VIII ¿A qué precio deben transferirse las acciones de una sociedad

VIII
Área Derecho Empresarial
VIII
Contenido
¿A qué precio deben transferirse las acciones de una sociedad
anónima?
GLOSARIO EMPRESARIAL
VIII-1
VIII-4
¿A qué precio deben transferirse las acciones de
una sociedad anónima?
Autor : Dr. Cristhian Northcote Sandoval
caso de las sociedades anónimas cerradas
como son los artículos 237°, 238°, 289°,
240° y 241°.
Título: ¿A qué precio deben transferirse las acciones de una sociedad anónima?
sociedad implica también una obligación,
pues la participación de los socios en
el negocio que realice la sociedad, está
representada en este capital.
3. Nociones preliminares
De manera tal que, si los resultados de la
actividad desarrollada por la sociedad son
exitosos, las utilidades obtenidas serán
repartidas en proporción a esta participación, pero si dichos resultados fueran
negativos, al punto de llevar a la sociedad
a su extinción, esta deberá devolver sus
aportes a cada uno de los socios.
Ficha Técnica
Fuente: Actualidad Empresarial Nº 302 - Primera
Quincena de Mayo 2014
1. Introducción
Jurídicamente, las acciones constituyen
bienes que forman parte de la propiedad
de su titular, que al igual que otros bienes
dentro de la esfera patrimonial de una
persona, pueden ser objeto de actos de
transferencia, como una compraventa,
una permuta, una donación o de transmisión sucesoria.
Sin embargo, en la práctica suelen generarse confusiones sobre cómo puede
realizarse la transferencia de acciones y,
sobre todo, cómo se debe fijar el precio a
pagar por la adquisición de tales acciones.
Por ello, en el presente informe revisaremos las principales consideraciones
que intervienen en una operación de
transferencia de acciones y qué criterios
o reglas se pueden seguir al determinar
el valor de las acciones a ser transferidas.
2. Marco legal
La transferencia de acciones no es una
operación que cuente con un marco normativo específico, sino que su realización
está determinada por las reglas aplicables
en función del tipo de acto jurídico que
se desee realizar, como serían las disposiciones en materia de compraventa y
donación contenidas en el Código Civil.
Lo que existe en la Ley General de Sociedades son algunas disposiciones que
regulan el funcionamiento de las acciones,
contenidas en los artículos 82° al 110°, y
algunas disposiciones específicas para el
N° 302
Primera Quincena - Mayo 2014
Para comprender cómo funciona una
operación de transferencia de acciones,
es preciso tener claros algunos conceptos
o nociones.
Como sabemos, en las sociedades anónimas el capital social está dividido en
acciones que constituyen valores representativos de los derechos de los socios
frente a la sociedad. Así, la cantidad de
acciones que posee cada socio determina
su participación en el capital social, lo que
a su vez, determina el ejercicio de sus
derechos políticos y económicos frente
a la sociedad y a los demás accionistas.
Las acciones constituyen una obligación
de la sociedad frente a los accionistas, por
lo que se trata de un pasivo, con ciertas
características especiales, pero finalmente
es un pasivo para la sociedad.
Pero también las acciones constituyen
una obligación de los accionistas frente
a la sociedad, pues las acciones han
sido emitidas como consecuencia de los
aportes que han hecho los socios a la sociedad, es decir, de su inversión que está
comprometida en la empresa.
Para comprender el funcionamiento del
régimen accionario de las sociedades
anónimas, es necesario tener en claro
algunos conceptos:
a) El capital social
El concepto de capital social está referido,
como ya hemos señalado, a un pasivo.
Cuando una sociedad es constituida, los
socios efectúan aportes que formarán el
capital de la sociedad. Pero este capital,
a la vez que implica un ingreso para la
Informe Especial
Informe especial
Pero el capital social también tiene otra
función y es la de constituir una garantía
para los terceros que realizan operaciones
con la sociedad. Y esto es así porque
aunque los socios sean acreedores frente
a la sociedad por el valor de sus aportes,
se trata de acreedores de último rango,
es decir, serán los últimos acreedores en
cobrar sus créditos frente a un supuesto
en que la sociedad tenga que agotar su
patrimonio para cumplir sus obligaciones.
Así, los socios solo recuperarán sus
aportes cuando la sociedad haya cumplido, previamente, con todos los demás
acreedores. Esto implica que los terceros
que contratan con la sociedad saben que
esta puede cubrir con su patrimonio,
al menos, un monto equivalente a su
capital social.
b)Aportes
De manera general, podemos definir al
aporte como la transferencia de recursos
al capital social de una sociedad.
Y cuando nos referimos a recursos estamos haciendo alusión a bienes muebles,
inmuebles, dinero, derechos de crédito e
incluso servicios, para los tipos societarios en los que esa clase de aportes está
permitida.
La finalidad de estas transferencias de
recursos es que la sociedad, al momento
Actualidad Empresarial
VIII-1
VIII
Informe Especial
de su constitución, cuente con los medios
necesarios para desarrollar sus actividades
o que, con motivo de un aumento capital,
se incremente su capacidad para operar
o se puedan sanear situaciones de desbalance patrimonial.
Cualquiera sea la finalidad que busque
la sociedad con los recursos aportados
al capital social, tales aportes generan
obligaciones y derechos a favor del socio
aportante.
En general, todo recurso susceptible de
valoración económica puede ser materia
de aporte al capital de una sociedad. Por
lo que pueden hacerse aportes en dinero,
bienes muebles, inmuebles, derechos de
crédito y servicios. Aunque en el caso
de los servicios, debe tenerse en cuenta
que solo son admitidos como aportes
en algunos tipos societarios, que son la
sociedad civil, la sociedad en comandita
y la sociedad colectiva.
Cabe señalar también que la regla general es que el aporte de bienes se hace a
título de transferencia de propiedad, es
decir, que en virtud al aporte, la sociedad se convierte en propietaria del bien
aportado, salvo que, se haya señalado
expresamente que el aporte se hace a
título distinto, en cuyo caso la sociedad
solo recibe el derecho materia de aporte,
como podría ser el derecho de uso o el
derecho de usufructo.
Un aspecto fundamental en materia de
aportes a sociedades es determinar el
momento en el que se considera efectuado el aporte y cómo se acredita que
se ha realizado.
Para determinar dicho momento, la Ley
General de Sociedades ha fijado reglas en
función del tipo de aporte.
Así, cuando se trata de aportes en dinero,
deben acreditarse mediante el depósito
del dinero en una cuenta de titularidad
de la sociedad abierta en una empresa
bancaria del sistema financiero nacional.
En el caso de bienes muebles, se considera efectuado el aporte al momento
en que se otorga la escritura pública de
constitución o de aumento de capital,
según sea el caso, debiendo acreditarse
mediante una declaración que efectúa
el representante legal de la sociedad en
la que deja constancia de haber recibido
los bienes, debiendo además adjuntarse
a la escritura pública un informe de
valorización de los bienes, en el que
se describan sus características, el valor
asignado y el criterio utilizado para establecer dicho valor.
Este informe no requiere ser suscrito por
un perito o tasador, pudiendo ser firmado
por el propio socio aportante.
En el caso de bienes inmuebles, la transferencia se considera efectuada con el
VIII-2
Instituto Pacífico
otorgamiento de la escritura pública de
constitución o de aumento de capital, según sea el caso, debiendo también adjuntarse a la escritura pública un informe de
valorización de los inmuebles aportados,
en el que se describan sus características,
el valor asignado y el criterio utilizado
para establecer dicho valor.
Cuando se trata de derechos de crédito,
la Ley General de Sociedades dispone
que si el aporte consiste en títulos valores
o documentos de crédito a cargo del socio aportante, el aporte no se considera
efectuado sino hasta que el respectivo
título o documento sea íntegramente
pagado.
Si el derecho de crédito aportado está
representado por títulos valores o documentos de crédito en los que el obligado
principal no es el socio aportante, el
aporte se entenderá cumplido con la
transferencia de los respectivos títulos o
documentos, con el endoso de los respectivos títulos valores o documentos y sin
perjuicio de la responsabilidad solidaria
prevista en la ley respectiva.
c)Acciones
Las acciones son valores que representan
derechos sobre una sociedad. Son el resultado de la división de la cifra del capital
social en una determinada cantidad de
alícuotas que se distribuyen entre los socios en función de los aportes que hayan
realizado a la sociedad.
Para estos efectos, todas las acciones
de una sociedad deben tener el mismo
valor nominal y deben dar origen a los
mismos derechos, en función de la clase
a la que pertenezcan, pues es posible
que una sociedad emita distintas clases
de acciones con distintos derechos para
cada clase.
Como regla general, las acciones son
transferibles libremente, pero pueden
establecerse restricciones en el estatuto de
la sociedad o por acuerdo de los socios. Es
necesario señalar también que en el caso
de las sociedades anónimas cerradas, existe un derecho de adquisición preferente,
regulado por el artículo 237° de la Ley
General de Sociedades.
4. Titularidad de la acción
De conformidad con el artículo 91 de la
Ley General de Sociedades, la sociedad
considera como propietario de las acciones a quien figure como tal en el libro de
matrícula de acciones.
Como vemos, la sociedad reputará como
propietario de las acciones a quien aparezca en el libro de matrícula de acciones
como tal. Pero, esto no implica que una
transferencia de acciones no sea válida
por el hecho de no estar registrada en el
libro de matrícula de acciones.
La falta de anotación de la transferencia
en el libro de matrícula únicamente significa que el adquirente de las acciones
no podrá oponer su derecho frente a la
sociedad. Como veremos más adelante,
la transferencia surte efectos entre el
transferente y el adquirente desde el
momento de la celebración del acto de
transferencia.
5. Sobre la transferencia de
acciones
Como habíamos indicado, la transferencia
de acciones puede originarse a partir de
diversas operaciones o actos.
Así, por ejemplo, el titular de una acción
puede transferirla mediante un contrato
de compraventa, operación en la cual la
propiedad de la acción es transferida a
cambio de un precio en dinero. En tal
caso, serán de aplicación las disposiciones contenidas en los artículos 1529° y
siguientes del Código Civil.
Asimismo, el titular de una acción podría
decidir transferirla a través de una operación de permuta, operación en la que la
propiedad de la acción es intercambiada
con la propiedad de otro bien, sin que
exista un pago en dinero. En este caso,
es de aplicación el artículo 1602° del
Código Civil.
También, por ejemplo, la acción puede
ser transferida por donación, operación
en la cual la propiedad de la acción es
transferida a título gratuito, conforme
a las disposiciones del artículo 1621° y
siguientes del Código Civil.
Para cada una de estas operaciones debemos tener en cuenta las formalidades
que se deben respetar para darle validez
a la operación, aunque de hecho, en la
mayoría de casos, no existe una formalidad obligatoria. Veamos los supuestos
más comunes.
Las operaciones de compraventa no
poseen una formalidad obligatoria, pues
la compraventa puede celebrarse incluso
en forma verbal. Sin embargo, definitivamente se recomienda que exista al menos
un documento escrito que acredite las
condiciones acordadas por las partes.
En el caso de las operaciones de permuta,
tampoco existe una formalidad obligatoria,
pero, nuevamente, se recomienda contar
con un sustento escrito del contrato.
En el caso de las donaciones, es necesario
tener en cuenta los artículos 1623° y
1624° del Código Civil:
“Donación verbal de bienes muebles
Artículo 1623°.- La donación de bienes
muebles puede hacerse verbalmente, cuando su valor no exceda del 25 % de la Unidad
Impositiva Tributaria, vigente al momento en
que se celebre el contrato”.
N° 302
Primera Quincena - Mayo 2014
Área Derecho Empresarial
Donación por escrito de bienes muebles
Artículo 1624°.- Si el valor de los bienes
muebles excede el límite fijado en el artículo
1623°, la donación se deberá hacer por escrito de fecha cierta, bajo sanción de nulidad.
En el instrumento deben especificarse y
valorizarse los bienes que se donen".
De acuerdo a estas disposiciones, la
donación de acciones, que son bienes
muebles, puede hacerse en forma verbal
si su valor no supera el 25 % de una UIT.
Si supera dicho valor, la donación debe
formalizarse por documento escrito de
fecha cierta, que se puede obtener, por
ejemplo, mediante la legalización notarial
de las firmas.
La idea entonces es determinar cuál es
la operación por la cual se realizará la
transferencia de acciones y en función
de su naturaleza, establecer si existe una
formalidad obligatoria para su validez.
En cualquier caso, podemos señalar como
recomendación general que la operación
de transferencia de acciones conste en
un documento escrito, por lo menos,
para tener un sustento de las condiciones
acordadas.
En términos generales, el documento que
sustenta la transferencia de acciones debería contener la siguiente información:
• Identificación de las partes
• Descripción de las acciones a ser
transferidas, indicando su cantidad,
la sociedad cuyo capital representan,
valor nominal, cargas o gravámenes
que pudieran existir sobre ellas y la
demás información pertinente.
• Valor de transferencia de las acciones.
• Forma de pago del valor de transferencia, si fuera el caso.
Una vez celebrado el contrato, el transferente, el adquirente o ambos, deben
comunicarle a la sociedad, a través de
una comunicación simple, que se ha
producido la transferencia de las acciones a fin que la sociedad anote dicha
transferencia en el libro de matrícula de
acciones. El responsable por la veracidad
de las anotaciones es el gerente general.
Sin perjuicio de la necesidad de comunicar la transferencia a la sociedad, el
contrato de transferencia surte efectos
entre las partes desde el momento de
su celebración, por lo que para ellas la
transferencia es válida y oponible.
Si la transferencia no es comunicada a
la sociedad y no se anota en el libro de
matrícula de acciones, el adquirente no
podrá ejercer sus derechos como accionista, tales como cobrar dividendos, participar y votar en las juntas de accionistas,
solicitar información sobre la marcha de
la empresa, etc.
N° 302
Primera Quincena - Mayo 2014
Entonces, con la celebración del contrato
de transferencia y la comunicación a la
sociedad para su correspondiente anotación en el libro de matrícula, culmina el
procedimiento para la transferencia de
las acciones.
5.1. Sobre la inscripción de la transferencia en Registros Públicos
Hemos señalado que la transferencia de
acciones de una sociedad anónima no
requiere ser inscrita en la partida registral de la sociedad. Pero, es necesario
comprender por qué las transferencias
de acciones no requieren ser inscritas en
Registros Públicos.
La sociedad anónima es una persona
jurídica que se constituye por la voluntad
de los accionistas, personas naturales
o jurídicas, que mediante el aporte de
bienes o derechos, forman el capital
inicial de la sociedad. Este punto es muy
importante pues debemos tener en claro
que la sociedad anónima es una sociedad
de capitales, es decir, es una sociedad en
la que la presencia de los socios se debe a
su aporte de capital y no a sus cualidades
personales.
En otras palabras, en la sociedad anónima
no tiene relevancia la identidad de los
socios, pues las operaciones que celebra la
sociedad se encuentran respaldadas con el
patrimonio de la sociedad y no con el de
los socios. En este mismo sentido, las personas que contratan con la sociedad no lo
hacen por los méritos o cualidades de sus
socios, sino por el respaldo patrimonial
de la sociedad y otros aspectos como la
calidad de sus servicios o productos, su
posición en el mercado, etc. Pero la regla
general es que la identidad de los socios
no es trascendente en las actividades de
la sociedad.
Es por estas razones que la sociedad
“anónima” lleva ese nombre, pues no
tiene relevancia la identidad de sus socios.
Y por esas mismas razones, la identidad
de los socios de una sociedad anónima
no es revelada a terceros mediante su
inscripción en Registros Públicos, sino
que, únicamente se registra en el libro de
matrícula de acciones, que es un libro de
carácter privado y al que solo los socios
y funcionarios de la sociedad pueden
acceder.
VIII
visto, en la sociedad anónima carece de
importancia quiénes son titulares de las
acciones.
Sin embargo, la Ley General de Sociedades regula la posibilidad de establecer,
a través del pacto social, del estatuto o
de convenio entre los socios, algunas
restricciones a esta libre transmisibilidad.
El artículo 101° de la referida ley, dispone
que podrán establecerse limitaciones a la
transferencia de las acciones, siempre que
no impliquen prohibiciones absolutas.
Estas limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones serán de observancia
obligatoria para la sociedad cuando estén
contempladas en el pacto social, en el
estatuto o se originen en convenios entre
accionistas o entre accionistas y terceros,
que hayan sido notificados a la sociedad.
Las limitaciones se deberán anotar en la
matrícula de acciones y en los respectivos
certificados.
5.3.Sobre el derecho de adquisición
preferente
Además de las restricciones que pueden
establecer en el pacto social, en el estatuto
o mediante convenios entre los accionistas
y entre los accionistas y terceros, la Ley
General de Sociedades regula una restricción para la transferencia de acciones de
la sociedad anónima cerrada.
La sociedad anónima cerrada es una
forma de la sociedad anónima que ha
sido diseñada para organizaciones en las
que el número de accionistas no es muy
grande, por lo que no se permiten más
de veinte accionistas, y en las que suelen
existir relaciones de parentesco o de
amistad entre los socios.
Atendiendo a ello, el artículo 237°de
la Ley General de Sociedades establece
que, en para la transferencia de acciones
de una sociedad anónima cerrada, el accionista transferente debe comunicar a la
sociedad su intención de vender sus acciones, para que la sociedad comunique tal
situación a los demás accionistas y estos
tengan la posibilidad de adquirir dichas
acciones en forma preferente a terceros.
De esta manera, salvo por el acto de
constitución en el que aparecen los socios
fundadores, los posteriores cambios en la
identidad de los socios no se inscriben en
Registros Públicos.
Una vez comunicada la intención del
accionista transferente de vender sus
acciones, el gerente de la sociedad debe
comunicarlo a los demás accionistas dentro de los diez días siguientes. Los demás
socios tienen un plazo de treinta días
para comunicar si desean adquirir dichas
acciones, en las mismas condiciones en las
que han sido ofrecidas a terceros.
5.2. Sobre las restricciones a la transferencia
Por regla general, la transferencia de
acciones de una sociedad anónima es
libre y sin restricciones, pues como hemos
Si transcurre el plazo de treinta días y los
accionistas manifiestan su negativa a adquirir las acciones o si no han manifestado
su voluntad dentro del plazo, el accionista
transferente quedará en libertad de transferir sus acciones a terceros.
Actualidad Empresarial
VIII-3
VIII
Informe Especial
Cabe señalar que este derecho de adquisición preferente existe por disposición de
la ley, es decir, no es necesario establecerlo
en el pacto social o en el estatuto de la
sociedad anónima cerrada. Pero, puede
ser eliminado si así se señala en el estatuto.
6. Sobre el valor o precio de las
acciones a ser transferidas
Teniendo en claro cómo funciona el régimen de las acciones y su transferencia,
debemos enfocarnos ahora en un tema
crucial para ejecutar una transferencia,
esto es, la determinación del precio o
valor de las acciones a ser transferidas.
La confusión usual se genera por el desconocimiento de las reglas de libre mercado
que operan en nuestro país.
Así, en el Perú no existen normas legales
que fijen los precios de los bienes que
son vendidos o comercializados, de forma
tal que toda persona puede transferir los
bienes de su propiedad al precio que
considere pertinente.
Las acciones que constituyen un bien
mueble dentro de la esfera patrimonial de
su titular se someten a las mismas reglas
de mercado, por lo que el accionista o titular de estas acciones las puede transferir
al precio que estime pertinente.
Lo que muchas personas asumen es que
las acciones deben ser vendidas a su valor
nominal, por ser este un valor determinado, conforme a las disposiciones del
estatuto de la sociedad. Y esta confusión
generalizada nos lleva a explicar la distinción que existe entre los distintos valores
de las acciones.
No se trata de conceptos establecidos por
la Ley General de Sociedades, salvo por el
del valor nominal, pero nos servirán para
entender cómo se determina el valor para
la transferencia de acciones. En este orden
de ideas, podemos identificar tres tipos de
valores para las acciones:
• El valor nominal.- Que corresponde
al valor establecido en el estatuto de
la sociedad y que es el resultado de
dividir el importe del capital social entre
la totalidad de acciones emitidas por la
sociedad.
Se trata de un valor estable en la medida
que su modificación solo se produce
cuando se aprueba una modificación del
estatuto, por un aumento o reducción de
capital.
Como es fácil percibir, este valor nominal
no necesariamente refleja con precisión
el valor que pueden representar las acciones, si consideramos en la valoración
el patrimonio de la empresa, pues en la
práctica, el patrimonio de una sociedad
sufre modificaciones con mayor rapidez
que la cantidad de veces que se efectúa
un aumento o reducción de capital.
Pero este valor nominal constituye un
concepto básico para comprender cómo
pueden valorizarse las acciones.
• El valor patrimonial.- El valor patrimonial es el resultado de dividir el
patrimonio neto de la sociedad, esto es,
los activos menos los pasivos de la sociedad, entre la cantidad total de acciones
emitidas.
El valor patrimonial refleja la participación que tiene cada socio en el patrimonio neto de la sociedad.
• El valor comercial.- El valor comercial es el determinado por las reglas
de la oferta y la demanda. Como tal,
podríamos decir que este valor es el que
el transferente y el adquirente deciden
aplicar a su operación de transferencia.
No se trata entonces de un valor establecido por una norma legal o que se
defina por criterios previstos legalmente,
sino que es el resultado natural de las
condiciones del mercado.
Claro está, que tratándose de sociedades
anónimas o anónimas cerradas que no
cotizan sus acciones en el mercado de
valores, el mercado, en realidad, se reduce a las operaciones individuales que
se realicen cada cierto tiempo, por lo que
el valor comercial es, simplemente, el que
acuerden las partes en la operación.
Teniendo en cuenta estas nociones, debemos preguntarnos: ¿qué valor se debe
utilizar al celebrar una transferencia de
acciones?
La respuesta debería ser que ninguno
de ellos. Es decir, que ninguno de estos
valores, ni el nominal, ni el patrimonial ni
el de mercado, son obligatorios para las
operaciones de transferencia de acciones.
Pero en un sentido estricto, deberíamos
decir que el valor aplicable a las operaciones de transferencia de acciones es el
valor de mercado, pero porque dicho
valor corresponde al que acuerden las
partes para su operación y no porque sea
aplicable por obligación legal.
No debe interpretarse esta respuesta
en el sentido que en la transferencia de
acciones el valor o precio aplicado no
pueda coincidir, monetariamente, con el
valor nominal o el patrimonial, ya que
de hecho las partes pueden decidir que
el precio aplicable a su operación sea
el valor nominal o patrimonial de las
acciones, pero nuevamente, este acuerdo
resulta de la libre voluntad de las partes
y no porque exista una obligación legal.
Pese a lo indicado, para muchas personas
resulta complicado establecer el valor o
precio para sus operaciones.
Por ello, y sin que esto constituya una
obligación sino una mera referencia,
podemos señalar que existen algunos criterios que pueden servir para valorizar las
acciones, en función de lo que las partes
consideren conveniente, según indicamos
a continuación:
• Tomar en cuenta el valor patrimonial
como base.
• Considerar la proyección de ingresos,
utilidades y negocios futuros.
• Considerar el valor de la reputación,
marcas, know how y otros elementos
intangibles de la sociedad.
• Solicitar una valorización a un profesional o entidad especializada.
7. Conclusiones
Luego de haber revisado las principales
consideraciones sobre las operaciones de
transferencia de acciones y los factores
que intervienen en la determinación del
precio o valor a pagar, podemos establecer algunas conclusiones.
Primero, el precio o valor de las acciones
a ser transferidas es determinado por el
acuerdo entre el transferente y el adquirente, pudiendo ser un valor menor,
igual o mayor al valor nominal, inclusive
a título gratuito.
Segundo, sin importar cuál sea el valor
acordado, la transferencia de acciones
no genera ninguna variación en el capital social de la sociedad emisora de las
acciones, ni hacia arriba ni hacia abajo.
Por último, la operación de transferencia
es realizada por el titular de las acciones,
no por la sociedad emisora.
Glosario Empresarial
1.¿Cuál es el plazo de vigencia de un otorgamiento de poder?
Cuando se trate de un poder con un plazo determinado, las facultades
podrán ejercerse hasta la fecha de vencimiento indicada en el acto de
otorgamiento. Pero, si se tratara de un poder a plazo indeterminado,
se entenderá que las facultades otorgadas podrán ejercerse hasta que el
poderdante las revoque o dejara de existir.
VIII-4
Instituto Pacífico
2. ¿Cuánto tiempo se extiende la responsabilidad de un contratista
por la calidad de la obra?
De acuerdo a lo establecido por el artículo 1784° del Código Civil, el
contratista es responsable por la destrucción total o parcial de la obra,
o si presentara peligro de ruina o defectos graves en su construcción,
por un plazo de cinco años contados desde la aceptación de la obra.
N° 302
Primera Quincena - Mayo 2014