AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 OVIEDO AUTO: 00246/2016 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de OVIEDO Domicilio: C/ COMTE. CABALLERO S/N- 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO Telf: 985.96.87.63-64-65 Fax: 985.96.87.66 AMR Modelo: 662000 N.I.G.: 33004 41 2 2012 0035250 ROLLO: RT APELACION AUTOS 0000199 /2016 Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de AVILES Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000036 /2013 RECURRENTE: MARC MARTI MASSAGUE, JOSE MARIA VIGIL RIO, NATALIO GRUESO RODRIGUEZ, JUDIT PEREIRO PERAL, JOSE LUIS REBOLLO ALVAREZ, FUNDACUION OSCAR NIEMEYER Procurador/a: MARIA LUISA PEREZ GONZALEZ, COVADONGA FERNANDEZ-MIJARES SANCHEZ, COVADONGA FERNANDEZ-MIJARES SANCHEZ, COVADONGA FERNANDEZ-MIJARES SANCHEZ, COVADONGA FERNANDEZ MIJARES SANCHEZ, JOSE LUIS LOPEZ GONZALEZ Abogado/a: JAVIER GARCIA MENENDEZ, PELAYO FERNANDEZ-MIJARES SANCHEZ, PELAYO FERNANDEZ-MIJARES SANCHEZ, MARIA TERESA SUAREZ GARCIA, JOSE LUIS REBOLLO ALVAREZ, ALEJANDRO RIERA FERNANDEZ RECURRIDO/A: JUAN PINCAYOL FUSTER, FORO ASTURIAS, ASOCIACIÓN MANOS LIMPIAS, MINISTERIO FISCAL Procurador/a: MARIA JOSE NOGUEROLES ANDRADA, NATALIA CARUS FERNANDEZ, ANA BELEN PEREZ MARTINEZ Abogado/a: FERNANDO DE SILVA CIENFUEGOS-JOVELLANOS, LUIS LLANES GARRIDO, GONZALO BOTAS GONZALEZ A U T O Nº 246/2016 PRESIDENTE ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS MAGISTRADOS ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO-RÚA ILMO. SR. DON AGUSTÍN PEDRO LOBEJÓN MARTÍNEZ En Oviedo, a once de abril de dos mil dieciséis. H E C H O S PRIMERO.- Han sido vistos en grado de apelación por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo los presentes Autos tramitados como Diligencias Previas nº 36/13 en el Juzgado de Instrucción número 2 de Aviles, por delito societario, en las que se acordó por auto de fecha 17 de noviembre de 2015 la transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado, rectificado en auto de 19 siguiente. SEGUNDO.- Contra dicha resolución fue interpuesto por las representaciones procesales de Marc Marti Massagué, José María Vigil Río, Natalio Grueso Rodríguez, Judit Pereiro Peral y José Luis Rebollo Alvarez, recurso de reforma y subsidiario de apelación, y por la representación de la Fundación Oscar Niemeyer recurso de apelación, siendo desestimadas las reformas por auto de fecha 28 de enero de 2016, admitiéndose los de apelación, y dados los traslados oportunos, se acordó remitir a esta Audiencia Provincial junto con las actuaciones, que, turnadas a la Sección Segunda, ha dado lugar a la incoación del Rollo 199/16, en que se ha ordenado traer los autos a la vista para resolver el día 5 de abril del año en curso, conforme al régimen de señalamientos, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Agustín Pedro Lobejón Martínez. R A Z O N A M I E N T O S J U R Í D I C O S PRIMERO.- A la vista del contenido de los recursos, se hace necesario, además de dar aquí por reproducido el ordinal correlativo del auto denegatorio de la reforma, efectuar las consideraciones que siguen. SEGUNDO.- El auto de incoación de Procedimiento Abreviado tiene una triple finalidad: concluir provisionalmente la instrucción de las Diligencias Previas; acordar continuar el trámite a través del Procedimiento Abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art. 757 de la L.E.Crim, desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 779 de la L.E.Crim, y con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento: dar inmediato traslado a las partes acusadoras para que éstas sean las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesen alguna diligencia complementaria. En definitiva, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Con él se analiza la instrucción para finalmente comprobar si de los datos recabados durante la misma se materializan indicios bastantes que deriven en la necesidad de celebrar el acto del juicio oral. La labor que efectúa el Instructor en esta fase acerca del significado de los indicios recabados es algo cualitativamente distinto de la valoración de prueba que corresponde al órgano sentenciador. TERCERO.- El Tribunal Supremo, en el primer fundamento de la sentencia 386/2014, de 22 de mayo, explica: “Ciertamente como hemos dicho en sentencia 179/2007 de 7.3, el apartado cuarto del número primero del art. 779 LECrim. ordena dictar auto que transforme el procedimiento y continúe la tramitación por las normas del Capítulo IV cuando el hecho constituye delito comprendido en el art. 757. La nueva redacción de la L.O. 38/2002 establece los extremos que, al menos, debe contener dicho auto: determinación de los hechos punibles y la identificación de las personas imputadas; además ordena que no podrá dictarse tal auto de transformación contra persona a la que no se le haya tomado declaración como imputada. El auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones, de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo (STS. 1532/2000 de 9.11). En efecto, el art. 118 con carácter general, y el art. 775 (antiguo art. 789.4) con carácter especifico para el procedimiento abreviado, impone el deber del órgano judicial instructor de ilustrar al interesado del hecho de la causa abierta en su contra. El examen de estos preceptos ha de llevar a la siguiente conclusión: en primer lugar, la de que el Juez de instrucción en cualquier caso está siempre obligado a determinar dentro de la fase instructora (haya dirigido ab initio o no las diligencias previas) quién sea el presunto autor del delito a fin de citarlo personalmente de comparecencia, comunicarle el hecho punible cuya comisión se le atribuye, ilustrarle de la totalidad de los derechos que integran la defensa (y, en especial, de su derecho a la designación de Abogado en los términos del art. 767 y 118,4°) y tomarle declaración con el objeto de indagar, no sólo dicha participación, sino también permitir que el imputado sea oído por la Autoridad judicial y pueda exculparse de los cargos contra él existentes con independencia de que haya prestado declaración ante otras autoridades que hayan intervenido en el sumario. De la anterior información se desprende, en segundo lugar, la lógica consecuencia de que la acusación no pueda, exclusivamente desde un punto de vista subjetivo, dirigirse contra persona que no haya adquirido previamente la condición judicial de imputado, puesto que de otro modo podrían producirse en la práctica acusaciones sorpresivas de ciudadanos con la consiguiente apertura contra ellos del juicio oral, aun cuando no hubieren gozado de la más mínima posibilidad de ejercitar su derecho de defensa a lo largo de la fase instructora. En este sentido no hay que olvidar que una de las funciones esenciales de la imputación es la de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal, (arts. 299 y 777.1), en cuya virtud constituye objeto de las diligencias previas determinen " las personas que en él hayan participado", función que en el proceso común se realiza a través del procesamiento y que en el proceso penal abreviado, suprimido el procesamiento, dicha función debe llevarse a cabo mediante la previa imputación judicial, pues, de lo contrario, las partes acusadoras, públicas o privadas, serían enteramente dueñas de dirigir la acusación contra cualquier ciudadano, confundiéndose el principio acusatorio con el dispositivo, con sustancial merma de las garantías de defensa, permitiéndose, en definitiva, que personas inocentes pudieran verse innecesariamente sometidas a la "penalidad" de la publicidad del juicio oral ( STC. 16.11.90), siendo doctrina consolidada de dicho Tribunal la de que la vigencia del derecho constitucional de defensa en el ámbito del proceso penal abreviado conlleva una triple exigencia: a) en primer lugar, y a fin de evitar acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral sin que se les haya otorgado posibilidad de participación alguna en la fase instructora, la de que nadie puede ser acusado sin haber sido, con anterioridad, declarado judicialmente imputado, de tal suerte que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal (art. 299 LECrim., para lo cual ha de regir también en este proceso una correlación exclusivamente subjetiva entre la imputación judicial y el acto de acusación. b) en segundo y, como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado sin haber sido oído por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas, garantía que debe realizarse en el proceso penal como consecuencia de la supresión del auto de procesamiento y que se plasma en la necesidad de que no pueda clausurarse una instrucción (salvo, los casos de archivo o de sobreseimiento) al menos sin haber puesto el Juez en conocimiento del imputado el hecho punible objeto de las diligencias previas, haberle ilustrado de sus derechos y, de modo especial, de la designación de Abogado defensor y, frente a la imputación contra él existente, haberle permitido su exculpación en la "primera comparecencia", prevista en el art. 775 L.E.Crim. En la misma dirección las SSTS. 156/2007 de 25.1 Y 450/1999 de 3.5 recuerdan que el auto de transformación a procedimiento abreviado es el equivalente procesal del auto de procesamiento en el sumario ordinario, teniendo la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal, en la medida que, como indica la STC. 186/90 de 15.11 ".... realiza (el instructor) una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación objetiva de los mismos....". En definitiva, al igual que en el auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata, en definitiva de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrán dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la "pena de banquillo" que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona (STS. 702/2003 de 30.5). Ahora bien, el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor, a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados, porque como recuerda la STC 134/1986 "no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia". Con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico- penal que estiman más adecuada». Y la STS. 94/2010 de 10.2, refiriéndose al mismo auto de transformación a procedimiento abreviado, establece: "La interpretación contraria, esto es, partiendo de que el legislador ordena delimitar el objeto del proceso penal mediante una relación sucinta de hechos justiciables, que luego no han de ser respetados por las acusaciones, carecería de cualquier sentido. Y qué duda cabe que tales hechos están bajo el control judicial. Es decir, el objeto del proceso penal no es absolutamente libre para las acusaciones, sino que el juez controla, en nuestro sistema jurídico, aquello que va a ser materia de enjuiciamiento penal, tanto para evitar acusaciones sorpresivas como para delimitar los aspectos fácticos de las imputaciones que considere procedentes (de ahí las posibilidades de sobreseimiento que al juez se otorgan)”. CUARTO.- Como ponía de relieve este Tribunal en el correlativo del auto nº 53/2015, de 28 de enero, recaído en la presente causa (Tomo X, folio 2772), el art. 24 CE “no reconoce un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada (SSTC 85/1997, 170/1998, 43/2003 y otras muchas), puesto que la pertinencia de las pruebas, su valoración y apreciación corresponde exclusivamente, en virtud del art. 117 CE, a los órganos judiciales, y resulta obvio que no todos los medios son pertinentes y decisivos en el pleito o causa (SSTC 50/192, 45/1990, 168/1991, 370/1993, 1, 164 y 187/1996, 122, 190, 198 y 218/1997, 170/1998, 10 y 246/2000, entre otras). Además la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tras hacer referencia a los elementos que han de utilizarse y depurarse “en el crisol de la contradicción durante los solemnes debates del juicio oral y público”, hace notar que “el sumario es una mera preparación del juicio, siendo en éste donde deben esclarecerse todos los hechos y discutirse todas las cuestiones que jueguen en la causa”, criterio que se plasma en su articulado (701, párrafo tercero, 741 y concordantes). QUINTO.- Además, anticipándonos también a determinados alegatos, hemos de recordar que el Tribunal Constitucional, analizando la efectividad del principio acusatorio (por todas, STC 43/1997, de 10 de marzo, fundamento tercero), explica que el objeto del proceso penal no es “un crimen” o calificación, sino un “factum”. SEXTO.- La representación de Marc Martí Massagué propugna que se acuerde el sobreseimiento libre de la causa respecto de él por prescripción de la conducta supuestamente delictiva. En el auto primeramente recurrido se le atribuye, siempre con el carácter indiciario inherente a esta fase procesal, la participación como cooperador necesario o cómplice en un delito de administración desleal (art. 295 CP), y al final del tercer fundamento se dice: “por lo que respecta al imputado Marc Martí Massagué, existen indicios, puestos de manifiesto en el último de los informes confeccionados por el perito de Hacienda, en el sentido de que habría percibido de La Fundación Niemeyer la cantidad de 9.000 euros, por orden de Natalio Grueso, en fechas 4 de noviembre de 2008 y 9 de enero de 2009, sin que conste cuál era el concepto de cobro de dicha suma”. En efecto, el primero de los dictámenes de 15.07.15 (folios 3235 y siguientes) analiza con detalle el papel del investigado Martí, la relación de su familia con la empresa Vilafortuny (folio 2827), su condición de beneficiario de gastos de viaje y estancias entre 2007 y agosto de 2011, y hace notar, entre otros extremos: “Es incongruente que teóricamente Marc Martí pague a Artesanos de Vilafortuny 9.000 euros el 1 de diciembre de 2008, cuando él cobró 6.000 euros de ellos el 9 de enero de 2009. En un incomprensible rasgo de generosidad Marc Martí financió a la Fundación Niemeyer 6.000 euros durante más de un mes. ¿Cuál es la causa de que el pago a Marc Martí se haga fraccionado en tres partes? y lo que es más extraño, ¿por qué los 6.000 euros que se le pagan el 9 de enero se hace en dos cheques iguales y correlativos en vez de en uno solo de 6.000 euros?. Lo que sí parece evidente es que la Fundación Niemeyer abonó un dinero por unos servicios que no recibió, justificados mediante unas facturas que no se ajustan a la realidad y que se pago sirvió para beneficiar a un tercero distinto del emisor de la factura”. Se aduce la concurrencia de la prescripción quinquenal (arts. 131.1 y 132 CP), “porque en el caso que nos ocupa la denuncia frente a Marc Martí Massagué por los hechos litigiosos es interpuesta el 1 de octubre de 2014 y teniendo en cuenta que por auto de 07.11.2014 se acuerda dar traslado de la misma a mi representado, como imputado, será la fecha de 1 de octubre de 2014 el “dies ad quem” o término para computar si existe o no la prescripción alegada”. La ampliación de la denuncia a que se refiere (hubo varias, folios 1198, 1328, 2849) se hizo a través de escrito presentado el 01.10.14 (folios 2483 y sucesivos), en el del día 2 se solicitó la práctica de declaración en calidad de imputado (f. 2537) y en autos de 30 siguiente y 7 de noviembre (ff. 2596 y 2605) se tuvo por ampliada la denuncia, posponiéndose las declaraciones (fundamento cuarto del primer auto) hasta la incorporación de determinada documental. Hay que destacar cómo en la referida ampliación se mencionan detalladamente hechos relacionados con los cobros pero también con la facturación de la mercantil Artesanos de Vilafortuny, hasta el punto que se especificaba: “Expuesto lo anterior, del análisis de la documentación mencionada concluimos que Marc Martí Massagué, al menos, habría percibido de la Fundación Niemeyer la cantidad de 9.000 euros, por orden de Natalio Grueso Rodríguez, en fechas 04.11.2008 y 09.01.2009, recibiendo tales pagos tanto por transferencia, como mediante la recepción de dos talones al portador. Asimismo, concluimos que el denunciado, Marc Martí Massagué, se habría servido de la empresa “Artesanos de Vilafortuny S.L.”, la cual habría girado dos facturas, por servicios aparentemente prestados a la Fundación Niemeyer, por importe global de 9.000,01 euros que nunca habría llegado a percibir, pues quien recibió el dinero, en su lugar, fue precisamente él”, y añadía “pues bien, al menos una de esas dos facturas del mes de septiembre de 2010, emitidas por Marc Martí Massagué y giradas a la Fundación Niemeyer, podemos afirmar que es falsa, y concretamente la siguiente: factura nº 09/2010, de un importe de 3.502 euros, de fecha 01.09.10”. La problemática relacionada con las facturas no resulta desconocida para dicho inculpado, que tiene acceso a los documentos (ff. 2817 y ss.) y acompaña otros (escrito de 14.05.15, f. 2980) en la fecha de su declaración (f. 2940 y grabación incorporada al T. XI). Así pues, no hay necesidad de ampliar ahora el relato de hechos, pues no se irroga indefensión, ni tampoco las calificaciones jurídicas que hace la “Fundación” al impugnar el recurso, de falsedad documental y estafa procesal (véase el informe del Ministerio Fiscal incorporado al folio 2034). El auto constituye, en definitiva, un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrá dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la “pena de banquillo” que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona (STS. 702/2003 de 30.5). Ahora bien, el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones se circunscribe a los hechos esenciales allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor, a la que no queda vinculada la acusación, sin merma de los derechos de los acusados, porque, como recuerda la STC 134/1986, “no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia”. Con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares, son libres de efectuar la traducción jurídico-penal que estimen más adecuada”. Por otro lado, cierto es que la prescripción como causa que extingue la responsabilidad criminal es cuestión de orden público y que puede ser alegada y apreciada en cualquier estado de la causa; sin embargo, en aquellos supuestos en que no hay constancia cierta del momento de producción del hecho delictivo o de las circunstancias que concurren en su realización y que pueden formar parte del tipo, aunque exista la posibilidad de que fuera cometido en tiempo hábil para que pueda operar la prescripción, no parece aconsejable adelantar dicha declaración al momento anterior al enjuiciamiento. En tal sentido es preciso recordar que el Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 15 de mayo de 2002) en relación con esta cuestión establece que la figura jurídica de la prescripción en el orden penal contiene en sí misma un carácter sustantivo o de fondo, ya que permite llegar a conclusión o resolución tan importante como es la declaración de extinción de la responsabilidad criminal, con todas las demás consecuencias favorables para el presunto reo, por ello, es necesario que aparezca tan clara que, de modo evidente y sin dejar dudas al respecto, pueda afirmarse que, sin necesidad de la celebración del juicio, ha transcurrido el plazo designado al respecto por la Ley, y en otro caso lo correcto es diferir la cuestión al juez o tribunal sentenciador para resolver después de la celebración de la Vista Oral, siendo improcedente adelantar tal cuestión cuando es compleja sobre la base de hipótesis con decisiones que en buena lógica deben tomarse tras la celebración del plenario. Por ello, en el supuesto examinado, existiendo una parte acusadora que sostiene la imputación de comportamientos delictivos más amplios y dilatados en el tiempo, cuya prescripción es altamente dudosa, y dado que su tesis no puede ser rechazada a priori, es evidente que en aplicación de la doctrina apuntada es procedente la desestimación del primer recurso de apelación subsidiariamente interpuesto. En este extremo conviene precisar que la descripción de los hechos que debe contener el auto de transformación, si bien debe incluir los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de imputación, no requiere que sea exhaustivo, esto es, que incorpore un relato minucioso y detallado, por así decirlo, pormenorizado, ni la incorporación al texto de la resolución de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a las que el auto se refiera con claridad suficiente. Situación que se ha producido en la primera fase del caso que se analiza, pues una ampliación en el relato histórico del escrito de acusación, en relación con la descripción de hechos contenida en el auto de transformación a procedimiento abreviado, no implica siempre una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Sabido es que modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por las acusaciones. Así, en cuanto a la variación de elementos fácticos puede afirmarse, con criterio general y pacífico, que no es posible la alteración subjetiva, como es la introducción de nuevos responsables penales o civiles, pero en el otro extremo las simples variaciones que no comportan una modificación sustancial del hecho son admisibles sin límites, incluso cuando supongan una nueva calificación jurídica, si ésta no fue expresamente excluida en el auto de transformación. El primer fundamento de la STS 195/2015, de 16 de marzo, explica: “contra lo que sostiene el motivo, el marco fáctico que el Tribunal no puede sobrepasar no es el que figura en el auto de transformación, sino en las conclusiones definitivas de las partes acusadoras. Ha declarado esta Sala con reiteración que el auto referido es equivalente en el Procedimiento Abreviado al Auto de Procesamiento en el proceso ordinario, el cual no opera con efecto preclusivo de la calificación de las acusaciones en el ámbito del principio acusatorio, toda vez que si éste exige que el acusado tiene derecho a conocer la acusación de tal manera que pueda ejercer una plena defensa y contradecir los hechos que se le imputan, este derecho se ve satisfecho cuando las conclusiones provisionales de las acusaciones ponen formalmente en su conocimiento las pretensiones de las mismas. Por consiguiente, ni el Auto de Procesamiento, ni el de transformación, tienen la finalidad de definir inflexiblemente el objeto del proceso –constituido por las pretensiones de la acusación y defensa-, sino conferir al acusado ciertos derechos a partir de la determinación de su legitimación pasiva (SSTS de 23 de febrero de 2004 y 18 de octubre de 2005). El Tribunal sentenciador, debe, pues, pronunciarse sobre las pretensiones que le demandan las partes procesales, entre las que no se encuentra el Juez de Instrucción, y del mismo modo que en el proceso ordinario la acusación se formalizará respecto de “los hechos punibles que resulten del sumario” (art. 650 LECrim), no de los que figuren en el auto de procesamiento, sin establecer limitación alguna, igualmente debe suceder en relación con el Procedimiento Abreviado, máxime cuando la Ley ha previsto la posibilidad de que al Auto de transformación no le siga de forma inmediata el escrito de acusación, sino que se practiquen nuevas diligencias a solicitud de las acusaciones que puedan aportar nuevos datos (art. 780.1 y 2) sobre los hechos investigados”. “A esta conclusión se llega también en la STS de 29 de abril de 2005, cuando reitera el criterio plenamente consolidado en la producción jurisprudencial de esta Sala (SSTS, entre otras, de 30 de diciembre de 1992 y 8 de marzo de 1994), de que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas sobre cuyo contenido ha de resolverse en la sentencia y no sobre el de las provisionales, pues de entenderse lo contrario “privaría de sentido el art. 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y haría inútil, además, la actividad probatoria practicada en el juicio oral”. Es cierto, sin embargo, que cuando se modifiquen las conclusiones provisionales, es necesario respetar los hechos objeto de la acusación y la identidad de las personas acusadas, pues de no hacerse así supondría conculcar el principio acusatorio. Por otro lado, hay que poner también de relieve que el auto de procesamiento no es vinculante para las partes en orden a confeccionar los escritos de calificación ni tampoco para el Tribunal sentenciador, “tratándose simplemente de una actuación dentro del proceso cuyos fundamentos y motivaciones son interinos y quedan subordinaros a la calificación que se realice en el momento procesal oportuno”. SÉPTIMO.- El recurso articulado por la representación de Natalio Grueso Rodríguez y José María Vigil Río se dirige a obtener lo siguiente: “1.- el archivo y sobreseimiento del procedimiento; 2.- subsidiariamente, se acuerde la práctica de las pruebas a que nos referimos en el motivo primero de este recurso, y concretamente que se cite a declarar, como testigos, o en su caso como imputados a los Presidentes, Vicepresidentes y demás miembros del Patronato de la Fundación Niemeyer entre los años 2007 y 2012, así como a los responsables del Viajes El Corte Inglés mencionados (Juan Luis Vasallo Saavedra, Daniel Serrano, Rosa Castellanos y Agustín González); 3.- que en virtud de lo dispuesto en el art. 31 bis del C. Penal, el Juzgado se pronuncie sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas implicadas en este procedimiento (Fundación Niemeyer y Viajes El Corte Inglés), y al mismo tiempo, proceda a emplazar como personas responsables civiles a la Fundación Niemeyer, al Principado de Asturias y a Viajes El Corte Inglés, todo ello con el fin de que puedan ejercitar sus derechos y no se les cause indefensión; 4.- se acuerde la revocación de la condición de acusador particular con la que la Fundación Niemeyer viene ejercitando su personación en la presente procedimiento”. El auto de transformación del procedimiento atribuye a ambos inculpados, el primero como autor y el segundo como cooperador necesario o, en su caso, cómplice, un delito societario del art. 290 CP y el ya mencionado delito de administración desleal. La primera infracción, en síntesis, se refiere a la presentación de “unas cuentas anuales que en modo alguno reflejaban la situación contable y económica de la Fundación, ocultando a la Presidenta de la Fundación, y a los patronos –no constando que comunicaran de forma fehaciente o notoria, los relevantes problemas contables existentes, que los imputados conocían perfectamente, y que se arrastraban desde hace tiempo- dicha situación; actuación que era idónea para la generación de notables perjuicios económicos a la Fundación, como los que se produjeron, como la quiebra de la misma, y la pérdida de su forma sustancial de financiación, por la revocación de las subvenciones”. Tales irregularidades contables se reflejan, en particular, con todo detalle en uno de los informes periciales (folios 1618, 1733, 1742, 1777, 2064, 2104, 3235, 3242, 3300 y siguientes respectivos), concretamente el tercero, remitido el 17.03.14 (folios 1864 y ss.), después ratificado (ff. 1961 y 1988), al que hacemos expreso reenvío. Es de notar la especial imparcialidad del perito, designado por la Delegación Especial de la Agencia Tributaria (folios 465, 471 y 472), que tuvo acceso a toda la documentación facilitada mediante sucesivos traslados (folios 1322, 1513, 1567, 1719, 1835, 2056, 2691, 2790, 2991 y siguientes respectivos). Asimismo, indica el auto que pudieran haber cometido el segundo delito, lo que resulta de las conclusiones del aludido dictamen, de entre las que podemos destacar éstas: “Por parte de los gestores de la Fundación Niemeyer se ha producido en el periodo 2007-2011 un exceso de gasto sobre los ingresos disponibles, siendo el correspondiente del control del gasto Natalio Grueso”; “Además del exceso de gasto anterior, en estos años se han imputado a la Fundación Niemeyer gastos, cuya asunción no le correspondía por ser gastos de naturaleza privada de los gestores de la Fundación Niemeyer, sus familiares y personas relacionadas”; “para ocultar y enmascarar tanto los gastos excesivos como los gastos indebidos se produjo una falsificación y alteración de las facturas emitidas por VECI, así como un retraso en la facturación por parte de los servicios, siendo la persona responsable de estas alteraciones y manipulaciones en la facturación de VECI José María Vigil, empleado de VECI responsable del cliente Fundación Niemeyer”; “la persona directamente beneficiada de estas falsificaciones y manipulaciones en la facturación ha sido Natalio Grueso, director de la Fundación Niemeyer, ya que las mismas le han permitido presentar cada año unas cuentas con unos gastos inferiores a los reales, ocultar la verdadera naturaleza de parte de los gastos de gestión de la Fundación Niemeyer y conseguir que fuese la Fundación Niemeyer la que satisficiese gastos privados y particulares suyos, de sus familiares y allegados. No siendo la única persona que se beneficia de esta manipulación”; “José María Vigil ha sido la persona que desde VECI ha realizado las manipulaciones y alteraciones en la facturación, así como ha puesto en marcha los mecanismos que le han permitido sortear los controles internos de VECI al objeto de conseguir los fines pretendidos”; “José María Vigil ha obtenido, cuando menos, un beneficio directo en estas actuaciones irregulares, siendo beneficiario, él y sus familiares, del pago por parte de Fundación Niemeyer de gastos que le eran propios, así como, consiguiendo con estas manipulaciones, que la Fundación Niemeyer pagase gastos que deberían ser imputables a otros clientes de VECI que él atendía”; “Se han manipulado las cuentas de la Fundación Niemeyer en los años 2007 a 2011, no solo consintiéndose la contabilización de facturas falsas y alteradas, sino dejándose de contabilizar parte de las facturas que correspondían en cada ejercicio”; “el responsable de hacer llegar las facturas a los responsables externos de la contabilidad, para su adecuado asentamiento en los libros contables era, al menos en los primeros años, Natalio Grueso. Quien, a su vez, en su condición de Director de la Fundación Niemeyer, es la persona obligada a controlar que las facturas que se reciben se corresponden con servicios que real y efectivamente se han prestado a la Fundación Niemeyer en tiempo y forma”. Consideran los apelantes que no se han practicado todas las pruebas solicitadas, y que no se ha tomado declaración a todas las personas que de forma directa o indirecta intervinieron o han tenido relación con los hechos. Pues bien, al margen de reiterar que las diligencias de averiguación no constituyen prueba en sentido estricto (STC 19971996, entre otras), como lo es, en cambio, la practicada en el juicio (art. 741 LECrim), nos remitimos al anterior apartado cuarto y, como se menciona con acierto en la alegación segunda del tercero de los recursos, la instrucción ha sido “minuciosa y exhaustiva”, habiéndose practicado las diligencias “necesarias” (art. 777 LECrim), o lo que es igual, las “esenciales” a que se refería la redacción anterior del art. 789.3, encaminadas, en el sentido antes expresado, a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento (art. 783.2 LECrim). Se ha acordado la práctica de un sinnúmero de diligencias: así, en resoluciones de 19 y 27 de marzo de 2013 (folios 1187 y 1322), 15 de abril (f. 1513), 27 de mayo (f. 1567), 5 y 20 de noviembre (ff. 1791 y 1816) y 11 de diciembre (f. 1821), 27 de marzo de 2014 (f. 1949), 19 de junio (f. 2047), 1 de septiembre (f. 2361), 30 de octubre (f. 2596), 7 y 11 de noviembre (ff. 2605 y 2609), 15 y 17 de diciembre (ff. 2659 y 2691), 11 de marzo de 2015 (f. 2786), 18 y 26 de mayo (ff. 2991 y 3158) y autos de 10 de julio (ff. 3198 y 3201). Los escritos de alegaciones han sido muchos y extensos, por ejemplo los obrantes a los folios 2137, 2407, 2541, 2625, 2827, 3000, 3162, 3176, 3181 y siguientes a cada uno de ellos, y se han interpuesto recursos en cantidad suficiente para generar los autos del Juzgado de 13.06.13 (f. 1594), 25.09.13 (f. 1737), 09.01.15 (f. 2697) y 28.01.16 (f. 3474), más el Decreto de 10.09.15 (f. 3270), y hasta siete resoluciones motivadas de esta Audiencia, dictadas el 24.10.13 (f. 1782), 22.10.13 (f. 1787), 08.01.14 (f. 1846), 28.01.15 (f. 2772), 04.02.15 (f. 2780), 23.04.15 (f. 2845) y 30.11.15 (f. 3466). Además de los referidos dictámenes del perito y sus aclaraciones, se ha recibido declaración a los investigados el 13.03.13 (ff. 648 y ss.), el 14.05.15 (ff. 2939 y ss.) y el 14.07.15 (ff. 3272 y ss.), e igualmente se han practicado varias testificales (ff. 2943 y ss.). Partiendo de estas premisas, no cabe afirmar que la instrucción quede incompleta, puesto que a los repetidos efectos, no puede pretenderse su prolongación dilatoria e indefinida. Los hechos son escuetos pero suficientemente expresivos, y la motivación no significa una respuesta pormenorizada (SSTC 209/1993, 2, 23, 60 y 231/1997, 36 y 153/1998, 118/2000, 14 y 222/2001, entre otras), ni se produce indefensión. Quedó dicho que no se trata del relato fáctico de una sentencia, y, habida cuenta de la forma en que se designó el perito y que lo hizo la Agencia Tributaria, las sospechas de parcialidad que muestra la parte son, como se resalta en el auto desestimatorio de las reformas, puramente voluntaristas, e igualmente “resulta lógico que dicho perito buscara la información y documentación precisa para su dictamen en la propia Fundación como institución y en El Corte Inglés” (ya se ha expuesto que se le dieron sucesivos traslados de diversa documentación). No menos voluntarista es la pretendida ausencia de indicios. Basta remitirse, para hallar signos de proceder delictivo, a los ya repetidos informes periciales y sus ratificaciones, repartidos a lo largo de las actuaciones (Tomos VI, VII, XI y XII). El tercer dictamen, de 17.03.14, ofrece unas conclusiones que acertadamente califica la Fundación al oponerse al recurso como demoledoras (folios 1910 y sucesivos). No sólo es rechazable el sobreseimiento de la causa, sino que, atendido lo expuesto, carecen de utilidad para seguir el cauce acordado las declaraciones que se piden subsidiariamente, sin perjuicio de las pruebas testificales que pudieran acordarse, en un eventual plenario, de entre las propuestas que sean pertinentes. Igual suerte desestimatoria debe correr el pedimento sobre la responsabilidad penal y civil que se quiere derivar hacia la Fundación Niemeyer, el Principado de Asturias y Viajes El Corte Inglés, toda vez que el auto debe limitarse a cumplir con lo dispuesto en el art. 779.1.ª y 4ª, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que lo que ahora se pretende sea un aspecto preceptivo que deba ser abordado en el auto de Procedimiento Abreviado. Finalmente, a propósito de la revocación de la condición de acusador particular con la que la Fundación viene ejercitando su personación en el presente procedimiento, coincidimos con el Instructor en que esta cuestión ya ha siso establecida de manera firme, desde el proveído de 06.02.15, durante el desarrollo de la instrucción. En consecuencia, este segundo recurso no puede prosperar. OCTAVO.- El tercero de los recursos, formulado en nombre de Judit Pereiro Peral, persigue el sobreseimiento libre y cita este párrafo del auto primeramente recurrido: “se afirma igualmente en el mentado informe (informe del Inspector de Hacienda) que: “…la persona más beneficiada de esta imputación de gastos indebidos a la fundación Niemeyer, en cuanto a su número y cuantía, ha sido Judthit Pereiro, esposa en aquellos momentos de Natalio Grueso….”; también en la última de sus declaraciones como imputado ha reconocido que abonó una retribución a Judhit Pereiro con fondos de la Fundación –por importe de 3000 euros, por unos supuestos trabajos de asesoramiento, cuando esta imputada no figuraba para nada en la nómina de la Fundación”. La investigada niega que haya “ni un solo indicio” de su participación en el delito; sin embargo, aparte de la consideración como “persona más beneficiada” en las conclusiones del informe (folio 1910), es suficiente con examinar el detalle de los viajes en que participa (hasta veinticinco, folios 1875 al 1878) y de cuyos gastos se hacía cargo la Fundación Niemeyer para dejar constancia de los datos indiciarios existentes sobre su responsabilidad, más allá de una simple partícipe a título lucrativo, pues no cabe válidamente aducir en esta fase rituaria que no conocía la procedencia del dinero con el que se pagaban los viajes que realizaba porque era su marido quien se encargaba de su tramitación, si bien parece que se ha lucrado indebidamente en una suma superior a 40.000 euros. Por otro lado, la mención de cierta transferencia en la declaración de 14.07.15 (folio 3272 y DVD, Tomo XII), que se dice haberse interpretado como paga extra de Navidad, no desvirtúa lo anterior y puede ser objeto de aclaración en un eventual juicio. Y en lo relativo a la prescripción alegada, sin mayores argumentos, como causa extintiva de la responsabilidad criminal, son trasladables aquí las consideraciones antes efectuadas sobre la apreciación del instituto prescriptivo, sobre todo teniendo en cuenta que se han producido hechos reiterados en el tiempo hasta el año 2010 e incluso el 2011, todo ello sin perjuicio, como se indica en el segundo auto impugnado, de alegarse esta causa de extinción en un momento procesal ulterior habilitado para ello, pero el recurso no puede prosperar. NOVENO.- Al investigado José Luis Rebollo Alvarez se le atribuye, provisionalmente, en calidad de cooperador necesario, un delito societario, debido a la supracitada presentación de cuentas irreales. El ahora apelante fue nombrado Secretario del Patronato de la Fundación desde el principio, y en el repetido informe pericial (folio 1868) se hacen estas precisiones: “La entidad Rebollo Abogados Consulta SLP firma con la Fundación sendos contratos de prestación de servicios legales y de servicios económico financieros el 30 de diciembre de 2010. En esta entidad participa el secretario de la Fundación José Luis Rebollo Alvarez” y “Desde el año 2011 es la entidad Rebollo Abogados Consulta SLP la que realiza todas las tareas de contabilidad de la Fundación, no obstante, desde final del 2009 toma parte activa en la misma, interviniendo en el cierre contable del ejercicio 2010 y realizando el ajuste contable de las facturas de VECI del año 2009. El 6 de junio de 2011 José Luis Rebollo Alvarez firma un contrato personal de prestación de servicios de dirección de explotación”. La primera alegación de su escrito de recurso incluía diversas infracciones normativas sobre las que se basó una apelación previa que se dice pendiente, pero lo que sucede es que ya fue resuelta, y desestimada, mediante auto nº 965/2015, de 30 de noviembre (T. XIII, f. 3466), a cuyos ocho fundamentos jurídicos nos remitimos y debemos rememorar al menos parcialmente, porque en la alegación segunda del actual recurso, aunque en las alegaciones de 10 de febrero se dice no mantenerla, ni tampoco la anterior, se insistía en las críticas a la acusación particular (apartado cuarto “in fine” de dicho auto), las conjeturas, en relación con lo anterior, sobre quiénes habrían podido ser denunciantes, las quejas sobre lo que denomina un llamamiento tardío a un proceso inquisitivo, cuando en realidad ha habido casi un exceso de traslados y consultas a las partes personadas y, por supuesto (folio 3276), se le ha recibido declaración (fundamento sexto del auto citado), protestas que se extienden a la actuación del perito (fundamento quinto, que asimismo damos por reproducido), y en cuanto a la posibilidad de proponer aclaraciones al dictamen, ya explica el Instructor, en el auto que denegó la reforma, que el aquí recurrente “que ejerce su autodefensa, pudo hacer todas las observaciones y aclaraciones que tuvo por conveniente al perito, sin perjuicio de que, en uso de las facultades de dirección del desarrollo de las diligencias sumariales, este Instructor, considera que algunas de las preguntas u observaciones no eran pertinentes, o simplemente repetitivas o innecesarias, sin que por ello se cause indefensión alguna a la parte, que además, en su caso, podrá intervenir en la prueba pericial que se practique en las sesiones del Juicio Oral”. Al igual que en los extremos anteriores, la alegación tercera, a la luz de los primeros fundamentos de esta resolución, excede del ámbito del debate propio del auto transformador de las diligencias. La discusión sobre la concurrencia o no de los elementos del tipo delictivo calificado de forma provisoria, y la prueba al respecto, máxime en la extensión desmesurada con que se redacta, es propia del plenario (arts. 741 y 742 LECrim), pues, sin llegar a los términos categóricos y de certeza en que se expresa la Fundación al impugnar el recurso (folio 3564: “El argumento debe ser igualmente desestimado, ya que siendo indiscutible la relación y atribuciones que tanto el ex director general, como el ex secretario de la fundación, tenían para con la Fundación y los Patronos, -y sobre todo dados los términos de los informes emitidos por el técnico de la AEAT-, resulta imposible no incardinar el relato de hechos reflejado por el Instructor en el tipo penal que les atribuye”), existen indicios acerca del hecho y su participación, como se refieren al comienzo de este apartado, suficientes para ordenar seguir el procedimiento que corresponde y conferir traslado al Ministerio Público y acusaciones personadas (art. 780.1 LECrim). Por ello, el juicio de valoración global de la conclusión a la que ha llegado el Magistrado Instructor (folio 3524) ha de ser que, en lo que al apelante respecta, es acertado y debe mantenerse. DÉCIMO.- Dada la variedad de cuestiones abordadas en el recurso de apelación articulado por la “Fundación Centro Cultural Internacional Oscar Niemeyer Principado de Asturias”, las analizamos separadamente: 10.A) El apartado segundo del auto apelado dice, en su primer párrafo: “Desde el punto de vista subjetivo, entendemos en primer lugar, que debe procederse al archivo y sobreseimiento libre de la presente causa, respecto del imputado Juan Picanyol Fuster, habida cuenta, de que no se aprecia entidad delictiva, o materia criminal en los hechos que le vienen siendo atribuidos, y que quedaron especificados en anteriores resoluciones, Entendemos que este imputado, tenía exclusivamente competencias de tipo técnico en la actividad diaria de la Fundación, prácticamente desde sus inicios, por lo que no se aprecia en el mismo responsabilidad penal alguna”. Esta decisión, si no es técnicamente del todo correcta, pues debió decretarse el sobreseimiento provisional del art. 641.1º LECrim, por no resultar debidamente justificada la perpetración del delito que, por lo que se refiere a dicho inculpado, haya dado lugar a la formación de la causa, modificación viable por la regla “a maiori ad minus”, no vulnera el art. 779 LECrim ni el art. 24.1 y 2 CE, ni en concreto el derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación particular, que habla de una decisión arbitraria e irrazonable, opinión que no podemos compartir. En la página 16 de una de las múltiples ampliaciones de denuncia, la de 01.10.14 (folio 2498) se hace referencia a un correo electrónico “enviado a Joan Picanyol por Miguel Argüelles (de “Rebollo Abogados”), de fecha 10/2/2011, en el que se le pregunta sobre un pago de 5.000 euros, en relación a una transferencia efectuada el 13/9/2010; correo que recibió respuesta el mismo día, en el que se dice que “estos 5000… son una paga extraordinaria… igual a una mensualidad de sueldo…” Pues bien, el mero abono de una cantidad por la empresa a un trabajador, que al parecer realizaba funciones de Director de Programación Cultural, siendo otras las personas que se ocupaban de las tareas de contabilidad y control de facturas de la Fundación, no justifica la comisión del ilícito, al no haber por ahora clara constancia de que hubiese efectuado orden de pago o firmado cheque o transferencia, como tampoco deben extenderse a él otros hechos que aquellos por los que fue imputado e interrogado en su declaración (de 14.05.15, folio 2942), siendo aplicable al caso el principio de intervención mínima del Derecho punitivo, sin necesidad de diligencias de averiguación adicionales, lo que no prejuzga la pertinencia de las pruebas que en su día puedan solicitarse sobre distintos extremos. 10.B) Los motivos tercero, cuarto y quinto del recurso, basados en supuesta vulneración del art. 779.1-4ª LECrim y del art. 24.1 CE, que a su vez propician las variaciones y, alternativamente, las solicitudes de nulidad del auto combatido a que se refieren los puntos 3º, 4º y 5º del escrito (folios 3415 y 3416), no merecen favorable acogida. Ya quedó explicado, e incluso se hizo alusión a diversos hechos no explicitados en el auto, singularmente los atinentes a la sociedad “Artesanos de Vilafortuny”, que el auto no alcanza una pretensión de exhaustividad y que no impide incluir en los hipotéticos escritos de acusación extremos fácticos que no se excluyen de forma expresa, de manera que resulta innecesario, dada la finalidad de la resolución, integrar un relato prolijo de cuantos hechos y detalles tengan las partes por conveniente incluir, y mucho menos determinan la nulidad del auto (art. 238 “a contrario” de la LOPJ). 10.C) El auto concluye su fundamentación así: “….entendemos que deben ser excluidos de la presente causa, los hechos denunciados por la Fundación en su escrito de ampliación de denuncia, con fecha de presentación de fecha 8 de mayo de 2015, relativos a los contratos suscritos por el imputado Natalio Grueso Rodríguez en fechas 20 de febrero de 2010 y 27 de abril de 2010 (doc. Nº 3 y 4 de dicho escrito de ampliación, folio 2849 de la causa), habida cuenta de que no se aprecia contenido delictivo alguno, y resultan plausibles las explicaciones dadas por el imputado con relación a dichos contratos, sin que se aprecie que trató de favorecer su contratación ulterior en Madrid”. Presentada dicha ampliación, a la que se acompañan determinados documentos, algunos de ellos en idioma inglés (T. X, folios 2849 a 2930), en escrito de 11 siguiente (folio 2931) se pidió al menos la diligencia consistente en nueva declaración de Natalio Grueso Rodríguez. El Juzgado tuvo por ampliada la denuncia y dio traslado al Ministerio Fiscal y demás partes (proveído del día 11, folio 2935), en providencias de 18 y 19 de mayo se mandó conferir traslado al perito de la AEAT a los efectos de que, tras el examen de dicha documentación, emitiera informe complementario. En el ordinal tercero del auto de 10 de julio (folio 3199) y en diligencia de ordenación de igual fecha (folio 3205) se acordó citar a Natalio Grueso Rodríguez, José María Vigil Río y José Luis Rebollo Alvarez, que prestaron declaración el día señalado (14 de septiembre, T. XII, folios 3272 y siguientes). El perito, al emitir los informes de 15 de julio (T. XII, folio 3234), manifestó: “por lo que se refiere al informe pericial solicitado por auto del Magistrado Juez de 18 de mayo de 2015, relativo a la ampliación de denuncia presenta por los representantes legales de la Fundación Niemeyer, en escrito de 1 de mayo de 2015, se está a la espera de recibir la documentación que se adjuntaba al mismo y que sirve de base para la denuncia, en su traducción al castellano efectuada por un traductor jurado habilitado, tal y como solicita la demandante en su escrito de 11 de mayo, otrosí primero”. La “Fundación”, a través de escrito de 28 de octubre último (folio 3304) reiteró su solicitud de que se acordase la traducción de los documentos en cuestión. Así pues, la ampliación de denuncia se admitió como tal, la pericial se acordó y no llegó a practicarse por figurar los documentos en lengua inglesa, y la simple explicación ofrecida por el investigado no constituye argumento que disipe los indicios contenidos en la repetida documental, luego la conducta a que se refieren no puede quedar extramuros del proceso. Por tanto, procede otorgar viabilidad, aun incompleta, a la pretensión plasmada como principal en el punto segundo A) del recurso, esto es, entendiéndose incluidos dentro del relato de hechos que se atribuyen indiciariamente al inculpado Natalio Grueso Rodríguez aquellos otros recogidos en el apartado segundo del escrito de ampliatorio de denuncia presentado por el Procurador de la Fundación Niemeyer el 08.05.15, que bajo el título “relación circunstancial de hechos que se atribuyen al denunciado, Natalio Grueso Rodríguez, con relación al pago de 150.000 euros por la “Fundación” a “BAM” (Brooklyn Academy of Music), por el impago a ésta de la entidad “Castillo de Elsinor S.L.” y que comprenden las páginas 5 a 9 del referido escrito, correspondientes a los folios 2853 al 2857 inclusive de las actuaciones y que se tienen aquí por reproducidos. Resulta, en consecuencia, innecesaria la nulidad subsidiariamente pedida, que no concurre. No obstante, y visto que ya se recibió declaración al repetido investigado, deberá el Instructor, previamente a dar el traslado que prevé el art. 780.1º LECrim, incorporar a la causa el resultado de la pericial admitida y todavía no practicada, haciéndolo saber al Ministerio Fiscal y demás partes personadas. VISTOS los artículos pertinente aplicación; citados y demás de general y LA SALA ACUERDA: 1º) Desestimamos los recursos subsidiarios de apelación formulados por los representantes de Marc Martí Massagué, José María Vigil Río, Natalio Grueso Rodríguez, Judit Pereiro Peral y José Luis Rebollo Alvarez contra el auto de 17 de noviembre de 2015, que se aclaró en el de 19 siguiente y se mantuvo en el de 28 de enero de 2016, dictados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Aviles, en la causa Diligencias Previas nº 36/13, de que dimana el presente Rollo. 2º) Estimamos en parte y como sigue el recurso de apelación interpuesto por el representante de la Fundación Oscar Niemeyer contra el primero de dichos autos y revocamos parcialmente dicha resolución y las que de ella traen causa, en el solo sentido de: 1) El Sobreseimiento del proceso respecto de Juan Picanjol Fuster es el provisional. 2) En el auto de transformación han de entenderse incluidos los hechos a que se refiere el anterior fundamento décimo subapartado C). 3) Previamente a dar traslado a las partes se debe incorporar a la causa el resultado de la pericial admitida, antes mencionada. 4) Se mantienen los demás pronunciamientos, declarándose de oficio las costas de esta alzada. Una vez firme esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, remítase testimonio de la misma junto con las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el Rollo. Así por este auto lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados de la Sala, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.