TEORÍA DEL ESTADO1 - Congreso de la República

TEORÍA DEL ESTADO
1
1
Extractos del material elaborado por Edson Berríos Llanco para el curso de Teoría del Estado y Gobernabilidad
Democrática de la Maestría en Gestión Pública de la Universidad de San Martín de Porres y EUCIM
Índice
Unidad I: Teoría del Estado
1.1
1.1.1
1.1.2
Las formas de Estado y las formas de gobierno…………………….….
Las formas de Estado. El Estado unitario y el Estado complejo………………
Las formas de gobierno. Tipología clásica y moderna……………………………..
1.2
1.2.1
1.2.2
1.2.3
1.2.4
1.2.5
1.2.6
Los regímenes políticos…………………………………………………………
Gobiernos de asamblea…………………………………………………………………………….
El gobierno directorial………………………………………………………………………….…….
El gobierno parlamentario…………………………………………………………………….……
El régimen presidencial clásico………………………………………………………………….
El gobierno semipresidencial…………………………………………………………………….
El presidencialismo en Latinoamérica……………………………………………………….
1.3
1.3.1
1.3.2
1.3.3
1.3.4
El Estado y gobierno en el Perú……………………………………………..
El Estado unitario descentralizado…………………………………………………………….
Los poderes del Estado………………………………………………………………………………
Los órganos constitucionalmente autónomos……………………………………………
El sistema judicial……………………………………………………………………………………..
Unidad I
Teoría del Estado
Resumen
En esta unidad se desarrolla un aspecto muy importante, y que en la doctrina
constitucional se denomina Teoría del Estado. Revisamos las formas de Estado que
presenta la historia de la humanidad, así como las formas de gobierno que se han
dado en los Estados. Asimismo, desarrollaremos los sistemas o regímenes políticos
que los gobiernos de los Estados han ido adoptando con el transcurrir de los años.
En ese sentido, explicaremos las formas de Estado y las formas de gobierno. Los
sistemas o regímenes políticos guardan una relación muy estrecha entre sí, toda vez
que determinada forma de Estado trae consigo una determinada forma de gobierno.
La comprensión adecuada de esta unidad nos permitirá evaluar con mejores
herramientas doctrinarias la forma de Estado y la forma de gobierno que adopta
nuestro país, así como analizar nuestro régimen político a la luz del contexto
mundial.
1.1 Las formas de Estado y las formas de gobierno
1.1.1.
Las formas de Estado. El Estado unitario y el Estado complejo
En este punto tenemos como objetivo distinguir e identificar las posturas para
organizar el territorio. Recordemos que los elementos clásicos del Estado son:
el territorio, el pueblo y el gobierno. Por ello, debemos entender las formas de
Estado, y la relación que tiene un determinado Estado con uno de los
elementos, como el territorio, el cual describe la actividad estatal con
referencia al espacio.
Formalmente existen tres grandes tipos de Estado: el Estado unitario, el
Estado federal y la Confederación; aunque los dos primeros son los más
comunes2:
 Estado unitario: Este Estado se caracteriza por ser indivisible, tener un
único ordenamiento constitucional y sólo un poder constituyente que
ejerce la soberanía popular, a nombre de la nación. El Estado unitario
sería el prototipo de Estado-Nación.
Cabe señalar que el Estado unitario puede tener una estructura
centralizada, o convivir con organismos territoriales autónomos, cada
cual, con cierta autonomía normativa, lo que nos llevaría a un Estado
descentralizado.
2
PLANAS, Pedro. “Cómo organizar el territorio”. En: La Descentralización en el Perú Republicano. Lima,
Municipalidad Metropolitana de Lima, 1998, Pág. 19 – 25.
1
 Estado federal: Este Estado se organiza como una suma de estados o
de entidades políticas previamente existentes. El Estado federal tiene
dos ordenamientos constitucionales simultáneos, que se encuentran
deslindados en la Constitución de la Unión. El Estado federal aparecería
como una sumatoria de sus estados miembros.
La principal característica del Estado federal es la existencia de estados,
provincias o cantones, provistos de autonomía constitucional, cada cual
con su constitución estatal o provincial, con su trilogía de poderes y con
su capacidad de organizar y dictar su ordenamiento jurídico interior, con
una única limitación: que no contradiga el ordenamiento general
federal.
Por lo tanto, dentro de un Estado federal, la provincia o estado miembro
también tiene su Poder Ejecutivo, su Poder Legislativo y su Poder
Judicial. Por esta razón, el ciudadano del Estado federal está vinculado a
estos ordenamientos jurídicos, uno que le afecta como integrante de la
unión, y otro que lo afecta sólo como integrante del estado miembro.
 La confederación de estados: Es la unión de estados soberanos que
mantienen su soberanía, aun después de integrados. En la
confederación, los estados que la conforman conservan su soberanía,
por lo que la integración se produce mediante un tratado internacional,
sujeta a las normas del Derecho Internacional Público, y que pueden ser
objeto de rescisión unilateral, si así lo ha previsto el propio tratado;
como el Estado es soberano, puede separarse de la Confederación, en
ejercicio de su soberanía. En cambio, en el Estado federal la separación
es imposible; los miembros pertenecen de por vida al Estado federal, a
través de la Constitución de la Unión, y en la cual es norma de derecho
interno: que los Estados miembros no puedan alterar ni tergiversar la
Constitución, ni la legislación federal.
1.1.2.
Las formas de gobierno. Tipología clásica y moderna
Las formas de gobierno están vinculadas con la titularidad y la forma como se
maneja el aparato del Estado. Pueden clasificarse en dos formas:

Forma clásica: Fue Aristóteles quien hizo una primera clasificación de
las formas de gobierno, haciendo una repartición triple entre monarquía
(gobierno de uno), aristocracia (gobiernos de pocos) y democracia. Esta
clasificación perdió vigencia. Actualmente, la forma clásica comprende
la monarquía, que se caracteriza por la sucesión, y la república, que se
caracteriza por la elección. En tal sentido, la clásica está vinculada al
titular o titulares del poder.

Forma moderna: Esta forma comprende los sistemas políticos y los
regímenes políticos3.
a) Sistemas políticos: Conjunto de principios relacionados a la forma
en que está distribuido el poder político. Existe una relación entre
la ideología política y las instituciones políticas que derivan de
3
GARCIA TOMA, Víctor. “Formas de Gobierno y Formas de Estado”. En: Teoría del Estado y Derecho Constitucional.
Lima, Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, 1999, Pág.161 y ss.
2
ésta. Son: gobierno absolutista, liberal, socialista, marxista,
fascista y social de derecho.
b) Regímenes políticos: Se establece la relación del ejercicio del
poder político entre el Ejecutivo y el Legislativo. Se puede advertir
la preponderancia de un órgano estatal dentro de la estructura
del Estado. Las formas de gobiernos son seis: Gobierno de
asamblea,
directorial,
parlamentario,
presidencial,
semipresidencial o compuesto.
1.2 Los regímenes políticos
Gobiernos de asamblea4:
1.2.1.
En este tipo de gobierno se ejerce simultáneamente las funciones ejecutivas y
legislativas, a través de una asamblea parlamentaria, donde se concentra el
poder político. La asamblea tiene supremacía sobre el resto de los órganos del
Estado.
Así mismo, la asamblea parlamentaria elige a una directiva o comité de
delegados por necesidades técnicas, a fin de que puedan desempeñarse como
representantes protocolares de dicha asamblea y ejecuten las funciones para
administrar el Estado.
La directiva es conformada por miembros de la propia asamblea, quienes
pueden ser obligados a dimitir de sus cargos o revocados por mandato, pues
esta delegación es únicamente técnica y no confiere poder en sí misma.
Finalmente, debemos precisar que en el gobierno de la asamblea está
concentrado todo el poder político, ya que no hay separación entre el órgano
legislativo y ejecutivo. Sin embargo, está sometido totalmente a la voluntad
del pueblo, quien es el único que detenta la soberanía, a través del mandato
imperativo del referéndum o iniciativa popular, y es quien dirige el gobierno
del país.
1.2.2.
El gobierno directorial5.
En esta modalidad, al igual que el caso anterior de gobierno de asamblea, se
produce la coalición de poderes. El ente parlamentario designa entre sus
miembros a un directorio o junta, para que ejerzan las funciones ejecutivas de
administración del Estado.
Sin embargo, a diferencia del gobierno de la asamblea, los miembros del
órgano directorial no pueden ser revocados en sus mandatos ni obligados a
dimitir de sus cargos, a pesar de haber sido elegidos por el Parlamento, y no
por una elección popular directa.
Los miembros del órgano directoral no tienen iniciativa legislativa y derecho al
veto; son objeto de control parlamentario, a través de informes anuales de
gestión, y una intrínseca supervisión de su labor gubernamental a través de
observaciones y preguntas, similares a las mociones o interpelaciones. Por
4
5
Ibidem, Pág. 178 - 181.
Ibidem, Pág. 182 -184
3
ello, el Parlamento puede declararle un voto de desconfianza, obligando a los
miembros del Directorio a variar su orientación política, en el sentido de la
voluntad parlamentaria.
1.2.3.
El gobierno parlamentario
Este régimen nace en Europa, y como refiere Domingo García Belaunde6, el
régimen parlamentario consiste en trasladar al Parlamento o sede legislativa,
el poder decisorio y central de la administración del Estado, originándose una
integración política entre Poder Ejecutivo y Legislativo, y donde la marcha del
Estado será producto de una colaboración recíproca entre ambos órganos.
Sin embargo, no todo régimen, donde existe un parlamento, es un régimen
parlamentario, ni siquiera lo es un régimen en que el Parlamento tiene
poderes reales que le permitan servir de contrapeso al Gobierno (como es el
caso de un régimen presidencial donde el parlamento a menudo es más
poderoso que en los regímenes parlamentarios). Se llama parlamentario a un
gobierno cuando un régimen esta dividido en dos elementos, uno de los cuales
es el “Gabinete” o Gobierno y el otro es el Parlamento.
Por su parte, según Duverger7, existen tres elementos en un régimen
parlamentario:

El Ejecutivo dualista.- Se llama Ejecutivo dualista a la organización
gubernamental donde se encuentra frente a frente un Jefe de Estado y
un Gabinete ministerial (o “Gobierno”), el cual es integrado por
ministros y bajo la presidencia de uno de ellos, en calidad de Jefe de
Gobierno.
El Jefe de Estado representa a la nación, promulga leyes, firma los
decretos, ratifica los tratados, nombra al Primer Ministro, y al Gabinete,
así como eventualmente formula la disolución del Parlamento. Sin
embargo, todos estos poderes los ejerce de manera simbólica, ya que
las decisiones no son tomadas por él, sino por el Gabinete. Si no está de
acuerdo con el Gobierno, puede someterse o dimitir, pero la dimisión de
un Jefe de Estado es un acto grave; su aplicación es excepcional.
En cambio, el Gabinete, llamado también “Ministerio” o “Gobierno”,
asume las funciones gubernamentales. El Gabinete es un órgano
colectivo, conformado por ministros, los cuales adoptan decisiones en
conjunto. Quien preside el Gabinete es el Jefe de Gobierno, que es
diferente del Jefe de Estado.
El Jefe de Gobierno, llamado en muchos países Primer Ministro,
Presidente del Consejo o Canciller es quien escoge a los demás
miembros del gabinete. El Jefe de Estado debe dar su consentimiento a
dichos miembros, sin embargo, dicha aceptación es sólo una formalidad.
Así mismo, el Jefe de Gobierno preside las reuniones del Gabinete que
se efectúan sin la presencia del Jefe de Estado; dichas reuniones se
6
GARCIA BELAUNDE, Domingo. “Formas de Gobierno en la Constitución Peruana.” En: La Constitución en el Péndulo.
Arequipa, Universidad Nacional de San Agustín, 1996, Pág. 74 – 76.
7
DUVERGER, Maurice. “Las relaciones Parlamento – Gobierno” En: Instituciones Políticas y Derecho Constitucional.
Barcelona, Ediciones Ariel, 1970. Pág. 197 – 219.
4
llaman Consejos de Gabinete. Por último, es él quien representa a todo
el Gabinete en las asambleas.

La responsabilidad política del Gabinete ante el Parlamento.- Esto
significa que el Parlamento puede obligar al Gabinete a dimitir por un
voto de desconfianza.
La responsabilidad política se refiere a una especie de revocación de los
miembros del Gabinete por las Asambleas; éstas emiten un voto de
desconfianza, donde los ministros deben retirarse. Cabe señalar que no
todo voto hostil del Parlamento significa responsabilidad política del
Gabinete, sino solamente los que se refieren a la “cuestión de
confianza”, propuestas expresamente por el Gobierno.
Por lo tanto, la responsabilidad política del Gobierno ante el Parlamento,
señalada anteriormente, constituye el elemento esencial del régimen
parlamentario, aún cuando no existan los otros dos elementos (por
ejemplo: el dualismo), basta éste para que haya un régimen
parlamentario.
Así mismo, la responsabilidad política es colectiva; el Gabinete es
alcanzado por el voto de desconfianza del Parlamento. Si sólo es
atacado un ministro, normalmente todo el Gabinete se solidariza con él
(principio de la solidaridad ministerial). Sin embargo, a veces ocurre que
el Jefe de Gobierno no se solidariza con un ministro, cuando el voto de
desconfianza ha sido emitido por actos personales del ministro.
Es importante señalar que la responsabilidad política del Gabinete ante
el parlamento no sólo implica que éste pueda obligar a los miembros a
dimitir colectivamente; sino también, conlleva a que el Parlamento
participe en la investidura del nuevo gabinete.

El derecho de disolución del Parlamento.- En el régimen parlamentario,
generalmente, el Gobierno tiene el derecho de disolver al Parlamento o
a una de las dos cámaras, en caso existiera el bicameralismo. En este
caso, la cámara afecta a ser disuelta será la que fue elegida por sufragio
universal directo, y ante el cual el Gabinete es responsable, en los
términos señalados en el punto anterior.
No obstante, aunque el derecho a disolver el Parlamento no exista o sea
una práctica en desuso, siempre será un régimen parlamentario desde
el momento que el Gabinete o Gobierno sea responsable ante el
Parlamento.
Así mismo, este derecho es una pieza maestra del parlamentarismo,
pues permite que haya un contrapeso de la influencia del mismo, que
ejerce sobre los ministros por medio de la responsabilidad política. Sin
la disolución, el gabinete se encontraría desarmado ante un Parlamento
que podría derribarlo a su gusto.
Consecuentemente, la disolución tiene como fin reestablecer el equilibrio
de poderes, pues ante un voto de desconfianza de la cámara, el
Gabinete puede pronunciar la disolución del Parlamento, y será el
5
pueblo quien decidirá el conflicto mediante elecciones generales,
convirtiéndose éste en la piedra angular del régimen parlamentario. Sin
embargo, cabe señalar que la actuación de los partidos políticos
modificaría profundamente las relaciones entre el Parlamento y el
Gabinete.
1.2.4.
El régimen presidencial clásico
El sistema político de los Estados Unidos constituye el régimen presidencial
clásico. Al respecto, Maurice Duverger refiere que el régimen presidencial se
distingue del parlamentario en tres puntos esenciales:

El Ejecutivo no está dividido en dos elementos separados, Jefe de
Estado y Gabinete, que a su vez está bajo la autoridad del Jefe de
Gobierno, sino que en el régimen presidencial, el Presidente es a la vez
Jefe de Estado y Jefe de Gobierno, y ejerce efectivamente ambos
poderes. Los ministros no tienen autoridad política propia, son
dirigentes administrativos de sus departamentos ministeriales y son
consejeros y colaboradores del Presidente en el plano gubernamental.
Por tanto, en el régimen presidencial, los ministros, en conjunto, no
forman un órgano colectivo y no existe un consejo de Ministros donde
las decisiones se toman en conjunto. Es decir, cuando el Presidente se
reúne con todos sus ministros, llamados “secretarios”, es solamente
para recibir su opinión, pues la decisión sólo le pertenece a él.

El Presidente (Jefe único de Estado y de Gobierno) es elegido por toda la
nación, por medio del sufragio universal directo. La forma de elección
otorga al Presidente una gran autoridad. Le coloca a la misma altura
que el Parlamento, puesto que uno y otro emana del la voluntad
popular; pero con la diferencia que la representación parlamentaria está
desperdigada entre un grupo de individuos, elegido cada uno por una
fracción del cuerpo electoral, en el marco local. La representación
presidencial, por el contrario, está concentrada en las manos de un solo
hombre, elegido por el conjunto electoral, en el marco nacional.

El Presidente y el Parlamento son independientes uno de otro; están
separados de una forma rigurosa, dándose origen a la separación de
poderes de forma rígida, una característica del régimen presidencial. Los
elementos principales de esta independencia son: Primero, que el
parlamento no puede interrumpir al Gobierno presidencial con un voto
de desconfianza, como en el régimen parlamentario.
Segundo, que el presidente no puede disolver el Parlamento. Por ello,
están condenados a convivir sin poder separarse, lo que produce en el
Gobierno Presidencial una seguridad, aún cuando no reúna una mayoría
parlamentaria. No obstante, también priva al Gobierno de medios de
presión eficaces sobre el Parlamento, pues si bien es un medio de
acción, a través del partido político que es más o menos líder, si el
partido es mayoritario; también puede suceder que el partido político
del Presidente sea minoritario.
1.2.5.
El gobierno semipresidencial
6
Llamado también presidencialismo, constituye una aplicación deformada del
régimen presidencial clásico, porque existe un debilitamiento de los poderes
del Parlamento y un incremento de los poderes del Presidente. Se desarrolla,
sobre todo, en países latinoamericanos que han transportado instituciones
constitucionales de Estados Unidos a una sociedad diferente.
En este modelo aparecen yuxtapuestos elementos sustanciales del Gobierno
Parlamentario y el Presidencial:
Instituciones del gobierno parlamentario:

Un Ejecutivo dividido entre un Jefe de Estado y un Gabinete, y que tiene
a su cabeza un jefe de Gobierno.

Responsabilidad política del Gabinete ante el Parlamento, que implica la
dimisión en el cargo ministerial, como consecuencia de un voto de
censura o de desconfianza. Así mismo, el Ejecutivo tiene el derecho de
disolver el Parlamento, lo que le concede una influencia sobre él.
Instituciones del gobierno presidencial:

Elección del Jefe de Estado, denominado Presidente de la República,
mediante sufragio universal y directo, con la que obtiene legitimidad
democrática.

El régimen semipresidencial tiene más de régimen parlamentario que de
régimen presidencial, pues se encuentran los elementos fundamentales
del parlamentarismo. No obstante, la diferencia esencial se refiere a la
elección del Jefe de Estado, ya que en vez de tratarse de un monarca
hereditario o de un Presidente elegido por los parlamentarios, se trata
de un Presidente elegido por sufragio universal.

El Presidente de la República tiene mayores prerrogativas jurídicas que
un Jefe de Estado parlamentario; el ser elegido por sufragio universal
convierte al Jefe de Estado en un representante del pueblo, y lo
posiciona al mismo nivel que el Parlamento, por encima del Primer
Ministro y la cartera ministerial.

La situación se invierte si el Presidente de la República es elegido por el
pueblo, tiene la misma calidad de representante popular, puede ejercer
efectivamente sus Poderes Constitucionales y convertirse en el órgano
esencial del Gobierno.

En el régimen parlamentario clásico, el Jefe de Estado está más lejos de
la soberanía popular que el Primer ministro, teniendo menos calidad
como representante de la nación.
Por ello, el Jefe de Estado parlamentario desempeña un papel de
naturaleza simbólica, más que una autoridad gubernamental; y ejerce
los poderes nominales que la Constitución le atribuye.

7
1.2.6.
El presidencialismo en Latinoamérica8.
Llegada la república en Latinoamérica, se adoptó la práctica de sistemas de
Gobierno de corte presidencial. Pese a ello, este intento nos llevó a resultados
distintos al modelo que queríamos imitar (los Estados Unidos de
Norteamérica), y generó un sistema político diferente al mencionado; dicho
sistema es el conocido “presidencialismo Latinoamericano”, el cual tiene las
siguientes características:

Fortalecimiento excesivo y descontrolado del Poder Ejecutivo. Sobre
todo del Presidente de la República, que al igual que el Presidente de
Estados Unidos, es a la vez Jefe de Estado y Jefe de Gobierno.
Los presidentes de las diferentes repúblicas en América Latina, quienes
son elegidos directamente por la ciudadanía, poseen atribuciones que
no le son formalmente otorgadas al Presidente de los Estados Unidos;
atribuciones tales como: El reconocimiento de la iniciativa legislativa
directa, la posibilidad del veto parcial de las normas, la facultad poco
controlada de legislar y el frecuente uso o abuso de medidas de
carácter excepcional en materias económicas y/o sociales (medidas
que se alejan de carácter coyuntural para volverse permanentes).

Debilidad en la configuración del rol y atribuciones propias de la
institución parlamentaria, la cual se conoce como el Congreso.
A los congresos se les reconocen atribuciones de tipo controlador, las
cuales han sido tomadas de un contexto más bien propio del
parlamentarismo, pero en los hechos, estas atribuciones han servido
para afianzar el descrédito de los parlamentos latinoamericanos y de
quienes lo integran.
Así mismo, no existe mucho interés en fortalecer la vinculación entre
congresistas y la ciudadanía, a la cual éstos dicen representar, lo que
ha debilitado enormemente el rol de los congresos como instancias de
legitimación del régimen político existente en cada país; una labor
importante que les compete desarrollar.

Falta de autonomía de la judicatura en la realización de las labores que
le son propias.
Esta falta de autonomía no se ha podido revertir, ni siquiera en
situaciones delicadas como el control de constitucionalidad de las leyes
y las demás normas, que tienen fuerza de ley; ni siquiera en países
que tienen un Tribunal Constitucional. En los hechos, el Poder Judicial
está actuando como instancia especializada en la resolución de
conflictos, cuyo quehacer está supeditado a las orientaciones, hasta en
algunos casos imposiciones, dadas fundamentalmente por el gobierno;
pero también en algunos aspectos puntuales por ciertos sectores de los
congresos.
8
ESPINOSA–SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Notas acerca de la evolución del presidencialismo latinoamericano a la luz de
lo ocurrido en el caso peruano sobre el particular”. Europa del Este – América Latina. Estatuto del Individuo y
sistema de gobierno. Primer encuentro de constitucionalistas de América Latina y Europa del Este. Wroclaw.
Universidad de Wroclaw, 2002. Pág. 321 -325.
8

Tendencia a una centralización en el ejercicio del poder y, por ende,
mediatización de cualquier alternativa de corte centralista.
En la mayoría de países latinoamericanos se ha adoptado una posición
de la gestión pública, donde la mayor parte de las decisiones son
tomadas por el gobierno central, dejándose a las instancias
descentralizadas (si es que éstas existen) una actuación residual.
Luego de observar los elementos más distintivos del presidencialismo
latinoamericano, encontramos una deformación de los rasgos
considerados esenciales para tener un régimen presidencial
norteamericano. Esto nos puede dar una idea de las múltiples
dificultades existentes en Latinoamérica para configurar verdaderos
Estados de Derecho; entre ellas, la acumulación de poder en la figura
del Presidente de la República, desproporcionada, y muchas veces,
hasta incontrolable.
Si bien, el fortalecimiento de la posición presidencial fue necesario, en
un primer momento de la conformación de las nacientes repúblicas
Latinoamericanas (pues se necesitaba un liderazgo unificado para
hacer frente a aspiraciones externas que querían acabar los procesos
independentistas), lamentablemente, se convirtieron luego en un
pretexto para que caudillos con posiciones ideológicas tan diversos,
como débiles llegaran al poder, únicamente, para satisfacer sus interés
personales y los de su entorno más cercano; usando como estrategias,
en el mejor de los casos, prácticas populistas.
1.3 El Estado y gobierno en el Perú
1.3.1.
El Estado unitario descentralizado
1.3.1.1. Análisis normativo
Nuestra Constitución política establece, en su artículo Nº 43, que la
República del Perú es democrática, social, independiente y soberana. A su
vez, indica que el Estado es uno e indivisible; definiéndose a su gobierno
como unitario, representativo, descentralizado y que se organiza según el
principio de separación de poderes.
De otro lado, el artículo Nº 189 establece que el territorio de la República
está integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos, en
cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel
nacional, regional y local; en los términos que establece la Constitución y la
ley, preservando la unidad e integridad del Estado y de la nación.
Finalmente, el artículo Nº 188 precisa que la descentralización es una
forma de organización democrática, y constituye una política permanente
del Estado de carácter obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el
desarrollo integral del país.
De esta manera, en la lectura de los artículos mencionados, podemos
señalar que el Estado peruano ha adoptado una estructura constitucional
que por un lado señala que el gobierno es unitario, representativo y
9
descentralizado; y por otro lado, que el gobierno unitario se ejerce de
manera descentralizada y desconcentrada, a través de las municipalidades
y las regiones.
Esta forma política implica que el Estado es unitario, en la medida que es
único e indivisible, de tal forma que la unidad estatal constituye el
fundamento de la organización y marcha de la estructura del Estado
peruano.
De igual modo, estamos frente a un Estado representativo, siempre que la
democracia representativa permita la conjugación armónica del principio
político de soberanía popular con la deliberación, y con ello, se permitirá
atender las distintas necesidades de la población.
Por último, de los artículos señalados se desprende que el Estado peruano
adopta la descentralización como una forma de organización democrática, y
establece que ésta debe constituir una política permanente de Estado, de
carácter obligatorio. Todo ello, con el objetivo fundamental de propiciar un
desarrollo integral del país9.
A partir de ello, el Estado no puede concebirse como un Estado “unitario
descentralizado”, es decir, como uno en el que la descentralización sólo
refleja una proyección administrativa de un único ordenamiento jurídico a
ejecutar.
Se trata, por el contrario, de un Estado “unitario y descentralizado”; esto
es, un Estado en el que la descentralización, al alcanzar una manifestación
político–normativa, acepta la convivencia de subsistemas normativos
(nacional, regional y local).
Al respecto, nuestro Tribunal Constitucional10 ha señalado que: “Un análisis
conjunto de las referidas disposiciones permite sostener que el Estado
peruano no es “unitario descentralizado”, sino “unitario y descentralizado”.
La diferencia entre uno y otro caso no es un simple juego de palabras (…)”.
Un Estado “unitario descentralizado” es meramente un Estado unitario
complejo, es decir, aquel en el que la descentralización solamente se
presenta en un ámbito administrativo, mas no en un ámbito político. En
dichos Estados, las entidades descentralizadas no gozan de verdadera
autonomía, pues si bien tienen importantes potestades reglamentarias y
ejecutivas, éstas finalmente reducen su cometido a la ejecución de las
leyes estatales. Sin embargo, nuestra Constitución no sólo ha conferido a
los gobiernos descentralizados (regiones y municipios) autonomía
administrativa, sino también económica, y lo que es más importante,
autonomía política”.
Por lo expuesto, debemos señalar que el carácter descentralizado del
Estado peruano no es incompatible con la configuración de Estado unitario,
desde el momento que, si bien ella supone el establecimiento de órganos
de poder territorialmente delimitados, a los cuales se les dota de
9
FRIZ BURGA, Johnny Zas. “De la Descentralización”. En La Constitución Comentada, Tomo II, Editorial Gaceta
Jurídica, pág. 954 y ss.
10
Fundamento Nº 38 de su sentencia recaída en el expediente Nº 0020 y 0021-2005-AI.
10
autonomía política, económica y administrativa; no obstante, el ejercicio de
éste debe realizarse dentro de lo previsto por la Constitución y las leyes,
marco que regula el reparto que competa a los gobiernos regionales y
municipales11.
1.3.1.2. Implicancias de la descentralización
Como ya lo hemos mencionado, la descentralización es una forma de
organización democrática, y en nuestro país constituye una política
permanente de Estado, que debe concretarse a través de un proceso.
Dicho proceso se realiza por etapas, en forma progresiva y ordenada,
conforme a criterios que permitan una adecuada asignación de
competencias y la transferencia de recursos del gobierno nacional, hacia
los gobiernos regionales y locales.
En ese sentido, la descentralización no sólo es un instrumento
democratizador del poder y una garantía para la libertad, sino que,
además, puede suponer una mejora técnica de organización para resolver
los asuntos públicos12.
Ahora bien, siguiendo lo sostenido por Prelot13, podemos señalar que la
descentralización presenta las siguientes características14:

Una pluralidad de órganos de decisión y de centros particulares de
intereses, es decir, la efectiva desconcentración de poder, permitiendo
que entidades locales y regionales adopten decisiones propias.

Una dirección de estas instituciones por autoridades propias, de
carácter dependiente o semi-independiente (reflejado con frecuencia
en el modo de su designación).

Una sujeción de estas autoridades a un control cualificado (tutela).

De otro lado, el desarrollo de la descentralización requiere de un
conjunto de normas que hagan posible su concretización.
En nuestro país, con la finalidad de consolidar un verdadero proceso de
descentralización, se publicó con fecha 20 de julio de 2002, la Ley Nº
27783. Esta es la Ley de Bases de la Descentralización, a través de la
cual se desarrolló el Capítulo XIV “De la Descentralización” de la
constitución política; estableciendo de forma general: la finalidad, los
principios,
objetivos y criterios generales del proceso de
descentralización, regulando la conformación de las regiones y
municipalidades, fijando las competencias de los tres niveles de
gobierno, determinando los bienes y recursos de los gobiernos
11
Fundamento Nº 34 y ss, de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente Nº 0020 y 0021-2005AI.
12
PEDRO DE VEGA, Poder Constituyente y regionalismo, en Federalismo y Regionalismo, Gurmesindo Trujillo
(editor), Madrid, 1979, pág. 354.
13
Prélot, M. Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, Paris, 1972, p. 241. Citado por: Ferrando Badía, Juan. El
Estado unitario, el Estado federal y el Estado regional. Madrid: Tecnos, 1978, p. 46.
14
Estas mismas características han sido recogidas por el Tribunal Constitucional en el Fundamento Nº 36 de su
sentencia recaída en el expediente Nº 0020 y 0021-2005-AI.
11
regionales y locales, y regulando las relaciones de gobierno en sus
distintos niveles.
El artículo Nº 3 de la citada ley señala que la descentralización tiene
como finalidad el desarrollo integral, armónico y sostenible del país;
mediante la separación de competencias y funciones, y el equilibrado
ejercicio del poder en los tres niveles de gobierno, en beneficio de la
población.
Así mismo, los principios generales en los que se sustenta la
descentralización
son:
la
permanencia,
el
dinamismo,
la
irreversibilidad, el carácter democrático del proceso, la integralidad, la
subsidiariedad y la gradualidad.
La permanencia se da, en tanto se asuma que no concluirá, y que su
desarrollo será un constitutivo de la futura organización estatal
peruana. La continuidad del proceso implica la acción dinámica de los
tres niveles de gobierno: nacional, intermedio y local, con la
participación de la sociedad civil, residiendo aquí la integralidad del
proceso de descentralización.
Se menciona el carácter democrático porque constituye un proceso de
distribución territorial del poder.
La irreversibilidad podría verse como ambiciosa, no obstante, ello se
explica por la presencia de diversas experiencias de descentralización
fallidas, a lo largo de nuestra historia republicana y que no se desea
repetir.
Por último, en cuanto a la subsidiaridad, ésta debe ser entendida como
aquel principio por el cual el gobierno más cercano a la población es el
más idóneo para ejercer la competencia o función. Es unánimemente
aceptado que las actividades de gobierno, en sus distintos niveles,
alcancen mayor eficiencia, efectividad y control de la población, si se
efectúan descentralizadamente.
Por su parte, el Tribunal Constitucional15 señala que la subsidiariedad
debe ser entendida como la relación existente entre un ordenamiento
mayor (que puede ser una organización nacional o central) y un
ordenamiento menor (que pueden ser las organizaciones locales o
regionales), según la cual el primero de ellos sólo puede intervenir en
los ámbitos que no son de competencia del ordenamiento menor.
En todo caso, el principio de subsidiariedad constituye un elemento de
vital importancia para el Estado democrático de derecho, ubicándose
entre la esfera de la descentralización institucional y la autonomía, en
cuanto al principio que inspira un proceso de socialización de los
poderes públicos.
1.3.1.3. La descentralización y la autonomía
15
En su sentencia recaída en el expediente Nº 00008-2003-AI/TC y reiterada en el Fundamento 13º de la sentencia
recaída en el expediente Nº 00013-2003-AI/TC.
12
En este punto queremos resaltar que la descentralización se sustenta en un
instituto jurídico fundamental como la autonomía; la misma que no supone
la subordinación municipal al gobierno central, sino que mantiene
relaciones de coordinación.
Al respecto, como lo desarrollaremos más adelante, la autonomía es la
capacidad de autogobierno para desenvolverse con libertad y discreción;
sin embargo, dicha capacidad debe ser ejercida dentro del marco
constitucional y legal, es decir, las competencias y funciones específicas
municipales deben cumplirse en armonía con las políticas y planes
nacionales, regionales y locales de desarrollo.
La conexión directa de la autonomía de las políticas y, en concreto, de las
locales con el orden nuclear constitucional, queda establecida de esa
manera porque contribuye a la traducción en el plano de su ser
organizativo y en la doble condición social y democrática del Estado,
siempre que la primera demande la articulación de un poder público activo,
en la realización del orden constitucional y, por tanto, en la continua
transformación de las condiciones socioeconómicas; desde la perspectiva
del valor superior de la igualdad, así como la superación de la separación
rígida entre el Estado y sociedad. La segunda requiere la legitimación
democrática del poder, desde el valor del pluralismo, tanto político-social,
como territorial. Es decir, la apertura a la alternancia en dicho poder, y a la
diversidad de opciones, también según la perspectiva territorial16.
Sobre el particular, en la doctrina comparada, hemos advertido que la
Corte Constitucional Colombiana17 ha manifestado que “(…) la autonomía
es un elemento sustancial de la organización del Estado Colombiano, y
tiene su especificidad frente a la descentralización. Por ello, la autonomía
de las entidades territoriales se distingue de la descentralización territorial.
Mientras que la descentralización se refiere al contenido material, a las
competencias y recursos asignados por la Constitución, y la ley a los entes
territoriales; la autonomía consiste en el margen de capacidad de gestión
que el constituyente y el legislador garantizan a las entidades territoriales
para que planeen, programen, dirijan, organicen, ejecuten, coordinen y
controlen sus actividades, en aras del cumplimiento de las funciones y fines
del Estado”.
Así mismo, considera que “la autonomía es una consecuencia sine qua
non de la descentralización, aunque no es exclusiva de ésta. No es
previsible un régimen de descentralización como forma de organización
política de un Estado, en donde no haya autonomía de los entes
territoriales”.
En ese sentido, denotamos una interrelación necesaria y fundamental entre
descentralización y autonomía, haciéndose imposible la existencia de una
de ellas ante la falta de la otra.
1.3.2 Los poderes del Estado
16
PAREJO ALFONSO, Luciano. “La autonomía local en la Constitución”. En Tratado de Derecho Municipal, Tomo
I. Pág.41.
17
En su sentencia recaída en el expediente STNº 1258-2001.
13
1.3.2.1. El Poder Ejecutivo
Todo Estado tiene en su sistema político como característica esencial;
mecanismos a través del cual se lleva a cabo la dirección de la comunidad
y el ejercicio del dominio. A continuación, examinaremos la titularidad del
Poder
Ejecutivo,
asentada
básicamente
en
dos
instituciones
gubernamentales: El Presidente de la República y el Consejo de Ministros.
 El Presidente de la República18
En nuestro régimen el Presidente es, a la vez, Jefe de Estado y Jefe de
Gobierno en una República. Así como también es Jefe de las Fuerzas
Armadas.
La forma de Gobierno que prevé la Constitución Peruana de 1993 es la
misma que la de la Constitución de 1979. Se adopta una forma mixta
entre el presidencialismo y el parlamentarismo puros; nos rige, pues, lo
que se conoce como un presidencialismo controlado, atenuado o, como
dice Delgado Guembes, un parlamentarismo presidencial.
Nuestra forma de Gobierno tiene marcados aspectos afines al régimen
presidencial, como también otros que son afines al Parlamentarismo, lo
que conlleva a que la forma de Gobierno que rige en el Perú no puede
encuadrarse, teóricamente, en ningún de las dos. Sin embargo, tiene
rasgos del régimen
Presidencial que le imponen el sello distintivo, más allá de si dicho
régimen presidencial resulta atenuado, en el plano constitucional.
Asimismo, precisa Delgado Guembes, que las notas características de
nuestra forma de gobierno son las siguientes:
a) La capacidad del Presidente de la República para dirigir la política
general del gobierno, aun cuando es políticamente irresponsable
ante el Parlamento.
b) La facultad del Presidente de la Republica para nombrar, tanto
como para remover al Presidente del Consejo de Ministros, así
como a los demás miembros del gabinete, a propuesta y en
acuerdo con el Presidente del Consejo de Ministros.
c) La incompatibilidad esencial entre el mandato parlamentario y la
permanencia del gabinete, o hasta con el Vicepresidente de la
República.
d) La competencia del Parlamento para otorgar, así como para
remover o negar confianza.
e) La facultad del Presidente de la República para disolver el
Parlamento.
18
CASTILLO FREYRE, Mario. “Presidente de la República”. En: La Constitución comentada. Gaceta Jurídica. Lima.
2005. Pág. 268- 272.
14
f) El rol arbitral del electorado para dirimir en caso de confrontación
entre el Parlamento y el Gobierno, de modo que determine la
disolución del Parlamento.
Como lo señalamos en un inicio, de acuerdo a nuestra Constitución, el
Presidente de la República, quien además de ser Jefe de Estado es Jefe de
Gobierno, no sólo representa, sino también personifica a la nación.
Esta concepción demuestra, de manera evidente, de qué forma está
presente en la idiosincrasia de la sociedad peruana la importancia y
preponderancia de la figura del Presidente de la República. El problema
deviene cuando hay una deformación de cómo debe entenderse ese
“personificar a la Nación”, situación que muchas veces degenera en visos
autoritarios, propios de la Francia de Luis XIV (“El Estado soy yo”).
Para finalizar, mencionaremos que los requisitos para postular al cargo del
Presidente de la República son bastante flexibles. El candidato debe cumplir
simplemente con tres requerimientos para ser considerado apto para
postular a la Presidencia de la República: ser mayor de 35 años, ser
peruano de nacimiento y tener derecho al sufragio.

El Consejo de Ministros
Como señalamos en el punto anterior, en el Perú, el Presidente de la
República puede ejercer la Jefatura del estado y la Jefatura de
Gobierno. Sin embargo, para cumplir y realizar estas funciones cuenta
con la colaboración de la institución prevista en el artículo constitucional
Nº 121: El Consejo de Ministros. Asimismo, la misma que se encuentra
sometida al control del Presidente de la República.
Actualmente, el Consejo de Ministros es un cuerpo colegiado, integrado
por el Presidente del Consejo de Ministros y por los ministros de cada
despacho. Su organización y funciones, según esta misma norma, son
determinadas por ley. Actualmente, la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo
regula las atribuciones del Presidente del Consejo de Ministros y las
funciones básicas de cada uno de los ministerios.
El Consejo de Ministros, como órgano integrante del Poder Ejecutivo,
interviene en la formación de las decisiones presidenciales mediante
tres actos diferentes, correspondientes a hipótesis distintas: el voto
deliberativo, el voto consultivo y la opinión ilustrativa. Todos ellos,
según lo dispone el artículo Nº 126 de la Constitución, deben ser
adoptados mediante el voto aprobatorio de la mayoría de los miembros
del Consejo, y deben contar en las actas correspondientes.
El voto deliberativo es el acuerdo aprobatorio del Consejo de
Ministros, que requiere determinados actos presidenciales para tener
validez19. Según la Constitución vigente, este acuerdo es necesario para
la aprobación de proyectos de ley que el Presidente de la República
dicta (sometido al Congreso) así como los decretos legislativos, el
nombramiento de embajadores y ministros plenipotenciarios, los
19
PLANAS, Pedro. Democracia y tradición constitucional en el Perú (Materiales para una historia del Derecho
Constitucional en el Perú). Editorial San Marcos, Lima. 58.
15
decretos que declaran los estados de excepción y los proyectos de ley,
decretos y resoluciones.
Mediante el voto consultivo, el Consejo responde a una consulta que
el Presidente se encuentra obligado a formularle. Sin embargo, el
resultado de la consulta no es vinculante, es decir, como refiere Pedro
Planas, el Presidente “es libre de seguir o no la opinión del Consejo”. El
artículo Nº 164 de la Constitución de 1993, por ejemplo, establecía que
la decisión presidencial que dirimiera los conflictos de competencia
entre los Ministros requería voto consultivo del Consejo.
Finalmente, la opinión ilustrativa es la que formula el Consejo de
Ministros como respuesta a una consulta que el Presidente formula
libremente, es decir, sin estar obligado a realizarla20.
1.3.2.2. El Poder Legislativo
El congreso realiza tres funciones constitucionales: legislar, controlar y
representar. El Poder Legislativo reside en el congreso, y si bien el
Parlamento, durante la etapa del Estado Liberal del siglo XIX, se
caracterizó por ser el ente legislador por excelencia, actualmente, el
Poder Ejecutivo ha empezado a compartir la responsabilidad de ser
también una fuente generadora del derecho.
 Estructura del Congreso
La Constitución de 1993 ha establecido que el poder legislativo reside en una
cámara única (sólo en las constituciones de 1823 y 1867 el Perú optó por el
sistema unicameral como ahora).
Así mismo, el periodo de elección de los congresistas es de cinco años,
coincidente con el mandato del Presidente de la República. El congreso está
integrado por 130 representantes (artículo Nº 120 de la Constitución).
El congreso tiene un órgano que es la Comisión Permanente, la integran los
representantes de los grupos parlamentarios, en proporción a su número de
congresistas, en total no deberán ser más del 25% del número legal de
miembros del Congreso, es decir, integrada por más de treinta parlamentarios.
Dicha Comisión tiene atribuciones específicas durante el período de sesiones
ordinarias y extraordinarias del Congreso, tales como: acusar ante el Congreso
a las altas autoridades del Estado que la Constitución especifica, por infracción
constitucional y delitos que cometan en el ejercicio de sus funciones, hasta
pasado los cinco años de dejado el cargo (artículo Nº 99 de la Constitución).
Por otro lado, la Comisión permanente está encargada de nombramiento del
Contralor General, o la ratificación de altas magistraturas del estado: Presidente
del Banco Central de Reserva o Superintendente de Banca y Seguros. De la
misma forma, la Comisión permanente se encarga de recibir los decretos de
urgencia que haya expedido el Presidente de la República, durante el periodo de
disolución del Congreso.
20
PLANAS, Pedro. Democracia y tradición constitucional en el Perú (Materiales para una historia del Derecho
Constitucional en el Perú). Editorial San Marcos, Lima. 58.
16
Por último, el Congreso también cuenta con los grupos parlamentarios, que se
forman con seis congresistas como mínimo, con el propósito de cumplir mejor
las tareas parlamentarias de organización y funcionamiento del Congreso, entre
las mayorías y minorías parlamentarias (artículo Nº 94 de la Constitución)
 Atribuciones legislativas del Congreso
Los acuerdos más importantes de las decisiones del Congreso son expresados
en leyes, desarrollando así la función legislativa del Parlamento. Sin embargo,
desde el punto de vista formal, el Congreso puede votar resoluciones, por
ejemplo, para aprobar el Reglamento del Congreso, los tratados internacionales
o acusar constitucionalmente. Estos actos parlamentarios tienen fuerza de ley y
los dos primeros gozan de rango de ley.
Por lo tanto, tienen derecho de iniciativa en la formación de las leyes y
resoluciones legislativas. La ley, una vez aprobada por el Congreso unicameral,
es enviada al Presidente de la República para su promulgación, en el plazo de
quince días. En caso contrario, lo hace el Presidente del Congreso.
Por otro lado, se puede señalar que el Congreso aprueba leyes ordinarias, leyes
orgánicas y leyes de reforma constitucional. Las leyes ordinarias se aprueban
por mayoría simple, y se refiere a todo asunto legislativo de interés del
Congreso, con excepción de leyes de reforma constitucional o leyes orgánicas.
A la vez, señalamos que la tramitación del proyecto de Ley de Reforma
Constitucional es particular porque no sólo basta la votación de la mayoría
legal de congresistas, sino también, debe ser ratificada por referéndum popular,
o de lo contrario, debe ser aprobada en una primera legislatura ordinaria y
ratificada en otra legislatura ordinaria, por el tercio del número legal de
congresistas (artículo Nº 206 de la Constitución).
Con respecto a las leyes orgánicas, éstas son las que regulan la estructura y
el funcionamiento de las actividades del Estado, previstas en la Constitución;
también otras materias cuya regulación, por ley orgánica, lo dispone la propia
Constitución (artículo Nº 106 de la Constitución). En tal sentido, son leyes
orgánicas, las normas relativas a la participación ciudadana, conservación del
medio ambiente y uso de recursos naturales. Además, estas leyes regulan a la
Contraloría General, el Banco Central de Reserva, el Poder Judicial, el Consejo
Nacional de la Magistratura, la Defensoría del Pueblo, las municipalidades, las
regiones y las garantías constitucionales.
Finalmente, agregamos que a estas tres fuentes del derecho constitucional
(leyes ordinarias, leyes orgánicas y leyes de reforma constitucional) se deben
añadir los decretos legislativos, los decretos de urgencia del Poder Ejecutivo, las
resoluciones legislativas, tratados del Congreso, las sentencias del Tribunal
Constitucional sobre acciones de inconstitucionalidad de las leyes, así como las
ordenanzas municipales y las normas regionales de carácter general; en la
medida que gocen rango de ley. Así mismo, la tarea legislativa no queda
exclusivamente en poder del Congreso, también puede delegar facultades
legislativas a la Comisión Permanente y al Poder Ejecutivo.
1.3.3 Los órganos constitucionalmente autónomos
17
1.3.3.1. El Defensor del Pueblo
La Defensoría del Pueblo fue incorporada, por primera vez, en el ordenamiento
jurídico peruano, a través de la Constitución de 1993. La acogió la figura del
ombudsman, como una garantía orgánica para la protección de los derechos
constitucionales, en el ámbito de la administración estatal y la prestación de los
servicios públicos.
En el Perú, la Constitución de 1993 establece que el Defensor del Pueblo es
elegido por una mayoría calificada de por lo menos dos terceras partes del
número legal de miembros del Congreso de la República, y por un periodo de
cinco años. Goza de total independencia en el ejercicio de sus funciones, no está
sujeto a mandato imperativo, ni a las instrucciones de ninguna autoridad. La
Constitución y la Ley le otorgan las mismas prerrogativas que a un congresista,
específicamente: inviolabilidad, inmunidad y beneficio procesal del antejuicio.
La constituye un aspecto esencial del marco jurídico que la Carta Fundamental
diseña para la Defensoría del Pueblo. Tal autonomía supone que la institución no
se encuentra sometida a relación de jerarquía alguna, o sujeción respecto de los
demás órganos constitucionales, y menos aún, respecto del Gobierno central o
Poder Ejecutivo.
En tal sentido, esta autonomía cobra relevancia en el caso de una institución
como la Defensoría del Pueblo, cuya misión constitucional está referida a la
defensa de los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y la
comunidad, para lo cual debe supervisar el cumplimiento de los deberes de la
administración estatal, así como la adecuada prestación de los servicios
públicos.
Asimismo, la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, Ley Nº 26520, le asigna
la responsabilidad de promover los derechos humanos, lo cual supone una
preocupación permanente por la vigencia de los valores éticos, en el ejercicio de
la función pública y la convivencia social, así como por la institucionalidad
democrática en el país.
Finalmente, la Defensoría del Pueblo, a fin de que alcance su misión
institucional, ha sido facultada para que exija a las autoridades, funcionarios y
servidores de los organismos públicos, en cumplimiento del deber de
colaboración.
El Deber de Cooperación se encuentra regulado en el artículo Nº 161 de la
Constitución, en el artículo Nº 16 y siguientes, de la Ley Orgánica de la
Defensoría del Pueblo. Es impuesto a las autoridades, funcionaros o servidores
de la administración estatal para facilitar las investigaciones de defensoría. Esto
último incluye la obligación de proporcionar la información solicitada, así como
facilitar las inspecciones, entrevistas y otras modalidades de actuación,
inherentes a la labor defensora.
Por otro lado, la tarea fundamental de la Defensoría del Pueblo es ejercer la
magistratura de la persuasión, a favor de los Derechos Constitucionales de
las personas. Por ello, las advertencias, recomendaciones o pronunciamientos
18
de la Defensoría del Pueblo tienen un propósito persuasivo, más no carácter
vinculante.
La Defensoría del Pueblo no puede sancionar o remediar, por sí misma, un caso
de abuso a la autoridad o ejercicio negligente de los deberes de función. Tendrá
que recurrir a la autoridad competente, y convencerla (responsabilizarla en
definitiva) que en ejercicio de su deber tome la iniciativa de rectificar errores y
sancionar a los responsables.
Esto no quiere decir que las actuaciones de defensoría carezcan de eficacia; su
eficacia quedará comprobada en la medida que las autoridades con potestad de
actuar y sancionar, ya sea en el ámbito administrativo o jurisdiccional,
reaccionen a los requerimientos de defensoría, cumplan su deber y remedien el
acto que afectó los derechos de la persona o de la comunidad, y busquen
imponer sanción a quien lo cometió.
Así, el ombudsman actúa como una permanente voz de conciencia jurídica y
democrática, que acerca el ejercicio del poder al interés y al derecho de la
persona, cuya dignidad es el fin supremo de la sociedad y el Estado21.
1.3.4 El sistema judicial
1.3.4.1. El Poder Judicial
 Unidad y exclusividad
El inciso 1 del articulo Nº 139 de la Constitución de 1993 tiene como premisa
fundamental la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional, la que debe
entenderse como las que ejerce el Poder Judicial, con la excepciones que la
misma norma establece, y que son referidas a la jurisdicción militar y arbitral
considerando también a la electoral y la constitucional.
En tal sentido, la unidad y exclusividad de la jurisdicción se entiende como la
estructura organizada y jerarquizada del Poder Judicial, en cuyo vértice se ubica
la Corte Suprema de Justicia (con competencia sobre todo el territorio de la
República), las cortes superiores de justicia (en el ámbito territorial de los
respectivos distritos judiciales), los juzgados de primer instancia (cualquiera que
sea su competencia por razón de la materia), las capitales de las provincias, y
los juzgados de paz letrados(con competencia en los distritos municipales). Esta
estructura no comprende a los juzgados de paz no letrados, que tienen la
competencia que les atribuye la ley, pero que no forman parte del poder
judicial22.
De la misma manera, el artículo antes mencionado establece una prohibición, en
cuanto no permite que existan procesos judiciales por comisión o delegación.
Esta prohibición es congruente con el enunciado de la unidad y exclusividad de
la función jurisdiccional, pero referida a la que ejerce el Estado, mediante el
Poder Judicial. Ella impide que el juzgado o tribunal competente haga el encargo
21
ALBÁN PERALTA, Walter. “De la Defensoría del Pueblo”. En: La Constitución comentada. Gaceta Jurídica. Lima.
2005. Pág. 781- 162.
22
VIDAL RAMÍREZ, Fernando. “Unicidad y exclusividad de la función jurisdiccional.” En: La Constitución comentada.
Gaceta Jurídica. Lima. 2005. pp. 486- 488.
19
a un particular, e incluso a un Juzgado o Tribunal incompetente, el conocimiento
y tramitación de un proceso, comisionando o delegando la resolución en él.
 Independencia23
En un modelo liberal de Estado, el Poder Judicial es un órgano eminentemente
objetivo, neutro e imparcial, por lo que la vinculación del juez a la ley es
requisito para la uniformidad, regularidad y previsión de las decisiones
judiciales. Como afirma Ferrajoli: “Según la orientación dominante, la actividad
del juez, en tanto actividad de un órgano autónomo e independiente,
institucionalmente sometido a la fiel aplicación de la ley; es una actividad
técnica que, por definición, no debe tener nada de política. La apoliticidad es
empelada como sinónimo de imparcialidad e independencia del juez y, por
tanto, un principio fundamental de su deontología profesional”.24
En tal sentido, la independencia judicial no es un principio ni una garantía de la
función jurisdiccional, como reza nuestro artículo Nº 139 de la Constitución; es,
en cambio, el presupuesto para que un juez tenga la calidad de tal, en un
Estado democrático de derecho. La independencia es inherente a la calidad de
juez.
Por ello, en el inciso 2 del artículo Nº 139 desarrolla el conjunto de derechos
que surgen para el justiciable, como consecuencia del enorme valor de contar
con un juez independiente, es decir, un verdadero juez. Así, si un juez está
resolviendo un conflicto, nadie puede intentar resolverlo; el Poder Judicial ha
“adquirido”, con exclusividad, la solución del conflicto.
Cuando un juez resuelve un caso con un pronunciamiento sobre el fondo, su
intensa y legítima autoridad impide que tal decisión sea discutida en algún otro
fuero, sea el que fuese.
1.3.4.2. El Ministerio Público
En el artículo Nº 159 de la Constitución de 1993 están señaladas las funciones
del Ministerio Público. Entre las más importantes está la función persecutoria del
delito y el rol del fiscal en la investigación.
En efecto, el inciso 4 del artículo Nº 159 de nuestra Constitución dispone que a
la fiscal le corresponda conducir, desde su inicio, la investigación del delito. En
consecuencia, asume la titularidad de la investigación, tarea que debe realizar
con plenitud de iniciativa y autonomía, desde su inicio hasta su culminación,
decidiendo si formula o no una acusación.
Al Ministerio Público le han atribuido facultades que, en criterio del Dr. Arsenio
Oré Guardia, reflejan la culminación de un proceso de constante incremento de
su papel, en el proceso penal peruano, teniendo como base ideológica el
reconocimiento y respeto de los derechos de la persona, plasmados en el texto
constitucional25.
23
MONROY GALVEZ, Juan. “Independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional”. En: La Constitución
comentada. Gaceta Jurídica. Lima. 2005. pp. 493- 495.
24
FERRALOJI, Luigi. “Magistratura democrática e l’esercizio alternativo Della funzioner giudiziaria”. En: L´uso
alternativo del diritto, Tomo I. Editori Laterza BARI. 1973. p. 105.
25
CUBAS VILLANUEVA, Víctor. “Atribuciones del Ministerio Público.” En: La Constitución comentada. Gaceta Jurídica.
Lima. 2005. Pág. 774- 778.
20
Como consecuencia de esta normativa constitucional, las funciones y
atribuciones del Ministerio Público (en general) y del Fiscal Provincial (en lo
penal), en particular, han evolucionado desde una intervención pasiva, limitada
a emitir dictámenes ilustrativos previos a las resoluciones judiciales, prevista en
el Código de Procedimientos Penales de 1940; pasando por la de súper vigilar la
investigación del delito, desde la etapa policial, hasta la de conducir la
investigación del delito con plenitud de iniciativa y autonomía.
21