramente también es el derecho administrativo en lo que refiere al trabajador público y
por esto me lleva inmediatamente a lo que me
parece que sería una distinción útil entre un
enfoque práctico y un enfoque teórico o conceptual de esta realidad y en el enfoque práctico no puedo sino coincidir con lo que el Profesor Ermida citando al Dr. Raciatti “no hay
un sistema hay un gran desorden y yo he dicho ahora quizás mas groseramente o con
menos nivel académico que en realidad se a
prostituido el régimen de trabajo a mi juicio a
raíz de una disposición coyuntural que se ha
venido dando hasta hace poco en el tiempo y
que fue la prohibición de nuevos funcionarios a la administración.
Ahora se habla de la madre de todas las
reformas y ella fue la madre de todos los borregos que nos ha llevada a esta realidad de
hoy porque si la multiplicación en exceso de
funcionarios fuere un mal entonces la terapéutica apropiada o la solución a ese problema es el adecuado control y las limitantes en
ejercicio en los poderes de designación y no
la prohibición de designación. Porque si ustedes tienen en cuenta a través de sucesivas
leyes presupuestales y rendición de cuenta
se ha prohibido el ingreso a la función pública y van a cualquier oficina pública y encuentra una criatura de la especie humana que tenga menos de 30 años ese ingresó por la ventana ese ingresó o por una norma de excepción.
Becario, pasante, cachet, o por todas las que
el profesor Ermida señaló. Porque cuando se
cierra una puerta que no se puede cerrar siempre se entorna una ventana y cuando se entorna una ventana siempre hay quien tiene el
poder del codazo para abrirla del todo. Y entonces se empieza a lograr lo no querido o un
efecto por eso hablo de prostitución realmente termina trastocando la realidad sobre la cual
quizás se quiso operar en bien pero se termina operando con daño en mal y entonces el
84
verdadero desafía es como volver al versículo del Génesis al principio era el caos y sobre
ese caos es que tenemos que procurar operar
para ordenar y dar explicaciones y en ese esfuerzo otra vez de la mano de Casinelli y
Cajarville vemos como nuestra constitución
explicitando muchas veces verdaderos principios generales que lo son sin necesidad
norma positiva construye cimientos en derecho todo se edifica realiza como un progresivo a partir del Art. 53 comienza refiriendo al
trabajo como hecho a esa realidad que es propia de los individuos de la especie humana de
realizarse trabajando pero luego a partir del
Art. 54 de la constitución da un paso más al
reconocer un conjunto de derechos al que se
hallare en una relación de trabajo de servicio
como obrero o empleado es decir en una situación de dependencia o subordinación y
observen aquí que la constitución tampoco
califica a ese sujeto que labora en situación
de subordinado o sea que estas normas reconocen estos derechos lo hacen sin tener en
cuenta la calidad del subordinante todo el que
trabaja en una relación de subordinación tienen este conjunto de derechos. Y yo me atrevería a agregar siguiendo esa apertura de categoría que hacía el Prof. Ermida esto alcanza
a todos y todos son todos el que trabaja en
un arrendamiento de servicio verdadero o no
el que trabaja en un arrendamiento de obra
desnaturalizado el que trabaja en cualquier relación nominada de la forma que fuera pero
con manifiesta o probada subordinación ese
evidentemente tiene derecho al descanso tiene derecho a la libertad de su conciencia moral y cívica porque la constitución a querido
particularizar esta protección especial bajo la
cual el art. 53 pone todo el trabajo para decir
éste que está en una situación de subordinación especialmente éste cualesquiera sea el
subordinante debe ser tutelado en tales derechos con independencia del subordinante y
es recién que a partir del Art. 58 que la constitución nos aporta referencias de carácter específica para referir a que tiene como
subordínate a una entidad pública y estatal
que es aquel que tradicionalmente llamamos
funcionario público. En el sentido constitucional si bien la constitución no tiene una de-
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XII COLOQUIO DEL CENTRO DE ESTUDIOS
DE DERECHO PÚBLICO
nominación doctrinaria de funcionario público, aporta todos los elementos para poder definir que es el funcionario público y esto lo
dejo en puntos suspensivos….. hasta dentro
de un momento porque quiero volver sobre
ello en orden a que ya lo adelanto muchas
veces las normas de laboralización no son sólo
inconstitucionales como en su contenido lo
señaló Ermida muchas veces con inconstitucionales porque desconocen la índole de
aquel que está operando que es funcionario
público, porque la constitución así lo considera con independencia de que la ley pretenda decir otra cosa esta situación de funcionario público tiene un subordinante que es una
entidad estatal aporta peculiaridades, y a mi
me ha parecido útil para no hacer demasiado
extensa la intervención referir a tres aspectos
en los cuales podemos apreciar esa especificidad derivada del subordinante estatal, y
luego como contracara tres aspectos en los
cuales impera la consecuencialidad de ese derecho laboral de trabajo, que a partir del Art.
53 consagra la constitución y ha reconocido
a desentrañado para todos nosotros; Casinelli
Muñóz y quienes les ha seguido en primer
lugar una característica a mi juicio de la especialidad del régimen propio del funcionario
público derivada de la índole jurídica del subordinante es la servicialidad de la administración, mucha veces en ese tamaño en crecimiento desordenado y tantas veces desprolijo de nuestras administraciones perdemos de
vista lo que la administración es por esencia.
No sólo por esencia sino por sentido etimológico, que administración quiere decir servir y una administración que no es de servicio
se desnaturaliza en si misma. Hace bien la
constitución brasileña cuando al referirse a
los trabajadores del estado no los llama funcionarios públicos si no servidores públicos,
aunque muchas veces no es esta la sensación que sentimos cuando vamos a una oficina pública y pretendemos ser atendidos, el
que está del otro lado y que no me interesa si
es por cachet, arrendamiento, contratado función pública, ocupando un cargo presupuestal, ese es un servidor de la sociedad a la que
se debe que en ese momento está representa-
da por ese individuo que con cola o sin cola
llega para ser atendido en orden a determinada prestación o servicio y ésta servicialidad
de la administración proyecta consecuencias
sobre el estatuto del trabajador público, que
necesariamente son diferentes a las de quien
tiene como subordinante a un empleador particular o privado, cualesquiera que fueren fines lícitos que este empleador persiga un primer elemento que me parece destacable, es
que el funcionario público está sometido a
normas de conducta ética más exigentes que
cualquier trabajador privado. No quiero decir
con esto que la ética deba ser relativa o que
dependa de donde uno trabaja, es que la servicialidad de la administración impone una eticidad más exigente al trabajador público que
a cualquier trabajador privado esto no es una
afirmación caprichosa que yo venga ha hacer
esta mañana sino que lo dice la constitución,
y lo dice en normas que no vienen de la reforma del 2004 que refirió al agua viene de viejas
reformas de la constitución ya con muchísimas décadas de vigor , Art. 58 los funcionarios están al servicio de la nación y no de una
fracción política , claro ustedes dirán esto es
natural pero resulta que con la laboralización
la ley 17556 consagra la solución contraria, el
que viene contrata y echa al que estaba antes
o sea vamos a un sistema de poleo donde en
definitiva el funcionario no es de la administración, no es un servidor público sino que es
un servidor del gobernante de turno y eso es
inconstitucional porque el Art. 58, establece
que el funcionario está al servicio de la nación y no de una fracción política y el Art. 59
cuando establece las bases del estatuto del
funcionario, dice que se establecerá sobre la
base fundamental de que el funcionario existe para la función y no la función para el
funcionario y esta frase, no es un pasaporte
a la felicidad para que el tribunal de lo contencioso rechace todos los reclamos de los funcionarios públicos, sino que es una formulación de un axioma que traduce la servicialidad
esencial que el funcionario público tiene por
ser subordinado a una administración pública, que debe hacer del servicio público su
objeto, fin,verdadera y última razón de ser . Y
como ha dicho Don Jesús González Pérez el
Transformaci ón, Estado y Democracia
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85
Derecho administrativo es el garante de la ética pública y es por eso que los funcionarios
públicos de verdad, están sometidos a exigentes reglas de ética en el ingreso, en el desempeño, en el cese y aún después del cese,
en la función pública.
El acreditar buena conducta, el acreditar honorabilidad, en su momento el haber prestado
servicio militar a la patria, la exigencia de normas vinculadas a la transparencia o a sus bienes o ingresos de la ley cristal a través de una
serie de normas contenidas en las leyes anticorrupción, que han internalizado los preceptos de la Convención Interamericana contra
la corrupción, demuestran que esas exigencias éticas son mucho mas acentuadas con
relación al trabajador público que al trabajador del ámbito privado, ni que hablar en las
reglas en el desempeño y de aquellas que sujetan a determinados requisitos o exigencias
al que fue funcionario público, aún mas allá
del cese y con mayor grado de exigencia obviamente según la responsabilidad y el nivel
jerárquico que este funcionario público haya
tenido.
Segundo aspecto que me parece a señalar
como propio de esta especialidad derivada del
carácter servicial de la administración es la
inamovilidad de los funcionarios públicos
miren que soy absolutamente conciente de
que hoy en nuestro país la inamovilidad de
los funcionarios públicos es casi una mala
palabra, sin embargo yo quiero reivindicar a
la inamovilidad correctamente entendida. La
inamovilidad es la garantía de que el buen
servidor público sino media ineptitud, omisión o delito y en su caso venia de su órgano
correspondiente va a continuar en el desempeño de su cargo más allá de los cambios políticos que puedan razonablemente en democracia ocurrir en el país.
La inamovilidad no es un inconveniente, la
inamovilidad no es un tornillo que impide que
sea quitado de su sillón el funcionario público, lo que impide o hace de la inamovilidad un
impedimento es la ineptitud de los que no saben aplicar adecuadamente las disposiciones
86
que la Constitución en esta materia establece
cuando regula quienes son los funcionarios
inamovibles, que no son todos y que en el
Estado actual ni siquiera son la mayoría porque funcionarios públicos inamovibles son
los presupuestados de la administración central, con excepción de militares, y policías no
están comprendidos aquí todos los contratados, no están comprendidos los funcionarios
del M.S.P. y un largo etc. Al cual cabe agregar
la situación de los funcionarios de las llamadas empresas del estado, etc.
La inamovilidad , estabilidad se diría desde
el derecho laboral, yo digo la inamovilidad en
todo caso es una manifestación mas exigente
de la estabilidad y por qué más exigente, por
lo mismo que vimos, por la condición del subordinante y por la índole de la actividad que
ese funcionario público desarrolla porque
cada cometido estatal que es desempeñado
directamente por una administración pública
no lo es en abstracto por esa administración
pública, sino por cada uno de esos sujetos de
carne y hueso que son los funcionarios públicos.
En tercer lugar la Constitución ha querido y
en esto hay una especificidad también en el
régimen de los funcionarios públicos, que el
trabajo en el ámbito de la administración lo
sea bajo un sistema no cualquiera, un sistema
que la Constitución llama Servicio Civil y que
establece como base fundamental la Carrera
Administrativa. Esa carrera administrativa en
función de la cual la asunción de nuevas responsabilidades, el progreso en la escala jerárquica iba acompañado de un incremento en la
retribución, y utilizo deliberadamente el verbo en pasado porque en la actualidad una de
las manifestaciones del desorden del que se
habla, del que hablaba el Prof. Ermida y del
que ciertamente hablo yo, es que primero hoy
no existe un incentivo económico al ascenso
y además cuando no le gusta la cara de aquel
funcionario que debería ascender al administrador de turno se va al oblicuo mecanismo de
las asignaciones de funciones y otros institutos que fueron pensados para otras cosas
como modo de subvertir el régimen.
Les cuento una anécdota yo trabajé duran-
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DE DERECHO PÚBLICO
te 14 años en la Contaduría General de la Nación, donde fui compañero de algunos que
aquí están y el director de la asesoría jurídica
de la época era el Dr. Alberto Ramón Real,
produjo un dictamen luminoso como todos
los de él, diciendo qué el derecho al ascenso
era irrenunciable porque implicaba no solamente la aplicación lisa y llana del sistema de
la carrera administrativa previsto en la constitución, sino que no le daba además derechos
como a una mayor retribución sino qué implicaba también nuevas y mayores responsabilidades a las que el funcionario por serlo no
podía renunciar.
Esa tesis ha caído absolutamente en el olvido, es que casi no hay ascensos pero cuando
los hay si me van a pagar $ 500 y voy a tener
a 400 funcionarios bajo mis órdenes bla - bla,
entonces renuncio al ascenso y que aguante
otro, esa es una de las manifestaciones más
nítidas de cómo se ha desvirtuado el sistema
de la carrera administrativa, como base sobre
la cual se sustenta un verdadero Servicio Civil de la Administración.
Observen además que esta norma de la
Constitución y coincido totalmente con lo que
dice el Prof. Cagnoni , no es programática, es
absolutamente operativa, pero si alguna duda
pudiere caber al respecto, está desarrollada
en innumerables normas legislativas. Me limito a una, el Art. 56 de la ley Nº 15809, Ley de
Presupuesto.
Inmediatamente subsiguiente a la salida de
la dictadura donde de la mano del entonces
Senador Zumarán se introdujo una norma que
dice: “que el cumplimiento de tareas permanentes en la administración solo podrá ser
realizado en cargos presupuestales, bajo el
sistema de la carrera administrativa”.
Ustedes podrán decir que no era necesario
que esto fuera establecido, pero yo que ya
soy bastante viejo, para mí una de las funciones del legislador también es la pedagógica, y
ésta es una norma que aunque repito o explicita lo que la Constitución ya había dicho es
pedagógica. Dice las funciones permanentes,
cuáles son permanentes, bueno aquellas que
se cumplen todos los días, esas deben cumplirse con funcionarios públicos que ocupen
cargos es decir que sean inamovibles, que
sean de carrera, que tengan derecho al ascenso bajo el sistema de la carrera administrativa,
porque en el origen de la contratación por
parte de la administración y por eso lo que
enseñaba Sayagués, la partida para jornales y
contrataciones como dice la Constitución en
sede de gobiernos departamentales, lo era para
atender situaciones de excepción que ciertamente muchas veces las administraciones
públicas las tienen, si hay que hacer un censo
bueno se necesita más personal, no vamos a
tener todo el personal necesario para el censo
durante todos los años en que no se realiza el
censo, se contrata pero para tareas permanentes ocupando cargos presupuestales y bajo
el sistema de la carrera administrativa esto es
lo que quiso la Constitución y esto es lo que
plasmó la ley numero 15809, y que aunque no
nos gustó, aunque nos acordemos es derecho positivo vigente.
Ahora bien estas especificidades que derivan de la propia Constitución y que imponen
una regulación propia de derecho publico no
enervan la afirmación inicial de la existencia
de un derecho general del trabajo y creo que a
través de tres elementos elegidos al azar podemos constatar que el progreso en los últimos años de ese derecho general del trabajo.
En primer lugar aunque parezca de perogrullo, la admisibilidad del ejercicio de huelga por
parte de los funcionarios públicos. La lectura
de los clásicos de Derecho Público en el Uruguay nos ubica antes del temperamento no
sólo de no reconocer el derecho de huelga de
los funcionarios públicos como no lo reconocía nada menos que Enrique Sayagués Laso y
Justino Giménez de Aréchaga, sino incluso ir
más allá y postular el delito de abandono colectivo de funciones o de tareas cuando el
funcionario público ejercía el derecho de huelga por parte de los funcionarios públicos y
está bien que así sea porque evidentemente
el ejercicio de derecho de huelga está previsto en la constitución como un derecho gremial sin distinción en esta norma de subordinante o sea que alcanza tanto en una relación
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con una administración pública como con un
particular evidentemente puede haber en esto
matices y de hecho los hay, el propio convenio internacional del trabajo Nº 151 realiza matizaciones cuando ese funcionario público por
ejemplo es titular de un órgano una cosa es
admitir la huelga los funcionarios públicos y
otra distinta admitir que el Intendente o un
Senador o el Presidente de la República puedan ejercitar este derecho. Segunda manifestación, la procedencia de la sindicalización esto
tampoco era admisible por la doctrina clásica
y en definitiva podemos decir una afirmación
incuestionable no sólo a partir de los Art. 57 y
65 de la Constitución, sino de normas de derecho positivo como el convenio Nº 151 internalizado por el país y del propio TOFUP (el
texto ordenado de la función publica), que
dedica los Art. 361 a 368 a regular los alcances
de protección y límites del derecho de sindicalización y una consecuencia natural y lógica de esta admisión. Es en tercer lugar la afirmación como una consecuencia también natural de la existencia.
El dueño de una empresa privada tiene en
1º lugar la limitante que de la competencia que
es manifestación del principio de especialidad, que es a la vez principio de legalidad esos
administradores públicos no pueden actuar
más allá de aquello para lo que la norma les
permitió hacerlo. La limitante presupuestal
con su procedimiento, requisitos, formas y la
consiguiente eficacia, cuando entra en vigencia un convenio colectivo entre la Intendencia de Flores y ADEOM de Flores con determinación de categorías salariales etc. Después
que la Junta Departamental las apruebe porque el
Intendente no es competente para hacerlo.
Se va acabando el tiempo y quiero dedicar
un apartado a señalar algo creo que también
es una constatación de la realidad, seguramente o probablemente no querida pero eficazmente que es así y es que en nuestro país
siempre que se ha hablado de laborización en
la función pública no me estoy refiriendo en
la práctica no en la doctrina ello ha sido equivalente en la función pública siempre se ha
hablado laborizar para flexibizar o para elimi-
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nar garantías o para rebajar categorías no con
un criterio garantizante. Se que una manifestación muy clara de esto es el régimen de contratos de trabajo llamados a término, previstos en la Ley Nº 17.556, ese régimen se sustenta en una serie de bases, las contrataciones deben cumplir con los requisitos a la función pública es igualito que los contratos de
función pública serán a término y renovables
o sea igual que los contratos de función pública, tendrán el mismo régimen de incompatibilidad que los funcionarios públicos también
artículo 33 estarán sometidos a las mismas
condiciones de acumulación que los funcionarios públicos, también artículo 33 tendrán
un provisoriato, también artículo 35 a diferencia del provisoriato común que es de seis, casi
igual que los funcionarios públicos tendrán
derecho a licencia ordinaria como todo trabajador tanto público como privado, requerirán
de un acto administrativo habilitante artículo
38, la designación sin embargo el artículo 33
dice que el contrato no adquiere la condición
de funcionario público ni los beneficios que
tal calidad conlleva y no aclara cuales son
tales beneficios, resulta un poco difícil determinar cuáles son.
Recuerdo una frase donde él decía “cuando un cuadrúpedo con pelo, cola y orejas
ladra, es un perro aunque legislador diga
que es un gato”. Bueno, aquí aunque se diga
que es un contrato de trabajo que no implica
la condición de funcionario público éste es
un funcionario de pantalón largo porque ya
tiene las piernas peludas. Se le aplican todas
las condiciones y todo el régimen propio del
funcionario público, con la única peculiaridad
que pueda ser de despido y en determinados
casos puede acceder al seguro por desempleo, que no hay ninguna norma que prohiba
ese beneficio para los empleados públicos no
se ha instituido pero no hay ningún impedimento constitucional que no se prevea para
los funcionarios públicos con estabilidades
relativas. El Instituto de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República el 3 de diciembre de 2002
por unanimidad se dirigió al Consejo de la Facultad señalando la inconstitucionalidad de
estas normas y expresando su preocupación
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XII COLOQUIO DEL CENTRO DE ESTUDIOS
DE DERECHO PÚBLICO
por esta realidad de que mediante la generalización de un régimen de trabajo público como
éste de pretendidos no funcionarios públicos
contratados por plazos breves, determinará
progresivamente que la mayor parte de quienes trabajen en entidades estatales estén sometidos a éste régimen de precariedad y decía
el Instituto “bajo semejante régimen cada nuevo gobierno podrá sustituir a su arbitrio no
solo a los funcionarios políticos y de particular confianza sino a la mayor parte del personal de la Administración. En flagrante violación de la Constitución padeceremos en el conocido derecho comparado como sistema de
los despojos. El sistema constitucional vigente contiene los instrumentos que permitirían
imponer criterios de buena administración y
combatir con arreglo a derecho vicios que indudablemente padece nuestra administración
pública y no es necesario para erradicarlos
arrasar con la Constitución.
Otro caso que muestra que la laboralización
ha traído precarización es la desnaturalización
de los arrendamientos de servicios, sobre lo
cual hay doctrina y jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso y de la Justicia del Poder Judicial y por cierto aquí se ha mencionado el caso de los contratados por la comisiones de apoyo, que son varios miles. Tanto en
el ámbito de la salud como en el ámbito de la
enseñanza que para referirlo al ámbito de la
salud que me parece más gráfico utilizan una
túnica que se las provee la Administración,
trabajan en la misma instalación en el mismo
Hospital, utilizan el mismo instrumental, reciben ordenes de los mismos supervisores pero
no son funcionarios y aquí la precarización es
mucho mayor porque ni siquiera hay aportes
al régimen de seguridad social y lamentablemente no tengo tiempo de ahondar en esto
pero en determinado momento el Poder Ejecutivo recibió una inspección del B.P.S que le
hizo un avalúo monstruoso, lógicamente rigió el principio de igualdad ¿y qué hizo el Poder Ejecutivo? , dictó un decreto esto fue bajo
la administración del Presidente Sanguinetti
en su segundo mandato, se dictó un decreto
procurando la regularización de ese personal
estableciendo que se iban a volcar los aportes etc.
Vino la nueva administración y se sintió legitimada por aquello de cada 1º de marzo de
cada cinco años todo reflorece y empieza de
nuevo ¿verdad? como si el 1º de marzo no
fuera el día siguiente a un 28 o 29 de febrero
dependiendo del año. Derogó el decreto porque claro 1º - era una fortuna lo que había que
pagarle al B.P.S, 2º - era incorporar a la función pública en aquel momento ha 4.000 y
pico, cuando la política era reducir el número
de funcionarios públicos ¿ y qué ocurrió? Lo
que ocurre últimamente y está de moda, todo
aquello que es grande y se politiza termina en
manos de los órganos políticos sino en los
jueces y entonces un juez o una jueza tiene
que resolver lo que la sociedad políticamente
organizada no resolvió como tenía que resolver y por supuesto comenzaron a acumularse
las condenas, al Estado M.S.P a indemnizar
pero con eso no solucionamos el problema
porque con eso arreglamos el pasado pero la
vida continúa y continúa bajo un régimen que
es de absoluta precariedad para ese trabajador. Los ejemplos pueden multiplicarse pero
el tiempo no y entonces quiero terminar reafirmando la existencia de un derecho general
del trabajo que alcanza a funcionarios públicos y a trabajadores privados y que tiene innumerables manifestaciones todas de garantías. Este derecho general del trabajo no absorbe todo el régimen de los funcionarios
públicos que mantienen especificidades como
por ejemplo en materia de eticidad, estabilidad de carrera administrativa; en cambio este
sistema sí proyecta consecuencias importantes en su creciente extensión como por ejemplo la admisión de la huelga, la procedencia
de la sindicalización, el reconocimiento aun
con las limitaciones que derivan del régimen
constitucional de la negociación colectiva.
Desde este punto de vista yo creo que es necesario estar en guardia frente a la laboralización que implica precarización y en todo caso
reivindicar el empleo de la expresión laboralización, para sujetar a ese régimen general de
ese derecho común del trabajo, que alcanza a
todos los individuos de la especie humana,
con independencia de quien sea su subordinante, que trabajan y como tales son trabajadores. Muchas gracias.
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