AP1620-2016 - Corte Suprema de Justicia
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ESTA PROVIDENCIA ES DE RESERVA, POR LO QUE SE PUBLICA SOLO SU EXTRACTO DADA SU IMPORTANCIA RELEVANTE SALA DE CASACIÓN PENAL : EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER M. PONENTE : 32645 NÚMERO DE PROCESO NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP1620-2016 : ÚNICA INSTANCIA CLASE DE ACTUACIÓN : AUTO INTERLOCUTORIO TIPO DE PROVIDENCIA : 28/03/2016 FECHA : Homicidio / Concierto para delinquir / Tráfico, DELITOS fabricación, o porte de estupefacientes / Fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos. : Constitución Política de Colombia de 1991 art. FUENTE FORMAL 121,122 y 235-3 / Código de Procedimiento Civil art. 251 / Ley 600 de 2000 art. 75-7, 355, 356 y 357 / Ley 5 de 1992 art. 385 y 388 / Ley 599 de 2000 art. 29, 31, 286, 290, 397, 404 y 406 / Ley 906 de 2004 art. 307 y 315 / Ley 1142 de 2007 art. 28 / Ley 1760 de 2015 TEMA: FUERO - Congresista: cesación en el ejercicio del cargo, análisis de la relación con las funciones «De conformidad con el numeral 3º del artículo 235 de la Constitución Política y el numeral 7° del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, le corresponde a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia le “investigar y juzgar a los miembros del Congreso”. Así mismo, el parágrafo único del artículo 235 de la Carta Política dispone que “Cuando los funcionarios antes enumerados hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero solo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas”, norma cuyo alcance a interpretado esta Corporación en CSJ AP, 1 sep. 2009, rad. 31653. […] Ahora bien, como lo certificó la Secretaría General de la Cámara de Representantes y lo afirmó el mismo MACC, éste fungió como Representante a la Cámara por la circunscripción electoral de Amazonas para el periodo constitucional 2006 a 2010, siendo reelegido en el periodo 2010 a 2014, sin encontrarse actualmente ostentado esta calidad, no obstante, es indudable que la competencia de la Corte se mantiene incólume en tanto que los comportamientos atribuido al procesado se llevaron a cabo mientras tenía la calidad de Congresista y en clara conexión con las funciones. En este sentido y siguiendo la pacífica línea jurisprudencial de la Sala, a pesar que en el congresista deje de concurrir dicha calidad, la Corte Suprema de Justicia mantiene la competencia respecto de las conductas punibles cometidas abusando de la investidura y, en el presente evento, de acuerdo a los medios probatorios con los que se cuenta la Sala, la calidad de Representante a la Cámara fue la que permitió a CC abusar de su condición para hacer exigencias patrimoniales indebidas a los miembros de la UTL y a las personas que lo acompañaron en el proceso electoral, alterando documentación y procesos administrativos para garantizar el desarrollo de sus fines». CONGRESISTA - Procedimiento por hechos posteriores al 29 de mayo de 2008 «Aun cuando los hechos denunciados se sitúan a partir del mes de julio de 2006, lo cierto es que sus efectos se prolongaron en el tiempo y algunas de las actuaciones cuestionadas se extendieron hasta el año 2011. Esta circunstancia resulta relevante en la medida que impera acoger las modificaciones introducidas a los artículos 55 a 59 del Reglamento General de esta Colegiatura, con el propósito de atender lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-545 de 29 de mayo de 2008, en la que dispuso la escisión de las funciones de investigación y juzgamiento de la Corte, lo que implica, como lo ha entendido la Corporación en asuntos similares “que corresponde a esta Sala de Instrucción adoptar la decisión que corresponda, pues si ambos hechos se indagan conjuntamente, de ese modo se garantiza en mayor medida el respeto al debido proceso, en los términos de la providencia constitucional aludida”». SITUACIÓN JURÍDICA - Situaciones en que es necesaria definirla / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Procedencia / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Fines / DETENCIÓN PREVENTIVA - Requisitos «De conformidad con lo establecido en el artículo 357 de la Ley 600 de 2000 norma aplicable al presente asunto-, corresponde definir situación jurídica en aquellos eventos que proceda la detención preventiva, es decir, cuando el delito tenga señalada pena mínima igual o superior a 4 años de prisión, la investigación se relacione con algún punible de los enlistados en esa disposición, o cuando en contra del sindicado estuviera vigente sentencia condenatoria ejecutoriada por delito doloso o preterintencional que tenga pena de prisión. Además, establece el artículo 356 íbidem que la detención preventiva se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso. Sumado a estos requisitos de carácter objetivo, y toda vez que lo que se afecta con la imposición de la medida de aseguramiento es el derecho a la libertad, corresponde establecer si la misma se hace necesaria, de cara al cumplimiento de las finalidades consagradas en el artículo 355 del Estatuto Procedimental, tales como “garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria.” En ese orden, lo primero que debe indicarse es que a MACC se le investiga por la presunta comisión de los delitos de cohecho impropio, falsedad ideológica en documento público agravado por el uso, peculado por apropiación a favor de terceros y concusión, conductas punibles que prevén penas mínimas que superan el quantum establecido en el artículo 357-1 de la Ley 600 de 2000. De otra parte, siguiendo con las exigencias legales, corresponde a la Sala determinar si de las pruebas legalmente practicadas surgen siquiera dos indicios graves de responsabilidad que señalen que el sindicado puede ser responsable de los delitos por los cuales fue vinculado. A este respecto, se procederá a analizar en forma individual los comportamientos con posible relevancia penal que se le atribuyen a MACC». COHECHO IMPROPIO - Se configura «Para su configuración requiere un sujeto activo calificado, en tanto exige que se trate de un servidor público, el cual debe realizar el verbo rector de aceptar, es decir “recibir voluntariamente o sin oposición lo que se da, ofrece o encarga”, constituyéndose ese objeto material en el dinero, utilidad o promesa remuneratoria, para sí o para un tercero, con el propósito de llevar a cabo un acto propio de sus funciones». COHECHO IMPROPIO - Elementos: bien jurídico tutelado «Ha sido pacífico el criterio de la Corte al considerar que el objeto jurídico tutelado es la “inmaculación del bien jurídico administración pública a través de la insospechabilidad de la conducta de los servidores vinculados a ella, de manera que las actividades o negocios particulares de los funcionarios no pongan en duda la integridad y moralidad que debe gobernar el ejercicio de la función”, o como desde antaño se dijo “en el sentido que refulge de la norma, el interés del Estado en la irreprochabilidad e insospechabilidad de los servidores de la administración pública, la cual sufriría por el hecho de la aceptación de invitaciones, presentes o cualquier otro tipo de utilidad, ofrecidos por quien está interesado en asuntos sometidos a su conocimiento”. En este sentido, lo que se pretende proteger es el prestigio de la administración pública, demandándose de sus servidores un actuar intachable que no ofrezca ninguna clase de duda y que responda a los intereses generales de la sociedad, pues lo que enmarca este punible es la voluntad del servidor público que cede ante las ofertas apartadas de la legalidad, que le puedan hacer terceros». FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO - Autor material y autor jurídico «A MACC se le endilga que al conformar su UTL, dispuso, mediante actos administrativos el nombramiento y correspondiente posesión de MIDM, MGM, MPTH y MHOZ, a sabiendas que éstas no cumplirían con el desarrollo de sus funciones, pues pese a estar jurídicamente vinculadas, quienes estaban dispuestos por el ex Representante para que materialmente cumplían con las labores, eran LAHT y RMG. […] Debe destacarse que estos actos administrativos fueron extendidos por CC en desarrollo de sus funciones como Representante a la Cámara, pues de acuerdo a lo previsto en el artículo 388 de la Ley 5º de 1992 corresponde a los Congresistas conformar sus Unidades de Trabajo Legislativo, postulándolos ante la Dirección Administrativa o la Dirección General, correspondiéndole a éstos últimos la simple constatación de requisitos formales, para la extensión del acto administrativo, sin que les esté permitido motuo propio elegir y nombrar otras personas. De suerte que pese a que MACC, en su condición de Representante a la Cámara, no le correspondía extender los actos administrativos de nombramiento del personal de su UTL, sí le era imperativo hacer la postulación, de allí que puede reputarse autor de estos documentos públicos, en tanto que al manifestar su voluntad de vincular a determinadas personas, ello fue lo que se documentó. Esta postura ha sido considerada por la Sala de Casación Penal en estos términos: “Esta tesis se aviene a las necesidades actuales de una sociedad como la nuestra, en la que por virtud de la gran cantidad y variedad de funciones, en este caso, atribuidas a los servidores públicos con capacidad de documentar, en procura de economizar tiempo y satisfacer prontamente las necesidades públicas los documentos no siempre se elaboran por ellos. Esto ocurre con las secretarias, digitadores y subalternos que los crean para sus jefes. En consecuencia, se viene distinguiendo entre el autor y quien firma el documento: Autor es quien en el documento plasma su voluntad con relevancia jurídica. Firma es el signo material, objetivo y externo que tiene como finalidad acreditar la autoría del documento. De no ser signado el documento por su autor, ello no significa que carezca de él, pues como ya se vio, lo trascendente es que lo tenga y que sea determinado o determinable. No necesariamente quien crea el documento es su autor, porque en muchas ocasiones la voluntad expresada en él no es la suya, como ocurre con las secretarias que escriben un documento falso dictado por su jefe.” Conforme con ello, como la expedición de los sendos actos administrativos mediante los cuales se vinculó jurídicamente a las personas ya señaladas contienen la voluntad con relevancia jurídica del sindicado y no del signante de estos documentos, CC es el autor de los mismos y como éste se encontraba en ejercicio de sus funciones como Representante a la Cámara, ninguna hesitación existe sobre la naturaleza jurídica de estos documentos, en tanto que, se insiste, fueron expedidos por un servidor público en razón de sus funciones y su capacidad probatoria es tan clara que es capaz de generar una serie de consecuencias jurídicas, como lo fue la de lograr la posesión de estas personas y derivar de ellas el reconocimiento de salarios y prestaciones, entre otras. […] Así, siguiendo la línea jurisprudencial atrás establecida, el sindicado, al ser quien impusiera su designio en este acto complejo que implica el nombramiento de un empleado al servicio de la Cámara de Representantes, es el autor del documento, cuya naturaleza pública claramente deriva de las funciones desplegadas por CC, al fungir como Presidente de la Comisión Cuarta Constitucional». FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO - Elementos / DOCUMENTO PÚBLICO - Requisitos / FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO - Consumación «Del estudio dogmático del punible, se tiene que requiere de sujeto activo calificado: un servidor público que en ejercicio de sus funciones realice la conducta típica. La acción que se le exige al servidor público es extender un documento público con aptitud probatoria, consignando una falsedad o callando total o parcialmente la verdad. A efectos de precisar el contenido de la norma, corresponde acudir al artículo 251 del Código Procesal Civil, el cual define el documento público como aquel otorgado por un funcionario de esa clase en ejercicio de su cargo o con su intervención. Exige, pues, la concurrencia de tres elementos: a. Que sea expedido por funcionario público. b. En ejercicio de sus funciones y, c. Con las formalidades legales. De acuerdo con los artículos 121 y 122 de la Constitución Política son servidores públicos quienes cumplen funciones estatales. Aquellos que ejecutan las tareas propias de las tres ramas del poder público, de los órganos de control y de la rama electoral, y de los que desempeñan atribuciones de vigilancia y control de la actividad privada. La naturaleza pública de los documentos deriva de que su formación o creación provenga del ejercicio de las funciones públicas y como en Colombia no hay empleo público sin atribuciones determinadas en la ley o el reglamento, sólo en ese marco de competencia se puede extender esta clase de documentos. Adicionalmente, tendrán esta condición aquellos en que el servidor público sin participar en su otorgamiento los avala haciendo uso de la facultad de autenticación que ostenta. Es la fuente la que califica el documento como público o privado, cumpliendo con los requisitos formales. Ha sido clara esta Sala al resaltar que “lo determinante para la naturaleza pública del documento no es el destino, fin o interés general que tenga, sino su fuente, esto es, que su formación o creación provenga del ejercicio de las funciones oficiales” […] El punible en estudio se consuma con la redacción y elaboración del documento, es decir, cuando el contenido falaz se consigna por parte del servidor público, sin necesidad de ser exhibido ante terceros, pues se insiste al ser un reato de peligro basta su confección para generar la afectación en la fe pública, cuestión diferente es que el mismo sea utilizado para derivar de ello efectos en el tráfico social y jurídico, pues ello, constituye un agravante. Conforme con este derrotero, la Sala de Instrucción estima que los elementos del tipo se configuran en el actuar enrostrado al sindicado». FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO - El bien jurídico protegido es la fe pública «La inclusión de este delito en el catálogo penal, tiene como objeto proteger el bien jurídico de la fe pública, entendida como esa confianza depositada por los coasociados en los servidores oficiales, de quienes se espera sean fieles en la creación, modificación y extensión de documentos contentivos de situaciones jurídicas relevantes, en tanto que los documentos son los contenedores de datos y hechos con capacidad probatoria. Y se ocupa el legislador de proteger especialmente esta clase de documentos otorgados por los servidores públicos en ejercicio de su cargo, en la medida que el sujeto activo, acorde con su investidura debe responder a esa confianza que se le otorgó, para ser garante del contenido de los documentos, incluyendo el otorgamiento, la fecha de creación y las declaraciones allí contenidas, ya que éstos son aspectos que pueden afectar las relaciones de la sociedad». UNIDAD DE ACCIÓN - Noción / FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO - Mediante varios actos (unidad de acción) «Debe decirse que al ser varios actos administrativos de nombramiento y posesión los que se expidieron por designio de CC, donde se consignó la referida falsedad, corresponde a la Sala determinar si cada elaboración de esos documentos públicos contenedores de una información mendaz corresponden a un delito individual y para ello, hay que destacar que como lo tiene dicho la Corte: “[L]a determinación de unidad de delito no opera apenas teleológica, esto es, porque se tenga una idea criminal general y ella abarque todas las conductas, así estas en su esencia objetiva no comporten ilicitud ninguna, sino en virtud de que pese a poder diferenciarse como efectivamente delictuosa cada conducta individualizada, todas ellas se atan por ocasión del querer criminal común o inicial.” Lo que significa, que aunque cada uno de los actos administrativos enlistados contienen una información mendaz, fruto del querer y la voluntad de su autor -esto es, de MACC-, por virtud del fin único que las une, que no era otro que lograr la vinculación material de LAH, se puede advertir una unidad de acción y por tanto una sola conducta de falsedad ideológica en documento público agravado por el uso, de acuerdo a lo previsto en los artículos 286 y 289 del Código Penal». FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO - Agravada: por el uso, se configura «En unidad de criterio con lo desarrollado en los numerales precedentes, debe decirse que el contenido de estas certificaciones incluye una información contraria a la realidad, en tanto que a pesar que éstos estaban vinculados jurídicamente con el Congreso de la República, fácticamente era inexistente ese vínculo y nunca desarrollaron esas actividades certificadas, en la medida que quienes estaban detrás de esa ficción eran OAR, LAH, RMG y JCPU, personas que eran quienes funcionalmente tenían una relación laboral con CC. En estas condiciones como estos certificados constituían el soporte para que quienes registraban en nómina les fueran reconocidos los pagos de su sueldo, y que en efecto tuvieron ese poder de convicción en los encargados de liquidar mes a mes la planta de personal, la Sala de Instrucción estima que se configura en el actuar del procesado el punible de falsedad ideológica en documento público, agravada por el uso en calidad de autor, de acuerdo al contenido del artículo 29, 286 y 290 del Código Penal». FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO - Mediante varios actos (concurso homogéneo) «Como quiera que fueron varios certificados los que expidió el sindicado para acreditar falsamente que MIDM, MGM, MPTH, MHOZ y OFMM cumplieron sus funciones, no se considera individualmente cada documento para endilgar responsabilidad penal, no obstante como los beneficiarios de estas actividades fueron individualizados, sobre el cúmulo de certificaciones expedidas a cada uno de ellos sí debe considerársele como un punible independiente, razón por la cual se tratarían de cinco eventos los de relevancia penal, por lo que de ellos se predica el concurso homogéneo y sucesivo». CONCURSO - Concepto / FALSEDAD IDEOLÓGICA PÚBLICO - Mediante varios actos (concurso homogéneo) EN DOCUMENTO «Establecidas […] las conductas de las cuales el procesado es posiblemente autor del delito de falsedad ideológica en documento público agravado por el uso, es claro para la Sala que si bien coincide la clase de delito y la persona encargada de ejecutarla, no existe identidad en las circunstancias temporo-espaciales, ni en los fines perseguidos, lo que determina su separación ontológica. […] Ello, se afirma, porque de acuerdo a los medios de prueba, el procesado en diferentes momentos, mediando finalidades diversas y con el ánimo de favorecer a personas diferentes dirigió su voluntad a la ejecución de cada uno de los comportamientos antes descritos, lo que los hace separables en su naturaleza y efectos, características de un concurso de conductas punibles. […] De suerte que al procesado se le procesa por el delito de falsedad ideológica en documento público agravado por el uso, en concurso homogéneo y sucesivo, según lo prevé el artículo 31 del Código Represor». PECULADO POR APROPIACIÓN EN FAVOR DE TERCEROS - Se configura / PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica y material «Los elementos típicos de la conducta son: Un sujeto activo calificado: el servidor público, que conjuga el verbo rector: apropiar, el cual según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española en su edición del tricentenario, contempla dentro de la quinta acepción “Dicho de una persona: Tomar para sí alguna cosa, haciéndose dueña de ella, por lo común de propia autoridad.”. Y esta apropiación debe ser en provecho suyo o de un tercero, recayendo la acción sobre los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, de fondos parafiscales, o de particulares y cuya administración, tenencia o custodia de los bienes ha de habérsele confiado al servidor público por razón u ocasión de sus funciones. Y según lo ha precisado esta Corporación: “[E]l concepto dogmático del delito funcional, éste se configura como un abuso de poder sobre el plano funcional o competencial (delinquir en y durante el ejercicio de la función pública), esto es, como extralimitación en el ejercicio de las competencias que el ordenamiento jurídico confiere al funcionario en relación con ciertos bienes jurídicos puestos a su cargo.” De suerte que para la configuración del punible se requiere que el servidor público en ejercicio de sus funciones desarrolle ese acto de apoderamiento a su favor o de un tercero, privando así al Estado de la disposición que pueda ejercer sobre sus recursos, los cuales le habían sido confiados a aquél. Al respecto, la Corte ha considerado que: “[L]a relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional.” En el sub lite no cabe duda de la calidad de servidor pública de CC, así como tampoco esa relación jurídica existente el ejercicio de su deber funcional y los dineros públicos asignados para el pago de nómina de los servidores adscritos a la Rama Legislativa. Ello, aun cuando a los Representantes a la Cámara no se les asigna materialmente el dinero para sufragar de forma directa los salarios a sus trabajadores, dentro de las funciones establecidas en el artículo 388 de la Ley 5º de 1992 se les impone designar a sus colaboradores y distribuir entre ellos la asignación de los 50 s.m.l.m.v. que se le otorga a cada UTL. […] Funcionalmente el sindicado, en su condición de Representante a la Cámara sí le había sido reconocido por mandato legal y por disposiciones internas de la Corporación la custodia de los dineros públicos, en la medida que con sus certificaciones garantizaba que se cancelara la nómina a los funcionarios que cumplieron con su trabajo y permitieron que la administración pública se desarrollara dentro de los lineamientos normales. Se le reprocha entonces a CC que alejándose de esa función de veedor de los recursos públicos y aprovechando su condición para nominar, ferió las asignaciones de la UTL, permitiendo que quienes tenían la responsabilidad de cumplir con funciones determinadas para el adecuado desarrollo de su célula legislativa se apartaran de ello, propiciando que terceros que ninguna relación tenían se lucraran indebidamente, así mismo, que los funcionarios, jurídicamente designados, pese a no realizar sus labores obtuvieran beneficios económicos». CONCUSIÓN - Elementos / CONCUSIÓN - Consumación / CONCUSIÓN - Se configura «Los elementos típicos son un sujeto activo calificado: el servidor público que ejerza un abuso de su cargo o de sus atribuciones. Y se presenta esa arbitrariedad, cuando el servidor se aleja de los mandatos constitucionales y legales a los que debe obediencia y que atañen a la organización, estructura y funcionamiento de la administración pública. Siendo los verbos rectores alternativos: constreñir, inducir o solicitar. A voces del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española en la edición del tricentenario, constreñir significa “Obligar, precisar, compeler por fuerza a alguien a que haga y ejecute algo” y ello, implica el quebranto de la voluntad del sujeto pasivo a fin de hacer, tolerar u omitir una cosa, para que el sujeto activo o un tercero obtengan un provecho indebido. De igual forma, la RAE establece que el verbo inducir se refiere al “mover a alguien a algo o darle motivo para ello”, mientras que el solicitar está referido a “pretender, pedir o buscar algo con diligencia y cuidado”. En la primera modalidad resalta el uso de medios coactivos, como las amenazas y la exhibición de actos de poder, con la suficiente entidad para doblegar el consentimiento del sujeto pasivo. Al paso que en la inducción, el beneficio o utilidad se obtiene mediante un acto disimulado de exceso de autoridad, por medio del cual el sujeto pasivo no se siente agredido pero sí intimidado para actuar de la forma requerida por el sujeto activo. Esos comportamientos están orientados a la obtención de un beneficio o utilidad indebida, existiendo una relación de causalidad entre estos y el acto del servidor público. Y por ello, es necesario que el servidor público revele su calidad, pues no basta tener esta condición, debe abusar de ella, ya que como lo ha dicho esta Corporación “el delito es susceptible de realización por los servidores públicos que en razón a su investidura o a la conexión con las ramas públicas, pueden comprometer la función de alguna forma”. Ahora la consumación de la ilicitud en comento se produce con la conjugación de cualquiera de los tres verbos rectores, siempre que sea en beneficio del servidor o de un tercero, sin que sea necesario verificar el efectivo ingreso de la gratificación o utilidad a la órbita de disponibilidad del sujeto agente, pues de cara al bien jurídico tutelado lo que se busca proteger es el prestigio y el adecuado funcionamiento de la administración pública, la que sin duda alguna se ve lastimada en su estructura y organización con el acto de constreñimiento, inducción o solicitud indebida, en la medida en que se crea en la colectividad una sensación de deslealtad, infidelidad y deshonestidad. […] Conforme a estos derroteros, advierte la Sala de Instrucción que CC abusando de su cargo como Representante a la Cámara indujo a LAH y a RMG para obtener de ellos una utilidad indebida representada en la financiación de las campañas regionales, a favor del partido político que coordinaba, así como también lograr del último que asumiera los costos de una motocicleta que adquirió el procesado y disfrutar de las reparaciones efectuadas a la camioneta oficial. Y estas actividades fueron desarrolladas por los sujetos pasivos de la conducta, dado el poder intimidatorio ejercido por el procesado, quien si bien no se conoce que haya realizado actos violentos, sí exhibió su autoridad, derivada del cargo, que incidió en la autoridad de aquellos, mediante la cual, de no cumplirse con sus designios, se avizoraba el retiro de OZ y GM de la UTL, de la que valga resaltarlo, LA y R obtenían un provecho económico». CONCURSO HOMOGÉNEO - Diferencias con la unidad de acción: explicación «El direccionamiento de los comportamientos desplegados por CC para inducir a sus subalternos -materialmente- no están unidos entre sí y comportan actividades diferentes, en tanto que el grado de intimidación ejercido y las formas empleadas para ello, no se ejecutaron bajo la misma línea ni temporal, ni modal, razón por la cual, frente a la posible responsabilidad en la que incurriera el procesado por los eventos antes descrito, estima la Sala que lo sería a título de autor por el punible de concusión -ejecutado mediante la inducción a LAH- en concurso homogéneo y sucesivo -por las utilidades obtenidas de la inducción realizada a MG-, conforme lo prevén los artículos 29, 31 y 404 del Código Penal». MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Fines «Se hace imperioso verificar el cumplimiento de los fines previstos en el artículo 355 de la Ley 600 de 2000, esto es: Garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria. Ello, conforme lo ha establecido la Corte Constitucional en sentencia C-774 de 2001, al precisar que: “[P]ara que proceda la detención preventiva no sólo es necesario que se cumplan los requisitos formales y sustanciales que el ordenamiento impone, sino que se requiere, además, y con un ineludible alcance de garantía, que quien haya de decretarla sustente su decisión en la consideración de las finalidades constitucionalmente admisibles para la misma.” Para establecer esa necesidad de imposición de la medida de aseguramiento, la Sala de instrucción se hace necesario destacar la gravedad de los reatos con los cuales se vincula a CC, pues en repetidas oportunidades la Corte ha indicado en CSJ SP Rad. No. 34017 de 18 de febrero de 2013, entre otras, que: “[P]ara ser consecuente con las definiciones de un Derecho Penal orientado a sus consecuencias, diseñado sobre la idea de protección de bienes jurídicos fundamentales, el artículo 310 de la Ley 906 de 2004 dispone que es esencial el análisis de la gravedad de la conducta para verificar el peligro sobre la comunidad, además de la gravedad intrínseca del comportamiento que se refleja en la respuesta punitiva en abstracto y en concreto.” Y en el sub lite, se advierte que CC estaría posiblemente incurso en los punibles de cohecho impropio, falsedad ideológica en documento público agravado por el uso, peculado por apropiación a favor de terceros y concusión, todos en concurso homogéneo y sucesivo, siendo delitos que atentan contra bienes jurídicos de especial protección, como lo son la administración pública y la fe pública, pues es la defraudación a los intereses generales los que se ven afectados. En el caso del primer bien jurídico, repugna a la sociedad que quienes hacen parte de la administración púbica se aparten del mandato constitucional y legal y den primacía a sus intereses caprichosos, desconociendo con ello el compromiso que han asumido con la comunidad. Así mismo, se puede decir respecto de ese quebrantamiento que se produce cuando se afecta la fe pública, pues es la confianza legítima que ha depositado el conglomerado social en sus servidores, es esa abstracción la que se ve alterada y que genera zozobra e inseguridad en los coasociados. Son precisamente esos reproches los que se le pueden enrostrar a CC, quien a pesar de haber ganado la confianza de sus electores, decidió apartarse de sus funciones y del mandato que le había sido otorgado para ser la voz del departamento del Amazonas y convertir su cargo en un medio para feriar cargos públicos y obtener un provecho con ello. Denota la gravedad de las conductas endilgadas a CC, que éste en lugar de propiciar un ambiente de crecimiento para su región, ocupó su tiempo para pagar favores políticos con la venta de sus Unidades de Trabajo Legislativo, dejando de lado los intereses de sus coterráneos. […] Estos actos de corrupción descritos con detalle en líneas precedentes son una muestra de la gravedad de sus comportamientos, que cobran una especial relevancia si se tiene en cuenta que dentro de los perfiles de los servidores públicos se exige su responsabilidad, compromiso y lealtad con la función pública que le ha sido encomendada. Ahora, pese a que MACC no se encuentra actualmente cumpliendo con las funciones de Congresista, en virtud de la cual desplegó estos comportamientos contrarios a la ley, lo cierto, es que no ha perdido su investidura como servidor público, pues de acuerdo a lo informado por el Consejo Nacional Electoral -Gestión electoral -, el procesado fue electo en octubre de 2015 como Gobernador del departamento del Amazonas. Conforme con ello, es claro que si MACC sigue fungiendo como servidor público y tiene a su cargo importantes recursos estatales, es menester proteger a la comunidad de las prácticas que éste ha demostrado desplegar en ejercicio de sus designaciones electorales y su poco apego al ordenamiento jurídico. Pese a que el indiciado ha acudido al llamado efectuado por esta Sala y su abogado ha estado al tanto de la práctica probatoria, ello no es suficiente para abstenerse de imponer medida de aseguramiento, pues las características de las conductas ilícitas, la modalidad desplegada, hacen imperioso proteger a la comunidad de actuaciones como las señaladas». MEDIDA DE ASEGURAMIENTO NO PRIVATIVA DE LA LIBERTAD - Pena mínima a tener en cuenta: este requisito fue relevado por parágrafo 2º del art. 1 de la Ley 1760 de 2015 (las medidas privativas de la libertad proceden cuando se compruebe que las no privativas de la libertad son insuficientes para garantizar el cumplimiento de los fines) / MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO NO PRIVATIVA DE LA LIBERTAD - Procedencia: favorabilidad Ley 906 «Ahora, pese a que la presente actuación se rige bajo la égida de la Ley 600 de 2000, la Sala no puede desconocer que en pacífica jurisprudencia se ha sostenido la aplicación favorable de lo normado en la Ley 906 de 2004 para procesos tramitados bajo el anterior código procedimental indicando que resulta procedente cuando, además de la sucesión de leyes en el tiempo y el tránsito o coexistencia de las mismas se cumplen tres requisitos “i) que las figuras jurídicas enfrentadas tengan regulación en las dos legislaciones, ii) que respecto de aquellas se prediquen similares presupuestos fáctico-procesales- y iii) que con la aplicación favorable de alguna de ellas no se resquebraje el sistema procesal dentro del cual se le da cabida al instituto favorable” . Y, es claro que en las dos normas coexistentes está regulado el instituto jurídico en estudio, bajo similares presupuestos. […] Y adicional a ello, con el estudio de la imposición de la medida de aseguramiento, bajo esos criterios más favorables no se resquebraja el sistema procesal aplicable para el caso. En ese sentido, en aras de brindar mayor garantía a los intereses del procesado, la Sala acometerá el estudio sobre la medida de aseguramiento, que pueda ser impuesta y que cumpla con el propósito de responder al fin de protección a la comunidad que se predica respecto del actuar de CC. Así, debe tenerse en cuenta que el artículo 307 de la Ley 906 de 2004 contempla medidas de aseguramiento no privativas de la libertad, las cuales, a voces del artículo 315 de la misma obra, modificado por el artículo 28 de la Ley 1142 de 2007 proceden cuando el mínimo de la pena prevista fuera inferior a 4 años de prisión. Así mismo, la Ley 1760 de 6 de julio de 2015, modificó el artículo 307 de la Ley 906 de 2004, en tanto que estableció que para imponer medidas de aseguramiento privativas de la libertad “solo podrán imponerse cuando quien las solicita pruebe, ante el Juez de Control de Garantías, que las no privativas de la libertad resultan insuficientes para garantizar el cumplimiento de los fines de la medida de aseguramiento” y adicionó que la calificación jurídico provisional no será en sí misma determinante para inferir el cumplimiento de los fines que orientan la imposición de una medida de aseguramiento . Viraje legal que obedeció a la necesidad de combatir la proliferación de medidas de aseguramiento privativas de la libertad, que más que a un estudio razonado de la necesidad de su imposición, de cara a los fines que la orientan, respondían a las malas prácticas asumidas por los funcionarios judiciales, como respuesta a la accidentada y descontextualizada política criminal imperante. […] De allí, se podría colegir que con la inclusión de la Ley 1760 de 2015 en el ordenamiento penal, el requisito objetivo contemplado en el artículo 315 de la Ley 906 de 2004 para la procedencia de las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad -esto es cuando la pena mínima prevista en la ley no supere 4 años de prisión o la conducta no esté penada con privación de la libertad-, quedaría relevado por ese estudio concienzudo y ponderado que correspondería realizar al funcionario judicial para preferir una medida cautelar menos limitativa de los derechos del implicado penalmente y que resultara suficiente para cumplir con el fin establecido en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004 -coincidente con los plasmados en el artículo 355 de la Ley 600 de 2000-, sin embargo, de la misma lectura de la Ley 1760 de 2015, se advierte que en su artículo 5º se indica: La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación, salvo el artículo 1º y el numeral 6º del artículo 4º, los cuales entraran a regir en un (1) año contado a partir de la fecha de su promulgación, y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. Y como quiera que lo que atañe a la modificación del artículo 307, con la inclusión del parágrafo 2º, atrás reseñado se encuentra previsto dentro del artículo 1º cuya vigencia se extiende hasta el 6 de julio de 2016, la Sala no podrá obviar el requisito objetivo contenido en el artículo 315 de la Ley 906 de 2004 que regula las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad. En esas condiciones, ante la imposibilidad de realizar una ponderación de otras medidas cautelares con la suficiente eficacia para proteger a la comunidad de los eventuales actos que pudiera replicar el procesado, con ocasión a su investidura de servidor público, se hace imperioso afectar a MACC con medida de aseguramiento privativa de la libertad, pues aún de cara a los fines de la medida cautelar, aquellas de naturaleza no privativa de la libertad, no resultan suficientes para proteger a la comunidad». NOTA DE RELATORÍA: PROVIDENCIA CON RESERVA LEGAL JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: C-545 | Fecha: 29/05/2008 | Tema: CONGRESISTA - Procedimiento por hechos posteriores al 29 de mayo de 2008 Rad: 22019 | Fecha: 28/05/2008 | Tema: FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO - Autor material y autor jurídico Rad: 31653 | Fecha: 01/09/2009 | Tema: FUERO - Congresista: cesación en el ejercicio del cargo, análisis de la relación con las funciones Rad: 37322 | Fecha: 23/11/2011 | Tema: FUERO - Congresista: cesación en el ejercicio del cargo, análisis de la relación con las funciones Rad: 46934 | Fecha: 21/11/2015 | Tema: UNIDAD DE ACCIÓN – Noción Rad: C-774 | Fecha: 25/07/2001 | Tema: MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Fines: gravedad de la conducta / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO – Favorabilidad Rad: 23880 | Fecha: 19/06/2005 | Tema: MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Fines: gravedad de la conducta / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO – Favorabilidad Rad: 34017 | Fecha: 18/02/2013 | Tema: MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Fines: gravedad de la conducta / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO – Favorabilidad Rad: 28961 | Fecha: 29/07/2008 | Tema: FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO – Elementos / DOCUMENTO PÚBLICO – Requisitos / FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO – Consumación
