Orden Público Económico: Una revisión del concepto Renato

Orden Público Económico: Una revisión del concepto
Renato Valenzuela Pino
Ayudante del Departamento de Derecho de la Empresa PUCV
1. Objetivo
Se busca lograr una revisión del concepto de Orden Público Económico, a fin de determinar
cómo se produjo la recepción del concepto en la doctrina nacional y la evolución de este
con el paso de los años. Se pretenderá también determinar si la calificación ciertas normas
como de Orden Público Económico, entrega alguna utilidad práctica en su uso. Para lo cual,
finalmente se propondrá un nuevo concepto.
2. Antecedentes históricos y evolución del concepto
Con ocasión de la dictación de la CPR de 1980, y particularmente en el seno de la
Comisión de Estudios para la Nueva Constitución, se planteó la posibilidad de incorporar
ciertas normas que fueran en directa relación con nuestra institucionalidad económica,
hablamos del concepto de Orden Público Económico 1. Ante el silencio del constituyente o
de cualquier otra norma de rango legal, de determinarlo o definirlo, ha sido la doctrina y la
jurisprudencia las que han entregado luces y sombras sobre el contenido de dicha
expresión. Estas definiciones por cierto, no han ido todas en un mismo sentido. Y aún
siéndolo, no están exentas de críticas.
En primer lugar, cabe señalar trabajos de tratadistas anteriores a la entrada en vigencia de la
CPR de 1980. En esta línea están Eduardo Novoa y el profesor Enquire Aimone Gibson,
quienes entregaban algunos parámetros para la elaboración de este concepto. Así Aimone
sostiene “El Orden Público Económico consiste en lograr la conciliación de la realización
de los fines de las personas y los fines subsidiarios del Estado. Es el Derecho Público
Económico la rama del derecho que, por medio de la técnica de establecer y reconocer
derechos fundamentales, de estructurar y delimitar funciones de los organismos a través de
los cuales actúe el Estado, consigue esta coordinación de finalidades que hemos designado
como Orden Público Económico”2. Además de la influencia del autor a la contribución del
desarrollo de la rama del Derecho Económico, lo cierto es que esta definición tiene una
explicación histórica, se enmarca dentro de los trabajos del profesor para justificar la
creación y estudio de una nueva rama del derecho: el Derecho Público Económico.
En segundo lugar, tenemos doctrina posterior a la entrada en vigencia de nuestra Carta
Fundamental. En este contexto, enmarcado en las denominadas tesis materiales y en directa
relación con lo que parcialmente ha sostenido nuestra Excma. Corte Suprema, encontramos
al profesor Cea Egaña el cual sostiene que el O.P.E es “un conjunto de principios y normas
jurídicas que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para regularla en
1 En adelante O.P.E
2 AIMONE GIBSON, Enrique. (1964). Concepto y Contenido del Derecho Público Económico. Revista de
Derecho y Ciencias Sociales, 128, 138–155.
armonía de los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitución” 3. No
limitándose a lo anterior, lo cierto es que este autor pone énfasis en algunos principios
económicos de corte liberal, existencia de una subsidiariedad estatal, marco de libre
competencia, entre otros. Lo criticable del trabajo de este autor es que pone énfasis en un
sistema económico determinado, siendo compatible solo con economías de mercado. Así
también el profesor Fermandois en otra línea, considera una reformulación del concepto de
O.P.E en atención a una idea más teleológica, la contribución al bien común y la plena
realización de la persona humana. Así sostiene “Es el adecuado modo de la relación de
todos los diversos elementos de naturaleza económica presentes en la sociedad, que permita
a todos los agentes económicos en la mayor medida posible y en un marco subsidiario, el
disfrute de sus garantías constitucionales de naturaleza económica de forma tal de
contribuir al bien común y a la plena realización de la persona humana” 4. Lo curioso de esta
definición es que le otorga una finalidad propia al O.P.E, el bien común, además de que a
diferencia de otros autores Fermandois pareciera sostener que el O.P.E no puede
identificarse con una norma jurídica en particular, sea constitucional, sea legal.
Finalmente están los autores que consideran que el concepto de O.P.E no tiene justificación
alguna o simplemente es difícil sostener su existencia. Entre estos autores destacan RuizTagle Vial, Schürmann, entre otros.
3. Planteamiento del problema
El derecho con toda la vaguedad conceptual y complejidad que lo caracteriza, encuentra un
nuevo punto de discusión a propósito de la determinación del contenido del Orden Público
Económico. Luego de haber examinado las diversas concepciones a propósito del concepto
de O.P.E, no es difícil percatarnos que existen tantas definiciones del concepto como
tratadistas intentan definirlo. Con lo cual el problema de la determinación del contenido nos
lleva a resultados nada felices. A la luz de la discusión tratada, pareciera que es imposible
obtener un concepto totalmente “neutro”, desligado de una concepción política o
económica. Así es radicalmente opuesta la concepción que tenga un partidario de un
sistema económico de mercado con la que tenga un partidario del plan central como sistema
económico.
Una y otra opción no queda exenta de graves consecuencias prácticas, ya que el O.P.E no
tiene consagración constitucional, o legal expresa en nuestro ordenamiento. Esto nos lleva a
un problema aún mayor, uno de índole política, pues será el juez y no el parlamento el
encargado de determinar su contenido. La peligrosidad de esto, radica en que la posibilidad
de que un juez imponga su visión política, pues el concepto de O.P.E no está del todo
delimitado. Los límites al alcance de la definición por tanto, serán impuestas por el propio
magistrado y su criterio.
3 CEA EGAÑA, José Luis, Tratado de la Constitución de 1980, (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1988),
pp.158 y ss.
4 Fermandois Vöhringer, Arturo. (2000). El Orden Público Económico Bajo la Constitución de 1980. Ius
Publicum, 4, 63–78.
Para salvar la problemática anterior, muchos tratadistas han incurrido en el error de intentar
dar luces del concepto de O.P.E ligándolos a elementos que son propios del concepto de
Constitución Económica, el cual, a diferencia del primero, ya se encuentra totalmente
asentado en nuestra doctrina. Si bien ambos conceptos y sus elementos no son excluyentes,
y los resultados provisorios a los cuales arriban los anteriores autores pueden considerarse
igualmente válidos, un proceso de depuración previa es requerido.
4. Hacia un nuevo concepto de O.P.E
Este proceso debe ser necesario, en la medida que es el único método que permite la
obtención de un verdadero concepto de O.P.E, pues de mantener esta tradición doctrinal de
no establecer criterios reales de diferenciación entre este concepto y el de Constitución
Económica, solo se consigue arribar a un conocimiento hecho a título de ensayo y sin una
utilidad práctica alguna.
No obstante lo anterior, se debe dejar en claro que lo que está en discusión no es la
existencia misma del O.P.E como concepto, sino su contenido. Un correcto manejo del
problema, implica sostener que independiente de la concepción de que se tenga de O.P.E, lo
cierto es que nos encontramos no solo con normas indisponibles para la voluntad de las
partes, sino también con un conjunto de elementos extra positivos, que estarían presentes
independientes del tipo de sistema económico que se siguiera en determinada economía. El
O.P.E, por tanto, más que ser un conjunto de normas, es una realidad jurídica, sin un
contenido normativo predeterminado.
Lo cual no implicaría en ningún caso, que se deba prescindir del aspecto legalista de dicha
realidad, el cual emanaría no solo de las normas que lo regulan, sino también de los
mecanismos de protección que el mismo legislador ha puesto a disposición para resguardar
el contenido del O.P.E.
Según lo anteriormente expuesto, una primera aproximación al contenido del concepto sería
la siguiente “Es una realidad económico jurídica, una armonía regulatoria que aproxima las
nociones de Economía y Derecho, consistente en un conjunto de elementos positivos y no
positivos de carácter imperativo que limitando la autonomía de la voluntad de las partes,
entregan un listado de bienes jurídicos tendientes a garantizar la vigencia real y efectiva de
los intereses de los particulares por un lado, y de respaldar la actuación del Estado y sus
organismos en materia económica por otro, teniendo como límites de actuación, la libertad,
la propiedad y los derechos sociales que nazcan de dicha realidad económico jurídica. Y
para cuya protección el mismo ordenamiento jurídico haya creado medios de tutela o
mecanismos de defensa ante posibles vulneraciones por parte de particulares, del Estado o
sus organismos”.
Siguiendo esa misma línea un concepto elaborado fuera de este margen es totalmente
innecesario y carente de utilidad práctica.