I Actualidad y Aplicación Práctica El procedimiento de ejecución coactiva (Segunda parte) Ficha Técnica Autor : Br. Jenny Peña Castillo Título : El procedimiento de ejecución coactiva (Segunda parte) Fuente : Actualidad Empresarial, Nº 235 - Segunda Quincena de Julio 2011 1. Medidas cautelares previas Como regla general, una medida cautelar procede después de vencido el plazo de siete días hábiles de iniciado el Procedimiento de Ejecución Coactiva. Asimismo, se requiere la emisión y notificación de los valores y deben quedar consentidas en la vía administrativa. No obstante, existe una excepción a esta regla y son las denominadas medidas cautelares previas. Según el artículo 56° del Código Tributario, excepcionalmente, cuando por el comportamiento del deudor tributario sea indispensable o, existan razones que permitan presumir que la cobranza podrá devenir en infructuosa, antes de iniciado el Procedimiento de Cobranza Coactiva, la Administración podrá trabar medidas cautelares por una suma que baste para satisfacer dicha deuda, inclusive cuando ésta no sea exigible coactivamente, a fin de asegurar el pago de la deuda tributaria. En el citado artículo se enumeran una serie de inconductas del deudor tributario, por las cuales ameritan el dictado de una medida cautelar previa, cabe indicar que dicha relación de situaciones es una lista numerus clausus, ya que el Ejecutor Coactivo tampoco puede gravar al contribuyente con una medida cautelar de esta naturaleza de manera discrecional sino que tiene que respetar lo establecido en este artículo. En ese sentido, si el contribuyente no está en ninguno de estos supuestos la Administración se encuentra imposibilitada de trabar estas medidas cautelares previas, es por eso que el contribuyente debe evitar incurrir en alguno de estos supuestos previos establecidos en el artículo 56° del Código Tributario. La relación de estos supuestos son los siguientes: a) Presentar declaraciones, comunicaciones o documentos falsos, falsificados o adulterados que reduzcan total o parcialmente la base imponible. b) Ocultar total o parcialmente activos, bienes, ingresos, rentas, frutos o productos, pasivos, gastos o egresos; o consignar activos, bienes, pasivos, gastos o egresos, total o parcialmente falsos. c) Realizar, ordenar o consentir la realización de actos fraudulentos en los I-12 Instituto Pacífico d) e) f) g) libros o registros de contabilidad u otros libros y registros exigidos por ley, reglamento o Resolución de Superintendencia, estados contables, declaraciones juradas e información contenida en soportes magnéticos o de cualquier otra naturaleza en perjuicio del fisco, tales como: alteración, raspadura o tacha de anotaciones, asientos o constancias hechas en los libros, así como la inscripción o consignación de asientos, cuentas, nombres, cantidades o datos falsos. Destruir u ocultar total o parcialmente los libros o registros de contabilidad u otros libros o registros exigidos por las normas tributarias u otros libros o registros exigidos por ley, reglamento o Resolución de Superintendencia o los documentos o información contenida en soportes magnéticos u otros medios de almacenamiento de información, relacionados con la tributación. No exhibir y/o no presentar los libros, registros y/o documentos que sustenten la contabilidad, y/o que se encuentren relacionados con hechos susceptibles de generar obligaciones tributarias que hayan sido requeridos en forma expresa por la Administración Tributaria, en las oficinas fiscales o ante los funcionarios autorizados, dentro del plazo señalado por la Administración en el requerimiento en el cual se hubieran solicitado por primera vez. Asimismo, en el caso de aquellos deudores tributarios no obligados a llevar contabilidad también se considerará como una falta si estos deudores no cumplen con exhibir y/o no presentar, los documentos relacionados con hechos susceptibles de generar obligaciones tributarias, en las oficinas fiscales o ante los funcionarios autorizados. En el caso que la no exhibición y/o presentación de los libros, registros y/o documentos antes mencionados, se deba a causas no imputables al deudor tributario, no se tomará en cuenta como causal para trabar la medida cautelar previa. No entregar al acreedor tributario el monto de las retenciones o percepciones de tributos que se hubieren efectuado al vencimiento del plazo que para hacerlo fijen las leyes y reglamentos pertinentes. Obtener exoneraciones tributarias, reintegros o devoluciones de tributos de cualquier naturaleza o cualquier otro beneficio tributario simulando la existencia de hechos que permitan gozar de tales beneficios. h) Utilizar cualquier otro artificio, engaño, astucia, ardid u otro medio fraudulento, para dejar de pagar todo o parte de la deuda tributaria. i) Pasar a la condición de no habido. j) Haber demostrado una conducta de constante incumplimiento de compromisos de pago. k) Ofertar o transferir sus activos, para dejar de pagar todo o parte de la deuda tributaria. l) No estar inscrito ante la Administración Tributaria. 1.1. Características de las medidas cautelares previas • Deberán ser sustentadas mediante la correspondiente Resolución de Determinación, Multa, Orden de Pago o Resolución que desestime una reclamación1. • Las medidas cautelares previas podrán ser ejecutadas sólo después de iniciado el procedimiento de cobranza coactiva y una vez vencido el plazo de siete días hábiles otorgados por la Resolución de Ejecución Coactiva. • Las medidas cautelares previas son temporales, tienen una duración de un (1) año, computada desde la fecha en que fue trabada, a menos que existiera una resolución desestimando la reclamación del deudor tributario, en ese caso la vigencia de la medida es de dos (2) años adicionales. Vencidos dichos plazos la medida caducará, estando la Administración obligada a ordenar su levantamiento. 2. ¿Qué medidas cautelares se pueden trabar durante el Procedimiento de Ejecución Coactiva? Una vez vencido el plazo de siete días hábiles otorgado en la Resolución de Ejecución Coactiva, el Ejecutor Coactivo se encuentra facultado a trabar las medidas de ejecución que considere necesarias, ello de conformidad con el primer párrafo del literal a) del artículo 118° del Código Tributario y artículo 32° de la Ley N° 26979. En ese sentido, según el mencionado artículo 118° del Código Tributario y artículo 33° de la Ley N° 26979, el Ejecutor Co1 Existe una excepción al respecto la cual se encuentra establecida en el artículo 58° del Código Tributario, y es el caso en que en un proceso de fiscalización la Administración verifique alguna de las causales para dictar las medidas cautelares previas, encontrándose en la potestad de trabar dichas medidas con el fin de garantizar la deuda tributaria, aun cuando no se hubiese emitido la resolución de determinación, multa u orden de pago. N° 235 Segunda Quincena - Julio 2011 Área Tributaria activo podrá dictar, indistintamente y sin orden prelación, las siguientes medidas cautelares: 1.1. Embargo en forma de intervención en recaudación 1.2. Embargo en forma de intervención en información 1.3. Embargo en forma de administración 1.4. Embargo en forma de depósito, con o sin extracción de bienes 1.5. Embargo en forma de inscripción 1.6. Embargo en forma de retención 2.1. Formalidades especiales en el caso de tributos municipales A diferencia del Procedimiento Coactivo regulado por el Código Tributario, la Ley N° 26979 es bastante exigente respecto de las medidas de ejecución dictadas por los Gobiernos Locales. El artículo 33°-A de la Ley N° 26979 dispone que sólo los Ejecutores Coactivos debidamente acreditados ante las entidades del sistema financiero y bancario, la Policía Nacional del Perú, las diferentes oficinas registrales del territorio nacional y ante el Banco de la Nación, podrán ordenar embargos o requerir su cumplimiento. Dicha acreditación deberá contener, cuando menos, el nombre de la persona, el número del documento de identificación personal, el domicilio personal, el número de inscripción correspondiente a su colegiatura, el número y fecha de la resolución que lo designa, el registro de firmas y sellos correspondiente, la dirección de la oficina en donde funciona la Ejecutoría Coactiva de la entidad. Esta acreditación del Ejecutor Coactivo deberá ser suscrita por el titular de la entidad correspondiente. En el supuesto que esto no sea cumplido, los terceros se encontrarán dispensados de ejecutar las medidas cautelares que sean dictadas. Asimismo, el artículo 33°-B de la Ley N° 26979 dispone que para ordenar la entrega de los fondos retenidos o llevar a cabo el remate, el Ejecutor deberá notificar previamente al obligado con la Resolución que pone en su conocimiento el inicio de la ejecución forzosa y el mandato de embargo. 3. Bienes inembargables El Código Tributario no regula expresamente el tema de los bienes inembargables. Empero, por aplicación supletoria del artículo 648° del Código Procesal Civil, son inembargables los siguientes bienes: a) Los bienes constituidos en patrimonio familiar, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 492° del Código Civil. b) Las prendas de estricto uso personal, libros y alimentos básicos del obligado y de sus parientes con los que conforN° 235 Segunda Quincena - Julio 2011 ma una unidad familiar, así como los bienes que resultan indispensables para subsistencia. c) Los vehículos, máquinas, utensilios y herramientas indispensables para el ejercicio directo de la profesión, oficio, enseñanza o aprendizaje del obligado. d) Las insignias condecorativas, los uniformes de los funcionarios y servidores del Estado y las armas y equipos de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. e) Las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco Unidades de Referencia Procesal. El exceso es embargable hasta una tercera parte. f) Las pensiones alimentarias. g) Los bienes muebles de los templos religiosos. h) Los sepulcros. En ese sentido, si la Administración Tributaria - SUNAT o ente municipal trabase una medida cautelar de ejecución forzada sobre algún bien de naturaleza inembargable, el deudor tributario deberá solicitar el levantamiento inmediato de dicha medida, adjuntando los medios probatorios correspondientes. En el caso que el Ejecutor Coactivo trabase un embargo en forma de retención y notifique al Banco la resolución que ordena la retención, es la Entidad Financiera quien determina si el contribuyente tiene o no cuenta en el Banco y sobre qué monto y hasta qué límite le deberá embargar tomando en cuenta que si estamos ante una cuenta de haberes se deberá respetar el límite de cinco Unidades de Referencia Procesal2. En el supuesto que la Entidad Financiera cometa el error de retener el dinero sin respetar dicho límite, el afectado deberá apersonarse al Área Legal del Banco para presentar su descargo y solicitar de inmediato la desafectación de las sumas embargadas, acreditando su derecho con las últimas boletas de pago de remuneraciones y los estados de cuenta de bancarios correspondientes a los depósitos de estas remuneraciones. Lo correcto es que la Entidad Financiera le comunique a la Administración TributariaSUNAT o Municipal que no existen montos susceptibles de embargo dentro del plazo máximo de cinco días hábiles de notificada la resolución. 4. Suspensión, conclusión y levantamiento de las medidas cautelares del Procedimiento de Ejecución Coactiva El inciso a) del artículo 119° del Código Tributario establece los siguientes tres supuestos de suspensión temporal del Procedimiento de Cobranza Coactiva: 2 La Unidad de Referencia Procesal (URP) es el 10% de una UIT. Por tanto para el ejercicio gravable del año 2011, la URP será de S/.360.00 nuevos soles. I 4.1. Cuando se hubiese dictado una medida cautelar que ordene la suspensión de la cobranza en un proceso constitucional de amparo El artículo 15° de la Ley N° 28237- Código Procesal Constitucional establece que se pueden conceder como medida cautelar la suspensión de algún acto violatorio durante un proceso de amparo, hábeas data y de cumplimiento. Para ello, se exigirá apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensión. Cabe indicar que también se puede suspender el procedimiento de cobranza coactiva por aplicación de una medida cautelar dictada en procedimiento judicial contencioso-administrativo, ello de conformidad con el artículo 35° de la Ley N° 275843. 4.2. Cuando una ley o norma con rango de ley lo disponga expresamente En ese sentido, una ley, decreto legislativo o una ordenanza municipal pueden disponer la suspensión de los Procedimientos de Cobranza Coactiva. 4.3. Cuando tratándose de una orden de pago y cuando medien circunstancias que evidencien que la cobranza podría ser improcedente Como preámbulo cabe indicar que las órdenes de pago son exigibles inmediatamente, sin que exista un plazo para su reclamación antes que la misma sea derivada para su cobranza coactiva, sólo se requiere del pago previo de la totalidad de la deuda para reclamar dicho valor, tal como lo establece el artículo 136° del Código Tributario. Sin embargo, podría ocurrir que la deuda contenida en la orden de pago sea improcedente por ejemplo cuando el deudor tributario presenta una declaración rectificatoria determinando una menor obligación tributaria o cuando la Administración pretende la cobranza de pagos a cuenta una vez determinado el importe de la obligación principal o cuando la Administración pretende el cobro de deudas no reconocidas expresamente en la declaración jurada o cuando el deudor realizó pagos contra la deuda puesta a cobro, pero, por error, consignó equivocadamente el número de RUC, período o código del tributo. En esos casos, el deudor tributario deberá interponer recurso de reclamación en el plazo perentorio de 20 días hábiles. Pero, además, en el supuesto que se hubiese iniciado el Procedimiento de Ejecución Coactiva, se deberá solicitar la suspensión de dicho procedimiento directamente al Ejecutor Coactivo, y si por algún motivo 3 Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo Actualidad Empresarial I-13 I Actualidad y Aplicación Práctica el Ejecutor se negase a suspender la cobranza coactiva, el contribuyente podrá interponer un Recurso de Queja. Con respecto a la conclusión del Procedimiento de Cobranza Coactiva, el inciso b) del artículo 119° del Código Tributario establece que se deberá dar por concluido dicho procedimiento, levantar los embargos y ordenar el archivo de los actuados, cuando: a) Se hubiera presentado oportunamente reclamación o apelación contra la Resolución de Determinación o Resolución de Multa que contenga la deuda tributaria puesta en cobranza. b) La deuda haya quedado extinguida por cualquiera de los medios señalados en el artículo 27º, que pueden ser el pago, compensación, condonación, consolidación resolución sobre deudas de cobranza dudosa o de recuperación onerosa4. c) Se declare la prescripción de la deuda puesta en cobranza; es decir, no basta la interposición de la solicitud de prescripción, se necesita de la resolución emita por el Órgano Competente que declare la prescripción. d) La acción se siga contra persona distinta a la obligada al pago. e) Exista resolución concediendo aplazamiento y/o fraccionamiento de pago. f) Las órdenes de pago o resoluciones que son materia de cobranza hayan sido declaradas nulas, revocadas o sustituidas después de la notificación de la Resolución de Ejecución Coactiva. g) Cuando la persona obligada haya sido declarada en quiebra. Al respecto cabe indicar que la declaración de quiebra es realizada por el juez, tal como lo indica el artículo 99° de la Ley N° 27809 –Ley General del Sistema Concursal– que establece que cuando en los procedimientos de disolución y liquidación se verifique el supuesto previsto en el artículo 88.7 de dicha norma, el Liquidador deberá solicitar la declaración judicial de quiebra del deudor ante el Juez Especializado en lo Civil. h) Cuando una ley o norma con rango de ley lo disponga expresamente. i) Cuando el deudor tributario hubiera presentado reclamación o apelación vencidos los plazos establecidos para la interposición de dichos recursos, cumpliendo con presentar la carta fianza respectiva conforme con lo dispuesto en los artículos 137° o 146° del Código Tributario. 4 Entiéndase que el pago tiene que ser por la totalidad de la deuda tributaria, caso contrario, el Ejecutor continuará con el Procedimiento con el resto de la deuda, rebajando el monto de las medidas cautelares o levantando algunas de ellas. I-14 Instituto Pacífico 5. Control de Legalidad del Procedimiento de Ejecución Coactiva Las resoluciones emitidas dentro de un procedimiento de Cobranza Coactiva no pueden ser objeto de ningún recurso impugnatorio, excepto en el caso de la resolución coactiva que se pronuncia sobre la intervención excluyente de propiedad, la cual puede ser pasible de un recurso de apelación. Sin embargo, sin perjuicio de lo antes indicado, cualquier transgresión de las normas contenidas en el Código Tributario referidas al Procedimiento de Cobranza Coactiva pueden ser denunciadas ante el Tribunal Fiscal a través del mal llamado Recurso de Queja, ello de conformidad con el artículo 155° del mencionado Código Tributario y el artículo 38° de la Ley N° 269795. 6. Devolución de los montos indebidamente embargados El Tribunal Fiscal establece mediante la RTF N° 8879-4-20096 que cuando se ordene la devolución del dinero embargado en forma de retención e imputado a las cuentas deudoras del contribuyente en los casos en que declare fundada la queja al haberse determinado que el Procedimiento de Cobranza Coactiva es indebido, la Administración debe expedir la resolución Obligación Poner en conocimiento del Ejecutor Coactivo la retención o la imposibilidad de ésta en el plazo máximo de cinco días hábiles de notificada la resolución. correspondiente en el Procedimiento de Cobranza Coactiva y poner a disposición del quejoso el monto indebidamente embargado así como los intereses aplicables en el plazo de 10 días hábiles. 7. Caso práctico Una empresa del sistema financiero nos consulta: ¿cuál es la contingencia por no efectuar la retención ordenada por la Administración Tributaria al cliente?, ya que en junio 2011 la SUNAT les notificó una resolución en la cual ordenaba la retención bancaria de las cuentas que pudiera tener un contribuyente en dicha Entidad Bancaria; sin embargo, por situaciones fortuitas no se hizo. En el artículo 2° del Decreto Legislativo N° 932, las empresas del sistema financiero deberán implementar y mantener en funcionamiento el “Sistema de embargo por medio telemáticos”, mediante el cual la SUNAT notificará, al amparo del inciso b) del artículo 104° del Código Tributario, las resoluciones que dispongan embargos en forma de retención a terceros o las vinculadas a dicho embargo, en la forma, condiciones y oportunidad que ésta indique. Una vez notificada la resolución coactiva de embargo en forma de retención, se generan las siguientes obligaciones formales con sus consiguientes infracciones en caso de incumplimiento tomando en cuenta el siguiente cuadro: Consecuencia jurídica en caso de incumplimiento Base legal Multa Multa Numeral 5 del artículo 177° del Código Tributario 0.3% de los IN Pagar el monto que omitió retener y multa Numeral 6 del artículo 177° del Código Tributario 0.3% de los IN Numeral 3 del artículo 18° del Código Tributario (responsable solidario). Numeral 6 del artículo 178° del Código Tributario 50% del monto no entregado No informar al ejecutado de la ejecución de la medida hasta que se realice la misma. Informar la existencia de créditos y/o bienes cuando existan. Entregar a la Administración Pagar a la AdministraTributaria los montos retenidos. ción Tributaria el monto que debió retener y multa En el caso en concreto, la infracción cometida es la establecida en el numeral 5 del artículo 177° del Código Tributario, la cual cuenta con una multa del 0.3% de los Ingresos Netos del ejercicio anterior al de la comisión de la infracción7. Sobre dicha infracción se aplica el régimen de gradualidad establecido en el Anexo II de la Resolución de Superintendencia N° 0632007/SUNAT, la cual se encuentra dividida en una subsanación voluntaria e inducida. Si estamos ante una subsanación voluntaria donde el tercero (el banco) cumpla con subsanar y pagar la multa al mismo tiempo la rebaja es del 90%; si subsana y no paga la multa, la rebaja es del 80%. Para el caso de una subsanación inducida si paga y subsana, la rebaja es del 70% y si sólo subsana y no paga la multa, la gradualidad es sólo de un 50%. 5 El Tribunal Fiscal en la RTF N° 0614-2-2007 declaró FUNDADA las quejas interpuestas por cuanto los valores que sustentan la ejecución no discriminaron la parte que corresponde al tributo de la parte que corresponde a los intereses. 6 Resolución de Observancia Obligatoria de fecha 08.09.09. 7 Conforme lo indicado en el artículo 180° del Código Tributario, si la comisión o detección de las infracciones ocurre antes de la presentación o vencimiento de la Declaración Jurada Anual, la sanción se calculará en función a la Declaración Jurada Anual del ejercicio precedente al anterior. Cuando el deudor tributario haya presentado la Declaración Jurada Anual o declaraciones juradas mensuales, pero no consigne o declare cero en los campos o casillas de Ventas Netas y/o Ingresos por Servicios y otros ingresos gravables y no gravables o rentas netas o ingresos netos, o cuando no se encuentra obligado a presentar la Declaración Jurada Anual o las declaraciones mensuales, o cuando hubiera iniciado operaciones en el ejercicio en que se cometió o detectó la infracción, o cuando hubiera iniciado operaciones en el ejercicio anterior y no hubiera vencido el plazo para la presentación de la Declaración Jurada Anual, se aplicará una multa equivalente al cuarenta por ciento (40%) de la UIT. Continuará en la siguiente edición... N° 235 Segunda Quincena - Julio 2011