Sentencia del Tribunal Militar Central de 28 de

Órgano: Tribunal Militar Central
Municipio: Madrid
Ponente: GA CARLOS MELÓN MUÑOZ
Procedimiento: S 2/02/12 -- Fecha: 28/12/2015
Tipo Resolución: Sentencia
Resumen: Extralimitación en el ejercicio del mando. Licitud de las diligencias de prueba.
Prueba de cargo suficiente.
SENTENCIA
En Madrid, a veintiocho de diciembre de dos mil quince.
La Sala de Justicia del Tribunal Militar Central se ha reunido el día quince de diciembre de dos mil
quince, con la composición al margen señalada, para celebrar juicio oral y dictar sentencia en el SUMARIO
número 2/02/12, seguido por presunto delito de EXTRALIMITACIÓN EN EL EJERCICIO DEL MANDO contra
don JOSÉ, con DNI número nn., nacido en nn el día nn, hijo de nn, de profesión militar de carrera y empleo
de Teniente Coronel, sin antecedentes penales, vecino de nn y con domicilio cnn. En el momento de ocurrir
los hechos se encontraba destinado en el Regimiento de Infantería Ligera “Tercio Viejo de Sicilia”, número
67, de guarnición en San Sebastián, estándolo actualmente en la Unidad de Servicios de Acuartelamiento
(en lo sucesivo USAC) “Loyola”, de dicha plaza. Y por el mismo presunto delito contra don LUIS, con DNI
número nn, nacido en nn el día nn, hijo de nn, de profesión militar de carrera y empleo de Teniente
Coronel, sin antecedentes penales, vecino de nn, calle nn, actualmente en situación de reserva y con
destino en el momento de ocurrir los hechos en la USAC “Loyola” de dicha plaza.
Ambos procesados han permanecido en libertad provisional durante la tramitación del procedimiento.
Han sido partes el Fiscal Jurídico Militar y los procesados, defendidos por la Letrada de los Ilustres
Colegios de Abogados de Madrid y San Sebastián Doña María del Rosario Cañete Aguado.
Abierta la sesión en audiencia pública, dada cuenta de los autos por el Secretario Relator, recibida
declaración no jurada a los procesados previa instrucción de sus derechos constitucionales, practicada la
prueba y oídos los informes del Ministerio Fiscal Jurídico Militar y de la defensa, el Tribunal Militar Central,
siendo ponente el General Auditor don CARLOS MELÓN MUÑOZ, dicta la presente sentencia.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El presente sumario se inició como consecuencia de denuncia presentada el día 26 de
mayo de 2008 ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de San Sebastián por el entonces Brigada del Ejército de
Tierra don Jesús, en la que relataba unos hechos que imputaba imputados al entonces Comandante don
LUIS y solicitaba el inicio de Diligencias Previas tendentes a esclarecer las responsabilidades penales en que
hubiese podido incurrir el denunciado.
La denuncia se turnó al Juzgado de Instrucción nº 2 de San Sebastián, que por auto de fecha 4 de
junio de 2008 acordó instruir Diligencias Previas nº 166/08 (folios 6 a 22).
SEGUNDO.- El citado Juzgado, tras practicar las diligencias de instrucción que estimó oportunas, por
auto de 9 de marzo de 2012 se inhibió del conocimiento del asunto en favor de la Jurisdicción Militar,
remitiendo las actuaciones al Juzgado Togado Militar Territorial nº 43 (Burgos), que por auto de 15 de mayo
de 2012 acordó radicar las Diligencias Previas nº 43/15/12 y remitirlas inmediatamente al Juzgado Togado
Militar Central Decano, dado el aforamiento de los denunciados (folios 260 a 261 y 268 a 269).
El Juzgado Togado Militar Central nº2 aceptó la competencia por auto de 11 de junio de 2012 y
comenzó a conocer de los hechos, confiriendo al procedimiento el carácter de sumario y radicándolo al
número 2/02/12 de su registro (folios 280 a 282).
TERCERO.- Concluso el sumario por auto del instructor de 14 de marzo de 2013 (folios 580 y
581), este Tribunal acordó la aprobación del mismo por resolución de 11 de abril de 2013 y la apertura
de juicio oral por otra posterior de 13 de mayo siguiente (folios 601 y 615), tramitándose el plenario
conforme a Derecho hasta efectuarse el señalamiento de vista oral para el día 15 de octubre de 2013.
CUARTO.- Celebrado el acto del juicio oral en dicha fecha, la Sala de Justicia este Tribunal dictó
sentencia el día 15 de noviembre de 2013, que fue recurrida en casación por la representación procesal de
los acusados.
En sentencia de 09 de octubre de 2014, la Sala Quinta del Tribunal Supremo estimó el recurso por
falta de imparcialidad objetiva de dos de los miembros de la Sala de Justicia que dictó la sentencia de
instancia, anuló ésta y retrotrajo las actuaciones al momento de señalamiento de nuevo juicio oral que
debía celebrarse ante un Tribunal integrado por miembros distintos de los que dictaron la sentencia
revocada.
QUINTO.- Recibido en este Tribunal con fecha 18 de febrero de 2015 testimonio de la sentencia de
casación, por diligencia de ordenación del siguiente día 24 se procedió al nombramiento de vocal ponente y
al señalamiento de vista oral para el día 05 de mayo de 2015 (folios 883 a 899).
Inmediatamente después se produjo por parte del hoy Subteniente don Jesús el abandono de la
acción penal que hasta entonces había ejercido como acusación particular (folios 937 y 958).
SEXTO.- Tras dejarse sin efecto ese primer señalamiento y otro posterior previsto para el día 10 de
noviembre de 2015, por imposibilidad de comparecencia de un perito en el primer caso y del denunciante
en el segundo (folios 979 y 1052), se señaló para la celebración de la vista oral el día 15 de diciembre del
corriente año, en que tuvo lugar dicho acto en sesiones de mañana y tarde y con el resultado que a
continuación se expresa.
HECHOS PROBADOS
RESULTA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA
I) El procesado Teniente Coronel del Ejército de Tierra don JOSE, a la sazón Comandante con destino
en el Regimiento de Infantería Ligera “Tercio Viejo de Sicilia nº 67”, con base en el acuartelamiento de
Loyola (San Sebastián), ostentaba en el mes de abril del año 2007 la condición de coordinador informático
del Ejército de Tierra, que tenía conferida desde su anterior destino en el Cuartel General de la hoy
desaparecida Brigada de Infantería V, con base en Araca (Vitoria), por estar en posesión del curso de
informática militar. En tal concepto, llevaba a cabo la gestión de los equipos, programas y sistemas
informáticos utilizados por las personas destinadas en las distintas Unidades alojadas en el acuartelamiento
de Loyola, lo que incluía la solicitud de asignación de archivos identificadores “ID” y de sus respectivas
contraseñas para acceso al correo electrónico oficial o corporativo del citado personal militar y civil.
Para este fin debía dirigirse electrónicamente al Centro Corporativo de Explotación y Apoyo de
Sistemas de Información y Comunicaciones del Ministerio de Defensa (CCEA en lo sucesivo) y solicitar el
archivo identificador ID de los usuarios que lo precisasen por alguno de los tres motivos que únicamente
podían amparar dicha petición (alta de nuevo usuario y pérdida o caducidad del archivo ID asignado a un
determinado usuario), utilizando la herramienta informática desarrollada al efecto, denominada “Directorio
Corporativo de Defensa” (en adelante DICODEF).
En la misma época, el procesado Teniente Coronel del Ejército de Tierra don LUIS, también entonces
Comandante, estaba destinado en la USAC “Loyola”, alojada asimismo en el citado acuartelamiento de San
Sebastián. En esta Unidad y bajo su inmediata dependencia prestaban sus servicios el hoy Subteniente y a
la sazón Sargento primero don Jesús y la funcionaria civil doña Cristina, que hasta finales de febrero de ese
mismo año habían mantenido entre ambos una relación que ha de calificarse, al menos, como de amistad
íntima.
El entonces Sargento primero D. Jesús había desviado su correo electrónico particular al
corporativo, de forma que desde el equipo informático asignado a su puesto de trabajo en la USAC Loyola
podía consultar los mensajes dirigidos a su cuenta particular de correo electrónico.
II) El día 10 de abril de 2007, sin que mediase previa petición de ninguno de los dos usuarios ni
concurriese ninguna de las tres únicas causas susceptibles de amparar la solicitud, el hoy Teniente Coronel
D. JOSÉ, mediante mensajes electrónicos producidos a las 11:53 y 11:54 horas, solicitó del CCEA la remisión
por pérdida de copia de archivos identificadores “ID” para don Jesús y doña Cristina, que fueron remitidos
por igual conducto a las 11:58 y 12:04 horas de ese mismo día, lo que llevaba aparejada la asignación
automática a cada archivo ID de una contraseña para el acceso al correo electrónico oficial del
correspondiente usuario. De este modo, los archivos identificadores y las correspondientes contraseñas de
acceso al correo electrónico de don José y doña Cristina fueron conocidos por el entonces Comandante D.
JOSÉ, que sin motivo alguno distinto de su propia y exclusiva voluntad los facilitó, a petición de éste, al
también procesado Comandante LUIS, que al parecer también mantenía o había mantenido algún tipo de
relación más allá de la estrictamente profesional con la señora Dª Cristina.
III) Una vez en posesión de dicha información, el entonces Comandante D. LUIS procedió a acceder,
en el periodo comprendido entre el 10 de abril de 2007 y el 28 de abril de 2008, al buzón de correo
electrónico del Sargento primero D. Jesús, conociendo así informaciones y datos relativos a su vida privada
contenidos en correos electrónicos particulares derivados de contactos establecidos por el Suboficial en
una página de contactos denominada “el planazo”. También accedió al buzón de correo electrónico de la
señora Dª Cristina y conoció mensajes intercambiados entre ella y el entonces Sargento primero D. Jesús.
Por otra parte, los días primero y 29 de marzo de 2008, el procesado D. LUIS procedió a crear dos
cuentas de correo electrónico con perfiles aparentemente femeninos (nn a nombre de “MMG” y jj a
nombre de “MMM”), desde las que entre los días 06 de marzo y 25 de abril de 2008 dirigió al correo
electrónico del entonces Sargento primero D. Jesús diversos mensajes de contenido íntimo, algunos de
índole claramente sexual, en varios de los cuales insistía en que le remitiera fotografías en las que se le
viera la cara y de los que se deduce que el Suboficial ya le había enviado algunas fotografías en las que no
mostraba su rostro pero sí enseñaba alguna otra parte íntima de su anatomía.
Dichas cuentas de correo electrónico fueron registradas desde un equipo informático conectado a la
línea telefónica con IP número nn, correspondiente a un número de teléfono del domicilio del procesado D.
LUIS, que era el usuario del ordenador pese a que la titular de la línea telefónica era su esposa doña
Dolores.
MOTIVACIÓN
La conclusión de que los hechos han acaecido en la forma relatada resulta de las siguientes
diligencias de prueba:
I) El núcleo esencial de los hechos probados fluye, en primer lugar y fundamentalmente, de la
declaración prestada en el acto de la vista por el hoy Subteniente don Jesús, que confirma en todos sus
extremos el contenido de la denuncia presentada en su día y de sus declaraciones en fase de instrucción
(folios 27 a 29 y 324 a 327 vuelto).
En ella manifiesta, en esencia, que el día 28 de abril de 2008, cuando por cambio de destino se
despidió militarmente del entonces Comandante D. LUIS, éste le manifestó unas informaciones y datos
íntimos relativos a su vida privada que sólo habría podido conocer accediendo a su correo electrónico, cosa
que a pregunta del declarante el Comandante D. LUIS reconoció haber hecho, añadiendo finalmente, tras
dos explicaciones harto inverosímiles, que había tenido conocimiento del archivo identificador ID y de la
contraseña de acceso al correo electrónico del Suboficial porque el procesado D. JOSÉ se los había
facilitado.
Se refiere también el testigo a un hecho del que se deduce el conocimiento que el procesado D.
LUIS tenía en la fecha de autos de algunos mensajes intercambiados entre él y la señora Dª Cristina, cuando
relata cómo el entonces Comandante D. LUIS, desprendiendo de su uniforme la divisa propia de su empleo
y agitando en la mano unos mensajes impresos de correo electrónico, le increpó a gritos diciendo “¿qué es
lo que pasa contigo?”, en clara alusión a que explicase el porqué de la existencia de los papeles que le
enseñaba. Dos mensajes similares han sido aportados en el acto de la vista por el Ministerio Fiscal.
Declara también que se puso al habla telefónicamente con el entonces Comandante D. JOSÉ tras
tener conocimiento de que éste había solicitado del CCEA, por pérdida, una copia del archivo ID de su
correo electrónico corporativo; y que el procesado D. JOSÉ le manifestó que había entregado dicho archivo
ID y su contraseña aneja al también Comandante D. LUIS a solicitud de éste.
II) La solicitud de las copias de los dos archivos ID que nos ocupan por parte de don JOSÉ resulta
acreditada, además, por prueba documental remitida en soporte CD durante la fase de instrucción por la
Subdirección General de Tecnologías de la Información y Comunicación del Ministerio de Defensa (folios
389 a 391), impresa en papel en el acto de la vista a instancia de la defensa y unida a los folios 1131 a 1158
de las actuaciones. Concretamente, en la impresión del referido CD obrante a los folios 1135 vuelto y 1158
vuelto se aprecia cómo el entonces Comandante D. JOSÉ solicitó del CCEA, mediante mensajes electrónicos
emitidos por el usuario “nn” a las 11:53 y 11:54 horas del día 10 de abril de 2007, la remisión por pérdida de
copia de archivos identificadores “ID” para don Jesús y doña Cristina, siendo remitidos los archivos por el
mismo conducto a las 11:58 y 12:04 horas de ese mismo día.
A igual conclusión se llega mediante el documento obrante al folio 11 de las actuaciones, que es la
impresión en papel de la información contenida en la pantalla del ordenador del coordinador informático
de la Unidad Militar de Emergencias, a la que el hoy Subteniente D. Jesús había sido destinado a finales de
abril de 2008, donde consta el mismo dato que se refleja al folio 1135 vuelto.
Todo ello es corroborado por la declaración prestada en el acto de la vista por el entonces
coordinador informático de la Unidad Militar de Emergencias, hoy Brigada don Sebastián, que vio en la
pantalla de su ordenador el citado documento y procedió a imprimirlo a solicitud del Subteniente D. Jesús,
tras incorporarse éste a su nuevo destino en la Unidad Militar de Emergencias.
III) Para terminar con la valoración de los hechos atribuidos al procesado D. JOSÉ, ha de citarse el
informe pericial elaborado en fase de instrucción por los peritos designados por la Subdirección General de
Tecnologías de la Información y Comunicación del Ministerio de Defensa, Teniente Coronel don Ulpiano y
funcionario civil don Segismundo (folio 389), donde se refieren a las únicas causas que pueden justificar la
solicitud de copias de archivos ID, detallan que la remisión de éstos lleva siempre anexa una clave de acceso
al correo electrónico corporativo generada automáticamente por la herramienta DICODEF y concluyen que
el reenvío del correo electrónico particular al corporativo es posible.
Asimismo manifiestan que si un usuario dispone del archivo ID de otro y conoce su contraseña
puede acceder al buzón del primero; y que, al estar redirigidos los correos de la cuenta particular de don
Jesús a su buzón corporativo del Ministerio de Defensa, los correos de dicho buzón, tanto oficiales como
particulares, pudieron ser accesibles a la persona que dispusiera de su archivo ID con conocimiento de la
contraseña (folios 504 a 507 y 534 a 537 vuelto).
El informe ha sido ratificado y ampliado en el acto de la vista, con iguales conclusiones, por ambos
peritos.
IV) Los hechos atribuidos al hoy Teniente Coronel don LUIS se acreditan, además de por los medios
recogidos en el anterior apartado I), merced a los siguientes elementos:
1º) La creación de los falsos perfiles informáticos de identidad femenina que se reflejan en la
declaración de hechos probados, resulta de los documentos remitidos a la Policía Autónoma del País Vasco
por la compañía Microsoft Corporation (folios 69 y 70), en los que consta que ambos perfiles fueron
registrados desde la dirección IP número nn.
2º) Dicha línea telefónica corresponde al domicilio del procesado y de ella figura como titular su
esposa (folios 96 y 97), dato con el cual ha de relacionarse lo manifestado por el propio procesado en su
primera declaración, cuando dice que su esposa no utiliza los correos electrónicos nn y jj, que ella
desconoce la informática y figura únicamente como titular de la línea y que el usuario del ordenador es el
declarante (folios 148 a 150).
Frente a esta conclusión carecen de eficacia las alegaciones de la defensa del procesado D. LUIS
tendentes a demostrar que los mensajes no salieron de su equipo informático. En efecto, aunque hubiera
sufrido, como dice, una intrusión que podía haberle supuesto una estafa de 6.000 euros, ello sólo
demostraría que un tercero tuvo acceso a su ordenador, pero nada tiene que ver con los hechos
demostrados de que él accedió ilícitamente al correo electrónico del denunciante y de la señora Dª Cristina
y de que remitió al primero con perfil simulado los mensajes que se analizan en el apartado siguiente.
Lo mismo cabe decir de la manifestación relativa a que tenía la red wi-fi libre o sin encriptar: ello
permite que alguien distinto de su titular la utilice con su propio dispositivo electrónico, pero no impide que
el procesado, haciendo uso de la línea antes referenciada, acceda a correos electrónicos ajenos y remita a
ellos determinados mensajes con falsa autoría femenina.
3º) El contenido de los mensajes que al amparo de los perfiles ficticios antes citados dirigió el a la
sazón Comandante D. LUIS al entonces Sargento primero don Jesús, así como el hecho mismo de su curso y
la pretensión del remitente de recibir fotografías del destinatario en las que se le viera la cara, son datos
que resultan de los documentos unidos a los folios 32 a 43 de las actuaciones, donde constan copias de los
correspondientes mensajes de correo electrónico remitidos desde las cuentas creadas por el citado
procesado con falsas identidades femeninas.
Ha de decirse, en relación con lo anterior, que el procesado pudo conocer la dirección de correo
electrónico particular del destinatario de sus mensajes porque, al tener el hoy Subteniente D. Jesús
reenviado su correo electrónico particular al buzón corporativo, en los correos redireccionados
automáticamente a éste figuraba siempre dicho dato.
CONCLUSIONES DE LAS PARTES
PRIMERO.- El Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de
EXTRALIMITACIÓN EN EL EJERCICIO MANDO, en su modalidad de comisión de abuso grave mediante
prevalimiento del empleo o destino, previsto y penado en el artículo 138, inciso segundo, del Código Penal
Militar, que imputó a título de autores a los Tenientes Coroneles don LUIS y don JOSÉ, solicitando la
imposición de las penas de UN AÑO Y DOS MESES DE PRISIÓN al primero y de UN AÑO DE PRISIÓN al
segundo, ambas con la accesoria de suspensión de empleo y de derecho de sufragio pasivo durante el
tiempo de la condena.
Por otra parte, modificó sus conclusiones provisionales para interesar la condena de ambos acusados,
por mitad y de forma solidaria, a abonar al hoy Subteniente don Jesús de la cantidad de 3.000 euros.
SEGUNDO.- La defensa de los procesados interesó su libre absolución por distintos motivos.
I) En primer término, por entender que no existe prueba de cargo susceptible de enervar la
presunción de inocencia, en defensa de cuya pretensión formuló las siguientes alegaciones.
A) Consideró primeramente que la denuncia presentada contra los procesados constituye un
episodio más de la persecución sistemática llevada a cabo contra sus clientes por determinados elementos
disidentes del acuartelamiento de Loyola, entre los que se hallaban en la fecha de autos el hoy Subteniente
don Jesús y el Letrado que le asistió en el inicio del presente procedimiento, antiguo Suboficial del Ejército
de Tierra resentido contra los mandos.
B) Alegó también que la posible prueba de cargo que sustenta la acusación ha sido obtenida
ilícitamente, pues el reenvío del correo electrónico particular de don Jesús a su buzón de correo corporativo
incumple diversas normas del Ministerio de Defensa, a tenor del resultado de la prueba previa al acto de la
vista unida a los folios 656 a 658 vuelto de las actuaciones.
En el mismo sentido, impugnó el documento obrante al folio 11 del procedimiento, por haber sido
obtenido por el Subteniente Jesús con el deliberado propósito de denunciar los hechos.
C) Se extendió también en negar que las declaraciones del Subteniente D. Jesús reúnan los
requisitos precisos para desvirtuar la presunción de inocencia a partir de la declaración de la víctima, dada
la contradicción en que a su juicio ha incurrido en el punto relativo su conocimiento de las normas del
Ministerio de Defensa que regulan el uso de los servicios de internet, derivada del contraste entre lo
declarado en el acto de la vista y las actuaciones obrantes al folio 410 de las actuaciones. A lo que ha de
añadirse su enemistad hacia el procesado Teniente Coronel D. LUIS, que deriva de una sanción de
reprensión que le fue impuesta al denunciante por iniciativa del procesado.
II) Respecto de la conducta del Teniente Coronel JOSÉ, consideró que la misma era en todo
conforme a Derecho, pues tenía en vigor las posibilidades de actuación derivadas de su condición de
coordinador informático, como lo demuestra la multitud de copias de archivos identificadores que solicitó
entre el 23 de septiembre de 2006 y el 22 de mayo de 2008, recogidas en documento unido a los folios 390
y 391 (soporte CD) y 1131 y 1184 (impresión en papel de dicho disco compacto).
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Hemos de comenzar la fundamentación jurídica de la presente sentencia refiriéndonos
brevemente en este primer apartado, por exigencias de sistemática, a aquellas alegaciones efectuadas por
la defensa en pro de la absolución de los procesados que no tengan cabida en ulteriores fundamentos de
Derecho.
I) En este orden de alegaciones, ha de ponerse de manifiesto de que no existe prueba alguna de lo
que la defensa denomina persecución sistemática dirigida contra los mandos de las Unidades alojadas en el
acuartelamiento de Loyola, actuación de la que, según afirma, forma parte la denuncia origen del presente
proceso.
El único dato que consta en las actuaciones es una denuncia formulada contra el procesado D. LUIS
el día 6 de junio de 2006, casi dos años antes de la que motiva el presente sumario, por doña Eugenia,
antigua gestora de los bares y cafeterías del acuartelamiento, por presunto delito de abuso sexual. El
procedimiento instruido al efecto contra el entonces Comandante D. LUIS terminó por sentencia
absolutoria del Juzgado de lo Penal número 2 de San Sebastián (folios 472 a 493).
Ha de decirse al respecto que la persona del Subteniente don Jesús es absolutamente ajena a dicha
denuncia y al proceso penal de ella derivado, cuya única conexión con el que ahora nos ocupa es la
identidad del Abogado que intervino en el primero y que asistió en el presente sumario durante cierto
tiempo al señor D. Jesús, siendo en ambos casos su intervención de tipo estrictamente profesional, por lo
que no puede despertar sospecha alguna de la confabulación a que se refiere la defensa.
Por otra parte, el mayor o menor crédito que el Juez de lo Penal que conoció de aquel proceso diera
a las declaraciones testificales en él producidas, a las que en efecto otorgó escasa verosimilitud, es una
circunstancia cuya relación con la veracidad de los hechos objeto de las presentes actuaciones no
alcanzamos a comprender, como tampoco entendemos porqué la falta de consistencia de aquella primera
denuncia ha de extenderse como por simpatía a la que origina el presente juicio oral y a toda la prueba
practicada en el seno del mismo.
II) Alega también la defensa ilicitud en la obtención de ciertas pruebas, como son los correos
electrónicos que el hoy Teniente Coronel D. LUIS remitió al Subteniente denunciante bajo la capa de dos
falsos perfiles de mujer y el documento unido al folio 11 de las actuaciones.
1º) No niega este Tribunal que el reenvío del correo electrónico particular al buzón corporativo del
Ministerio de Defensa que había realizado el Subteniente D. Sebastián pueda contravenir alguna
disposición administrativa, como sostiene la defensa para argumentar la ilicitud de la prueba, pero lo cierto
y evidente es que dicha maniobra informática no vulnera ningún derecho fundamental de los acusados,
único caso en que la prueba obtenida a partir de ese redireccionamiento del correo electrónico debería
considerarse como prohibida y no podría valorarse en sentido incriminador, a tenor de lo dispuesto en el
artículo 11 de la Ley orgánica del Poder Judicial.
Aparte de lo cual, no deja de ser sorprendente que alegue la doctrina de los frutos del árbol
envenenado quien precisamente con su actuación ha vulnerado de manera grave el derecho a la intimidad
de dos subordinados directos.
2º) Sobre el documento unido al folio 11 de las actuaciones, ha de decirse, en primer término, que
su contenido resulta confirmado por otras pruebas no discutidas, en concreto el documento en soporte CD
obrante al folio 391 y su impresión en papel unida a los folios 1135 vuelto y 1158 vuelto, donde como ya
hemos dicho se aprecia cómo el hoy Teniente Coronel D. JOSÉ solicitó del CCEA la remisión por pérdida de
copia de archivos identificadores “ID” para don Jesús y doña Cristina, siendo remitidos los archivos por el
mismo conducto pocos minutos más tarde.
Y en segundo lugar, que el uso del sello que figura estampado en el mismo, pudiendo ser irregular e
incluso reprensible en vía disciplinaria, tampoco vulnera derecho alguno de los acusados, en nada afecta a
la verosimilitud y veracidad del documento, que es reflejo de la realidad que en el momento de imprimirse
reflejaba la pantalla del ordenador del hoy Brigada don Sebastián, ni priva de un ápice de licitud al hecho de
la formulación la de denuncia, posibilidad siempre al alcance de la víctima de cualquier delito.
SEGUNDO.- Contra lo que alega la defensa de los procesados, existe prueba idónea para desvirtuar
en el caso la presunción de inocencia, pues además de las manifestaciones del ofendido por el delito
contamos con otros elementos probatorios de la conducta que se imputa por la acusación a cada uno de
los Tenientes Coroneles acusados.
1º) La declaración del hoy Subteniente don Jesús reúne los requisitos que se exigen
jurisprudencialmente al testimonio de la víctima del delito para ser valorada como prueba de cargo,
recogidos en copiosa jurisprudencia de la que a modo de ejemplo se citan entre las más recientes las SSTS
de 12 de marzo y 24 de abril de 2013, 29 de abril y 2 de diciembre de 2014 y 20 de marzo de 2015.
A) Credibilidad subjetiva o ausencia de incredibilidad subjetiva, cuya falta puede derivarse de la
existencia de móviles espurios o abyectos, sobre todo en función de las relaciones anteriores entre el sujeto
activo y la persona ofendida, o de las características físicas (edad, madurez) o psíquicas del testigo
(enfermedad mental, dependencia de las drogas, alcoholismo y circunstancias análogas).
Ninguna de dichas tachas es achacable a la declaración del Subteniente D. Jesús, pues ha quedado
acreditado merced a su propia manifestación que la sanción de reprensión de la que la defensa pretende
hacer nacer el resentimiento, de la que por cierto no existe rastro documental en los autos, no le fue
impuesta por el hoy Teniente Coronel D. LUIS, sino por otro Oficial.
B) Credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de la declaración
(coherencia interna) y en el apoyo suplementario de datos objetivos de carácter periférico (coherencia
externa).
En el presente supuesto, la declaración de la víctima es coherente en sí misma y no contiene
aspectos o elementos insólitos o extravagantes, ni resulta objetivamente inverosímil por su propio
contenido. Además, está rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, por lo que la
existencia del delito se apoya en datos añadidos a la pura manifestación de la víctima, constituidos en
nuestro caso por los elementos documentales que se detallan en los apartados II) a IV) de la motivación
fáctica de la presente sentencia.
C) Persistencia en la incriminación, lo que conforme constantes pautas jurisprudenciales supone los
tres siguientes elementos:
a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima.
b) Concreción, de modo que la declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o
vaguedades, siendo especialmente valorable que el declarante especifique y concrete con precisión los
hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias
sería capaz de relatar.
c) Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las
diversas versiones narradas en momentos diferentes.
Las tres condiciones se dan en el caso planteado, pues desde la denuncia presentada el día 26 de
mayo de 2008 ante el Juzgado de Instrucción número 1 de San Sebastián (folios 6 a 10) hasta la declaración
en el acto de la vista, pasando por dos declaraciones sumariales (folios 27 a 29 y 324 a 327 vuelto), el
Subteniente D. Jesús ha sostenido la misma versión de los hechos, sin contradicción sobre los elementos
esenciales de la conducta de cada uno de los acusados, en los términos que se recogen en el apartado I) de
la motivación fáctica de la presente resolución, a los que remitimos ahora en evitación de reiteraciones
innecesarias.
2º) La declaración del hoy Subteniente D. Jesús es, pues, plenamente valorable como prueba de
cargo, pues reúne los tres parámetros exigidos para ello por la jurisprudencia y solo dejaría de serlo en
ausencia de todos ellos, pues cuando el testimonio del ofendido por el delito adolezca de alguno de los tres
expuestos requisitos el Tribunal deberá valorar si en ese caso la declaración de la víctima tiene o no
virtualidad probatoria, de suerte que si la carencia es aplicable a los tres condicionantes se produciría un
vacío probatorio o ausencia de prueba, supuesto en el que la condena violaría el derecho constitucional a la
presunción de inocencia (STS de 13 de octubre de 2009).
TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de EXTRALMITACIÓN EN
EL EJERCICO DEL MANDO, en su modalidad de comisión de abuso grave mediante prevalimiento del
empleo o destino, previsto y penado en el artículo 138, inciso segundo, del Código Penal Militar.
I) El precepto conmina con la pena de tres meses y un día a dos años al militar que prevaliéndose de
su empleo o destino cometiere cualquier abuso grave distinto del que se describe en el inciso primero del
mismo (exceso arbitrario en el ejercicio de las facultades de mando), estructurando un tipo penal que se
caracteriza por los siguientes elementos (SSTS 5 de diciembre de 1989, 9 de febrero de 1998, 17 de enero
de 2006, 16 de febrero de 2011, 2 de julio y 4 de octubre de 2012, 13 y 24 de septiembre de 2013 y 19 de
mayo de 2014).
1º) El sujeto activo ha de ostentar en el momento de perpetrarse la infracción la condición legal de
militar, que concurre en quienes ostenten tal condición a tenor de la legislación administrativa reguladora
de su adquisición y pérdida y estén en dicho momento integrados en las Fuerzas Armadas (artículo 8.1º del
Código Penal Militar).
Dicha norma administrativa está contenida, en este caso, en el artículo 76 de la Ley 39/2007, de 19
de noviembre, conforme al cual la condición de militar de carrera se adquiere al incorporarse a una escala
de oficiales o de suboficiales con la obtención del primer empleo militar, una vez superado el plan de
estudios correspondiente.
Además, el sujeto activo militar se configura de distinta manera en cada uno de los tipos que
alberga el artículo 138 del Código Penal Militar.
A) En el de exceso arbitrario de facultades de mando, definido en el inciso primero del precepto, no
todo militar puede ser sujeto activo de este delito, como demuestra el pronombre posesivo de tercera
persona “su” que utiliza el tipo, que se destaca por la jurisprudencia para poner de manifiesto que tan sólo
será sujeto activo de este delito el militar que sea legítimo titular de las facultades inherentes a un concreto
y determinado mando que le haya sido legítimamente atribuido, por lo que carecerá de dicha condición de
sujeto activo cualquier militar en general con mando por razón de su empleo, cuyos excesos tienen encaje,
por otro lado, en otros preceptos del Código Penal Militar. Añadiendo que interpretar el precepto de otro
modo convertiría a este delito que defiende la limpieza y corrección del ejercicio de mandar en un confuso
cajón de sastre más o menos subordinado a los delitos de abuso de autoridad, alejándolo de los específicos
y concretos fines para el que fue concebido (STS 11 de febrero de 2011).
B) Por el contrario, en el tipo delictivo que ahora nos ocupa, el sujeto activo se amplía
considerablemente y lo será cualquier militar que fuera del ejercicio de su propio mando, si lo tuviere, se
prevalga de su empleo o destino para cometer cualquier otro abuso grave.
No se precisa, pues, que el agente ostente legalmente un mando, sino sólo un empelo militar o un
destino que en el caso concreto utilice como medios para cometer el abuso grave que integra la conducta
típica.
2º) El sujeto pasivo se amplía también considerablemente y podrá serlo tanto cualquier militar
como personas civiles ajenas o no a la Institución castrense (STS de 19 de mayo de 2014).
3º) La conducta típica consiste en prevalerse del empleo o destino para cometer cualquier abuso
grave distinto del exceso arbitrario de las facultades de mando que sanciona el inciso primero del precepto
que estudiamos.
A) El Diccionario de la Lengua Española, de la Real Academia Española, asigna al verbo “prevaler” el
significado de “valerse o servirse de algo para ventaja o provecho propio”. Y en eso consiste la acción típica:
utilizar el empleo o el destino que se ostente, o ambas cosas, como medio para conseguir fines o realizar
acciones inicuas, del todo desviadas de los derechos y deberes que legalmente corresponden al empleo y/o
destino del sujeto activo, como recientemente recuerda la STS de 19 de mayo de 2014.
B) Esos fines o acciones son los que integran el abuso grave, recordando la jurisprudencia que lo
abusivo, siendo un concepto relativamente indeterminado, resulta equivalente a lo excesivo, desmesurado
o desmedido y también a lo injusto o arbitrario (SSTS de 17 de enero de 2006 y 4 de octubre de 2012).
Por otra parte, la gravedad del abuso ha de determinarse en función de las circunstancias del caso
concreto.
4º) No se exige, a diferencia del delito de abuso de autoridad tipificado en el artículo 103 del Código
Penal Militar, la producción de resultado alguno, pues los dos tipos contenidos en el artículo 138 del tan
citado Código son delitos de simple actividad, como ya puso de manifiesto la STS de 5 de diciembre de 1989
y reiteran posteriormente todas las anteriormente citadas.
5º) El dolo simple, consistente como en todo delito doloso en que el sujeto activo sabe lo que hace y
hace lo que quiere; esto es, que pese a conocer los elementos objetivos y normativos del tipo y siendo
consciente del carácter antijurídico de su conducta, lleva ésta a cabo de modo voluntario.
II) Todos los anteriores elementos concurren en los hechos probados, como se detalla a
continuación:
1º) En la fecha de autos, los sujetos activos ostentaban de forma patente la condición de militares
de carrera, estaban ambos en posesión del empleo de Comandante y ocupaban los destinos que se dejan
reflejados en la declaración de hechos probados. Entran de lleno, pues, dentro del círculo dibujado por el
inciso segundo del artículo 138 del Código Penal Militar.
2º) Existe un prevalimiento del destino y del empleo mediante el cual se comete un abuso grave.
A) En primer lugar, el entonces Comandante D. LUIS aprovecha la circunstancia de que su empleo
militar era de igual rango al del coprocesado D. JOSÉ para solicitar y obtener de éste que le facilitarse unos
archivos identificadores y unas claves de acceso a correos electrónicos ajenos. Con ello, está claramente
prevaliéndose de su empleo militar, del que se sirve para conseguir una información que le estaba
claramente vedada, no siendo concebible que su petición hubiera sido atendida de no haber existido esa
igualdad de grado entre ambos procesados. Por su parte, el Comandante D. JOSÉ utiliza inicuamente su
condición de coordinador informático del Ejército de Tierra y de gestor de los sistemas informáticos
utilizados por las distintas Unidades alojadas en el acuartelamiento de Loyola, en una de las cuales tenía su
destino, para obtener, manifestando una causa inexistente, unos datos que permiten al coprocesado D.
LUIS realizar las acciones recogidas en la declaración de hechos probados.
B) Existe también un abuso grave, pues sólo puede calificarse como excesivo, injusto, arbitrario,
inicuo y desmesurado, abusivo en definitiva, el hecho de acceder sin causa alguna que lo justifique al correo
electrónico de dos diferentes personas para obtener conocimiento de informaciones relativas a la vida
privada de ambas, acción que D. LUIS lleva a cabo directamente y D. JOSÉ hace posible con la incalificable
cesión al primero de los archivos identificadores y contraseñas correspondientes al hoy Subteniente D.
Jesús y a la funcionaria civil Dª Cristina.
La gravedad del abuso se hace evidente con sólo considerar, como con acierto manifestó en el acto
de la vista el Ministerio Fiscal, que la conducta de los procesados podría ser fácilmente calificada, en el
ámbito del Derecho penal común, como delito contra la intimidad, castigado con graves penas por los
artículos 197.1 y 198 del Código Penal.
3º) Finalmente, los procesados actúan con dolo, pues saben lo que hace, saben que lo que hacen es
contrario a Derecho y pese a todo actúan voluntariamente y hacen lo que quieren.
CUARTO.- Del delito antes calificado son responsables en concepto de autor, por su participación
personal, voluntaria y directa en los hechos, los Tenientes Coroneles don JOSÉ y don LUIS, de conformidad
con lo previsto en los artículos 27 y 28 del Código Penal Común, en relación con el artículo 5 del Código
Penal Militar.
QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
SEXTO.- El Tribunal, para la individualización de la pena que se concreta en el fallo, ha tenido en
cuenta el elevado empleo militar de los procesados, que hace más reprochable su conducta, así como la
gravedad y trascendencia del hecho en su relación con el servicio, pues no cabe olvidar a este respecto que
el procesado D. LUIS accede a los correos electrónicos de dos personas que le están directamente
subordinadas por puro capricho personal y mero voluntarismo, ni que el procesado D. JOSÉ desvela, para
facilitar la acción del primero, una información que por su condición de coordinador informático tenía el
deber de preservar.
No se valora la evidente gravedad y transcendencia del hecho en sí mismo considerado, pese a la
sustancial diferencia de penas que podría resultar de aplicar a los hechos el Código Penal Común, por ser
éste un elemento que el Tribunal ya ha utilizado para integrar el elemento típico consistente en la gravedad
del abuso cometido.
A todo ello se añade la ausencia de circunstancias modificativas para no rebasar la mitad inferior de
la pena señalada por el artículo 138 del Código Penal Militar.
SÉPTIMO.- No procede la condena de los procesados a abonar indemnización alguna al
denunciante, toda vez que no se ha practicado prueba alguna sobre la realidad del daño moral a que se
refiere la acusación, al tratarse de un elemento que ha aparecido, merced a la modificación de conclusiones
en el acto de la vista, en la fase última del proceso.
OCTAVO.- Para el cumplimiento de la condena se abonará el tiempo de prisión preventiva y en su
caso el de detención o arresto disciplinario sufrido por razón de estos hechos, a tenor de lo dispuesto en los
artículos 27 del Código Penal Militar y 85, regla 5ª, de la Ley Procesal Militar.
NOVENO.- Toda pena principal lleva consigo las accesorias que la ley determina, así como sus
efectos.
En el presente caso, de conformidad con los artículos 28 y 29 del Código Penal Militar, dichas
accesorias se concretan en la de suspensión de empleo y suspensión de cargo público y derecho de sufragio
pasivo por el mismo tiempo de la pena principal de prisión.
En virtud de todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y demás normas de aplicación
FALLAMOS
I) Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado, Teniente Coronel del Ejército de Tierra
don LUIS, como autor de un delito de EXTRALIMITACIÓN EN EL EJERCICION DEL MANDO, en su modalidad
de COMISIÓN DE ABUSO GRAVE MEDIANTE PREVALIMIENTO DEL EMPLEO O DESTINO, previsto y penado
en el artículo 138, inciso segundo, del Código Penal Militar, sin circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de empleo y
suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, para cuyo cumplimiento le será
de abono el tiempo de privación de libertad sufrido en cualquier concepto por razón de los hechos de
autos.
II) Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado, Teniente Coronel del Ejército de Tierra
don JOSÉ, como autor de un delito de EXTRALIMITACIÓN EN EL EJERCICION DEL MANDO, en su modalidad
de COMISIÓN DE ABUSO GRAVE MEDIANTE PREVALIMIENTO DEL EMPLEO O DESTINO, previsto y penado
en el artículo 138, inciso segundo, del Código Penal Militar, sin circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de
empleo y suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, para cuyo
cumplimiento le será de abono el tiempo de privación de libertad sufrido en cualquier concepto por razón
de los hechos de autos.
III) No existe responsabilidad civil que exigir.
Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que la misma es susceptible de
recurso de casación ante la Sala Quinta del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante este Tribunal
Militar Central dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la misma, todo ello de
conformidad con los artículos 105.3 y 324 y siguientes de la Ley Procesal Militar y 849 y siguientes de la de
Enjuiciamiento Criminal.
Así por esta nuestra Sentencia, extendida en diecinueve folios de papel de la Administración de
Justicia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en el lugar y fecha del encabezamiento.