DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO de PROBÁTICA y DERECHO PROBATORIO Lluís Muñoz Sabaté DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO de PROBÁTICA y DERECHO PROBATORIO Lluís Muñoz Sabaté CONSEJO DE REDACCIÓN Pedro González-Trevijano (Presidente) José María asencio Mellado Julio Banacloche Palao Pilar Blanco-Morales liMones Antonio cayón Galiardo Guillermo Guerra MarTín Eugenio llaMas PoMBo Manuel lóPez Pardiñas Blanca lozano cuTanda José Luis MarTínez lóPez-Muñiz Francisco Pérez de los coBos orihuel Jesús-María silva sánchez Enrique arnaldo alcuBilla (Secretario) DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO DE PROBÁTICA Y DERECHO PROBATORIO Lluís Muñoz saBaTé © Lluís Muñoz Sabaté, 2014 © Wolters Kluwer España, S.A., 2013 Edita: LA LEY Edificio La Ley C/ Collado Mediano, 9 28231 – Las Rozas (Madrid) Tel.: 902 42 00 10 – Fax: 902 42 00 12 http://www.laley.es 1.ª edición: junio 2014 ISBN: 978-84-9020-341-5 Depósito Legal: M-14353-2014 Todos los derechos reservados. 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Un fenómeno legítimo que sin embargo no desdice el hecho pernicioso de algunas resoluciones judiciales que estereotipan este concepto hasta convertirlo en una mera fórmula sacramental infringiendo el deber de motivación. Muy interesante es a este respecto la sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 1.ª de 19 febrero 1987 (20/1987), de la que fue ponente Francisco Tomás y Valiente al declarar que «Este Tribunal no puede fragmentar el resultado probatorio ni averiguar que prueba practicada de cada hecho declarado probado por el Juez penal. Tal operación, que tendría mucho de taumatúrgica, ni es posible psíquicamente, porque el órgano judicial penal valora en conjunto la prueba practicada con independencia del valor que cada Magistrado otorgue a cada prueba, ni estaría autorizada por nuestra Ley Orgánica, ni sería compatible con la naturaleza de la jurisdicción constitucional». Aunque a veces se cita esta sentencia como avalista de la «apreciación conjunta» todo da a entender, empezando por la personalidad del ponente, que esta referencia habría que valorarla dentro del contexto en que se pronuncia. Más contundente parece ser a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 29 mayo 1997, Sala 1.ª, revocando la de la Audiencia de Sevilla que había desestimado la demanda de un arquitecto por considerar que no intervino en el proceso constructivo. A nuestro más alto Tribunal le resulta «un tanto sorprendente que la sentencia recaída dedique tan solo cuatro líneas del final del fundamento de derecho tercero» para decir que «del examen de la prueba practicada, apreciada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, no resulta acreditado que el mismo interviniera en la confección del proyecto, ni en la dirección y ejecución de la obra». Es por ello que con cierta dureza termina diciendo que le parece «que 64 © LA LEY *APRECIACIÓN CONJUNTA DE LA PRUEBA una desestimación de demanda respecto a un codemandado merece más argumentación y apoyo en la prueba practicada, y que es insuficiente la referencia a la apreciación conjunta de la prueba y a la sana crítica». Como vemos, cabría aquí aplicar los principios de la psicología de la gestalt. Brichetti acuñó a propósito de la apreciación conjunta el símil químico de tratarse de una combinación y no de una mezcla. De ahí la resistencia de la jurisprudencia casacional a un análisis aislado, porque «tan pronto como desaparece la descomposición del producto, desaparece éste in totum» (Mira y López). El punto principal de la explicación gestáltica, el que las operaciones del pensamiento no se efectúan fragmentariamente sino que son el resultado de la organización y la reorganización, tendría también como consecuencia el abandono, iniciado ya por Calamandrei, de la teoría del silogismo judicial en la génesis lógica de la sentencia VID. VALORACIÓN DE LA PRUEBA, ARGUMENTO DE PRUEBA Orientación bibliográfica García Casas, J. «La valoración conjunta de la prueba», Tribunales de Justicia, 2002, 7, pp. 9 y ss. Gorphe, F. De la apreciación de las pruebas, trad. esp. Ed. Ejea, Buenos Aires, 1950 Jiménez Conde, F. La apreciación de la prueba legal y su impugnación, Universidad de Salamanca, 1978 Muñoz Sabaté, Lluís, «Un palo a la apreciación conjunta», RJC, n.º 1, 1998, y Técnica Procesal, J. M. Bosch, Barcelona, 2012, pág. 53 © LA LEY 65 *ARDIDES PROCESALES *ARDIDES PROCESALES En su obra Enfermedad y Justicia (ed. Hispano Europea 1972) Muñoz Sabaté explora lo que él llama las cuatro dimensiones psicológicas del proceso judicial (lúdica, dialéctica, dramática y mágica). Haciendo referencia a la primera menciona las obras de Calamandrei Il processo come giuco y la más impactante, Trial by combat de Therman Arnold. Puig Brutau, en su Jurisprudencia como fuente del Derecho menciona incluso una sentencia del Tribunal Supremo de 8 julio 1933 en la que se emplea explícitamente la locución «combate judicial». La significancia de todo ello confirma una conclusión harto sabida: para triunfar en un proceso las partes (o incluso el juez) se valen de toda suerte de argucias que generalmente gravitan sobre el tema de prueba. He aquí algunos ejemplos: 1. Propuesta de una lista de numerosos testigos de los que la mayoría son imaginados. A fin de crear una atmósfera procesal favorable, previendo que el juez la acotará a unos cuantos solamente. 2. Designación de terceros a quienes se les atribuye la posesión de un documento no presentado en tiempo oportuno con el fin de que se les requiera de exhibición. 3. Aporte excesivo de documentación con fines seductivos o entre la cual gravita desapercibidamente un hecho principal en el proceso. 4. Falsa oferta de prueba que se hace en fase procesal y que genera confianza en la contraparte desprotegiéndola de alguna iniciativa. 5. Respuesta del tercero a un requerimiento judicial a instancia de una parte la cual es encargada de tramitarlo. Su resultancia negativa hace que dicha parte no lo presente. 6. Juez que por sí mismo sin que medie prueba de reconocimiento se aventura a inspeccionar un objeto litigioso cuyas conclusiones insertará a través de otro medio. 7. Formular una pregunta capciosa a un testigo y retirarla inmediatamente sin que pueda impedirse que su dicción cale en el inconsciente de los jurados. 8. Argumento ad ignorantiam. Falacia lógica consistente en sostener la verdad (o falsedad) de una afirmación alegando que no existe evidencia o 66 © LA LEY *ARDIDES PROCESALES prueba de lo contrario, o bien alegando la incapacidad o la negativa de un oponente a presentar pruebas convincentes de lo contrario. Quienes así argumentan no basan su argumento en el conocimiento sino en la ignorancia. A veces se ha pretendido insertar en esta argumentación la propia presunción de inocencia. 9. Dar comienzo al interrogatorio con preguntas «blandas» que generen confianza y relajen los mecanismos de defensa del interrogado y dejar para el final las preguntas «duras». El artículo 299 LEC al disponer en su párrafo 3.º, tras el listado de los medios de prueba, la admisión de cualquier otro medio no expresamente previsto en los apartados anteriores cuando pudiera obtenerse certeza sobre hechos relevantes, ha sido instrumentado, aunque hasta ahora desgraciadamente sin demasiado éxito, para solicitarse por la propia parte su declaración en juicio cuando la adversa —la única legalmente autorizada para pedirla— ha considerado no conveniente a su estrategia no hacerlo. Un ejemplo lo tenemos en los pleitos instados por los Bancos sobre las llamadas preferentes, en los cuales siempre resultaba psicológicamente mejor para ellos que el juez no oyera la versión del demandado. VID. ATMÓSFERA PROCESAL Filmografía La caja de música (Music Box), USA, 1989, Costa Gavras © LA LEY 67 Como recuerda el autor de la obra, nada más difícil en un proceso judicial que la prueba de los hechos: provare o sucumbere. O como advirtiera otro ilustre procesalista, Santiago Sentís Melendo, son muy pocos los pleitos que se debaten solo y simplemente por cuestiones de derecho. Y sin embargo, el interés prestado por los autores al problema de la prueba, salvo los pertenecientes a la cultura anglosajona, ha sido en general muy escaso, empecinados en desviar su atención solamente hacia el derecho probatorio, que se ha convertido no pocas veces, como también añade el profesor Muñoz Sabaté, en el peor enemigo de la probática, cuando en puridad sus relaciones debieran ser de encaje y no de confrontación. Una cosa es conocer las reglas del juego y otra cosa es saber jugar. 9 788490 203415 www.laley.es 3652K24093 ISBN: 978-84-9020-341-5