TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: Procedencia: 11001 6000 100 2010 00114 01 JUZGADO 5 PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ Procesado: Delito: EDILSON ANDRÉS SOLANO Y GABRIEL ARTURO BERNAL VARGAS HURTO Asunto: APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO-NIEGA PRECLUSIÓN Decisión: REVOCA Y DECRETA LA NULIDAD Aprobado acta: N° 81 Ciudad y fecha: BOGOTÁ D.C., 14 DE JULIO DE 2011 1. OBJETO Se resuelve la apelación interpuesta por el Ministerio Público contra el auto proferido el 19 de mayo de 2011 por el Juzgado 5 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, mediante el cual negó la nulidad solicitada contra la aprobación del allanamiento. 2. HECHOS Fueron puestos en conocimiento a través de informe del 8 de julio de 2009 suscrito por el Investigador JULIÁN RICARDO BUITRAGO CUBIDES, donde se dijo que por fuente humana se dio a conocer la existencia de una organización criminal liderada por alias OMAR en el sector de Puente Aranda y Fontibón que desarrollaba acciones delincuenciales para hurtar vehículos de carga utilizando la suplantación de identidad, razón por la cual la Radicación: 11001 6000 100 2010 00114 01 Página 2 de 13 fiscalía ordenó la interceptación de sendos abonados que permitió la captura de los procesados. 3. ANTECEDENTES PROCESALES (i) El 7 de julio de 2010 el Juzgado 21 Penal Municipal celebró audiencia de formulación de imputación en contra de los procesados por los delitos de concierto para delinquir en concurso con secuestro simple agravado, hurto calificado y agravado y porte de armas de fuego, cargos que no fueron aceptados por los procesados y les impuso medida de aseguramiento en centro de reclusión; (ii) el 6 de agosto de de 2010 la fiscalía presentó escrito de acusación por el delito de hurto calificado y agravado, teniendo en cuenta que por los demás se celebró preacuerdo, que fue repartido al Juzgado 5 Penal del Circuito; (iii) el 20 de octubre de 2010 instalada audiencia de acusación los procesados se allanaron a los cargos imputados por la fiscalía; (iv) el 17 de marzo de 2011 se celebró audiencia de individualización de pena y sentencia en la que el Ministerio Público solicitó la nulidad de la aprobación del allanamiento a cargos porque se desconoció la estructura básica del proceso al no haberse garantizado la devolución de lo apropiado; (v) el 19 de mayo de 2011 el juzgado negó la nulidad solicitada, decisión que fue recurrida por el Ministerio Público; (vi) el 7 de junio de 2011 el proceso fue repartido al Magistrado Ponente para resolver la apelación. 4. COMPETENCIA Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación, pues según los artículos 34-1 y 42 de la ley 906 de Radicación: 11001 6000 100 2010 00114 01 Página 3 de 13 2004, es el superior funcional y territorial del juzgado que profirió, en primera instancia, el auto apelado. 5. AUTO APELADO 5.1 PÚBLICO SOLICITUD DE NULIDAD DEL MINISTERIO De conformidad con los dispuesto por la Corte Suprema de Justica en las sentencias radicado 29473 del 14 de mayo de 2009, MP. Quintero Milanés y la 23312; que refieren a la aplicación del artículo 349 de la Ley 906 de 2004, explicó que cuando se trata de delitos en los que el sujeto activo ha obtenido un incremento patrimonial, dentro de los que se encuentran todos los delitos contra el patrimonio económico, es necesario, para aprobar el allanamiento a cargos, que se reintegre por lo menos el 50% del valor de lo apropiado y se garantice el recaudo del remanente. Dijo que en el caso concreto fueron varias las conductas ejecutadas por los procesados en distintas fechas que les produjeron un incrementos patrimonial que de conformidad con el artículo 349, exige para poder continuar con la tramitación de la actuación que se reintegre por lo menos el 50% de ese valor y se garantice el remanente de dicho incremento, de lo contrario se incurrirá en una violación del debido proceso. Solicitó que se decrete la nulidad de la aprobación del allanamiento hecho por los procesados, por no haberse reintegrado el valor de lo apropiado ni garantizarse el valor del remanente. Radicación: 11001 6000 100 2010 00114 01 5.2 DECISIÓN DEL JUZGADO Página 4 de 13 Citó la sentencia de la Corte Suprema de Justicia proferida en el radicado N° 34829 del 27 de abril de 2011, MP. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO, en la que indicó que la exigencia del artículo 349 del CPP., no pesa sobre quien unilateralmente se acoge a los cargos, pues esa exigencia cuando el allanamiento es producto de una negociación de un acuerdo de la fiscalía cuando los imputados o personas sujetos pasivos de la acción penal se ponen en contacto con la fiscalía para procurar con ello algún beneficio, razón por la cual consideró que no se encuentra vulnerado el debido proceso. 6. APELACIÓN El Ministerio Público precisó que no comparte la decisión del juzgado pues si bien es cierto la sentencia citada como fundamento del juzgado para sustentar su decisión fue proferida por la Corte Suprema de Justicia, el proceso decidido por la Corte Suprema de Justicia se sigue en contra de la Exdirectora de la Seccional de Fiscalías de Cundinamarca, se discute el cumplimiento del artículo 349 en un preacuerdo por un delito de prevaricato en el que la discusión y su descripción típica no tiene incluida el tema del incremento patrimonial. Precisó que la ratio decidendi de esa sentencia se refiere a la aplicación del artículo 349 en los preacuerdos y precisó que dicho pronunciamiento en el numeral 4 que de acuerdo a la interpretación que se ha hecho, solo constituye una obiter dicta que no tiene relación con el asunto de fondo que decidió la Corte, Radicación: 11001 6000 100 2010 00114 01 Página 5 de 13 pues el problema se centró respecto del delito de prevaricato que en su descripción típica no tiene un incremento patrimonial. Explicó la sentencia indicando que la Corte hizo especial énfasis en las diferencias entre el allanamiento a cargo y el preacuerdo, para indicar que discrepa de la decisión recurrida teniendo en cuenta que en el caso concreto los delitos por los cuales los procesados se allanaron a cargos generaron un incremento patrimonial a favor de éstos por lo que hasta que no se reintegre el equivalente al 50% de ese incremento y se asegure el recaudo del remanente no es posible la aprobación del allanamiento. Citó como precedente la sentencia proferida por ésta Sala de decisión dentro del radicado 2010 07083 01 del 9 de marzo del 2011 por el delito de concierto para delinquir y estafa agravada, en la que se definió el tema que se acá se analiza, insistiendo que si se debe restituir al menos el 50% del incremento percibido y se haya asegurado el recaudo del remanente y procedió a explicar la providencia. Solicitó decretar la nulidad de la aprobación del allanamiento por cuanto la misma implica una afectación a derechos sustancias y desconocimiento del debido proceso. 7. NO RECURRENTES 7.1 FISCALÍA Indicó que no se puede aceptar que el Ministerio Público se separe de una decisión de la Corte Suprema de Justicia y en Radicación: 11001 6000 100 2010 00114 01 Página 6 de 13 cambio tome una proferida por el Tribunal para argumentar su apelación, pues en ese caso ninguna de las dos sería precedente. Dijo que no es técnico interponer la nulidad porque si bien la figura del allanamiento y la del preacuerdo son diferentes, el allanamiento sí es procedente en el caso concreto teniendo en cuenta que lo que no proceden son los beneficios, lo anterior en virtud del principio de economía procesal. Solicitó confirmar la decisión recurrida en el entendido de que se debe aprobar el allanamiento pero con la precisión de que los procesados no obtendrán beneficio alguno por el allanamiento. 7.2 DEFENSA DE LOS PROCESADOS Manifestó su acuerdo con la decisión que fue recurrida y como sustento de su argumento citó una providencia del Tribunal del Cali de los Magistrados BORDA, TELLO y ARISA, del 2 de diciembre de 2010, decisión que revocó la del juzgado del circuito que invalidó el allanamiento a cargos en ese caso concreto y con base en la cual solicitó confirmar la decisión recurrida. 8. CONSIDERACIONES El recurrente plantea un problema jurídico: ¿es requisito para la aceptación del allanamiento a cargos, haber reintegrado por lo menos el 50% del valor equivalente al incremento económico percibido y haber asegurado el recaudo del remanente? Radicación: 11001 6000 100 2010 00114 01 Página 7 de 13 El problema jurídico planteado por el recurrente en el caso bajo estudio ya fue resuelto por esta Sala de decisión en auto interlocutorio del 9 de marzo de 2011, radicado 11001 6000 050 2010 07083 01, aprobado mediante Acta N° 29; decisión que será reiterada por la Sala, al considerar que la respuesta al problema jurídico planteado es que si. El artículo 349 del CPP dice: “… en los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente…”. El nomen iure de este artículo es: “… improcedencia de acuerdos o negociaciones con el imputado o acusado…”. Este título hace referencia, a su vez, al título segundo, capítulo único del mismo código, titulado: “… PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES ENTRE LA FISCALÍA Y EL IMPUTADO O ACUSADO…”, dentro del cual se encuentran comprendidas tanto el preacuerdo como el allanamiento a la imputación y a la acusación, y verificadas la coincidencia entre los dos títulos, no queda la menor duda de que la norma, por disposición expresa, es aplicable por igual a ambas instituciones. Atendiendo la razón de ser de la restricción a la procedencia del preacuerdo y del allanamiento a cargos, se observa que la misma concurre por igual a ambas instituciones, pues uno de los fines del derecho penal es el deshacer los efectos negativos del delito, y cuando el delito comporta un enriquecimiento indebido a cargo del Radicación: 11001 6000 100 2010 00114 01 Página 8 de 13 agente, es contrario a ese fin permitir que el proceso se termine anticipadamente con la concesión de rebajas de penas, a pesar de que ese efecto adverso del enriquecimiento indebido persista. Por esta razón no es cierto que la aplicación de la disposición del artículo 349 del CPP, tanto a preacuerdos como a los allanamientos a cargos, comporte una aplicación analógica de una norma restrictiva, pues como quedó expuesto, explícitamente la misma norma identifica que se aplica a ambas instituciones. Esta condición sustancial no afecta en general el carácter de derecho premial que se quiso imprimir a la Ley 906 de 2004 porque se puede distinguir que las rebajas de pena por preacuerdo y por allanamiento a cargos operan en general para todos los delitos. Pero esta regla tiene varias excepciones previstas por el mismo legislador, como ocurre en los delitos de secuestro y extorsión, o cuando los menores de edad son víctimas de homicidio y lesiones dolosas, secuestro y delitos sexuales. La misma excepción ocurre cuando, cualquiera que sea el delito, si genera un enriquecimiento patrimonial indebido para el agente. En los casos reseñados como excepción a la regla de procedencia de los preacuerdos y del allanamiento a cargos, subyace, además, razones de política criminal que no son asimétricas frente a la Constitución Política, como quiera que esta norma (artículo 349 del CPP) ya fue estudiada en su constitucionalidad y se concluyó positivamente que era exequible, en la sentencia C-059 de 2010. El juzgado sustentó su decisión citando la sentencia proferida el 27 de abril de 2009 por la Corte Suprema de Justicia dentro del Radicación: 11001 6000 100 2010 00114 01 Página 9 de 13 radicado 34829, MP., José Luis Barceló Camacho, en la que analizó el artículo 349 del CPP, y estudio las figuras del preacuerdo y del allanamiento para concluir, entre otros aspectos, que la prohibición que consagra el artículo 349 de la Ley 906 de 2004 se aplica respecto del acuerdo más no del allanamiento. Decisión de la que respetuosamente la Sala se aparta conforme a las consideraciones ya expuestas y teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 230 de la Constitución1; siendo necesario recordar no solo que la misma no solo no es vincúlate sino además que se requieren tres decisiones en el mismo sentido proferidas por la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia para que se constituya doctrina probable, tal y como lo prevé el artículo 4 de la Ley 169 de 19862, que fue declara exequible por la Corte Constitucional en sentencia C - 836 de 2001, el 9 de agosto de 2001, en la que explicó: “…6. La fuerza normativa de la doctrina dictada por la Corte Suprema proviene (1) de la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano encargado de establecerla y de su función como órgano encargado de unificar la jurisprudencia ordinaria; (2) de la obligación de los jueces de materializar la 1 Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial…” 2 “…Artículo 4. Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casaci ón, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podr án aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue err óneas las decisiones anteriores…” Radicación: 11001 6000 100 2010 00114 01 Página 10 de 13 igualdad frente a la ley y de igualdad de trato por parte de las autoridades; (3) del principio de la buena fe, entendida como confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado; (4) del carácter decantado de la interpretación del ordenamiento jurídico que dicha autoridad ha construido, confrontándola continuamente con la realidad social que pretende regular. Este último fundamento de autoridad de las decisiones de la Corte Suprema, muestra porqué la norma dispone que la doctrina probable está constituida por un número plural de decisiones judiciales (tres decisiones uniformes sobre un mismo punto de derecho). Precisamente para permitir que la Corte Suprema, al confrontar reiteradamente la doctrina judicial con un conjunto más o menos amplio de situaciones sociales concretas, pueda formular adecuadamente el alcance de los principios que fundamentan su decisión. Aun así, dada la complejidad de la realidad social, tres decisiones en un mismo sentido pueden no ser suficientes para dar certeza a los jueces respecto del alcance de los principios formulados, y de ahí que la doctrina dictada por la Corte como juez de casación, sobre un mismo punto de derecho, se repute probable. Sin embargo, el carácter probable de la doctrina no debe interpretarse como una facultad omnímoda para desconocer las interpretaciones del ordenamiento jurídico hechas por la Corte Suprema…”. En ese orden de ideas, la Sala mantiene su posición respecto a que se debe reintegrar por lo menos el 50% del valor equivalente al incremento económico percibido y haber asegurado el recaudo del remanente para que se pueda aprobar el allanamiento a cargos, tesis que además ha sido adoptada por otras Salas de Radicación: 11001 6000 100 2010 00114 01 Página 11 de 13 decisión de ésta misma Corporación3, insistiendo que solo de ésta manera, se reafirman los derechos de las víctimas porque en congruencia con las razones político criminales que justifican esta excepción a la regla de propiciar la terminación anticipada de los procesos por renuncia de los procesados a su derecho a un proceso ordinario a cambio de una rebaja de pena, es enviar el mensaje claro a los procesados por delitos entre cuyos efectos esté el de crearles un enriquecimiento patrimonial indebido con origen en el delito, de que si no se despojan voluntariamente de ese enriquecimiento a favor del restablecimiento de los derechos de las víctimas, no serán dignos de merecer la rebaja de penas, que alivian solo a favor de ellos los efectos aflictivos de una pena justa. Se precisa que si bien en audiencia de formulación de acusación la fiscalía dijo que no se logró cuantificar totalmente el delito, teniendo en cuenta que se presentaron 16 hurtos y había algunos conductores que no sabían el valor de la mercancía, indicó que hasta ese momento y conforme con la información recaudada, lo cuantificable ascendía a más de 1000 millones de pesos4, razón por la cual la fiscalía deberá precisar a qué cifra asciende el 50% que debe ser restituido por los acusados para que se pueda proceder con el allanamiento y a cuanto el saldo que debe ser garantizado, siendo esa la suma que la defensa deberá tener en 3 Auto interlocutorio del 9 de junio de 2011, radicado 110016000023200900978 02, MP. Alberto Poveda Perdomo, en la que se indicó: “…Aceptar que los procesos que terminen mediante allanamiento a cargos no les es aplicable la exigencia del art ículo 349 de la Ley 906 de 2004, no solamente conduce a una discriminación odiosa en la aplicación de la ley, sino que deja la v ía libre para que todo tipo de usurpador de la riqueza pública y privada se beneficie de importantes descuentos de pena sin preocuparse de las víctimas; es decir, ampararía una impunidad grosera para el sentido común que valora la legitimidad de la justicia. En esta hip ótesis lo único que le interesa al acusado es purgar rápidamente la exigua pena privativa de la libertad que se le imponga, para salir a disfrutar de las grandes sumas de dineros amasadas mediante el delito. Y ese tampoco fue el querer del legislador ni allá conduce la hermenéutica que reclama de los jueces propugnar por un orden justo …”. 4 Cd de audiencia de acusación del 20 de octubre de 2010 video_6 minuto 10:44 Radicación: 11001 6000 100 2010 00114 01 Página 12 de 13 cuenta para cumplir con el requisito previsto en el artículo 349 del CPP. El juzgado, al momento en que proceda a rehacer la actuación, debe precisar a los procesados que en caso de allanarse a cargos, no serán beneficiados con ninguna rebaja de pena, si no reintegran el 50% de lo apropiado y garantizan el recaudo del saldo, con base en la liquidación concreta que presente la fiscalía, por cuanto la aceptación que estos manifiesten debe estar basada en un consentimiento informado, no solo de la imputación fáctica y jurídica sino además de los derechos a los que renuncian y los beneficios que obtendrán o no, y que en el caso concreto se reduce a que de no serán beneficiados con ninguna rebaja sino reintegran el valor de lo enriquecido. En mérito de lo expuesto, la sala de decisión penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, 9. RESUELVE 9.1 Decretar la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, de la decisión proferida el 20 de octubre de 20105 por el Juzgado 5 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, mediante el cual aprobó el allanamiento a cargos de los procesados, para que se rehaga la actuación en los términos expuestos. 9.2 Requerir a la Fiscalía 4 de la Unidad de Fiscalías Delegadas Antiextorsión y Secuestro para que de manera concreta 5 Folio 80 de la carpeta del juzgado Radicación: 11001 6000 100 2010 00114 01 Página 13 de 13 cuantifique y precise a cuánto asciende el valor equivalente a lo apropiado y establezca cual es la cifra que los procesados deben reintegrar a título de 50% del incremento económico percibido y cuanto es el valor que se debe asegurar a título de remanente. 9.3 Remitir la actuación al juzgado para que rehaga la actuación con estricto apego a la legalidad vigente. 9.4 Contra este auto no procede ningún recurso. 9.5 Devuélvase la carpeta al juzgado de origen. COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO POVEDA PERDOMO LUIS FERNANDO RAMÍREZ CONTRERAS FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER