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La elaboración participativa de normas en el Decreto 1172/03 y el control de la discrecionalidad administrativa
Por Juan Bautista Justo
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I. El Decreto PEN 1172/03 de Acceso a la Información Pública consagra en su Anexo V el procedimiento de elaboración participativa de
normas.2 Ese mecanismo es de gran importancia en los tiempos que corren, pues implica someter a los principios de publicidad y participación
a un centro de producción normativa de enorme gravitación como el de los reglamentos, el cual -pese a constituir una fuente de derecho
público sumamente vigorosa- ha permanecido tradicionalmente ajeno a toda intervención de sus futuros destinatarios.
El Reglamento General aprobado en el Anexo V establece que cualquier persona puede solicitar la aplicación de este procedimiento ante la
autoridad que tenga a su cargo la elaboración de la norma reglamentaria, quien debe resolver la petición mediante acto administrativo fundado
(arts. 7º, 9º, 10 y 11). En caso que la respuesta sea afirmativa, se activa la intervención de los interesados, mientras que si es negativa el
reglamento se emite del modo tradicional.
Surge entonces el interrogante: ¿Resulta revisable judicialmente el acto que deniega la solicitud de aplicación del procedimiento participativo?
En principio, es dable advertir que el mecanismo no ha sido impuesto en términos genéricos como recaudo de validez del reglamento de que se
trate. En efecto, no sólo la norma no establece la obligatoriedad de su utilización, sino que los considerandos del Decreto 1172/03 limitan su
procedencia a que “las características del caso –respecto de su viabilidad y oportunidad- así lo impongan”. Esto significa que la decisión de aplicar
el procedimiento participativo ha sido confiada –prima facie- a una típica valoración discrecional de la autoridad administrativa.3
II. Sobre tal premisa –y en la intención de verificar el alcance del control judicial sobre tal acto- deberemos indagar brevemente en torno de los
principales dispositivos que el derecho administrativo viene reconociendo para habilitar el escrutinio de la actividad administrativa discrecional por
parte de los tribunales.4
1) Control de los elementos reglados del acto
Este primer paso en la evolución del control de la discrecionalidad5 resulta enteramente aplicable al acto administrativo del art. 11 del Anexo V, lo
cual es corroborado por la propia norma.
Así, la competencia para analizar el pedido de aplicación es atribuida por el art. 7° a la autoridad máxima del área a cargo de la elaboración de la
norma, sin perjuicio de autorizar la delegación. Respecto de la forma, la misma nos remite a las exigencias de los arts. 7° y 8° del decreto-ley
19.549, requiriéndose en especial una exhaustiva motivación, de resultas de lo cual la decisión sobre la aplicación del procedimiento participativo
requerirá una explicación certera sobre las razones que guían al funcionario en uno u otro sentido.
En lo relativo a la finalidad, el propio art. 4° del Anexo nos brinda una guía definitoria para este análisis, al puntualizar como fin de la norma
atributiva de competencia el de “permitir y promover una efectiva participación ciudadana en el proceso de elaboración de reglas administrativas y
proyectos de ley para ser presentados por el Poder Ejecutivo Nacional al Honorable Congreso de la Nación”. De tal manera, el funcionario no
podrá apartarse de tal premisa al momento de analizar el pedido,6 cuestión que limita en grado sumo la posibilidad de negarse con base en
razones de viabilidad u oportunidad si ellas suponen –en el caso concreto- apartarse injustificadamente del fin explicito de asegurar una
participación efectiva en este ámbito.
2) Control de los hechos determinantes
Íntimamente unido al anterior, este aspecto, admitido hoy como exento de toda discrecionalidad, en tanto supone un juicio de orden intelectivo,7
podrá ser válidamente controlado por el Poder Judicial. De tal modo, la fundamentación de la negativa en hechos falsos o erróneos acarreará su
invalidez en los términos del art. 14 inc. a) del decreto-ley 19.549, comprometiendo con ello la validez del futuro reglamento.
Docente de Derecho Administrativo, Universidad Nacional del Comahue.
El art. 3º del Anexo V dispone que “La Elaboración Participativa de Normas constituye un mecanismo por el cual se habilita un espacio institucional para la
expresión de opiniones y propuestas respecto de proyectos de normas administrativas y proyectos de ley para ser elevados por el Poder Ejecutivo Nacional al
Honorable Congreso de la Nación”. Es de hacer notar la similitud de este trámite con el informal rulemaking utilizado en Estados Unidos (Tawil, Guido,
Administración y Justicia, t.I, Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 198).
3 Entendiendo a la discrecionalidad como aquella "modalidad del ejercicio que el orden jurídico expresa o implícitamente confiere a quien desempeña la
función administrativa para que, mediante una apreciación subjetiva del interés público comprometido, complete creativamente el ordenamiento en su
concreción práctica, seleccionando una alternativa entre varias igualmente válidas en derecho" (Sesín, Domingo, Administración Pública. Actividad
reglada, discrecional y técnica. Nuevos mecanismos de control judicial, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2004, p. 126).
4 Garcia de Enterría, Eduardo, Democracia, Jueces y Control de la Administración, Civitas, Madrid, 1997; Comadira, Julio, “La actividad discrecional de la
Administración Pública. Justa medida del control judicial”, ED, 29 de marzo de 2000; Corvalán, Juan, “Control judicial de la Administración”, Revista
Argentina del Régimen de la Administración Pública, Nº 374, noviembre 2009.
5 “El control judicial de los actos denominados tradicionalmente discrecionales o de pura administración encuentra su ámbito de actuación en los
elementos reglados de la decisión, entre los que cabe encuadra, esencialmente, la competencia, la forma, la causa y la finalidad del acto” (CSJN, Consejo de
Presidencia de la Delegación Bahía Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos, 1992, Fallos, 315:1361).
6 “La Administración no dispone de libertad de acción –de opción o elección- en cuanto a sus fines. En materia de finalidad no existe discrecionalidad
alguna” (Jeanneret de Pérez Cortes, María “La finalidad como elemento esencial del acto administrativo y la desviación de poder”, en AA.VV, Acto
Administrativo y Reglamento, RAP, Buenos Aires, 2002, p. 95).
7 En cuanto al carácter eminentemente reglado del elemento causa que engloba esos hechos determinantes, ha remarcado la doctrina que “Parece claro
que si verificar implica comprobar, acreditar, demostrar que lo peticionado condice con la realidad, esto de por sí trasunta un juicio intelectivo que
excluye toda valoración discrecional”. (Sesín, Domingo, Administración Pública. Actividad reglada, discrecional y técnica. Nuevos mecanismos de control
judicial, op. cit. p. 303). En efecto, “la realidad como tal, si se ha producido el hecho o no se ha producido y cómo se ha producido, esto ya no puede ser
objeto de una facultad discrecional porque no puede quedar al arbitrio de la Administración discernir si un hecho se ha cumplido o no se ha cumplido, o
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3) Conceptos jurídicos indeterminados
Si bien el texto del Anexo V no establece pauta alguna en lo relativo a la procedencia del trámite participativo, resulta interesante preguntarse si las
dos fórmulas de viabilidad y oportunidad planteadas por los considerandos del Decreto 1172/03 como guía para el funcionario administrativo
pueden ser examinadas a la luz de la doctrina de los conceptos jurídicos indeterminados, por cuanto ello significaría descartar la existencia de
discrecionalidad en el punto, obligando a la Administración a la previa definición de los conceptos que aplicará.8
Respecto del término “viabilidad” la doctrina referida –más allá de los reparos que puedan oponerse a la misma- resulta aplicable, por cuanto
dicho vocablo remite –en cada caso- a la posibilidad fáctica de realización del procedimiento. Tal elemento puede ser reconducido a un análisis de
orden cognoscitivo que permite llegar en el caso a la unidad de solución justa.
La alusión a la “oportunidad” –por el contrario- genera mayores dudas, por cuanto involucra ya un juicio valorativo que por vía de principio debe ser
librado al leal saber y entender del funcionario administrativo.
Sin embargo, es importante no perder de vista que se encuentra en juego un interés primario de la comunidad como es la participación de los
ciudadanos en la formulación del orden social. Tal condición impone una restricción de carácter sustancial en la valoración de la oportunidad, por
cuanto la misma ya ha sido predeterminada en las raíces mismas de nuestra Carta Fundamental y receptada expresamente en el art. 4° del Anexo
V referido a la finalidad del procedimiento. Claro es que tales normas consideran valiosa la participación ciudadana.
Siendo ello así, no se alcanza a advertir cual sería el supuesto en el cual esa intervención de los administrados pueda proponerse como
inoportuna. Sí, por el contrario, se presentan como factibles supuestos de inviabilidad, los cuales –sin embargo- serán contados y aparecerán
fundamentalmente cuando la aplicación del trámite derive en la ineficacia comprobable de la medida reglamentaria. Pero, como ya vimos, tales
elementos discurren en el ámbito de la posibilidad fáctica del procedimiento, cuestión que –al remitir a un juicio intelectivo- torna aplicable el criterio
de unidad de solución justa o el control de la causa.
En resumidas cuentas, los jueces podrán controlar la negativa fundada en la inviabilidad por cuanto ello atiende a un examen fáctico de la
motivación y su cotejo con la eficacia del reglamento que pretende emitirse. Por su parte, la oportunidad supone una valoración que –prima facieya ha realizado el constituyente y que se entronca en la finalidad del reglamento plasmada en su art. 4°, lo cual impide por vía de principio que el
funcionario administrativo pueda considerar como disvaliosa la participación de los destinatarios de la norma en el proceso de su creación. A la luz
de lo expuesto, la unidad de solución justa parece evidente en ambos casos: la participación democrática.
4) ¿Es la participación directa del ciudadano un principio general del derecho?
En la hipótesis en que no se compartieran las alternativas precedentemente expuestas, es dable preguntarse si el núcleo de esa discrecionalidad
que guía la elección del trámite de formación del reglamento puede ser controlado con fundamento en algún principio general del derecho.9
Si delimitamos a esta categoría como compuesta por las bases inspiradoras del ordenamiento jurídico, podemos interrogarnos si la intervención
directa del ciudadano participa de la jerarquía de aquellos.
Por mi parte, entiendo que la respuesta debe ser afirmativa, por cuanto la “autodisposición” de la sociedad sobre sí misma es un presupuesto del
poder político y –por consiguiente- del orden jurídico estatal.
Por ello, en atención a encontrarse comprometidas reglas cardinales de nuestro sistema democrático, toda negativa a la aplicación del
procedimiento debe ser entendida restrictivamente y requiere la fehaciente explicitación de las razones que llevan a la autoridad a apartarse de lo
que debe ser la regla general: la participación de los administrados en la preparación de las normas reglamentarias.
Por último, es importante recordar que la participación de los ciudadanos en la gestión de los cometidos estatales resulta consustancial con las
justas exigencias del bien común en una sociedad democrática, lo cual lleva a individualizar –dentro del esquema de restricciones a los derechos
fundamentales diseñado por el sistema supranacional de los derechos humanos- a la seguridad pública como único fundamento posible de una
limitación en tal sentido, conforme las disposiciones de los arts. 29.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 31.2 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
III. De acuerdo a lo expuesto, es posible concluir que:
1) El Anexo V del Decreto 1172/03 ha instituido un procedimiento de elaboración de reglamentos cuya utilización por parte de la autoridad
administrativa se encuentra sujeta a una decisión que puede ser judicialmente controlada en su competencia, forma, causa y finalidad.
2) Los conceptos de “viabilidad” y “oportunidad” preceptuados como pauta para la aplicación del procedimiento son susceptibles –en principio- de
ser revisados a la luz de la doctrina de los conceptos jurídicos indeterminados. El sistema constitucional impone como unidad de solución justa la
participación ciudadana.
3) En caso de no darse los requisitos del punto anterior, debe entenderse a la participación ciudadana como principio general del derecho limitativo
de la decisión de no aplicar el procedimiento regulado en el Anexo V del
determinar que algo ha ocurrido si realmente no ha sido así. El milagro, podemos decir, no tiene cabida en el campo del derecho administrativo” (Garcia
de Enterría, Eduardo, La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo -poderes discrecionales, poderes de gobierno y poderes
normativos-, Civitas, Madrid, 1983, p. 31).
Grecco, Carlos, “La doctrina de los conceptos jurídicos indeterminados y la fiscalización judicial de la actividad administrativa”, en AA.VV, Derecho
Administrativo. Doctrinas esenciales 1936-2010, t.II, La Ley, Buenos Aires, 2010. CNACAF, Sala I, “Caamaño”, 02/08/1994; CSJN, Mocchiutti, 1997, Fallos,
320:2298. Ver también TS España, Sala 5°, Sentencia del 28/04/1964.
9 “El núcleo de la decisión discrecional habilitada por la norma es, en principio, libre jurídicamente, pero revisable, en plenitud, en el marco de los
principios generales del derecho en tanto límites negativos de aquella libertad” (Comadira, Julio, Derecho Administrativo, Lexis Nexis, 2003, Buenos Aires,
p. 514).
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