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ORIGINAL
EN LO PRINCIPAL: SE DECLARE INADMISIBLE EL RECURSO DE INAPLICABILIDAD
QUE INDICA; PRIMER OTROSÍ: SOLICITA ALEGATOS; SEGUNDO OTROSÍ:
SOLICITUD QUE INDICA
EXCMO. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
MARCO ANTONIO MUÑOZ CHAMY, en representación de CAREY Y CIA.
LIMITADA (en adelante "Carey"), en causa Ingreso N° 2870-15, sobre
requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad solicitada por
EMPRESA ELÉCTRICA PCS SPA, a este Excmo. Tribunal respetuosamente digo
U.S. Iltma. respetuosamente digo:
Que, vengo en hacer presente a S.S. Excma. las consideraciones de hecho y
de derecho que se indican a continuación y que determinan de manera inequívoca
que el recurso de inaplicabilidad de autos debe ser declarado inadmisible sin
más trámite, de conformidad con el artículo 84 N° 2, 5 y 6 del texto refundido de
la ley N° 17.997, Orgánica Constitucional de este Excmo. Tribunal Constitucional
(en adelante "LOC TC").
Este escrito se estructura en tres capítulos. El primero de ellos describirá los
hechos acontecidos y en particular los antecedentes relevantes del caso y la
relevancia jurídica del derecho de acceso a la información pública. En el segundo
capítulo se desarrollan las razones por las que el recurso deberá ser declarado
inadmisible, (i) porque las normas cuya inaplicabilidad se solicita ya han sido
declaradas constitucionales por este Excmo. Tribunal, (ii) porque la aplicación de
los preceptos legales imputados no resultarán decisivos en la resolución del
asunto, y (iii) por ausencia de fundamento plausible. En el tercer se describirán las
conclusiones.
1
V
I.
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E)
(TI)
ANTECEDENTES PRELIMINARES
A) HECHOS RELEVANTES DEL CASO
1. Previo a fundamentar las razones que obligan a declarar inadmisible el
presente recurso, resulta indispensable hacer presente a SS. Excma. ciertos
antecedentes que acreditan que el presente recurso es un nuevo intento de la
recurrente por dilatar la entrega de información a mi representada en forma
totalmente ilegitima.
2. COPIAPÓ ENERGÍA SOLAR SpA ("Copiapó Solar"), es una empresa que
forma parte del grupo internacional Solar Reserve, grupo dedicado a la
generación de energía eléctrica de fuente solar, entre otros. Solar Reserve
cuenta con amplia experiencia en el área de la energía solar, siendo incluso
desarrolladora de nuevas tecnologías.
3. Copiapó Solar participó en el proceso concursal de la Corporación de Fomento
de la Producción ("COREO") denominado "Concurso Planta Térmica de
Concentración Solar de Potencia" (el "Concurso"), con el objeto de adjudicarse
un subsidio para el desarrollo de un proyecto de parque de generación de
concentración de energía solar, subsidio que fue licitado a través del Concurso.
4. Al Concurso se presentaron tres proyectos, que fueron evaluados técnica y
económicamente de la siguiente forma:
PUNTAJE
9,1
7,74
6,46
PROYECTO
Copiapó Energía Solar
Abengoa Dominador
Abengoa Crucero
-
-
2
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4
5. No obstante la evaluación anterior, el punto 5.3.1. de las bases del Concurso'
establecía que los oferentes debían acompañar un documento de "Garantía de
comercialización de la energía generada", el que podía tener dos formas: (a)
acuerdo de compra de energía que garantice la comercialización de energía, o
(b) memorándum de entendimiento firmado con un comprador de energía
para la negociación de un Acuerdo de Compra de Energía. Presentar el
documento (b) implicaba una penalización del 20% al puntaje final, y presentar
el documento (a) no acarreaba penalización alguna.
6. Copiapó Solar presentó un documento tipo (b) y ABENGOA Solar Chile S.A.
("Abengoa"), titular de los otros dos proyectos, presentó un documento tipo
(a). Esto llevó a que luego de aplicar la penalización la puntuación final del
Concurso fuera la siguiente:
LUGAR
PROYECTO
1°
2°
30
Abengoa Dominador
Copiapó Energía Solar
Abengoa Crucero
-
-
PUNTAJE
7,74
7,28
6,46
7. De esta forma, mediante la dictación de la Resolución Exenta N° 6 de fecha 07
de enero 2014, dictada por CORFO (en adelante la "Resolución de
Adjudicación"), el Concurso fue finalmente adjudicado al proyecto "Cerro
Dominador" de Abengoa, únicamente por las diferencias que presentaban los
proyectos en los documentos de garantía de comercialización de la energía
presentados a evaluación por los postulantes. En otras palabras, el referido
documento presentado por Abengoa fue del todo determinante para que se le
adjudicara la licitación, siendo por tanto el fundamento directo y esencial de la
Resolución de Adjudicación.
8. Con fecha 09 de enero de 2014, Carey, estudio jurídico asesor de COPIAPO
ENERGÍA SOLAR SpA en este asunto, realizó la solicitud de acceso a la
'Bases aprobadas por la resolución 398 del 12/10/2012 de CORFO.
3
001.)315
/414
a4'f/í) Gc.;1,(.0
información pública N° AH004-W-0001837 para ante COREO, requiriendo:
"copia del acuerdo de compra de energía presentado por ''ABENGOA Solar
Chile S.A." como parte de la oferta del proyecto "Planta Solar Cerro
Dominador", presentada en el "Concurso Planta Térmica de Concentración
Solar de Potencia". Dicho documento es identificado como "Contrato de
Compra de Energía firmado con Fondo de Inversión Privado creado por la
Administradora de AssetManagment del BCI" en el resumen de los proyectos
del "Informe de la Comisión de Evaluación del Concurso Planta Térmica de
Concentración Solar de Potencia".
9. Con fecha 15 de enero de 2014 Empresa Eléctrica PCS SpA ("Eléctrica PCS")
presentó ante COREO su oposición a la Solicitud de Información. El
fundamento de Eléctrica PCS fue que el documento objeto de la Solicitud de
Información correspondía al "Contrato de Compraventa de Energía Eléctrica
celebrado entre Eléctrica PCS y Abengoa Solar Chile S.A.", y que por lo tanto
tiene carácter privado.
10.Con fecha 17 de enero de 2014 Abengoa presentó oposición a la Solicitud de
Información alegando que "los acuerdos suscritos entre Abengoa Solar Chile
S.A. con terceras para esta licitación no pueden considerarse como información
fundamental que haya servido de sustento o complemento directo y esencial a
la resolución de COREO que determinó la adjudicación del proyecto a
Abengoa Solar Chile S.A.".
11.Con fecha 05 de Febrero de 2014, Carey recibió respuesta de CORFO
denegando la solicitud y señalando que se encontraba "impedido de
proporcionar la documentación o antecedentes solicitados, por haberse deducido
oposición del (de los) tercero(s) en tiempo y forma" .
4
3 W.
ya,m4e4t4,4e-si,
12.Las oposiciones de terceros deducidas en contra de la Solicitud de Información,
se basaron en la causal de reserva establecida en el artículo 21 N°2 de la Ley
20.285, particularmente en la afectación de supuestos derechos de carácter
comercial o económico.
13. En contra de dicha negativa a la entrega de información requerida, Carey
dedujo recurso de amparo ante el Honorable Consejo Para la Transparencia,
con fecha 19 de febrero de 2014.
14.Con fecha 24 de noviembre de 2014 el Consejo Para la Transparencia decidió
acoger parcialmente el amparo deducido por Carey, bajo el Rol C-363-2014,
ordenando entregar a Carey copia del contrato denominado "Acuerdo de
Compra de Energía" suscrito entre Abengoa Solar Chile S.A. y Empresa
Eléctrica PCS SpA (en adelante el "Acuerdo de Compra de Energía"),
"tarjando los ítems descritos en el considerando 8° de la presente decisión2". Es
importante mencionar que el Consejo Para la Transparencia declaró que el
Acuerdo de Compra de Energía "sirvió de fundamento para considerar la
elegibilidad" del proyecto de Abengoa (considerando 3°) y que "existe un
evidente interés de ejercer un control social en conocer los antecedentes que
sirvieron de fundamento al otorgamiento de un subsidio ascendiente a los
veinte millones de dólares provenientes de fondos públicos" (considerando 7°)
(énfasis agregado).
15.En contra de dicha resolución, la actual recurrente Eléctrica PCS, dedujo
reclamo de ilegalidad ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago. Dicho
reclamo fue conocido y fallado por la Séptima Sala de la Iltma. Corte de
Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministra señora Jessica de Lourdes
González Troncoso e integrada por el ministro señor Enrique Durán Branchi y
El considerando 8° de la decisión del Consejo ordena tarjar: (i) el precio de venta de la energía eléctrica de
la cláusula sexta, (ii) el valor de los excedentes de atributos ERNC y el porcentaje de venta de los mismos,
contenidos en las cláusulas sexta y séptima del contrato, y (iii) la cláusula décimo novena en que se exponen
datos personales de personas naturales.
2
5
por el Abogado Integrante Osvaldo García Rojas, con fecha 12 de junio de 2015
bajo el Rol Ingreso Corte N° 9633-2014. En dicho fallo, se estimó que: "de
conformidad, además, con lo prevenido en los artículo 8 de la Constitución de la
República y artículos 5, 1/, 2/ de la ley 20.285, se declara que se rechaza, la petición
principal de la reclamación deducida a fojas 60 por Abengoa Solar Chile S.A. y
se acoge la petición subsidiaria en cuanto a tarjar solamente las clausulas sexta,
séptima, octava, y decimonovena del contrato de acuerdo de Compra de Energía
celebrado por las partes reclamantes de autos objeto de este recurso, disponiendo que al
efecto CORFO entregue, en lo pertinente, la información solicitada". Además, la
Corte hizo presente que la presidenta de la sala, señora ministra Jessica de
Lourdes González Troncoso "estuvo por rechazar el reclamo de ilegalidad,
salvo lo que dice relación con parte de la cláusula 8° del Contrato de compraventa".
16. En otras palabras, tanto el Consejo para la Transparencia como la Ilustrísima
Corte de Apelaciones de Santiago, han decidido que es procedente entregar el
documento solicitado por Carey, siempre y cuando se cierta información de
algunas cláusulas específicas, todo ello en conformidad con la Constitución y la
Ley de Transparencia N° 20.285.
17.Sin perjuicio de lo anterior, la actual recurrente Eléctrica PCS dedujo nada más
y nada menos que un recurso de queja en contra de los ministros de la Iltma.
Corte de Apelaciones que fallaron el reclamo de ilegalidad antes referido. Ello,
pese a que no es posible advertir falta o abuso de ninguna especie en
comentado fallo.
18. El referido recurso de queja, Rol N° 7822-2015, fue fijado en la tabla de la
Tercera Sala de la Corte Suprema, y actualmente dicho recurso ha sido
suspendido puesto que S.S. Excma. ordenó la suspensión de dicho
procedimiento.
6
19.Así entonces, el presente recurso de inaplicabilidad de autos se inserta
claramente como un mero instrumento de la estrategia destinada a paralizar o
dilatar la entrega de la información que legítimamente debe entregarse a
Carey.
B)
CONSIDERACIONES SOBRE LA FINALIDAD E IMPORTANCIA DEL DERECHO DE
ACCESO A LA INFORMACIóN PúBLICA.
20.Antes de esgrimir las razones por las cuales no procede el recurso de
inaplicabilidad, se hace presente a S.S. Excma. que en el mensaje introductorio
al proyecto de la Ley de Transparencia N° 20.285. se menciona la posibilidad
real de la ciudadanía de tomar conocimiento de los actos de la administración
del Estado y de la documentación que sustenta tales actos. Para estos efectos,
este mensaje declara que "este derecho constituye un elemento fundamental para
alcanzar un alto grado de transparencia en el ejercicio de las funciones públicas, a la
vez que facilita la formación de una mayor y más efectiva participación ciudadana en
asuntos públicos". Continuando en la misma línea, el mensaje agrega que "es por
lo anterior, que diversas legislaciones en el mundo, han realizado esfuerzos importantes
con el fin de consagrar este derecho a la información en su legislación interna, tanto a
nivel constitucional como legal"; y por último se confirma que "este esfuerzo se
encuentra reforzada por tratados internacionales como la Convención Interamericana
de Derechos Humanos y aquellos referidos a la prevención de la corrupción."
21.Esta mención que hace el mensaje del proyecto se refiere a un cuestionamiento
que se le hizo a Chile en esta materia. En efecto, con fecha 17 de diciembre de
1997 se presentó ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos una
denuncia en contra de Chile por acceso a la información pública. Se alegó en
dicha oportunidad que negar el acceso a la información violaba el artículo 13.1
de la Convención Americana de Derechos Humanos, sobre libertad de
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expresión, y que incluye "la libertad de buscar, recibir y difundir información
de toda índole". La Comisión declaró admisible este reclamo.
22. En este sentido, es preciso afirmar que el derecho de acceso a la información
pública es un derecho fundamental. Como ha dicho el mismísimo Tribunal
Constitucional, "es posible afirmar que el derecho de acceso a la información pública
se encuentra reconocido en la Carta Fundamental — aunque no en forma explícita —
como un mecanismo esencial para la vigencia plena del régimen democrático" (causa
Rol 634-2007).
23. Esta fue la línea que se consideró cuando se analizó el artículo 8° de la
Constitución, fuente positiva que establece el principio en el cual se sustenta la
ley 20.285. Al discutir este nuevo artículo 8°, el profesor Rolando Pantoja
señaló en la comisión, respecto de la publicidad de actos administrativos, que
"a nivel constitucional se entiende que es una norma implícita dentro de la Carta
Fundamental. El hecho de que Chile sea una República democrática implica que las
autoridades públicas responden a la sociedad; por lo tanto, tiene a disposición de los
ciudadanos los actos y da cuenta de ellos."
24. En una línea similar opina el profesor Miguel Ángel Fernández, quien sostiene
que "a partir del carácter público de los actos estatales, es posible imponer a todos los
órganos los deberes de permitir y promover el conocimiento de las decisiones públicas,
así como de los fundamentos en que se apoyan y de los procedimientos conforme a los
cuales se han adoptado, haciendo realidad la obligación constitucional de obrar con
transparencia", (Fernández, Miguel Ángel, "El Principio de Publicidad de los
Actos Estatales en el Nuevo Artículo 8° inciso 2° de la Constitución"). Más aún,
el profesor Fernández concluye en forma clarísima que publicidad es una
"condición sine qua non para el adecuado ejercicio y, sobre todo, para la correcta
defensa de sus derechos fundamentales".
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25.Adicionalmente, el profesor Luis Cordero Vega ha expresado lo siguiente
respecto del acceso a la información administrativa: "Esta forma de concebir la
publicidad de la actividad estatal es la única que la hace compatible con la lógica de un
Estado Democrático que exige de sus autoridades y organismos actuar no sólo de
conformidad a la ley, sino que a los programas por el diseño institucional propuestos,
de manera que sea posible la deliberación pública como espacio de legitimidad y
garantía de las competencias públicas y la protección de derechos" (Cordero Vega,
Luis, Delimitando la ley de Acceso a la Información: Los Dilemas tras la
regulación).
26.En consecuencia, podemos concluir que el derecho de acceso a la información
pública: i) es un derecho humano fundamental; ii) es esencial y propio de un
Estado democrático; iii) es garantía de las competencias y el actuar de los
órganos del Estado; y iv) es esencial para la protección de los derechos de las
personas.
EL RECURSO DEBE SER DECLARADO INADMISIBLE.
II.
27.Habiendo aclarado los aspectos preliminares esenciales de este caso, debemos
analizar por qué el recurso presentado por Eléctrica PCS debe ser declarado
inadmisible. Específicamente, el recurso de Eléctrica PCS no cumple con tres de
los requisitos de admisibilidad, los contenidos en los numerales 2, 5 y 6 del
artículo 84 de la LOC TC.
A)
NORMAS IMPUGNADAS DE INCONSTITUCIONALIDAD SON PLENAMENTE VÁLIDAS
AL AMPARO DE LA CONSTITUCIÓN.
28. El artículo 84 numeral 2 de la LOC TC establece que este Excmo. Tribunal
Constitucional debe declarar inadmisible un requerimiento de inaplicabilidad
"Cuando la cuestión se promueva respecto de un precepto legal que haya sido declarado
9
conforme a la Constitución por el Tribunal, sea ejerciendo el control preventivo o
conociendo de un requerimiento, y se invoque el mismo vicio que fue materia de la
sentencia respectiva".
29. En su recurso Eléctrica PCS solicita que se declaren inaplicables por
inconstitucionales las siguientes normas de la Ley 20.285:
- La siguiente frase del inciso 1° del artículo 5°: "los documentos que les
sirvan de sustento o complemento directo y esencial", y
- La siguiente grase del inciso 2° del artículo 5°: "toda otra información que
obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato,
soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que
esté sujeta a las excepciones señaladas".
30.El problema esencial de esta solicitud es que dichas normas ya han sido
declaradas conforme a la Constitución por este Excmo. Tribunal
Constitucional, y en varias instancias distintas.
31.Con fecha 10 de julio de 2008, conociendo mediante control preventivo de
constitucionalidad del proyecto de ley que finalmente se convirtió en la Ley
20.285, causa rol 1051-08, este Excmo. Tribunal Constitucional determinó en el
punto 2 de la parte resolutiva de su decisión "que son constitucionales las
siguientes disposiciones del proyecto" y procedió a enumerar las normas que eran
declaradas como constitucionales, dentro de las cuales se encuentra el artículo
5° completo de la ley 20.285. En este sentido, este Excmo. Tribunal en la causa
rol 2790-15 declaró inadmisible un requerimiento de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad cuando las normas que se impugnaban ya habían sido
objeto de un control de constitucionalidad preventivo, tal y como ocurre en
el presente caso.
32.Posteriormente, en la causa rol 2505-13, se presentó un requerimiento de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad pidiendo que este Excmo. Tribunal
10
Constitucional declarara inaplicables exactamente las mismas partes del
artículo 5° que está pidiendo Eléctrica PCS en el presente recurso. En dicha
ocasión este tribunal rechazó el requerimiento presentado aludiendo, entre
otras razones, a que la información solicitada tenía "la potencialidad mediata de
fundar actos resoluciones públicas".
33. Respecto del caso citado recurrentemente por Eléctrica PCS, la causa 2558-13,
debemos hacer presente que dicha causa está mal citada y "convenientemente"
extractada, de forma tal que deja de lado aspectos esenciales a considerar.
Eléctrica PCS cita en el párrafo 27 de su requerimiento el inciso 2° del
considerando VIGÉSIMOQUINTO de la causa 2558-13, pero omite mencionar
el primer inciso que establece lo siguiente: "Que una segunda razón para
considerar que el precepto rechazado es inaplicable por ser inconstitucional, gravita en
la historia fidedigna del artículo 8°. Como ya anotamos en otra parte, expresamente se
rechazó la posibilidad de que informes y antecedentes de empresas privadas, que
fueron entregados a organismos de fiscalización, estuvieran comprendidos en el
artículo 8°" (énfasis agregado). En efecto, en el caso citado lo que había ocurrido
es que se estaba solicitando información simple que empresas particulares
habían entregado a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras,
pero no había ningún acto o resolución del Estado involucrada.
34. En el presente caso, estamos frente a un acto de la Administración del Estado
(la Resolución de Adjudicación) y de los fundamentos de dicha resolución.
Por lo tanto, existen diferencias fácticas que hacen que el caso citado por
Eléctrica PCS como respaldo sea totalmente diferente al presente. Más aún, la
misma sentencia de la causa 2558-13 citada establece que son públicos "los actos
y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y procedimientos
que se utilicen", lo que es precisamente el presente caso, como se analizará en
detalle más adelante.
11
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35. Por lo tanto, existiendo diferencias fácticas con el caso citado de respaldo y
existiendo decisiones de este Excmo. Tribunal Constitucional en donde han
respaldado la constitucionalidad del artículo 5° de la Ley 20.285,
especialmente en un rol de constitucionalidad preventivo, no se cumple con
la causal de admisibilidad del artículo 84 N° 2 de la LOC TC.
13)
LA APLICACIÓN DE LOS PRECEPTOS LEGALES IMPUGNADOS NO RESULTARÁ
DECISIVO EN LA RESOLUCIóN DEL ASUNTO.
36. El numeral 5 del artículo 84 de la LOC TC establece que procederá declarar la
inadmisibilidad de un requerimiento de inaplicabilidad
"Cuando de los
antecedentes de la gestión pendiente en que se promueve la cuestión, aparezca que el
precepto legal impugnado no ha de tener aplicación o ella no resultará decisiva en la
resolución del asunto".
37.Todo el requerimiento de Eléctrica PCS se basa en el supuesto hecho de que el
documento solicitado, el Acuerdo de Compra de Energía, es solamente un
documento que sirve de "sustento o complemento directo" a una resolución, o
que simplemente es "información que se encuentra en poder de la
Administración". Sin embargo, la situación es drásticamente distinta.
38. En el presente caso estamos frente a un acto administrativo: la Resolución de
Adjudicación. Este acto decidió el resultado del Concurso llevado adelante por
COREO para la asignación de un enorme subsidio estatal. Como se analizó en
el capítulo I A de este escrito, el proyecto presentado por Abengoa fue
evaluado con un puntaje de 7,74 puntos, y el de su competencia fue evaluado
con 9,1 puntos. El único motivo por el cual el proyecto de Abengoa fue
ganador fue porque Abengoa presentó el Acuerdo de Compra de Energía,
documento que por su tipo no asignaba penalización de puntaje. Por lo tanto,
el Acuerdo de Compra de Energía, el documento solicitado en este caso, es la
causa directa y esencial de la Resolución de Adjudicación.
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39. Es cierto que la Ley 20.285 va más allá de lo que establece la Constitución en su
artículo 8°. Sin embargo, el artículo 8° de la Constitución sí establece en su
inciso segundo que "son públicos los actos y resoluciones del Estado, así como sus
fundamentos y los procedimientos que utilicen." (énfasis agregado). Aquí las
palabras clave son "fundamentos" y "procedimientos".
40. Primeramente, este Excmo. Tribunal Constitucional ha señalado que
"fundamento de un acto es aquello en que se basa, la razón principal o el motivo para
decidir en un sentido determinado" (causa rol 2246-12, considerando 83°). Este
razonamiento está en línea con la misma definición que nos da la Real
Academia Española de la lengua, que define fundamento como "Principio y
cimiento en que estriba y sobre el que se apoya un edificio u otra cosa" o
"Razón principal o motivo con que se pretende afianzar y asegurar algo"
(énfasis agregado). Como mencionamos anteriormente, el Acuerdo de Compra
de Energía es la razón esencial que motivó la decisión tomada en la
Resolución de Adjudicación. Por lo tanto, el Acuerdo de Compra de Energía
es el FUNDAMENTO de la Resolución de Adjudicación.
41. En esta misma línea se pronunció el Consejo para la Transparencia al emitir la
decisión C363-14 que resolvió el amparo de transparencia presentado por
Carey. En dicha decisión, el Consejo en su considerando 3° sostuvo "Que la
información requerida en el presente amparo, a saber, el contrato en el cual se
recoge el "Acuerdo de Compra de Energía" entre Abengoa Solar Chile S.A. y
Empresa Eléctrica PCS SpA, conforme a las bases del, Concurso, constituye un
documento que, en primer término, sirvió de fundamento para considerar la
elegibilidad del proyecto "Planta Solar Cerro Dominador", y, posteriormente,
fue el antecedente en virtud del cual la Comisión Técnica de Evaluación
procedió a asignar los puntajes respectivos a los proyectos (...)" (énfasis
agregado). Ahondando más en el asunto, el Consejo para la Transparencia
también declaró en su considerando 7° "Que, adicionalmente, a juicio de este
13
Consejo existe un evidente interés de ejercer un control social en conocer los
antecedentes que sirvieron de fundamento al otorgamiento de un subsidio
ascendiente a los veinte millones de dólares, provenientes de fondos
públicos. En efecto, su divulgación permitirá ejercer -un control social sobre el
efectivo cumplimiento del otorgamiento y adjudicación en el contexto de un
concurso público" (énfasis agregado). Luego es evidente que el Acuerdo de
Compra de Energía es el FUNDAMENTO de una resolución del Estado.
42.En segundo lugar, este Excmo. Tribunal Constitucional ha declarado que "la
ley manda que sean públicos los procedimientos que utilizan los órganos del Estado
para adoptar sus decisiones. Ello implica acceder a los expedientes, donde constan
los trámites por los cuales pasa una decisión" (causa rol 2558-13, considerando 21°,
énfasis agregado). Si observamos el presente caso, vemos que la Resolución de
Adjudicación es el resultado de un concurso público, una licitación, que llevó
a cabo COREO. En este sentido, forman parte del expediente de esa licitación
todos los antecedentes y propuestas entregadas por las partes que
participaron en dicho proceso. Dentro de esas partes está Abengoa, y dentro
de los documentos entregados se encuentra el Acuerdo de Compra de
Energía, celebrado con Eléctrica PCS. Por lo tanto, el Acuerdo de Compra de
Energía es parte del PROCEDIMIENTO que culminó en la Resolución de
Adjudicación.
43. Sobre este punto en particular, debemos hacer presente que la misma Eléctrica
PCS, en el párrafo 43 de su requerimiento, reconoce que una de las razones de
que la Corte de Apelaciones concediera acceso al Acuerdo de Compra de
Energía es porque esta información ha "sido incorporada en un proceso de
licitación ante la CORFO (...)", es decir reconoce que el documento solicitado
forma parte de un PROCEDIMIENTO. Esto no es sino una serial inequívoca de
la aplicación del artículo 8° inciso 2° de la Constitución: son públicos los
procedimientos de los actos y resoluciones del Estado.
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44. Considerando lo anterior, siendo el Acuerdo de Compra de Energía el
FUNDAMENTO o al menos parte del PROCEDIMIENTO de una resolución
del Estado, es por lo tanto público, de acuerdo al tenor literal del artículo 8°
inciso 2° de la Constitución. Pero la implicancia de esto es aún más
importante:
Eléctrica PCS ha solicitado la inaplicabilidad por
inconstitucionalidad de la siguiente frase del artículo 5° de la Ley 20.295: "los
documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial". Sin
embargo, Eléctrica PCS no ha hecho ninguna solicitud respecto a la siguiente
frase del artículo 5°: "En virtud del principio de transparencia de la función pública,
los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus
fundamentos, (...)" (énfasis agregado). Por lo tanto, aun cuando se declararan
inaplicables las normas solicitadas por Eléctrica PCS, de todas formas el
Acuerdo de Compra de Energía sería público en tanto constituye el
FUNDAMENTO Y PARTE DEL PROCEDIMIENTO de una resolución del
Estado.
45. En este sentido, cuando existen otras disposiciones legales en el mismo sentido
de la impugnada pero que no lo han sido, este Excmo. Tribunal ha declarado
que tales recursos son inadmisibles en atención a la causal del número 5 del
artículo 84 (causa rol 2434-13).
46. En consecuencia, dado que la eventual declaración de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad de las normas citadas por Eléctrica PCS no resultarán
decisivas en la resolución del asunto, pues no habría pronunciamiento
respecto del concepto de "fundamento", el presente recurso debe ser
declarado inadmisible.
C) AUSENCIA DE FUNDAMENTO PLAUSIBLE.
47. Por último, debemos mencionar la falta de fundamento plausible del
requerimiento presentado por Eléctrica PCS.
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48. En primer lugar, Eléctrica PCS funda su requerimiento argumentando que la
aplicación de las normas impugnadas estaría en contravención del artículo 8°
inciso 2° de la Constitución. Sin embargo, la interpretación que hace Eléctrica
PCS es bastante osada, pues sostiene que una norma que vaya más allá de lo
establecido en la Constitución (sin necesariamente ir en contra de ella) es
inconstitucional. Es decir, el supuesto "efecto inconstitucional" de la
aplicación de la norma impugnada no es otro que el que la Ley 20.285 fue
más allá de lo expresamente establecido por la Constitución en su artículo 8°.
Sin embargo, ir más allá no significa necesariamente ir en contra de.
49. Dictar una ley que vaya más allá de la norma constitucional no implica
necesariamente contradecir la Constitución, y por lo tanto ser inconstitucional.
Este es un principio tan fundamental y evidente que casi no es necesario
explicar: la Constitución sienta las bases esenciales y el resto de la normativa
construye a partir de esas bases, lo importante es solamente no contradecir a la
Constitución. A modo de ejemplo, observemos el artículo 19 N° 25 de la
Constitución (que Eléctrica PCS también considera infringido), que reconoce
el derecho de crear y difundir las artes, así como el derecho de autor sobre sus
creaciones intelectuales, y también la propiedad industrial. La norma
constitucional nada dice sobre los secretos empresariales (los que son
invocados por Eléctrica PCS), sin embargo el artículo 86 de la ley 19.039 sobre
Propiedad Industrial reconoce y protege los secretos empresariales. En este
contexto, la ley 19.039 está yendo más allá de lo que establece la Constitución,
pero eso no significa que esté siendo contraria a la Constitución. Utilizando
la lógica de Eléctrica, toda disposición que diga más de lo que dice la
Constitución debería ser inconstitucional, interpretación que no tiene ningún
sentido. En concreto, deberíamos declarar como inconstitucionales las mismas
normas que Eléctrica PCS reclama aplicar: las normas del secreto empresarial.
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50. En segundo lugar, Eléctrica PCS sostiene que se infringiría el artículo 19 N° 21
de la Constitución. En este sentido alega que el "modelo de comercialización
de energía" que ellos supuestamente han generado se vería afectado si se
divulgara el Acuerdo de Compra de Energía, y que eso afectaría su derecho de
libre iniciativa económica.
51.Sobre este punto, nos gustaría detenernos en un punto relevante. Eléctrica PCS
sostiene en el párrafo 47 de su requerimiento que "esta ventaja competitiva ha
sido consecuencia de arios de inversión, estudios, dedicación y trabajo por parte de
Empresa Eléctrica PCS y se ha materializado en dicho Acuerdo". Esta afirmación nos
llama poderosamente la atención, pues de acuerdo a los antecedentes del
Conservador de Bienes Raíces de Santiago, Eléctrica PCS fue constituida recién
el 16 de agosto de 2013. Si además consideramos que el Concurso tuvo como
fecha de cierre para la recepción de las ofertas el 22 de octubre de 2013 y que el
Acuerdo de Compra de Energía fue presentado en esa fecha, significa que
Eléctrica PCS apenas tenía 2 meses de existencia antes de que se entregara el
Acuerdo de Compra de Energía a CORFO. Por lo tanto, encontramos
realmente interesante cómo Eléctrica PCS pudo concentrar "arios de
inversión, estudios, dedicación y trabajo" en tan solo dos meses.
52."Curiosidades" aparte, este supuesta infracción debemos analizarla en
conjunto con otra norma que Eléctrica PCS reclama infringida: el artículo 19 N°
25 de la Constitución. Entre el N° 19 y el N° 25 del artículo 19 de la
Constitución, Eléctrica PCS reclama que la divulgación del Acuerdo de
Compra de Energía infringiría sus secretos empresariales y eso le impediría
realizar libremente su actividad económica.
53. Al respecto, debemos hacer presente que Eléctrica PCS está haciendo una
interpretación abusiva del concepto de "secreto empresarial". Este es un
concepto definido en la Ley 19.039, sobre Propiedad Industrial, en su artículo
86, y consiste en "todo conocimiento sobre productos o procedimientos industriales,
17
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cuyo mantenimiento en reserva proporciona a su poseedor una mejora, avance o
ventaja competitiva". En el presente caso, la misma Eléctrica PCS reconoce que se
trata solamente de un "modelo de negocios", y no de un "procedimiento
industrial", por lo tanto no existe ninguna protección de secreto empresarial
a dicha información.
54. En este mismo sentido, la afirmación de Eléctrica PCS en el párrafo 56 de su
requerimiento es falsa, en cuanto afirma que a Copiapó Energía Solar "no le era
posible generarla para poder presentarlo al concurso seguido ante CORFO". La
verdad es que es falso que a Copiapó Energía Solar "no le era posible" generar
un contrato de compra de energía para presentar ante CORFO, solamente que
debido a los plazos del Concurso fue imposible negociar completamente un
contrato de compra de energía con un agente del mercado eléctrico debido a la
cantidad de variables que había que definir y a lo constreñido de los plazos. De
ahí que resulte tan curioso el Acuerdo de Compra de Energía: un contrato de
compra de energía, con un modelo supuestamente novedoso, celebrado con
una empresa que se constituyó sólo dos meses antes del cierre del Concurso, y
una empresa que además no forma parte del mercado eléctrico. Debido a las
curiosidades de este caso es que radica nuestro interés en analizar los
fundamentos de la Resolución de Adjudicación, lo que ha motivado nuestra
solicitud de información.
55. De este modo, Eléctrica PCS no tiene un "secreto empresarial" amparado por el
artículo 19 N° 25 de la Constitución, y por lo tanto no tiene tampoco una
pérdida relacionada con el artículo 19 N° 21, pues nada ni nadie le impedirá
ejercer su actividad comercial.
56.En tercer lugar, Eléctrica PCS reclama que se infringiría su derecho de
propiedad contemplado en el artículo 19 N° 24 de la Constitución. Sin
embargo, la argumentación que hace Eléctrica PCS sobre este punto no tiene
un fundamento real, pues aun cuando se revele el contenido del Acuerdo de
18
Compra de Energía, los derechos que de dicho contrato emanan seguirán
radicados en el patrimonio de Eléctrica PCS. Es decir, nada afectará su
propiedad sobre esos derechos. Por lo tanto, no existe infracción alguna al
artículo
III.
19 N° 24
de la Constitución.
CONCLUSIONES.
57. En resumen, podemos concluir que:
1) El Acuerdo de Compra de Energía fue la causal esencial y directa de la
Resolución de Adjudicación. Sin él, la decisión habría sido otra;
2) El acceso a la información pública es un derecho fundamental e incluso
considerado como una base de un Estado democrático;
3) Esta parte sólo ha intentado acceder al fundamento de una resolución del
Estado, y Eléctrica PCS se ha opuesto innecesariamente y en cada instancia;
4) Las normas impugnadas cuya inaplicabilidad se solicita ya han sido
declaradas conforme a la Constitución por este Excmo. Tribunal
Constitucional;
5) Aún si se declararan inaplicables las normas impugnadas, eso no alteraría
la resolución del asunto pues la información solicitada, el Acuerdo de
Compra de Energía, de todas formas es el FUNDAMENTO o parte del
PROCEDIMIENTO de una resolución del Estado, siendo por tanto un
documento público;
6) Las normas que declaran que son públicos los FUNDAMENTOS y
PROCEDIMIENTOS de las resoluciones del Estado no han sido
impugnadas;
7) El recurso de Eléctrica PCS carece de fundamento plausible al no explicar
claramente cómo la aplicación de las normas impugnadas produce efectos
inconstitucionales.
19
( LAMA,
POR TANTO,
A S.S EXCMA. RESPETUOSAMENTE PIDO: Tener presente las consideraciones
señaladas y, en su mérito, declarar inadmisible el recurso de inaplicabilidad
deducido en estos autos por EMPRESA ELÉCTRICA PCS SPA.
PRIMER OTROSÍ: En consideración a lo dispuesto en el artículo 43 inciso 2° del
texto refundido de la ley N° 17.997, Orgánica Constitucional de este Excmo.
Tribunal Constitucional, y teniendo presente la importancia la importancia del
presente caso, solicito a este Excmo. Tribunal Constitucional conceder alegatos
para analizar la admisibilidad del presente requerimiento presentado por
EMPRESA ELÉCTRICA PCS SPA.
POR TANTO,
A S.S EXCMA. RESPETUOSAMENTE PIDO: Acceder a lo solicitado y conceder
alegatos para discutir la admisibilidad del presente requerimiento de
inaplicabilidad.
SEGUNDO OTROSÍ: En consideración a lo dispuesto en el artículo 42 inciso final
del texto refundido de la ley N° 17.997, Orgánica Constitucional de este Excmo.
Tribunal Constitucional, y a lo acordado por el Pleno de este Tribunal, en sesión
de 23 de octubre de 2014, en el sentido de aceptar peticiones de notificación por
correo electrónico, solicito que las resoluciones que se dicten en el proceso de
autos sean notificadas al siguiente correo electrónico que se indica:
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TC 7/1.1G0/2015 22:13
Correo Electrónico:
Abogado:
En representación de:
mamunoz@carey.c1
Marco Antonio Muñoz
Carey y Cía. Ltda.
POR TANTO,
A S.S EXCMA. RESPETUOSAMENTE PIDO: Acceder a lo solicitado.
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