Reflexiones La segunda mitad del año, y en particular el último trimestre, estuvo marcado por dos cuestiones de fuerte gravitación institucional: el fallo de la Corte Suprema sobre la Ley de Medios y el proyecto de reforma del Código Civil. Ambas cuestiones han generado un intenso debate político e institucional, en especial en la comunidad jurídica. El fallo de la Corte en el caso “Clarín” cerró una larga etapa sobre la discusión de la constitucionalidad de la Ley de Medios, para abrir otra relativa a la implementación específica de la adecuación del Grupo Clarín a las exigencias y restricciones sobre el número de licencias y porcentajes de mercado que establece la nueva ley. Justamente, se abre un nuevo potencial debate a la luz de una serie de lineamientos fijados por el citado fallo relativas a la necesidad de una aplicación no discriminatoria de dicha ley por una autoridad regulatoria políticamente independiente, condición que dudosamente cumplen las autoridades del AFSCA. El fallo de la Corte Suprema tiene una serie de implicancias y generó repercusiones que trascienden el caso particular. En primer lugar, y con total independencia de la opinión que se tenga acerca del contenido de la decisión de la Corte, el dictado de la sentencia en cuestión ocurrió en un momento y circunstancias que poco contribuyeron a la credibilidad de la Corte Suprema (o al menos de alguno de sus miembros) como órgano independiente del poder político. Es que el fallo se dictó en forma inmediata (solo dos días después) a la elección legislativa en la que el gobierno sufrió un fuerte retroceso respecto de su apoyo en la anterior elección general del 2011. Por ello, la oportunidad de su dictado fue percibido como una incursión de la Corte en la arena política que desplazó de la atención pública el impacto del resultado electoral. En relación al contenido del fallo, sus repercusiones trascendieron el caso “Clarín”, y la decisión específica relativa a la constitucionalidad de la Ley de Medios. El voto mayoritario integrado por los ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco, Zaffaroni y Petracchi, para fundar su decisión, incursionó en una serie de consideraciones –quizás innecesarias para resolver la cuestión específica en debate- en los que no pareciera haberse puesto especial cuidado sobre sus posibles efectos colaterales en relación al régimen aplicable a las concesiones, licencias y contratos estatales en general. Nos referimos al tratamiento que efectuó la sentencia respecto del alcance de los derechos emergentes de las licencias de radiodifusión que habían sido otorgadas al Grupo Clarín, que se encontraban plenamente vigentes y habían generado derechos subjetivos. 2 Al fundar su decisión de que el Grupo Clarín debía adecuarse a las limitaciones sobrevinientes a sus licencias existentes establecidas por la Ley de Medios, y que en varios casos implican una terminación anticipada de las mismas por vía de desinversión, el voto mayoritario (con una disidencia de los ministros Maqueda, Fayt y Argibay) equiparó la situación de dichos licenciatarios a la de quienes no gozan de un derecho adquirido. Es que no obstante que los actores contaban con una licencia firme, la Corte aplicó a su respecto la doctrina de que ante cambios legislativos, nadie tiene derecho al mantenimiento de una situación legal determinada. El fallo pareció no reparar en que aquella doctrina tradicional de la Corte tiene una excepción muy clara cuando existen derechos adquiridos, como los emergentes de una concesión, licencia o contrato. Es de esperar –y existen circunstancias que permiten ser optimistas al respecto- que este fallo no será determinante hacia el futuro en relación a dicha cuestión. En primer lugar, las circunstancias sugieren de que se trató de una decisión influida por el contexto político del enfrentamiento entre el Gobierno y el Grupo Clarín. Las declaraciones del presidente la Corte Suprema en la que reconoció haberse reunido poco antes con el Secretario Legal y Técnico de la Presidencia de la Nación –luego aclaradas en el sentido de que no hablaron de este caso- contribuyeron a la formación de una impresión de qué criterios políticos podrían haber influido en la resolución del caso. En segundo lugar, el fallo contó con una mayoría ajustada: 4 contra 3 votos. Finalmente, esta Corte, con la misma composición, con el voto de 6 de sus miembros (el Dr. Zaffaroni no participó) dictó en el año 2009 un fallo en el cual en el contexto de una modificación legislativa sobreviniente que establecía cargas impositivas, hizo prevalecer los derechos adquiridos de un concesionario minero al amparo del régimen de promoción minera. En cuanto a la reforma del Código Civil, se presenta una situación compleja y poco auspiciante. El Código Civil regula un sinnúmero de cuestiones que afectan la vida diaria de las personas (desde cuestiones de la personalidad, familia, domicilio, sucesiones hasta numerosas y variadas relaciones contractuales de diaria aplicación) y se encuentra vigente desde 1870; es decir, más de 140 años, no obstante contar con múltiples reformas, aunque la última reforma integral tuvo lugar en 1968. Son varios los países en situación similar: Francia (1804); España (1888); Alemania (1900); Chile (1855); y Perú (1852). Por ello, y considerando que un nuevo código regirá por varias décadas, hubiera sido deseable que la reforma contara con un amplio consenso político y social. Nada de ello ocurrió, a punto que el proyecto de reforma fue aprobado por la mayoría solitaria del oficialismo. Pero, la ausencia de consenso político-social es aún peor. En primer lugar, el proyecto original en el año 2011 fue el producto de una comisión de los cuales dos de sus tres 3 integrantes (los Dres. Lorenzetti, Highton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci) eran miembros de la Corte Suprema. Ello presenta una situación no ideal en cuanto a que el proyecto de reforma fue diseñado por miembros del tribunal de última instancia en su aplicación. Este proyecto, luego de un significativo esfuerzo de presentarlo en todo el país, fue archivado, posiblemente como consecuencia del distanciamiento que se produjo entre el Gobierno y la Corte Suprema en relación a los diferentes proyectos de reforma de la justicia que debilitaban la independencia de ésta. Pero, el proyecto de reforma del Código Civil, resurgió súbitamente en forma inmediata del dictado de sentencia de la Corte Suprema sobre la Ley de Medios. El análisis de las reformas propuestas trasciende largamente el propósito de estas reflexiones. No obstante, una de las cuestiones que mayor crítica y resistencia han creado en la sociedad es la regulación sobre la responsabilidad extracontractual del Estado. El proyecto de reforma sustituye la regulación uniforme que el Código Civil contiene sobre la responsabilidad estatal en términos equivalentes a la responsabilidad de cualquier parte privada, por un sistema consistente en la delegación legislativa a regular la materia por el Estado Nacional y cada una de las jurisdicciones provinciales y la Ciudad de Buenos Aires. No sólo se delega la regulación de la responsabilidad estatal y la de los funcionarios públicos en las partes directamente interesadas, (vgr cada una de las jurisdicciones involucradas), sino lo que es peor, se establecen pautas tendientes a limitar severamente la responsabilidad del Estado y de los funcionarios por sus propios actos ante la sociedad, consagrando en los hechos un régimen de impunidad. En función de estas pautas, el Congreso acaba de dar media sanción a una ley que regula la responsabilidad del Estado Nacional y de sus funcionarios en forma absolutamente limitada y contraria a la evolución jurisprudencial. Ello afecta no solo a empresas, sino primordialmente a las personas de carne y hueso, que ante accidentes de las que sean responsables agentes estatales, casos de “gatillo fácil”, dolo o negligencia de funcionarios públicos, se encontrarán desamparadas en cuanto a sus posibilidades de obtener resarcimiento económico, en virtud de “limbo” jurídico originado en la falta de regulación de la materia por la jurisdicción relevante o por leyes restrictivas que dejan inerme al ciudadano frente a la prepotencia estatal. Además, esta situación será previsiblemente contraproducente en términos de generar mayor cuidado y previsión por el sector público. Sobre el cierre de esta edición, se han producido dos acontecimientos con significación institucional: una positiva y otra negativa. La primera, consiste en el anuncio de un principio de acuerdo entre el Gobierno Nacional y Repsol en relación a la expropiación de las acciones de su propiedad en YPF en abril del 2012. Cualquiera fuera la opinión que pudiera tenerse sobre la conveniencia de tener una empresa petrolera estatal y el hecho de la expropiación, así como sobre el desempeño de 4 Repsol, resultaba inaceptable que pasado más de 18 meses de la expropiación, el Estado Nacional no hubiera ofrecido suma indemnizatoria alguna, lo que convertía su accionar en confiscatorio. Es positivo pues que el Gobierno haya revisado su conducta al respecto que afectó la credibilidad de la Argentina, y fue costosa en términos de inseguridad jurídica, pues influyó negativamente en la realización de inversiones en el sector hidrocarburos que resultan indispensable para superar el enorme y creciente déficit energético. No obstante este aspecto positivo, queda el interrogante sobre la razonabilidad de haber tomado una decisión expropiatoria que exige el pago de grandes sumas, que en ausencia de la intervención estatal hubieran podido dedicarse a hospitales, vivienda, educación y justicia, como asimismo a paliar las enormes necesidades sociales que están a la vista. Por otro lado, resulta preocupante la decisión del Gobierno de impulsar la designación como conjueces para la Cámara de Casación Penal a una serie de candidatos cuyo mérito mayor pareciera consistir en ser políticamente cercanos al Poder Ejecutivo, lo que sugiere un nuevo avance a expensas de la independencia del Poder Judicial. En las últimas semanas, se modificó positivamente la conducta del Gobierno hacia un mayor diálogo y reconocer algunos de los muchos problemas que afectan al país y que son responsables del manifiesto deterioro en las condiciones económicas y sociales ocurridas en los últimos 2 años. Sin embargo, si existiera una decisión firme de revertir las tendencias negativas de los últimos años, es preciso, entre muchas otras cosas, restaurar la seguridad jurídica y la credibilidad y fortaleza de nuestras instituciones republicanas, particularmente la independencia del Poder Judicial. La sociedad empieza a tomar conciencia de esta necesidad imperiosa, aunque el camino por delante es muy largo. Cuanto antes se comience a transitarlo, antes podrán verse los resultados positivos. El Director. 5