Número de registro: 21928 Novena Época Instancia: Primera Sala

CONTRADICCIÓN DE TESIS 123/2009.
Número de registro: 21928
Novena Época
Instancia: Primera Sala
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
Tomo: Tomo XXXI, Enero de 2010
Página: 177
CONTRADICCIÓN DE TESIS 123/2009. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR EL
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SEGUNDO CIRCUITO
Y EL SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SÉPTIMO
CIRCUITO.
CONSIDERANDO:
PRIMERO. Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es competente
para conocer de la posible contradicción de tesis denunciada, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos; 197-A de la Ley de Amparo y 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del
Poder Judicial de la Federación, en relación con el punto segundo del Acuerdo 5/2001,
emitido por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el veintiuno de
junio de dos mil uno y publicado en el Diario Oficial de la Federación el día veintinueve del
mismo mes y año, en virtud de que se trata de la posible contradicción entre tesis que
sustentan Tribunales Colegiados de Circuito en relación con un asunto de carácter civil.
SEGUNDO. La denuncia de contradicción de tesis proviene de parte legítima, conforme a lo
dispuesto por el artículo 197-A de la Ley de Amparo, habida cuenta que la formularon
quienes tienen la calidad de Magistrados de Circuito.
TERCERO. El agente del Ministerio Público de la Federación, mediante oficio
DGC/DCC/726/2009, manifestó que no existía la contradicción de tesis denunciada.
CUARTO. El Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito sostuvo su
criterio al resolver los amparos directos 710/2008 y 218/2009.
En la especie se procede a transcribir exclusivamente la parte que interesa de una de las
ejecutorias emitidas por el referido órgano colegiado, toda vez que en ambas se sostiene en
esencia el mismo criterio.
AD. 710/2008
"En otro orden de ideas, resulta parcialmente fundada la alegación relativa a que si bien
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resulta procedente la pérdida de la patria potestad, por el hecho de que el demandado en la
reconvención incumplió sus deberes alimentarios por más de dos meses; empero, esto no
tiene como consecuencia inmediata que se cancele totalmente la convivencia del padre con su
menor hija, siempre y cuando ésta sea en beneficio de la menor, y en los términos que se
verán a continuación.
"En efecto, la determinación de que la menor frecuente o conviva con su progenitor, a pesar
de haberse decretado la pérdida de la patria potestad, es con la finalidad de observar el
principio de interés superior del menor, pues si se negara ese derecho que tienen los hijos de
un matrimonio cuyos integrantes están separados, sería en perjuicio de tales menores, al no
tener la posibilidad de convivir con ambos progenitores.
"Ahora bien, con relación al derecho de comunicación, cabe decir que además de las
disposiciones del derecho interno, rigen en la materia lo dispuesto por los artículos 9, inciso
tres, 10, inciso dos, de la Convención Sobre los Derechos del Niño, ratificada por nuestro
país, cuyo texto es:
"‘Artículo 9.’ (se transcribe).
"‘Artículo 10.’ (se transcribe).
"A la luz de estas disposiciones, el derecho de comunicación es un derecho del hijo y no sólo
del progenitor que no convive con él. De aquí resulta, que se trata de un derecho propio y
autónomo del hijo, que puede ser ejercido por éste en forma directa o por medio de sus
representantes legales, considerando al hijo como un sujeto de derecho en las relaciones
familiares, sin embargo, en torno al tema surgen una serie de interrogantes, cuando como en
el caso, se trata de una menor de ocho años de edad aproximadamente, quien, a pesar de su
corta edad, dado su grado de madurez, está en posibilidad de decidir qué días quiere o no
tener comunicación con su progenitor o bien, el lugar donde se desarrollarán las visitas y la
periodicidad de las mismas.
"Esto es, las visitas del padre con la menor estarán sujetas a los intereses, el tiempo y la
disponibilidad de la infante, es decir, la convivencia se dará cuando ésta pueda y quiera
tenerla para reforzar los lazos de convivencia con su progenitor, tomando en consideración,
como se ha dicho, el derecho de comunicación de la menor y a lo que resulte más benéfico
para ella.
"Así, en el presente asunto la convivencia del progenitor con la menor no debe ser
considerado como una exigencia de visita por parte del padre, ni como un derecho conferido
a éste, sino como un derecho de la menor de frecuentar a su padre para convivir con él,
atendiendo a la disponibilidad y a los intereses de la hija, siempre que ello sea en atención a
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su interés superior y sin perjudicar su derecho a comunicarse con su progenitor, porque
finalmente el padre perdió el derecho a la convivencia al haber perdido la patria potestad.
"Esto es así, en virtud de que, si bien la concentración del ejercicio de la patria potestad a
favor de uno de los progenitores funciona en términos de sobrecarga para uno y de exclusión
para el otro, también lo es que el reclamo de comunicación es en beneficio de los menores,
pues ello ayuda al sano desarrollo del hijo, en tanto esta situación no sea percibida por el
progenitor no conviviente como un cercenamiento de un derecho suyo, difícilmente alguna de
las partes actúa en defensa del derecho de comunicación del menor.
"De lo anterior, resulta parcialmente fundado lo relativo al régimen de convivencia alegado
por la impetrante del amparo, cuando aduce que se debe decretar la pérdida de la patria
potestad (lo cual ya fue materia de estudio) y como consecuencia de ello, no debe decretarse
un régimen de convivencia porque, como se ha mencionado, dicha convivencia no puede
determinarse exclusivamente basada en un derecho del progenitor, sino pensando en que ello
también constituye un derecho de los menores.
"Por otra parte, es de tomar en cuenta la diligencia que tuvo verificativo el catorce de marzo
de dos mil ocho, ante el Juez del conocimiento, en la cual fue entrevistada la menor
**********, por el propio titular del juzgado y, en lo que interesa, se asentó lo siguiente
(foja doscientos ochenta y uno de los autos del juicio de origen): (se transcribe).
"De lo transcrito se advierte que hace siete meses la menor manifestó que a veces ve a su
papá, que no le gustaría convivir con él, porque le da pena jugar con su padre, además que no
le gustaría salir con él, que su papá no la regaña y que un día le dio quince pesos para
comprar dulces, todo lo cual lleva a concluir que no hay causa grave para impedir la
convivencia entre ambos, pero también se aprecia, que en ejercicio del derecho de
comunicación que respaldan los artículos 9o., inciso 3 y 10, inciso 2, de la Convención sobre
los Derechos del Niño, la infante expresó que no le gustaría convivir con su padre, pero sin
aducir alguna razón grave que conduzca a determinar que esa negativa es tajante, sino que
refleja la poca familiaridad que tiene con su progenitor, de ahí que el régimen de convivencia
deberá fijarse la por la Sala responsable de modo tal que el contacto entre ambos sea gradual
y sujeto a supervisión para que con una periodicidad de seis meses se recabe la opinión de
todos los involucrados en el régimen de convivencia, para ajustar el tiempo en que deba
realizarse, en el entendido de que deben privilegiarse los intereses, tiempo y disponibilidad de
la menor para que conviva con su padre.
"Es de subrayarse, que las orientaciones actuales en materia de familia, coinciden en la
necesidad de privilegiar el vínculo de los niños con ambos padres, así se establece en el
artículo 9o., tercer párrafo de la Convención de los Derechos del Niño, cuando señala que los
Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a
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mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo
si ello es contrario al interés superior del niño.
"Lo anterior, se ve plasmado en la obra intitulada ‘Maltrato Infantil, Riesgos del Compromiso
Profesional’ compilación de Silvio Lamberti, Editorial Universidad, Buenos Aires,
Argentina, cuando en el artículo suscrito por Diana Sanz, en la página 146, literalmente
refiere: (se transcribe).
"Con base en estas ideas, es de concluirse que el único límite que reconoce el derecho de los
hijos a mantener adecuado contacto con ambos padres está puesto en su propio beneficio,
pues se trata de faltas gravísimas que pueden poner en peligro la seguridad o la salud física,
psíquica o moral del menor.
"Debe resaltarse, que aun cuando en el caso el progenitor perderá la patria potestad, la
determinación a la que se llega para considerar que es correcto que la menor frecuente a su
progenitor, salvaguarda el derecho de comunicación de la misma, lo cual es propio y
autónomo de ésta, sujetándose a sus intereses, tiempo y disponibilidad y sobre todo,
respetando su decisión de convivir con su progenitor, atendiendo a lo que resulte más
benéfico para ella, considerando su derecho de comunicación al que se hizo referencia en
párrafos anteriores.
"Esto es así, porque la pérdida de la patria potestad tiene como consecuencia que el
progenitor no tenga derechos respecto de sus hijos, esto es, pierde todo privilegio relativo a
exigir la obediencia y el respeto del menor, la convivencia con éste, la facultad de llevar su
representación legal, la administración de sus bienes y decidir, participar y opinar sobre
aspectos inherentes a la educación, principalmente, conservación, asistencia, formación de
los hijos y demás relativas a los aspectos no patrimoniales de quien ejerce la patria potestad;
por lo que en el caso concreto, la determinación alcanzada privilegia en todo momento el
derecho de comunicación de la menor.
"De tal manera, que si en la especie no quedó demostrado que la convivencia del progenitor
con su menor hija sea perjudicial para ella, la Sala responsable, en uso de las facultades que
le confiere el artículo 2.140 del Código de Procedimientos Civiles de la entidad, podrá
determinar que la menor frecuente a su progenitor, tomando en consideración que el hecho de
que la menor conviva con su padre será respetando sus intereses, disponibilidad y tiempo,
con el objeto de que el padre y la hija se identifiquen, lo que se llevará a cabo, en el domicilio
donde habita la menor, siempre y cuando no afecten o interrumpan las actividades de la hija,
pudiendo observarse las condiciones que se indicaron en la sentencia reclamada, para que
pueda producirse la identificación suficiente en todos los sentidos de la menor con su
progenitor, lo anterior, en aras de privilegiar el derecho a la libre comunicación de los hijos,
respetando en todo momento sus decisiones, intereses, tiempo y disponibilidad de ésta para la
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convivencia con su padre, haciéndolo así la responsable, en este caso, por la circunstancia de
la pérdida de la patria potestad estudiada.
"No obsta a esta conclusión, la circunstancia de que el progenitor perderá la patria potestad
de la menor, ya que tratándose de menores de edad o incapaces, los juzgadores están
obligados a atender el derecho superior del niño, lo que acontece en el caso concreto, porque
la conclusión a la que aquí se ha llegado privilegia el derecho de comunicación de los hijos
habidos entre las partes.
"Orienta sobre el particular la tesis número I.11o.C.135 C, sostenida por el Décimo Primer
Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, consultable en la página 1516 del
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXII,
correspondiente al mes de septiembre de 2005, de contenido siguiente: (se transcribe).
"Así también, ilustra la tesis 2a. LXXV/2000, emitida por la Segunda Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, consultable a fojas 161, Tomo XII, julio de 2000, publicada en
el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, con el rubro y texto que sigue: (se
transcribe).
"En consecuencia, lo procedente es conceder el amparo solicitado para que la Sala
responsable deje insubsistente la sentencia reclamada, y en su lugar emita otra, en la que
reitere los puntos que no son materia de este juicio de amparo, esto es, lo relativo a la fijación
de la pensión alimenticia a favor de la menor, y hecho lo anterior, resuelva sobre la
prestación de pérdida de la patria potestad solicitada por la aquí impetrante del amparo y la
regulación de las visitas del padre con la menor, tomando en consideración que se demostró
el incumplimiento de los deberes alimentarios por más de dos meses y que esto constituye
base suficiente para reclamar la pérdida de la patria potestad, recayendo en el demandado la
carga de la prueba de demostrar si éste cumplió con sus obligaciones, así como también
deberá atender que conforme a los hechos narrados en la demanda reconvencional ante el
abandono señalado se genera una presunción de que se comprometió la salud, seguridad y
moralidad de la menor, cuyos puntos fueron destacados en esta ejecutoria, así como también,
las consideraciones relativas al derecho de comunicación que tiene la menor con su
progenitor, resolviendo enseguida la controversia sometida a su consideración, atendiendo a
los principios de congruencia y exhaustividad.
"Al ser fundado (sic) los anteriores conceptos de violación, resulta innecesario el examen de
los restantes, al tenor de la jurisprudencia publicada en el Semanario Judicial del la
Federación y su Gaceta, Séptima Época, Instancia: Tercera Sala, Fuente: Informes, Tomo:
Informe 1982, parte II, página 8, del tenor literal siguiente:
"‘CONCEPTOS DE VIOLACIÓN, ESTUDIO INNECESARIO DE LOS.’ (se transcribe).
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"De igual forma, es dable hacer extensiva la protección federal concedida en contra del acto
de ejecución que se demanda, dado que el mismo no se reclama por vicios propios, sirviendo
de apoyo a lo anterior la jurisprudencia número 102, visible en el Apéndice al Semanario
Judicial de la Federación 1917-1995, Tomo VI, Materia Común, página 66, cuyo contenido
literal es el siguiente:
"‘AUTORIDADES EJECUTORAS, ACTOS DE. NO RECLAMADOS POR VICIOS
PROPIOS.’ (se transcribe).
"Finalmente, no deja de advertir este Tribunal Colegiado, que el tema relacionado con la
convivencia de la infante con el padre que ha perdido la patria potestad viene a modificar las
consecuencias que esta última figura jurídica genera y que en forma tradicional se han
considerado.
"Esto es, cuando el que ejerce la patria potestad es condenado expresamente a su pérdida,
carece de su derecho a convivir con el menor, como se advierte del criterio con número de
registro 178,389, y número de tesis VII.2o.C.92 C, sustentado por el Segundo Tribunal
Colegiado en Materia Civil del Séptimo Circuito, consultable en la página 1499 del
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXI, del mes de
mayo de 2005, cuyo contenido es el siguiente:
"‘PATRIA POTESTAD. LA CONDENA A SU PÉRDIDA, IMPLICA TAMBIÉN LA
CONVIVENCIA CON EL MENOR (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE VERACRUZ).’
(se transcribe). Sin embargo, este Tribunal Colegiado, basándose en el interés superior del
niño (derecho de comunicación), considera que dicho criterio carece de fuerza obligatoria en
términos de los artículo 192 (sic), 193 de la Ley de Amparo, pues ésta es aislada; además de
que no se considera que en el presente caso se actualice dicha hipótesis.
"Aunado a lo anterior, con relación a la tesis referida, este Tribunal Federal no comparte el
criterio relativo al que el que pierde la patria potestad no pueda convivir con el menor, en
razón de que, basándose en el interés superior del menor y de su derecho a comunicación, no
puede privarse a la menor del derecho de convivencia con su progenitor, si en la especie no
quedó demostrado que la convivencia del progenitor con su menor hija sea perjudicial para
ella.
"Además de que la Sala responsable, en uso de las facultades que le confiere el artículo 2.140
del Código de Procedimientos Civiles de la entidad, podrá determinar que la menor frecuente
a su progenitor, tomando en consideración, que el hecho de que la menor conviva con su
padre será respetando sus intereses, disponibilidad y tiempo, con el objeto de que el padre y
la hija se identifiquen, lo que se llevará a cabo en el domicilio donde habita la menor, siempre
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y cuando no afecten o interrumpan las actividades de la hija, para que pueda producirse la
identificación suficiente en todos los sentidos de la menor con su progenitor, lo anterior, en
aras de privilegiar el derecho a la libre comunicación de los hijos, respetando en todo
momento sus decisiones, intereses, tiempo y disponibilidad de ésta para la convivencia con su
padre, haciéndolo así la responsable, en este caso, por la circunstancia de la pérdida de la
patria potestad estudiada.
"En consecuencia, con fundamento en el artículo 197-A de la Ley de Amparo, debe
denunciarse ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la posible contradicción de tesis
por conducto del presidente de este Tribunal Colegiado de Circuito, para lo cual debe
seguirse el trámite correspondiente para tal fin."
QUINTO. Por su parte, el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Séptimo
Circuito, al resolver los ADC. 627/2004 y DC. 545/2008, sostuvo lo siguiente:
ADC. 627/2004
"QUINTO. Es sustancialmente fundado el concepto de violación relativo a que la sentencia
reclamada es ilegal, en virtud de que al haberse decretado la pérdida de la patria potestad en
contra de **********, en términos de lo dispuesto por el artículo 373, fracciones III y IV,
del Código Civil para el Estado de Veracruz, al incumplir con sus obligaciones naturales y
civiles, no debe conservar el derecho a convivir con la menor; razón por la cual debe ser
modificado el fallo reclamado.
"El estudio del concepto de violación sintetizado se realiza tomando en consideración lo
estatuido por el artículo 76 Bis, fracción V y los criterios jurisprudenciales sustentados por la
Suprema Corte de Justicia de la Nación respecto de la suplencia de la queja deficiente a favor
de los menores de edad, en virtud de que el presente juicio de amparo emana de un diverso
procedimiento ordinario civil en el que se controvierten cuestiones referentes a la pérdida de
la patria potestad de uno de los progenitores de ********** y el derecho de convivencia que
le asiste al mismo, por tanto, es evidente que el interés jurídico en estas cuestiones no
corresponde exclusivamente a los padres, ya que su voluntad no es suficiente para determinar
la situación de su menor hija, por el contrario, es la sociedad, en su conjunto, la interesada en
que la situación de la menor anteriormente mencionada quede definida para asegurar la
protección de su interés superior.
"Apoya lo anterior el siguiente criterio jurisprudencial:
"‘MENORES DE EDAD O INCAPACES. LA SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE
PROCEDE EN TODO CASO, SIN QUE OBSTE LA NATURALEZA DE LOS
DERECHOS CUESTIONADOS NI EL CARÁCTER DEL PROMOVENTE.’ (se
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transcribe).
"Para una mejor elucidación del asunto, se estima necesario hacer algunas precisiones acerca
de la patria potestad, su concepto, su naturaleza, su contenido y los efectos de la misma,
sobre todo respecto de la persona del menor sujeto a ella.
"Cabe citar sobre el particular, al doctor Ignacio Galindo Garfias, quien en su obra intitulada
Derecho Civil (Editorial Porrúa, México, 1994, pp. 689-700) sobre el tema ha escrito lo
siguiente: (se transcribe).
"Por otra parte, los artículos 341, 342, 43, 345, 346, 350, 351, 352, 373 y 378 del Código
Civil para esta entidad federativa, estatuyen: (se transcribe).
"De la interpretación armónica y objetiva de lo dispuesto por los numerales supratranscritos,
se pone de manifiesto lo siguiente:
"La patria potestad es un derecho fundado en la filiación.
"Se ejerce por los padres, cuando por cualquier circunstancia la deje de ejercer uno de ellos,
corresponde su ejercicio al otro y a falta de ambos, le corresponde a los ascendientes en
segundo grado, en el orden establecido por el Juez.
"La patria potestad se ejerce tanto sobre la persona como sobre los bienes del menor no
emancipado.
"Los efectos de la patria potestad sobre la persona del menor implica un cúmulo de deberes y
derechos, entre los primeros, se encuentran: la guarda y custodia del menor, proveer a su
alimentación y educarlos; y entre los segundos, la vigilancia y convivencia con el menor, aun
cuando quien ejerce la patria potestad no tenga la custodia del mismo y, por último, el poder
de corregirlos.
"Sólo quienes ejercen la patria potestad tienen derecho a la convivencia con el menor sobre
quien la ejercen, salvo que exista peligro para éste y sólo por mandato judicial podrá
limitarse, suspenderse o perderse el derecho de que se trata, así, quienes pierden la patria
potestad, pierden el derecho a convivir con sus hijos, conforme lo estatuyen los artículos 346
y 378 del Código Civil del Estado.
"La patria potestad se pierde, entre otros casos, cuando el que la ejerce es condenado
expresamente a la pérdida de ese derecho.
"La pérdida de la patria potestad por quienes la ejercían, implica la pérdida de los derechos
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inherentes a ésta, pero no quedan liberados de las obligaciones que les incumben, las cuales
subsistirán a favor del hijo hasta que la patria potestad se acabe.
"En esa tesitura, se concluye que la patria potestad es un derecho fundado en la naturaleza de
la relación paterno filial, reconocido y protegido por la ley, cuyo ejercicio corresponde, ante
todo, a los padres del menor, establecido principalmente en beneficio de éste y para prestarle
auxilio a su debilidad, su ignorancia y su inexperiencia, de donde se infiere que para que los
padres puedan cumplir cabalmente con los deberes que les impone la patria potestad, como
son velar por la seguridad e integridad corporal del hijo, el cuidado de dirigir su educación,
de vigilar su conducta, sus relaciones y su correspondencia y formar su carácter, es de todo
indispensable el ejercicio de las facultades inherentes a dicha potestad, entre las que se
encuentran de manera destacada la guarda y custodia de los hijos y la convivencia con los
mismos, por tanto, cuando el hijo permanece a lado de uno de los progenitores, se actualiza a
favor del otro su derecho natural de convivir con el menor, siempre y cuando no exista algún
elemento que patentice que el hecho que el hijo sea separado temporalmente de quien tiene su
guarda y custodia, le perjudica física o emocionalmente y tampoco conste que la relación
paterno filial puede comprometer la salud, seguridad o moralidad del menor.
"Consecuentemente, si de las constancias que integran el juicio natural, específicamente, de
la sentencia emitida por el Juez Cuarto de Primera Instancia del Distrito Judicial de Veracruz,
Veracruz, el treinta y uno de marzo de dos mil cuatro, se aprecia que **********, fue
condenado a la pérdida de la patria potestad sobre su menor hija **********, por estimar
actualizada las hipótesis normativas contenidas en el numeral 373, fracciones III y IV, del
Código Civil para el Estado de Veracruz, referentes a los malos tratos o abandono de los
deberes por parte de los padres, que pudieran comprometer la salud, la seguridad o la
moralidad de los hijos, aun cuando éstos no caigan bajo la sanción de la ley penal, así como a
la exposición que el padre, la madre o ambos hicieren de sus hijos, o por el abandono de éstos
por más de seis meses; es inconcuso que dicho progenitor en modo alguno puede tener
derecho a convivir con la menor, acorde a lo dispuesto por los numerales 346 y 378 del
ordenamiento legal citado, pues como se indicó en el párrafo precedente, dicha facultad es
inherente a la patria potestad; lo que al no haber advertido así la autoridad responsable hace
ilegal el fallo reclamado y, por ende, violatorio de las garantías consagradas en los artículos
14 y 16 constitucionales.
"En ese orden de ideas, lo procedente es conceder el amparo y protección de la Justicia
Federal solicitados para el efecto de que la Sala responsable deje insubsistente la resolución
reclamada y en su lugar emita otra en la que, ciñéndose a lo aquí expuesto, resuelva como en
derecho corresponde.
"Así, ante lo fundado de uno de los conceptos de violación, se hace innecesario efectuar
pronunciamiento respecto de los restantes motivos de inconformidad, pues en nada variaría el
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sentido de esta ejecutoria.
"Apoya lo anterior el siguiente criterio jurisprudencial:
"‘CONCEPTOS DE VIOLACIÓN, ESTUDIO INNECESARIO DE LOS.’ (se transcribe)."
DC. 545/2008
"CUARTO. Son ineficaces los conceptos de violación.
"En efecto, el primer motivo de inconformidad no controvierte adecuadamente la
consideración relativa a que el caso concreto se trata de una excepción a la regla prevista en
la jurisprudencia -sustentada por este Tribunal Colegiado- que ordena a los Jueces, escuchar a
los menores, en cualquier asunto donde deba resolverse sobre la patria potestad; pues, el
impetrante se limita a señalar que se violan sus garantías porque nunca se ordenó abstenerse
de llevar a cabo tal diligencia, sino que debieron establecerse las circunstancias especiales
para su celebración, como hacerlo en presencia del Juez, en su privado, oyendo por separado
a las partes y a la menor, evitando así que pudiera ser expuesta a su progenitor; aspectos que
constituyen meras apreciaciones subjetivas del recurrente, que no combaten de manera
efectiva el argumento relativo a que por haber sido condenado por cometer delito doloso en
perjuicio de la menor en cuestión -por cierto, de índole sexual- no era conveniente colocarla
en una situación que pudiera provocarle algún daño físico o emocional; atendiendo, sobre
todo, al interés superior de aquélla, a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley para la Protección
de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes; así como al hecho de que dicha
determinación fue dictada en cumplimiento a una ejecutoria de amparo (según lo consideró la
Sala responsable); todo lo cual, se adecua a la obligación constitucional del Estado de proveer
lo necesario para propiciar el respeto a la dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de sus
derechos, como lo estipula el cardinal 4o. de la Constitución General de la República.
"Aunado a ello, el criterio jurisprudencial citado por el peticionario de amparo, si bien resulta
genérico en su redacción, ello no quiere decir que su aplicación deba efectuarse a todo caso
similar, retirando la facultad de los órganos jurisdiccionales para cerciorarse de la
aplicabilidad de los precedentes a los asuntos en concreto; tal como sucede en el caso,
bastando para evidenciar esta situación, lo apuntado en la ejecutoria, que dio pauta a la
elaboración del primer precedente de esa tesis jurisprudencial, en donde este Tribunal
Colegiado consideró: ‘Entonces, debe observarse el artículo 157 en la parte que refiere lo
siguiente: ... De oficio o a petición de parte interesada durante el procedimiento, se allegará
los elementos necesarios para ello, debiendo escuchar a ambos progenitores y a los menores,
para evitar conductas de violencia familiar o de cualquier otra circunstancia que amerite la
necesidad de la medida, considerando el interés superior de estos últimos.’. Aquí cabe
precisar que para escuchar al menor, dada su corta edad, es obvio que ello debe efectuarlo el
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Juez valiéndose de los medios pedagógicos y psicológicos que los avances de la ciencia
permiten evaluar por conducto de los especialistas con los que hoy en día se cuenta en el
entorno social y que, en algunos casos, pueden ser aportados por las instituciones públicas
encargadas de ello, como lo es, a guisa de ejemplo, el DIF o por conducto de los servicios de
salud pública del Estado, se insiste, ejemplificativamente; poniendo en evidencia, que la
obligación apuntada de escuchar a los menores, podrá efectuarse a través de medios
pedagógicos y psicológicos efectuados por especialistas, cuando el caso concreto no permita
escucharlos; y si bien, ahí se aludió a factores como la edad, es evidente que tal situación se
debe -como se mencionó con antelación- al estudio efectuado en cada asunto a resolver; así,
en el presente, se tiene que la menor cuya asistencia se pretende, fue víctima de un delito de
naturaleza sexual cometido en su perjuicio por parte del actor (demandado en reconvención),
lo cual, válidamente, a juicio de este tribunal, constituye excepción a la apuntada regla que
sujeta a los juzgadores a escuchar a los menores de edad en los juicios donde se controvierta
su patria potestad.
"Por otra parte, el tribunal responsable valoró los testimonios desahogados y los dictámenes
rendidos por la psicologa y trabajadora social de la Procuraduría General de Justicia, en la
medida propuesta en la apelación, restándoles alcance probatorio, siendo claro en señalar la
razón por la que cada una de esas probanzas no le creaban convicción; sin que sea el caso de
proceder a su análisis en la medida ahora propuesta; pues, además de novedosa, escapa de la
litis fijada en torno a la pérdida del derecho del padre a convivir con su menor hija, por haber
prueba fehaciente -sentencia penal condenatoria- de que cometió un delito sexual en su
contra; así, por más que insista no haberlo efectuado, que no es un delincuente peligroso y
que se le impuso pena mínima; olvida impugnar la consideración del ad quem, por cuanto a
que el artículo 373, fracción VI, del Código Civil de la entidad, es tajante en estipular que la
patria potestad se pierde si el que la ejerce es condenado por la comisión de delito doloso en
perjuicio de su menor hijo (a), sin que tal dispositivo establezca que se requiera probar la
reincidencia del activo o su grado de peligrosidad (elementos de impacto para la
individualización de la sanción en la causa penal, como lo refirió la Sala), para considerar si
es procedente o no la pérdida de la patria potestad; pues, la ley sólo exige la existencia de la
sentencia de condena por delito doloso, siendo oportuno apuntar que ello -dolo- implica la
realización de la conducta típica a sabiendas de que se comete el hecho delictivo, como lo
define el numeral 21, párrafo segundo, del Código Penal para el Estado de Veracruz, en
cuanto regula: ‘Obra con dolo, el que conociendo las circunstancias que integran la
descripción legal, quiere o acepta la realización de la conducta o hecho legalmente
descritos.’; esto es, la sanción ve al hecho de que la conducta penal se comete con plena
conciencia en contra del menor de edad; así, se invoca por su aplicabilidad al caso, la
jurisprudencia 310 de la entonces Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
publicada en la página 262, Tomo IV, Materia Civil, Séptima Época, en el Apéndice al
Semanario Judicial de la Federación 1917-2000 (registrada con el número 913252 en el IUS),
del tenor literal: ‘PATRIA POTESTAD, PRUEBAS PARA LA PÉRDIDA DE LA.’ (se
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transcribe).
"Tampoco es fundado lo esgrimido en el tercer concepto de violación, dado que la
consideración de la responsable para estimar que no tenía derecho de convivencia con su
menor hija, deriva directamente de la condena a la pérdida de la patria potestad; siendo
intrascendente que fuera o no privado de sus derechos civiles y políticos, respecto de lo cual
se expresó en el acto reclamado, que ello refiere a los derechos y prerrogativas previstas en el
artículo 38 de la Constitución General de la República, no así a los derechos relativos al
ejercicio de la patria potestad; argumentos que no son controvertidos y, por lo tanto, subsisten
para seguir rigiendo el sentido del fallo; siendo oportuno abundar, que el precepto 346 del
Código Civil de la entidad, en su primer párrafo, expresamente refiere: ‘Los que ejercen la
patria potestad, aun cuando no tengan la custodia, tienen derecho de convivencia con sus
descendientes, salvo que, por ésta, exista peligro para éstos.’; de lo cual derivan dos
afirmaciones: una, que sólo tienen derecho de convivencia los que ejercen la patria potestad;
otra, que aun ejerciéndola puede suspenderse ese derecho cuando exista peligro para los
menores. Entonces, la normatividad robustece el sentido del fallo, por cuanto a que al
condenar a la pérdida de la patria potestad, ningún derecho se tiene para convivir con la
descendiente; esto, ponderando también lo inapropiado que pudiera resultar su relación, dado
el delito cometido por el padre en contra de su hija.
"Al respecto se cita la tesis VII.2o.C.92 C sustentada por este Tribunal Colegiado de Circuito,
visible en la página 1499, Tomo XXI, marzo de 2005, Novena Época del Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta (registro número 178389 en el IUS), que a la letra reza:
‘PATRIA POTESTAD. LA CONDENA A SU PÉRDIDA, IMPLICA TAMBIÉN LA
CONVIVENCIA CON EL MENOR (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE VERACRUZ).’
(se transcribe).
"Asimismo, conviene traer a colación las tesis 1a. XVI/2007 y 1a. XIII/2007, de la Primera
Sala del Más Alto Tribunal de la Nación, consultables en la página 476 del Tomo XXV,
enero de 2007, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
registradas bajo los números 173527 y 173526 en el IUS, del rubro y texto: ‘PATRIA
POTESTAD. EL ARTÍCULO 444, FRACCIÓN VI, DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL
DISTRITO FEDERAL, QUE PREVÉ UNA CAUSAL PARA DECRETAR SU PÉRDIDA,
NO VIOLA EL ARTÍCULO 22 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.’ (se transcribe) y
‘PATRIA POTESTAD. EL ARTÍCULO 444, FRACCIÓN VI, DEL CÓDIGO CIVIL PARA
EL DISTRITO FEDERAL, QUE PREVÉ UNA CAUSAL PARA DECRETAR SU
PÉRDIDA, NO VIOLA EL ARTÍCULO 23 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.’ (se
transcribe)’, respectivamente. Criterios aplicables a los litigios ventilados en el Estado de
Veracruz, por la similitud que encierra el contenido del artículo 444, fracción VI, del Código
Civil para el Distrito Federal, con el 373, fracción VI, del Código Civil de esta entidad
federativa.
-12-
CONTRADICCIÓN DE TESIS 123/2009.
"Sentado lo anterior, al no advertir supuesto alguno para suplir la deficiencia de la queja en
términos del artículo 76 Bis de la Ley de Amparo, procede negar el amparo y protección de la
Justicia Federal solicitados."
SEXTO. Cabe señalar que aun cuando los criterios sustentados por los Tribunales Colegiados
contendientes no constituyen jurisprudencia debidamente integrada, ello no es requisito
indispensable para proceder a su análisis y establecer si existe la contradicción planteada y en
su caso cuál criterio debe prevalecer.
Tienen aplicación las tesis que a continuación se transcriben:
"Octava Época
"Instancia: Pleno
"Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación
"Tomo: 83, noviembre de 1994
"Tesis: P. L/94
"Página: 35
"CONTRADICCIÓN DE TESIS. PARA SU INTEGRACIÓN NO ES NECESARIO QUE
SE TRATE DE JURISPRUDENCIAS. Para la procedencia de una denuncia de contradicción
de tesis no es presupuesto el que los criterios contendientes tengan la naturaleza de
jurisprudencias, puesto que ni el artículo 107, fracción XIII, de la Constitución Federal ni el
artículo 197-A de la Ley de Amparo, lo establecen así.
"Contradicción de tesis 8/93. Entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado en
Materia Administrativa del Tercer Circuito y el Segundo Tribunal Colegiado del Séptimo
Circuito (en la actualidad Tribunal Colegiado en Materia Penal). 13 de abril de 1994.
Unanimidad de veinte votos. Ponente: Fausta Moreno Flores. Secretario: Juan Carlos Cruz
Razo."
"Novena Época
"Instancia: Segunda Sala
"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
"Tomo: XII, noviembre de 2000
"Tesis: 2a./J. 94/2000
"Página: 319
"CONTRADICCIÓN DE TESIS. SU EXISTENCIA REQUIERE DE CRITERIOS
DIVERGENTES PLASMADOS EN DIVERSAS EJECUTORIAS, A PESAR DE QUE NO
SE HAYAN REDACTADO NI PUBLICADO EN LA FORMA ESTABLECIDA POR LA
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CONTRADICCIÓN DE TESIS 123/2009.
LEY. Los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución General de la República, 197 y
197-A de la Ley de Amparo, regulan la contradicción de tesis sobre una misma cuestión
jurídica como forma o sistema de integración de jurisprudencia, desprendiéndose que la tesis
a que se refieren es el criterio jurídico sustentado por un órgano jurisdiccional al examinar un
punto concreto de derecho, cuya hipótesis, con características de generalidad y abstracción,
puede actualizarse en otros asuntos; criterio que, además, en términos de lo establecido en el
artículo 195 de la citada legislación, debe redactarse de manera sintética, controlarse y
difundirse, formalidad que de no cumplirse no le priva del carácter de tesis, en tanto que esta
investidura la adquiere por el solo hecho de reunir los requisitos inicialmente enunciados de
generalidad y abstracción. Por consiguiente, puede afirmarse que no existe tesis sin
ejecutoria, pero que ya existiendo ésta, hay tesis a pesar de que no se haya redactado en la
forma establecida ni publicado y, en tales condiciones, es susceptible de formar parte de la
contradicción que establecen los preceptos citados."
SÉPTIMO. En primer término, debe establecerse si en el caso, efectivamente existe la
contradicción de tesis denunciada, ya que sólo bajo ese supuesto es posible efectuar el estudio
relativo a fin de determinar cuál es el criterio que debe prevalecer.
Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación se apoya en el criterio
sustentado por el Pleno de este Alto Tribunal, al resolver, por unanimidad de diez votos, en
sesión de treinta de abril de dos mil nueve, la contradicción de tesis 36/2007-PL, en cuanto a
que de los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, 197 y 197-A de la Ley de Amparo, se advierte que la existencia de la
contradicción de criterios está condicionada a que las Salas de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación o los Tribunales Colegiados de Circuito, en las sentencias que pronuncien
sostengan "tesis contradictorias", entendiéndose por "tesis" el criterio adoptado por el
juzgador a través de argumentaciones lógico-jurídicas para justificar su decisión en una
controversia, lo que determina que la contradicción de tesis se actualiza cuando dos o más
órganos jurisdiccionales terminales adoptan criterios jurídicos discrepantes sobre un mismo
punto de derecho, independientemente de que las cuestiones fácticas que lo rodean no sean
exactamente iguales.
Así, la existencia de una contradicción de tesis deriva de la discrepancia de criterios jurídicos,
es decir, de la oposición en la solución de temas jurídicos que se extraen de asuntos que
pueden válidamente ser diferentes en sus cuestiones fácticas, lo cual es congruente con la
finalidad establecida tanto en la Constitución General de la República como en la Ley de
Amparo para las contradicciones de tesis, pues permite que cumplan el propósito para el que
fueron creadas y que no se desvirtúe buscando las diferencias de detalle que impiden su
resolución.
En tales condiciones, de conformidad con el criterio referido del Pleno de este Alto Tribunal,
-14-
CONTRADICCIÓN DE TESIS 123/2009.
la existencia de la contradicción de tesis debe estar condicionada a que las Salas de esta Corte
o los Tribunales Colegiados de Circuito, en las sentencias que pronuncien:
a) Sostengan tesis contradictorias, entendiéndose por "tesis" el criterio adoptado por el
juzgador a través de argumentaciones lógico-jurídicas para justificar su decisión en una
controversia;
b) Que dos o más órganos jurisdiccionales terminales adopten criterios jurídicos discrepantes
sobre un mismo punto de derecho, independientemente de que las cuestiones fácticas que lo
originan no sean exactamente iguales.
Ahora bien, una vez establecido lo anterior, resulta pertinente hacer las siguientes
precisiones, a fin de poder determinar si existe o no contradicción de tesis entre los tribunales
contendientes.
1. El Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito al resolver los
amparos directos 710/2008 y 218/2009, determinó que el hecho de que el progenitor hubiera
sido condenado a la pérdida de la patria potestad por haber incumplido con su obligación
alimentaria, ello no conlleva indefectiblemente la pérdida del derecho de convivencia con el
menor, pues en ninguno de los casos se acreditó que la convivencia fuera contraria a su
bienestar.
Asimismo, señaló que toda vez que la razón por la cual los padres de los menores fueron
condenados a la pérdida de la patria potestad, por la causal contenida en el artículo 4.224,
fracción II, del Código Civil para el Estado de México, esto es, por la falta de cumplimiento
de los deberes alimentarios por más de dos meses, la cual no es tan grave como para impedir
la convivencia, según se encuentra corroborado con el segundo párrafo de la fracción de
referencia, en el que se establece la posibilidad de recuperar la patria potestad ante el
cumplimiento de la obligación alimentaria por un año, consideró que ello relacionado con el
derecho del menor a convivir con sus padres, permitían concluir que resultaba conveniente
establecer el régimen de visitas, ya que de verse cumplido el requisito para la recuperación de
la patria potestad, que tendría como consecuencia que el padre recobrara su derecho a la
guarda y custodia del menor, sin que existiera esa convivencia previa, tendría como
consecuencia que el menor no estuviera habituado a la presencia de su padre.
Por otro lado, sostuvo que precisamente en observancia al principio del interés superior del
menor y a lo previsto en los artículos 9, inciso tres y 10, inciso dos, de la Convención sobre
los Derechos del Niño, el derecho de comunicación es del hijo y no sólo del progenitor que
no convive con él, sin que en los casos concretos la convivencia pueda ser considerada como
una exigencia de visita del padre, ni como un derecho conferido a éste, sino como un derecho
del menor de frecuentar a su padre para convivir con él, porque finalmente el padre perdió el
-15-
CONTRADICCIÓN DE TESIS 123/2009.
derecho a la convivencia al haber perdido la patria potestad.
2. Por su parte, el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Séptimo Circuito, al
resolver el amparo directo civil 627/2004, tuvo que analizar el acto reclamado consistente en
la resolución dictada en un recurso de apelación dictada en un juicio ordinario civil, en el que
al progenitor del menor (tercero perjudicado), a pesar de haber sido condenado a la pérdida
de la patria potestad por haberse actualizado las causales contenidas en las fracciones III y IV
del artículo 373 del Código Civil para el Estado de Veracruz (incumplimiento de
obligaciones alimentarias o abandono por más de dos meses), se le había preservado el
derecho de convivencia con el menor.
Al emitir la resolución correspondiente, el Tribunal Colegiado de referencia consideró que al
haber incumplido el tercero perjudicado con sus obligaciones naturales y civiles, no debía
conservar el derecho de convivir con la menor, pues atendiendo a la naturaleza de la figura de
la patria potestad, existía una situación de autoridad de los padres y de correlativa
subordinación de los hijos, comprendiendo en ella el deber de respeto y obediencia, el deber
de atención y socorro y el deber de convivencia, pues de acuerdo a la doctrina, el hijo menor
de edad tiene el deber de convivir con los padres o ascendientes, en ejercicio de la patria
potestad; mientras que a quienes ejercen la autoridad sobre los descendientes, se les impone
el deber primordial de cuidado y guarda de los hijos; dirección de su educación; poder de
corregirlos y castigarlos; la obligación de mantenerlos; la representación legal de la persona
del menor y la administración de los bienes del menor.
Asimismo, señaló que de la interpretación armónica de los artículos 341, 342, 343, 345 346,
350, 351, 352, 373 y 378 del Código Civil para el Estado de Veracruz, se desprendía que:
a) La patria potestad era un derecho fundado en la filiación;
b) Se ejerce por los padres, y a falta de ellos por los ascendientes en segundo grado, en el
orden establecido por el Juez;
c) Se ejerce tanto sobre la persona, como sobre los bienes del menor no emancipado;
d) Los efectos de la patria potestad sobre la persona del menor implican una serie de
obligaciones, como son: su guarda y custodia; proveer a su alimentación y educarlos; y
derechos como son la vigilancia y convivencia, aun cuando quien ejerza la patria potestad no
tenga la custodia del menor y por último el poder de corregirlos;
e) Que de conformidad con los artículos 346 y 378 del Código Civil para el Estado de
Veracruz, sólo quienes ejercen la patria potestad tienen derecho a la convivencia con el
menor sobre quien la ejercen, salvo que exista peligro para éste y sólo por mandato judicial
-16-
CONTRADICCIÓN DE TESIS 123/2009.
podrá limitarse, suspenderse o perderse el derecho de que se trata, así, quienes pierden la
patria potestad, pierden el derecho a convivir con sus hijos;
f) La patria potestad se pierde, entre otros casos, cuando el que la ejerce es condenado
expresamente a la pérdida de ese derecho; y,
g) La pérdida de la patria potestad por quienes la ejercían, implica la pérdida de los derechos
inherentes a ésta, pero no quedan liberados de las obligaciones que les incumben, que
subsistirán a favor del hijo hasta que la patria potestad se acabe.
Por último, sostuvo el Tribunal Colegiado que si el tercero perjudicado había sido condenado
a la pérdida de la patria potestad, por haber estimado el Juez natural que se actualizaban las
causales contenidas en las fracciones III y IV del artículo 373 del Código Civil para el Estado
de Veracruz, referentes a los malos tratos o abandono de los deberes por parte de los padres
que pudieran comprometer la salud, la seguridad o la moralidad de los hijos, aun cuando
éstos no caigan bajo la sanción de la ley penal, así como a la exposición que el padre, la
madre o ambos hicieren de sus hijos, o por el abandono de éstos por más de seis meses, era
inconcuso que dicho progenitor en modo alguno podía tener derecho a convivir con la menor,
además de que dicha facultad era inherente a la patria potestad.
Por otro lado, el mismo Tribunal Colegiado al resolver el amparo directo civil 545/2008,
analizó los siguientes antecedentes:
1) En un juicio ordinario civil el actor reclamó como prestaciones se le reconociera el
derecho de convivencia que tiene con su menor hija.
2) En el mismo escrito de contestación la parte demandada reclamó, entre otras prestaciones,
la pérdida de la patria potestad del actor sobre la menor pues éste había sido condenado por
delito de abuso erótico sexual en contra de la menor.
3) El Juez natural condenó al actor a la pérdida de la patria potestad con fundamento en el
artículo 373, fracción VI, del Código Civil del Estado de Veracruz, así como al otorgamiento
de alimentos a favor de la menor y al pago de gastos y costas.
4) Inconforme con la anterior resolución, el actor interpuso recurso de apelación, en cuya
resolución la Sala responsable confirmó la sentencia de primera instancia y contra la que se
promovió el juicio de garantías.
5) El tribunal del conocimiento al analizar la demanda de garantías, entre otras cosas, declaró
infundado el argumento del quejoso en cuanto a que era ilegal que se le negara el derecho de
convivencia con su menor hija.
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CONTRADICCIÓN DE TESIS 123/2009.
Al resolver el juicio de amparo el tribunal en cuestión consideró que la razón por la cual el
quejoso no tenía derecho a la convivencia derivaba directamente de la pérdida de la patria
potestad, pues el artículo 346 del Código Civil para el Estado de Veracruz dispone
expresamente: "Los que ejercen la patria potestad, aun cuando no tengan la custodia, tienen
derecho de convivencia con sus descendientes, salvo que, por ésta, exista peligro para éstos.
..."; de lo que consideró derivaban dos afirmaciones: una, que sólo tienen derecho de
convivencia los que ejercen la patria potestad; y otra, que aun ejerciéndola puede suspenderse
ese derecho cuando exista peligro para los menores. Por lo que la normatividad robustece el
sentido del fallo, por cuanto a que al condenar a la pérdida de la patria potestad, ningún
derecho se tiene para convivir con la descendiente; esto, ponderando también lo inapropiado
que pudiera resultar su relación, dado el delito cometido por el padre contra su hija.
Una vez precisadas las circunstancias bajo las cuales resolvieron los Tribunales Colegiados,
esta Primera Sala considera que en el caso sí se da la contradicción de criterios, pues mientras
el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito sostiene que en caso de
la pérdida de la patria potestad, no necesariamente se pierde el derecho de convivencia; para
el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Séptimo Circuito, el hecho de que se
pierda la patria potestad conlleva necesariamente la pérdida del derecho de convivencia con
los menores.
En consecuencia, estamos ante una oposición lógica de carácter contradictorio, ya que no es
posible considerar que ambas afirmaciones sean al mismo tiempo verdaderas o al mismo
tiempo falsas, sino que necesariamente una ha de considerarse como verdadera y la otra como
falsa, de acuerdo al principio lógico de contrariedad.
Por último, de las constancias de autos y como se demostró con antelación, se advierte que
los puntos de vista que se presentan como contradictorios provienen de la parte considerativa
de las distintas ejecutorias de los Tribunales Colegiados contendientes, esto es, los puntos de
vista se encuentran en los razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias
respectivas.
OCTAVO. Así las cosas, esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
considera que en la especie sí existe contradicción de tesis, y que el punto a dilucidar radica
en determinar si como consecuencia inmediata de la pérdida de la patria potestad se
encuentra indefectiblemente la pérdida del derecho de convivencia independientemente del
motivo por el cual se perdió la primera.
Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación considera que la pérdida de la
patria potestad no conlleva necesariamente la pérdida del derecho de convivencia del
progenitor que perdió la primera, sino que el juzgador debe atender a las circunstancias que
-18-
CONTRADICCIÓN DE TESIS 123/2009.
dieron lugar a la pérdida de la patria potestad y al interés del menor, según se pasará a
demostrar.
En primer término, resulta indispensable acudir al contenido del artículo 4o. constitucional,
que establece:
"Artículo 4o. El varón y la mujer son iguales ante la ley. Ésta protegerá la organización y el
desarrollo de la familia.
"Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el
número y el espaciamiento de sus hijos.
"Toda persona tiene derecho a la protección de la salud. La ley definirá las bases y
modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecerá la concurrencia de la
Federación y las entidades federativas en materia de salubridad general, conforme a lo que
dispone la fracción XVI del artículo 73 de esta Constitución.
"Toda persona tiene derecho a un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar.
"Toda familia tiene derecho a disfrutar de vivienda digna y decorosa. La ley establecerá los
instrumentos y apoyos necesarios a fin de alcanzar tal objetivo.
"Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación,
salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral.
"Los ascendientes, tutores y custodios tienen el deber de preservar estos derechos. El Estado
proveerá lo necesario para propiciar el respeto a la dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de
sus derechos.
"El Estado otorgará facilidades a los particulares para que se coadyuven al cumplimiento de
los derechos de la niñez. ..."
Resulta conveniente acudir al dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos
Constitucionales, de Atención a Niños, Jóvenes y Tercera Edad y de Estudios Legislativos de
nueve de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, de la que se aprecia la valoración de
la iniciativa de reforma en la que se manifestó lo siguiente:
"Valoración de la iniciativa
"El último párrafo del artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos fue adicionado por acuerdo publicado en el Diario Oficial de la Federación el 16
-19-
CONTRADICCIÓN DE TESIS 123/2009.
de marzo de 1980, el que señala:
"‘Es deber de los padres preservar el derecho de los menores a la satisfacción de sus
necesidades y a la salud física y emocional. La ley determinará los apoyos y la protección de
los menores, a cargo de las instituciones públicas.’
"Históricamente la inclusión de los derechos del menor en el texto constitucional, obedeció
principalmente a un movimiento reivindicatorio de los mismos promovido por la
Organización de las Naciones Unidas, al grado que el año de 1979 fue declarado como el año
internacional del niño.
"Con ello se gestó a nivel mundial un nuevo enfoque social y jurídico del papel del niño en la
sociedad, pretendiendo darle una mayor protección y un tratamiento especial más
humanitario.
"El Texto Constitucional, no obstante coincidir con los postulados internacionales sobre los
derechos del niño, no resulta suficiente en la actualidad para satisfacer las exigencias de una
realidad cambiante, ya que la misma revela nuevas necesidades de los niños y de las niñas.
"Resultaría lógico pensar y promover la protección de sus derechos en el desarrollo de su
núcleo familiar como hasta ahora ha acontecido, pero evidentemente la realidad actual supera
en mucho la citada expectativa, ya que un porcentaje muy alto de menores, además de graves
insuficiencias, carecen hasta de este seno familiar.
"Por tanto, la responsabilidad de protegerlos debe hacerse extensiva como una asistencia a los
niños y las niñas, que carecen de un medio familiar, o que teniéndolo, requieran de acciones
adicionales del Estado para asegurar su desarrollo integral.
"La responsabilidad social con la niñez, no puede ni debe limitarse a la obligación de los
padres de satisfacer sus necesidades y a la debida protección de su salud física y mental, sino
que debe trascender hacia otros ámbitos tendientes a garantizarles plenamente la protección
contra la violencia, la explotación, el abuso físico o el abuso sexual, en el hogar o fuera de él.
"En el proceso de formación de los menores, éstos experimentan grandes transformaciones
con relación a su conocimiento y su desarrollo, así como en la adopción de conductas cada
vez más complejas derivadas de los problemas socioeconómicos, educativos y culturales de
la actualidad.
"El menor de edad, por su propia condición requiere de una protección especial que le
permita su realización como ser humano y de esta manera contribuir en el desarrollo de la
sociedad en la que se desenvuelve.
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CONTRADICCIÓN DE TESIS 123/2009.
"La importancia de niños, niñas y jóvenes para el futuro inmediato de la República es más
que evidente; el porvenir de México será lo que hoy hagamos por ellos.
"Corresponde al Estado en su ámbito federal, estatal y municipal promover lo necesario para
lograr que los menores tengan las condiciones para satisfacer sus necesidades de
alimentación, salud, educación, sano esparcimiento para su pleno desarrollo físico intelectual
y emocional.
"Cabe destacar que la familia es el núcleo natural que debe garantizar el cuidado, protección
y desarrollo de niños y niñas, siendo los padres, tutores y custodios, los responsables
inmediatos de ello.
"En las relatadas condiciones, resulta el texto constitucional el marco adecuado para
consagrar los derechos del menor, especialmente el citado artículo 4o., toda vez que en el
mismo se consignan tanto el principio de igualdad jurídica del hombre y la mujer, como el
derecho a la protección y fomento del núcleo familiar.
"Considerando a la familia como el eje sobre el que gira la sociedad en general, y tomando en
cuenta que ésta representa a su vez la forma óptima para el desarrollo de los hijos, se
concluye que la inclusión de los derechos del menor en el citado precepto constitucional es
plenamente justificada.
"Por otra parte, no escapa a estas comisiones unidas el hecho de que resulta necesario para la
citada reforma constitucional reconocer ideales consignados en la legislación internacional,
así como los generados en diversos foros en la materia, por lo que resulta conveniente citar
algunos casos que a nivel del derecho comparado justifiquen en la solidaridad internacional,
una reforma cabal al respecto de la Constitución General de la República."
De lo antes transcrito se aprecia la intención del legislador de proteger en su integridad los
derechos del menor y de plasmar en la Constitución General la obligación del Estado para
crear las condiciones necesarias para satisfacer sus necesidades y para proteger y fomentar el
núcleo familiar en el que se desarrollan éstos.
Ahora bien, en la especie nos encontramos ante el problema de que en los casos analizados
por los Tribunales Colegiados contendientes, los Jueces condenaron a la pérdida de la patria
potestad de uno de los progenitores, en tres de los casos, dos de ellos resueltos por el Tercer
Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito, por abandono de los menores por
el padre, al no haber cumplido con su obligación alimentaria por más de dos meses; y en los
casos resueltos por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Séptimo Circuito,
uno fue similar a los antes mencionados mientras que en un caso diverso, la condena de la
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CONTRADICCIÓN DE TESIS 123/2009.
pérdida de la patria potestad derivó de que el padre de la menor había sido condenado por
delito de abuso erótico sexual en su contra.
Ahora bien, el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito, al resolver
sus respectivos amparos directos, determinó que el hecho de que se condenara a uno de los
padres a la pérdida de la patria potestad, en los casos concretos por no cumplir con sus
obligaciones alimentarias por más de dos meses, ello no siempre conllevaba la pérdida del
derecho de convivencia, pues pese a que el padre que hubiera perdido la patria potestad no
podía exigir el derecho de convivencia, este último también era derecho del menor y que, por
lo tanto, en respeto al interés superior de los menores, debía analizarse la situación concreta y
determinar el beneficio de que la convivencia no se suspendiera, pues los menores tienen
derecho a mantener la comunicación con sus progenitores, en virtud de que ello los ayuda a
su sano desarrollo.
Por su parte, el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Séptimo Circuito, al
resolver los juicios de garantías de su competencia, resolvió que con la pérdida de la patria
potestad se perdía el derecho de convivencia, esto sin hacer distinción alguna relativa al
motivo de la pérdida de la patria potestad, pues consideró que sólo tienen derecho de
convivencia los que ejercen la patria potestad, pues dicho derecho es inherente a ésta.
La patria potestad es una figura jurídica que deriva de la relación paterno-filial y se define
como la relación entre ascendientes y descendientes, en la que debe imperar el respeto y la
consideración mutuos, cualquiera que sea su estado, edad y condición.
La característica esencial y distintiva de esta figura, puede resumirse en el concepto
siguiente: "Es la institución derivada de la filiación, que consiste en el conjunto de facultades
y obligaciones que la ley impone a los ascendientes con respecto a la persona y bienes de sus
descendientes menores de edad."
Otras cuestiones que caracterizan a esta institución, es que se trata de un cargo de interés
público, en tanto que la actitud de proteger, educar y mirar por el interés de los hijos, deriva
en buena medida de la naturaleza misma, por lo que el Estado lo ha elevado a la categoría de
conductas de interés público, pues recoge los valores mínimos de las relaciones humanas,
entre ellos el de protección a los desvalidos.
Ahora bien, la patria potestad puede suspenderse, limitarse o incluso perderse, si se
actualizan las hipótesis normativas que para cada caso se establecen en la ley.
Sobre la figura de la pérdida de la patria potestad, el legislador en los artículos de los Códigos
Civiles para los Estados de México y Veracruz establece:
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CONTRADICCIÓN DE TESIS 123/2009.
Estado de México
"Pérdida de la patria potestad por sentencia
"Artículo 4.224. La patria potestad se pierde por resolución judicial en los siguientes casos:
"I. Cuando el que la ejerza es condenado por delito doloso grave;
"II. Cuando por las costumbres depravadas de los que ejercen la patria potestad, malos tratos
o abandono de sus deberes alimentarios o de guarda o custodia por más de dos meses y por
ello se comprometa la salud, la seguridad o la moralidad de los menores aun cuando esos
hechos no constituyan delito;
"Quien haya perdido la patria potestad por el abandono de sus deberes alimentarios, podrá
recuperar la misma, cuando compruebe que ha cumplido con ésta por más de un año y, en su
caso, otorgue garantía anual sobre la misma;
"III. Cuando quienes ejerzan la patria potestad, obliguen a los menores de edad a realizar
reiteradamente la mendicidad, trabajo forzado o cualquier otra forma de explotación. En este
caso, los menores serán enviados a los albergues de los Sistemas para el Desarrollo Integral
de la Familia del Estado de México y municipales;
"IV. Cuando quien ejerza la patria potestad, acepte ante la autoridad judicial la entrega del
menor a las instituciones de asistencia pública o privada legalmente reconocidas, en los
términos previstos por el Código Civil y de Procedimientos Civiles del Estado de México;
"V. Cuando los menores se encuentren albergados y abandonados por sus familias, sin causa
justificada por más de dos meses, en las instalaciones de instituciones públicas o privadas;
"VI. Cuando el que la ejerza sea condenado a la pérdida de ese derecho; y
"VII. Por la exposición que la madre o el padre hiciera de sus hijos:
"VIII. Por el incumplimiento injustificado de las determinaciones judiciales que se hayan
ordenado al que ejerza la patria potestad, tendientes a corregir actos de violencia familiar,
cuando estos actos hayan afectado a sus descendientes."
Estado de Veracruz
"Artículo 373. La patria potestad se pierde:
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CONTRADICCIÓN DE TESIS 123/2009.
"I. Cuando el que la ejerza es condenado expresamente a la pérdida de ese derecho, o cuando
es condenado dos o más veces por delitos graves;
"II. En los casos de divorcio, teniendo en cuenta lo que dispone el artículo 157;
"III. Cuando por las costumbres depravadas de los padres, malos tratamientos o abandono de
sus deberes, pudiera comprometerse la salud, la seguridad o la moralidad de los hijos, aun
cuando esos hechos no cayeran bajo la sanción de la ley penal;
"Asimismo, cuando tolere que otras personas atenten o pongan en riesgo la integridad física o
moral de los menores.
"IV. Por la exposición que el padre, la madre o ambos hicieren de sus hijos, o porque los
dejen abandonados por más de dos meses. En los casos de adopción, tomando en cuenta el
interés superior del menor, acreditada su situación de abandonado, el Juez resolverá
previamente la pérdida de la patria potestad;
"V. Por la entrega que el padre o la madre o quien ejerce la patria potestad hiciere del menor
a una institución de asistencia pública o privada con la finalidad de que sea dado en adopción.
"VI. Cuando el que la ejerza sea condenado por la comisión de un delito doloso en el que la
víctima sea el menor.
"VII. Cuando el que la ejerce haya sido limitado en la misma tal y como lo describe el
artículo 373 Bis y al recuperarla reincida en conductas de violencia familiar."
Las consecuencias de la pérdida de la patria potestad son que el progenitor condenado no
tenga derechos respecto de sus hijos, es decir, pierda todo privilegio relativo a exigir la
obediencia y el respeto del menor, la facultad de llevar su representación legal, la
administración de sus bienes y decidir, participar y opinar sobre aspectos inherentes a la
educación, conservación, asistencia, formación de los hijos y demás relativas a los aspectos
no patrimoniales de quien ejerce la patria potestad.
Ahora bien, independientemente de las consecuencias apuntadas que van directamente
relacionadas con los derechos que otorga el ejercicio de la figura de la patria potestad al
progenitor, de ellos no se aprecia que con la pérdida de la patria potestad indefectiblemente
se pierda el derecho de convivencia, lo anterior se puede explicar en razón de dos cuestiones:
a) Que el derecho de convivencia no es exclusivo del padre, sino también del menor; y,
b) Que no todas las causales de pérdida de la patria potestad son de la misma gravedad.
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En efecto, se sostiene que el derecho de convivencia no es exclusivo del que ejerce la patria
potestad, pues también lo es del menor que de conformidad con lo que establece el artículo
4o. constitucional, tiene derecho a que se propicien las condiciones que le permitan un
adecuado desarrollo psicológico y emocional, para lo cual en la mayoría de los casos resulta
necesaria e indispensable la convivencia con ambos progenitores independientemente de que
se sustente o no la patria potestad sobre él.
Por otro lado, se considera que la gravedad de la causal de la pérdida de la patria potestad
debe ser un elemento que el Juez de lo familiar no puede dejar de tener en cuenta para definir
si también deberá perderse el derecho de convivencia, en el entendido de que si determina la
pérdida de la primera pero no del segundo de los derechos, esto es debido a que el derecho de
convivencia no es un derecho exclusivo de los progenitores, sino también del menor, pues a
través de éste se intenta propiciar su adecuado desarrollo psico-emocional, el régimen deberá
quedar sujeto a la determinación del Juez atendiendo a las condiciones y necesidades del
menor y no así a la exigencia del progenitor.
Asimismo, toda vez que la pérdida de la patria potestad puede afectar directamente al interés
superior de los menores, resulta indispensable acudir al contenido de los artículos 9, inciso 3
y 10, inciso 2, de la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por nuestro país, en
los que se prevé que ante la separación de los progenitores es necesario propiciar la
convivencia del menor con ambos padres a fin de que tengan un buen desarrollo emocional y
psicológico, en los siguientes términos:
"Artículo 9. ... inciso 3: Los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado
de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos
padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño."
"Artículo 10. ... inciso 2: El niño cuyos padres residan en Estados diferentes tendrá derecho a
mantener periódicamente, salvo en circunstancias excepcionales, relaciones personales y
contactos directos con ambos padres. Con tal fin, y de conformidad con la obligación
asumida por los Estados partes en virtud del párrafo 2 del artículo 9, los Estados partes
respetarán el derecho del niño y de sus padres a salir de cualquier país, incluido el propio, y
de entrar en su propio país. El derecho a salir de cualquier país estará sujeto solamente a las
restricciones estipuladas por ley y que sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el
orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de otras personas y que
estén en consonancia con los demás derechos reconocidos por la presente convención."
Así, de una lectura conjunta del artículo 4o. constitucional y de la Convención sobre los
Derechos del Niño, podemos apreciar que en el caso en el que haya separación del menor de
alguno de los padres, ante todo debe prevalecer el interés superior de los menores, tomando
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las medidas necesarias que le permitan un adecuado y sano desarrollo emocional, para lo
cual, por lo general, resulta necesaria la convivencia con ambos padres; sin embargo, esta
Primera Sala considera que en cada caso será necesario atender a la causal por la cual el
progenitor fue condenado a la pérdida de la patria potestad, pues derivado de esto se puede
llegar a la conclusión de que la convivencia pudiera importar algún riesgo para la seguridad o
adecuado desarrollo del menor.
En efecto, independientemente de que esta Primera Sala considera que la pérdida de la patria
potestad no siempre debe conllevar la pérdida del derecho de convivencia, igualmente estima
que precisamente en atención al interés superior del menor, dicha circunstancia dependerá
directamente de la gravedad de la causal por la cual se hubiera condenado al progenitor a que
dejara de ejercerla sobre el menor, pues de lo contrario podría ocasionársele un daño
irreversible en su desarrollo psicológico y emocional, es por ello que debe quedar al arbitrio
del juzgador la decisión de si además de condenar a la pérdida de la patria potestad, también
deberá decretar la pérdida del derecho de convivencia, pues ésta puede acarrear un perjuicio
al menor, o bien, por el contrario definir un régimen de convivencia que propicie la relación
del menor con el padre que perdió la patria potestad por haber incurrido en alguna de las
causales poco graves que prevea la legislación correspondiente.
No es óbice a lo anterior, el hecho de que haya legislaciones en las que se establezca que
derivado de la pérdida de la patria potestad se podría perder también el derecho de
convivencia, como en el caso del artículo 346 del Código Civil de Veracruz, pues dicha
circunstancia es precisamente a la que hicimos referencia en el párrafo anterior, en la que el
juzgador deberá valorar el caso concreto y definir si procede establecer un régimen de
convivencia o no, atendiendo para ello al interés superior del niño.
Consecuentemente, esta Primera Sala por las razones que se expresan, con fundamento en lo
dispuesto en el artículo 195 de la Ley de Amparo, sostiene que la tesis que debe prevalecer
quede redactada con los siguientes rubro y texto:
PATRIA POTESTAD. SU PÉRDIDA NO CONLLEVA INDEFECTIBLEMENTE
IMPEDIR QUE EL MENOR EJERZA EL DERECHO DE CONVIVENCIA CON SUS
PROGENITORES.-Una de las consecuencias de la pérdida de la patria potestad es que el
progenitor condenado no tenga derechos respecto de sus hijos, es decir, la privación de todo
privilegio relativo a exigir la obediencia y el respeto de los menores, la facultad de llevar su
representación legal, la administración de sus bienes y decidir, participar y opinar sobre
asuntos inherentes a su educación, conservación, asistencia, formación y demás relativos a
los aspectos no patrimoniales de quien ejerce la patria potestad. Sin embargo,
independientemente de las consecuencias apuntadas -que se relacionan directamente con los
derechos que otorga al progenitor el ejercicio de la patria potestad-, de ello no se aprecia que
su pérdida conlleve indefectiblemente que deba impedirse al menor ejercer el derecho de
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convivencia con sus progenitores en tanto que, por un lado, ese derecho no es exclusivo de
los padres, sino también de los hijos y, por el otro, no todas las causales de pérdida de la
patria potestad son de la misma gravedad. En ese orden de ideas resulta indispensable atender
al interés superior del menor, para lo cual deben propiciarse las condiciones que le permitan
un adecuado desarrollo psicológico y emocional, que en la mayoría de los casos implica la
convivencia con ambos progenitores, independientemente de que ejerzan o no la patria
potestad sobre aquél; de ahí que el juez de lo familiar habrá de atender a la gravedad de la
causal que originó la pérdida de la patria potestad para determinar si la convivencia pudiera
importar algún riesgo para la seguridad o desarrollo adecuado del menor, en el entendido de
que si determina dicha pérdida pero no del derecho de convivencia, ello obedecerá a que
subsiste el derecho del menor a obtener un desarrollo psico-emocional adecuado y a que las
condiciones particulares así lo permiten, mas no porque el progenitor condenado pueda exigir
el derecho de convivencia.
Por lo expuesto y fundado, se resuelve:
PRIMERO.-Sí existe contradicción de tesis entre las sustentadas en términos del séptimo
considerando de esta ejecutoria.
SEGUNDO.-Debe prevaler el criterio sustentado por esta Primera Sala de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación, que ha quedado precisado en el séptimo considerando de esta
resolución.
TERCERO.-Dése publicidad a esta ejecutoria, en términos del artículo 195 de la Ley de
Amparo.
Notifíquese; envíese testimonio de esta resolución a los tribunales contendientes y, en su
oportunidad, archívese el toca como asunto concluido.
Así lo resolvió la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad
de cuatro votos de los señores Ministros: José de Jesús Gudiño Pelayo, Juan N. Silva Meza,
Olga Sánchez Cordero de García Villegas (ponente) y presidente Sergio A. Valls Hernández.
Ausente el Ministro José Ramón Cossío Díaz.
En términos de lo previsto en el artículo 3, fracciones II y III, de la Ley Federal de
Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se
suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra
en ese supuesto normativo.
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