Actualidad administrativa, nº 3 (febrero 2010)

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Procedimiento a seguir por las Administraciones Públicas
modificaciones de los contratos de concesión de obra pública (I)
en
las
Por Fernando García Rubio
Técnico de la Administración General. Profesor de Derecho Administrativo de la
Universidad Rey Juan Carlos. Titular de la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento de
Alcalá de Henares
Actualidad Administrativa, N.º 3, Quincena del 1 al 15 Feb. 2010, Tomo 1,
Editorial LA LEY
LA LEY
10443/2009
Dentro de las prerrogativas que tienen las diversas administraciones públicas en
relación con los contratos contenidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/2007
de 30 de octubre de contratos del Sector Público , debemos de reseñar conforme al
carácter unilateral que el ordenamiento jurídico tradicionalmente ha otorgado a la
interpretación y modificación de dichos contratos para la parte administrativa, la
facultad o prerrogativa de modificación de los contratos, que en la actualidad se
recoge en el art. 202 de la citada ley 30/2007.
F CONCEPTO Y ANTECEDENTES NORMATIVOS
Dentro de las prerrogativas que tienen las diversas administraciones públicas en
relación con los contratos contenidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/2007
de 30 de octubre de Contratos del Sector Público, debemos reseñar conforme al
carácter unilateral que el ordenamiento jurídico tradicionalmente ha otorgado a la
interpretación y modificación de dichos contratos para la parte administrativa, la
facultad o prerrogativa de modificación de los contratos, que en la actualidad se
recoge en el art. 202 de la citada Ley 30/2007.
En concreto el citado precepto especifica:
«1. Una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá
introducir modificaciones en el mismo por razones de interés público y para
atender a causas imprevistas, justificando debidamente su necesidad en el
expediente. Estas modificaciones no podrán afectar a las condiciones esenciales del
contrato.
No tendrán la consideración de modificaciones del contrato las ampliaciones de su
objeto que no puedan integrarse en el proyecto inicial mediante una corrección del
mismo o que consistan en la realización de una prestación susceptible de utilización
o aprovechamiento independiente o dirigida a satisfacer finalidades nuevas no
contempladas en la documentación preparatoria del contrato, que deberán ser
contratadas de forma separada, pudiendo aplicarse, en su caso, el régimen
previsto para la contratación de prestaciones complementarias si concurren las
circunstancias previstas en los artículos 155.b y 158.b.
2. La posibilidad de que el contrato sea modificado y las condiciones en que podrá
producirse la modificación de acuerdo con el apartado anterior deberán recogerse
en los pliegos y en el documento contractual.
3. Las modificaciones del contrato deberán formalizarse conforme a lo dispuesto en
el artículo 140.
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4. En los casos de fusión de empresas en los que participe la sociedad contratista,
continuará el contrato vigente con la entidad absorbente o con la resultante de la
fusión, que quedará subrogada en todos los derechos y obligaciones dimanantes del
mismo. Igualmente, en los supuestos de escisión, aportación o transmisión de
empresas o ramas de actividad de las mismas, continuará el contrato con la
entidad resultante o beneficiaria, que quedará subrogada en los derechos y
obligaciones dimanantes del mismo, siempre que tenga la solvencia exigida al
acordarse la adjudicación.»
Dicha determinación supone una regulación general de la peculiaridad de
modificación en los contratos, que a su vez es complementada con las
determinaciones recogidas en el art. 217 para los contratos de obras, el art. 255,
para los de gestión del servicios públicos, el art. 272, para los de suministro y el art.
282, para los de servicios, incorporándose igualmente, lo que aquí nos interesa de
forma especial, una regulación específica para los contratos de concesión de obra
pública en el artículo 233 de la norma legal aducida.
Debemos indicar que esta capacidad no es una novedad de la LCSP, puesto que la
Ley 198/1963, de 28 de diciembre, de Bases de Contratos del Estado ya señalaba
con respecto al ius variandi, tal y como indica Cea Ayala(1) que cuando una obra
pública ha sido bien proyectada y adecuadamente contratada no hay razón para
presumir, con carácter general, la necesidad de posteriores reformados, que tienden
en muchas ocasiones a paliar situaciones no calculadas o en definitiva, defectos de
previsión, regulando en la base VI la modificación del contrato. El Decreto 923/1965
por el que se aprobó el Texto Articulado de la Ley de Contratos del Estado, en su
artículo 18, concede al órgano de contratación la prerrogativa de modificar los
contratos por razón de interés público, dentro de los límites y con sujeción a los
efectos y requisitos señalados en la Ley con el previo informe de la Asesoría
Jurídica. En el mismo sentido encontramos el artículo 50 del entonces vigente
Reglamento General de Contratación del Estado, aprobado por Decreto 3410/75 de
25 de noviembre.
En relación a los contratos de obras el artículo 48 de la del Texto articulado de la
Ley de contratos del estado incidía en esta previsión, fijando la sujeción de la
modificación a los límites previstos en la Ley y el Reglamento. El artículo 50 del
Texto articulado se refería a los casos en los que durante la ejecución del contrato
la Administración resolviese introducir en el proyecto modificaciones que produzcan
aumento o reducción y aun supresión de las unidades de obras marcadas en el
mismo, o sustitución de una clase de fábrica por otra, siempre que ésta sea de las
comprendidas en la contrata, serán obligatorias para el contratista estas
disposiciones, sin que tenga derecho alguno en caso de supresión o reducción de
obras a reclamar ninguna indemnización, sin perjuicio de que el artículo 52,
establece como causas de resolución del contrato de obras, las modificaciones del
proyecto, aunque fueren sucesivas que impliquen aislada o conjuntamente
alteraciones del precio del contrato en cuantía superior en más o en menos del 20%
del importe de aquél o representen una alteración sustancial del proyecto inicial.
La regulación reglamentaria quedaba recogida para el contrato de obras en los
artículos 146 a 155 del Reglamento General de Contratación del Estado de 1975. El
artículo 146.2 establecía la obligación de la Administración contratante de
indemnizar de los daños y perjuicios causados al contratista en los casos de
modificación del contrato, con las excepciones legalmente previstas. El artículo 149
señalaba que las modificaciones en el proyecto de obras sólo podían acordarse,
cuando eran consecuencia de necesidades nuevas o de causas técnicas imprevistas
al tiempo de elaborar el proyecto, circunstancias que debían quedar justificadas,
con la posibilidad de reajuste del plazo de ejecución, cuando las modificaciones del
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proyecto representaban variación en más o en menos en el presupuesto de la obra.
Por último, los artículos 154 y 155 regulaban la posible responsabilidad de
Autoridades y funcionarios y el artículo 155, la responsabilidad en que podía incurrir
el empresario que ejecutara las modificaciones con conocimiento de su irregularidad.
El carácter general de esta capacidad de modificación, viene lógicamente
relacionado con el concepto de potestad administrativa, en tanto en cuanto es un
poder de carácter unilateral para la administración, que le otorga el ordenamiento
jurídico, en este caso la legislación de contratos del sector público, para imponer a
los particulares obligaciones en cumplimiento de los fines previstos por el propio
ordenamiento jurídico.
Dicha potestad que es clasificada y enumerada por la doctrina como exorbitante,
obviamente como cualquier potestad, no es una atribución que permita la
arbitrariedad, en tanto en cuanto las diversas administraciones públicas deben
ejercerla ponderando el interés general y respetando un marco jurídico existente y
así la facultad para modificar el contrato se justifica para hacer frente a las distintas
vicisitudes que pueden concurrir durante la ejecución del citado contrato y que
pueden hacer peligrar el buen fin general del mismo. En ese sentido debemos
destacar que las problemáticas y vicisitudes que pueden plantearse durante dicha
ejecución proceden fundamentalmente de dos tipologías de circunstancias:
a)
Por un lado, la complejidad del objeto de determinados tipos de contratos,
fundamentalmente en el caso que nos ocupa, el de los contratos de concesión de
obra pública vinculados a la necesidad de actuaciones sobre elementos inmuebles
que pueden derivarse de circunstancias imprevisibles, técnicas constructivas, etc.,
puesto que en ocasiones producen inevitables situaciones con la aparición en el
momento de ejecución de necesidades nuevas que no pudieron ser previstas en el
momento de la adjudicación.
b)
Por otra parte, la larga duración de los mismos, esto es, de los contratos de
concesión de obra pública que propicia alteraciones sobrevenidas de las
circunstancias que existían en el momento de la adjudicación.
En cualquier caso las modificaciones del contrato, pueden no ser aceptadas por el
contratista lo cual dará lugar a un procedimiento de conflicto en tanto en cuanto la
administración tiene una potestad, pero ésta no implica la posibilidad de acceso al
derecho de recurso, ni a la tutela judicial efectiva, que corresponderá al contratista
en oposición a la aplicación unilateral de dicha potestad.
F ÁMBITO OBJETIVO DE LA APLICACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE
MODIFICACIÓN CONTRACTUALES
Debemos precisar antes de avanzar en estos procedimientos de modificación, la
identificación objetiva de dichos procedimientos, diferenciándolos de las materias
que no son objeto de modificación por preverlo expresamente así la ley.
En ese sentido debemos indicar que las alteraciones del objeto del contrato, que no
pudieran integrarse en el proyecto inicial mediante una corrección del mismo que
consista en la realización de una prestación susceptible de utilización o
aprovechamiento independiente, o dirigidas a satisfacer necesidades nuevas que no
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estuvieran contempladas en la documentación preparatoria del contrato, no pueden
ser objeto de inclusión mediante una modificación, puesto que nos encontraríamos
ante un fraude de ley que vulneraría los principios de libre concurrencia y mejor
oferta en el proceso de selección del licitador. Y así en ese sentido debemos
recordar que el art. 202.1. 2.º de la Ley 30/2007 de 30 de octubre de Contratos del
Sector Público, recoge que deben ser contratadas de forma independiente dichas
determinaciones, pudiendo aplicarse en su caso el régimen previsto para la
contratación de obras y servicios complementarios, si concurrieran las
circunstancias legalmente previstas a tal efecto.
Por otra parte, en relación con dichas obras complementarias, debemos recordar que
son aquellas que no figurando en el proyecto, ni en el contrato o en el proyecto de
concesión y contrato inicial de obra pública, se pretendan incorporar a ésta en
virtud de necesidades sobrevenidas que no supongan una obra de carácter
independiente o «ex novo», ni impliquen una mera modificación del proyecto.
Igualmente dicha ejecución de obras es posible que sean adjudicadas sin necesidad
de modificar el contrato en supuestos de modificación, valga la redundancia, de la
obra principal o al concesionario, en este caso de obra pública, a través de un
procedimiento negociado y de acuerdo con los precios que regían para el contrato
primitivo, o que en su caso se fijen contradictoriamente, siempre que las obras no
puedan separarse técnica o económicamente del contrato primitivo sin causar
grandes inconvenientes a la administración, concepto éste de carácter nuevamente
jurídico indeterminado y que obviamente igualmente de nuevo es interpretado por la
administración contratante.
En dicha línea debe considerarse esta posibilidad de obras complementarias para
aquellas obras que resulten sean separables y fueran estrictamente necesarias para
el perfeccionamiento de la obra principal originaria y que en cualquier caso no
superen el 50% del precio original o primitivo del contrato adjudicado.
El resto de las obras complementarias que no reúnan los requisitos anteriormente
descritos, deben ser objeto de una contratación independiente, siguiendo los
procedimientos de contratación generales mediante concurso o procedimientos
negociados dependiendo del importe, conforme a lo dispuesto en el art. 155.b) de la
Ley 30/2007, de 30 de octubre. En buena lógica los importes de los contratos de
concesión de obra pública no contemplan la posibilidad del procedimiento negociado.
En tercer lugar, debemos señalar como actuaciones excluidas de la modificación
contractual los denominados servicios complementarios, que son aquellos que no
figuran en el proyecto originario sometido a licitación o aprobado por la
administración, ni en el contrato formalizado pero que sean necesarios como
consecuencia de circunstancias imprevistas, que nuevamente se trata de un
concepto jurídico indeterminado que deberá ser determinado obviamente por la
administración contratante a través del acuerdo correspondiente del órgano de
contratación.
La ejecución de estos servicios se pueden adjudicar al empresario al que
originariamente se adjudicó u otorgó el contrato principal, de acuerdo con los
precios que rijan para dicho contrato, o que en su caso fueran fijados nuevamente
de forma contradictoria, siempre que los servicios no puedan separarse técnica o
económicamente del contrato primitivo sin causar grandes inconvenientes a la
administración, o que aunque fuera posible separarlos fueran igualmente
estrictamente necesarios para su perfeccionamiento y el importe acumulado de los
servicios complementarios no superara el 50% del precio primitivo del contrato. Los
demás servicios complementarios que no reúnan los requisitos señalados han de ser
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objeto de contratación independiente conforme establece el art. 158.b) de la LCSP.
Por último, no es objeto de modificación contractual en ningún caso, la alteración
del precio por aplicación de las cláusulas de revisión que se rigen conforme lo
dispuesto por la LCSP, y su normativa de desarrollo.
En este caso debemos señalar expresamente la determinación de la Ley de
Contratos del Sector Público al respecto y en su desarrollo el art. 101 del Real
Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General
de la Ley de Contratos de Administraciones Públicas, puesto que el Real Decreto
817/2009 de 8 de mayo por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30
de octubre de Contratos del Sector Público, no incorpora determinación alguna en
relación con la revisión de precios.
F RÉGIMEN JURÍDICO PREVIO DE LAS MODIFICACIONES
Una vez analizadas las circunstancias y cuestiones que no permiten la modificación
del contrato en sentido estricto en tanto en cuanto pueden ser objeto de una
tramitación diferenciada, ya sea para ampliar el contrato directamente, o ya sea
porque en su caso están expresamente excluidas del objeto de ese contrato y
requieren de una tramitación independiente de un nuevo procedimiento licitatorio,
deberemos analizar los procedimientos a seguir por la administración, según el
contenido de cada uno de los modificados y para ello debemos destacar que para
posibilitar la modificación de los contratos al encontrarnos con una excepción al
régimen general de adjudicación de los contratos, se exige necesariamente la
concurrencia de ciertos presupuesto específicos que a su vez están sometidos a
unos límites determinados. Así debemos recordar que los principios generales de la
contratación administrativa basados en la concurrencia libre de los licitadores, en la
existencia de una mejor oferta en sentido económico, estableciendo una economía
del gasto público y en sentido amplio al establecerse una buena ejecución del
contrato cuya cuantía en todos los conceptos, y no sólo el económico, sea más
beneficioso para el interés general y por tanto buena ejecución del contrato, exigen
que la prerrogativa de modificación del contrato sólo pueda utilizarse en casos
excepcionales y con sujeción a los requisitos establecidos en la LCSP, tal y como
estableció en su dictamen 45176/1983, de 19 de mayo.
Los presupuestos son, tal y como se establece, los expresamente recogidos en la
legislación de contratos del sector público y en contrato el artículo 202.1 y 2 de
dicha norma y en el artículo 101 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por
el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de Administraciones
Públicas, que de forma literal señala este último:
«Artículo 101. Supuesto que no tiene carácter de modificación del contrato.
No tendrá carácter de modificación del contrato la alteración del precio por
aplicación de cláusulas de revisión, que se regirá por lo dispuesto en los artículos
103 a 108 de la Ley (2) y en los artículos 104 a 106 de este Reglamento»
Así con carácter general, una vez que está perfeccionado el contrato y se
encuentra en proceso de ejecución, le corresponde al órgano de contratación como
único órgano competente a los efectos de establecer las modificaciones, la
posibilidad de introducir éstas pero siempre por dos tipos de razones taxativas y
clarificadoras, esto es, por un lado razones de interés público y, por otro lado, para
atender a causas imprevistas, debiéndose ambas justificarse debidamente en cuanto
a su necesidad en el correspondiente expediente administrativo.
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Junto a esas causas generales debemos añadir un presupuesto necesario de
carácter obligatorio y formal, que es el referido a la necesidad de que dicha
posibilidad de modificación debe recogerse necesaria e indisponiblemente en los
pliegos de condiciones que rigieron el procedimiento licitatorio y en el documento
contractual.
En cualquier caso los pliegos de condiciones como ley del contrato son los que se
sometieron a un periodo de información pública para la concurrencia de licitadores y
obviamente deben de recoger dicha posibilidad de modificación, para preservar el
principio de igualdad en las licitaciones. En el supuesto que no existiera dicha
previsión expresa en los pliegos, no podría procederse a la modificación del contrato.
En cualquier caso, esta prerrogativa de modificación requiere con carácter
absolutamente indispensable la existencia de dichas referidas circunstancias de
interés público y necesidades nuevas o causas imprevistas, lo cual ha sido recogido
de forma expresa y reiterada por el Consejo de Estado en su doctrina, y así por
señalar tan sólo las últimas determinaciones, los dictámenes 1347/2002, de 13 de
marzo de 2003, 3346/2002, de 13 de marzo de 2003, 3345/2002 de 13 de marzo de
2003 y 3344/2002, de 13 de marzo de 2003.
Así por lo que respecta a la concurrencia del interés público como presupuesto
previo a la modificación, ésta debe estar respaldada por un interés público que tiene
que tener un carácter claro, patente e indubitado, tal y como señaló el consejo de
Estado en su dictamen 42179/1979, de 17 de mayo de 1979. E igualmente debe ser
justificado de modo principal por el órgano de Contratación en el expediente
tramitado a tal fin como igualmente destacó el Consejo de Estado en diversas
ocasiones, por todos, Dictamen 3062/1998, de 10 de septiembre de 1998.
El Consejo de Estado en el citado Dictamen número 3062/1998, sección tercera, de
10 de septiembre de 1998, ha resumido los elementos que requiere la modificación
de un contrato:
1.
Que se trate de modificaciones en los elementos del contrato.
2.
Que concurra para la misma un interés público.
3.
Que obedezca a necesidades nuevas o causas imprevistas.
El Tribunal Supremo en interpretación de los artículos 44 de la Ley de Contratos de
1965 y el artículo 149 del reglamento de desarrollo, ha señalado reiteradamente que
las obras se ejecutarán con estricta sujeción al proyecto, pudiendo acordarse las
modificaciones que sean consecuencia de necesidades nuevas o causas imprevistas
al tiempo de elaborar el proyecto, debiendo quedar éstas debidamente justificadas
(sentencia de 12 de junio de 2000, recurso número 7856/94). En el mismo sentido,
el dictamen del Consejo de Estado número 216/97 de 20 de marzo de 1997.
La modificación del contrato supone una novación objetiva del mismo, produciéndose
una variación de elementos del contrato administrativo original.
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Sobre la necesidad de que la modificación del contrato aparezca expresamente
recogida en el pliego de cláusulas administrativas, el Reglamento de desarrollo de la
Ley, Real Decreto 1098/2001, contiene algunas previsiones sobre el particular. Así el
artículo 66 relativo a los Pliegos de Cláusulas Administrativas generales, en su
apartado segundo regula el contenido de estos pliegos, señalando en su apartado c)
que éstos se referirán a las modificaciones del contrato, supuestos y límites.
El artículo 67 del Reglamento regula el contenido de los Pliegos de Cláusulas
Administrativas Particulares. Entiendo que estos últimos, los Pliegos de Cláusulas
Administrativas particulares, han de contener una expresa referencia en alguna de
sus cláusulas a la posibilidad de modificar el contrato. El contenido de aquella
cláusula ha de señalar expresamente que el órgano de contratación podrá modificar
el contrato en los términos previstos con carácter general en el artículo 101 de la
Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y citando el precepto concreto
regulador de cada tipo de contrato.
Igualmente por lo que se refiere a la existencia de necesidades nuevas o causas
imprevistas la prerrogativa o potestad con que las administraciones contratantes
pueden efectuar dicha modificación, no es un criterio de libre atribución para
proceder en cualquier momento o caso a la renovación del contenido del contrato,
sino una potestad regalada que sólo puede ejercitarse cuando aparezcan realmente
necesidades materiales que o estuvieran contempladas antes de la perfección del
contrato o lo hagan indispensables para mejor servicio del interés público, tal y
como señaló el Consejo de Estado en su dictamen 41914/1979 de 24 de mayo de
dicho año.
En este sentido y específicamente en relación con los contratos de obras deben
concurrir razones técnicas imprevisibles en el proyecto originario y no simplemente
defectos o meras imprevisiones en dicho proyecto, puesto que en caso contrario no
será admisible la modificación al menos siguiendo la opinión del Consejo de Estado y
a tal efecto el dictamen 50668/1987 de 17 de junio de 1987, 79/1993 de 1 de abril
de 1993. Igualmente se ha insistido por parte de dicho órgano consultivo del Estado
de la necesidad de extremar el rigor en la fase de preparación del contrato, de modo
que sólo de forma muy excepcional hubiera que acudir a la modificación ulterior del
contrato, aunque la realidad y más en materia de obras, es la práctica habitualidad
de la modificaciones contractuales por unas u otras razones.
En este marco regulador, las modificaciones del contrato de obras aparecen
actualmente previstas en los artículos 158 a 162 del reglamento de desarrollo del
Texto Refundido de la Ley de Contratos que sustituye la regulación contenida en el
anterior reglamento de 1975. Así el artículo 158 del Reglamento relativo al precio de
las unidades de obra no previstas en el contrato y el artículo 159 sobre variaciones
en los plazos de ejecución por modificaciones del proyecto. El artículo 160 del
Reglamento permite la introducción de variaciones sin sujeción a aprobación cuando
consistan en la alteración en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las
previstas en las mediciones del proyecto, siempre que no representen un incremento
del gasto superior al 10% del precio primitivo del contrato, excluido el IVA, precepto
que ha de relacionarse con el contenido del apartado dos del artículo 112 de la Ley
de Contratos, que señala que en los supuestos de modificaciones en más del 20%
previstos en los artículos 149, letra e); 192, letra c), y 214 letra c), la
Administración también puede instar la resolución, siendo por tanto el derecho para
proceder a la misma de carácter potestativo
Junto a esos presupuestos previos generales del ámbito de la potestad de
modificación de los contratos administrativos, debemos señalar la existencia y
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concurrencia de unos límites de carácter cuantitativos que se determinan en cada
uno de las tipologías contractuales previstas por la LCSP, así en ese sentido en
materia de contratos de concesión de obra pública, es el art. 233 de esta norma el
que establece los límites señalando:
1.
El órgano de contratación podrá acordar, cuando el interés público lo exija, la
modificación de la obra pública, si concurren las circunstancias del artículo 202, así
como su ampliación o la realización de obras complementarias directamente
relacionadas con el objeto de la concesión durante la vigencia de ésta,
procediéndose, en su caso, a la revisión del plan económico-financiero al objeto de
acomodarlo a las nuevas circunstancias.
2.
Toda modificación que afecte el equilibrio económico de la concesión se regirá por lo
dispuesto en el artículo 241.
3.
Las modificaciones que, por sus características físicas y económicas, permitan su
explotación independiente serán objeto de nueva licitación para su construcción y
explotación.
Ahora bien la citada potestad no puede ejercerse sin más, puesto que tal como ha
tenido ocasión de subrayar la STJ de Madrid de 5 de julio de 2007, la potestad de
modificación unilateral de los contratos no le permite que la Administración actúe de
plano. Así:
«Existe expediente administrativo, ya que éste lo compone exclusivamente la
resolución recurrida, autorizando las tarifas para el año 2005 en los aparcamientos
públicos de concesión municipal, estableciendo un nuevo sistema tarifario de cobro
por la media hora y posterior cobro por fracciones de 5 minutos, modificando con
ello el sistema tarifario convenido contractualmente que era el cobro por hora. No
existen actuaciones previas (informes, propuestas de resolución, audiencia del
concesionario, estudios económicos-financieros, etc.) y ni siquiera consta las
notificaciones que se debían haber practicado a los afectados por la resolución
administrativa. La modificación de las tarifas efectuada por la Administración, que
no consiste en la revisión anual de las mismas a 1 de enero de cada año, que se
acuerda, previa petición del concesionario, en función de las variaciones que
experimente el índice de precios al consumo o índice que lo sustituya, y que se
encuentra prevista en el Pliego de Condiciones, supone una variación sustancial del
régimen tarifario, por cuanto que hasta dicho momento se tarifaba a los usuarios
por horas o fracciones de horas y se pasa a tarifar por fracciones de 5 minutos,
afectando así a un elemento esencial del contrato, como son las tarifas que han de
ser abonadas por los usuarios. Dicha modificación se efectúa por la Administración
de plano mediante la resolución recurrida, sin seguir procedimiento alguno, ni
siquiera la audiencia al concesionario, como ya hemos dicho, infringiendo con ello el
artículo 59 de la Ley 2/2000 que exige, cuando se modifique un contrato por razón
de interés público, la elaboración de un expediente en el cual se dará audiencia al
contratista.
Por otra parte, cuando las modificaciones afecten al régimen económico del
contrato la Administración deberá compensar al contratista de manera que se
mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados
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básicos para la ejecución del contrato, y como acertadamente se dice en la
sentencia apelada, en este caso no se ha justificado que la nueva tarificación
respete ese equilibrio económico.»
Debemos afirmar en relación con los presupuestos y límites generales de la
modificación de los contratos que las determinaciones actualmente recogidas por el
art. 202 de la Ley 30/2007 de 30 de octubre de Contratos del Sector Público, no
prevén las existencia de nuevas necesidades, circunstancia esta que sí recoge del
forma expresa el art. 101 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que
se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las AA.PP. Las
modificaciones que, por sus características físicas y económicas, permitan su
explotación independiente serán objeto de nueva licitación para su construcción y
explotación de los contratos de Administraciones Públicas, que no ha sido objeto de
derogación y que, por tanto, podría interpretarse como que mantiene la vigencia de
dicha circunstancia en tanto en cuanto supone un desarrollo del precepto legal por
vía reglamentaria vigente mientras no se derogue de forma expresa.
Por otro lado, la interpretación del concepto de interés público, recuérdese que es
un concepto jurídico indeterminado que queda al libre albedrío dentro de la potestad
discrecional de interpretación del interés general, correspondiente a cada una de las
administraciones, puede enlazarse con esas causas imprevistas en razón de un
interés público. Ahora bien, estas potestades no son ilimitadas y están obviamente
sometidas a un control jurisdiccional y al carácter de necesidad de actuación
objetiva y proporcionada de las administraciones públicas en relación con la causa
contractual principal.
En cualquier caso la modificación del contrato en ningún caso puede suponer
alteraciones o variaciones en el proyecto originario, puesto que cualquier supuesto,
si se pretendiera por vía de la modificación, vulnerar el objeto original del contrato,
nos encontraríamos con una burla de los principios de publicidad u concurrencia, tal
y como se ha recogido en el informe de la Junta consultiva de contratación
administrativa 59/2000 de 5 de marzo de 2001, y reitera el Consejo de Estado en
sus dictámenes 50.641/1987 de 12 de noviembre de dicho año, o 4.350/1997 de 6
de noviembre de 1997.
En cuanto a la modificación de los contratos de concesión de obra pública, no se
puede partir de las determinaciones legales anteriormente citadas de una posibilidad
de modificación de contrato con carácter general, si no tan sólo de una capacidad
para modificar «la obra pública», por lo que nos encontraremos con una aplicabilidad
de la regla general, con esta especificación que más adelante precisaremos.
(1) Ángel Cea Ayala: «Acerca de las modificaciones de los contratos públicos»,
Revista Contratación Administrativa Práctica n.º 24, LA LEY, octubre de 2003, pág.
35.
(2) Esta referencia lo es al TRLCAP y no a la vigente LCSP.
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