El amparo en El Salvador

ÍND IC E
Editorial |
El amparo en Argentina. Evolución,
rasgos y características especiales
/ The Amparo in Argentina. Its Evolution,
Traits and Special Characteristics
Patricio Alejandro Maraniello | 7 El amparo constitucional en
Guatemala
/ Constitutional Amparo in Guatemala
Mauro Roderico Chacón Corado | 145 La acción de amparo constitucional
en el “estado de transición
constitucional” boliviano
/ The Amparo Constitutional in the “State
Constitutional Transition” in Bolivia
Boris Wilson Arias López | 37 El juicio de amparo: historia y
futuro de la protección constitucional
en México
/ The Trial of Amparo: its History and the
Future of this Constitutional Protection
in Mexico [A Constitutional Protection
Peculiar to Mexico]
Vicente Fernández Fernández
Nitza Samaniego Behar | 173 El recurso de protección
chileno al banquillo
/ On the Stand; Chile’s Petition
for Protection
Andrés Bordalí Salamanca | 56 La acción de tutela en Colombia
/ The Action of Guardianship in Colombia
Liliana Carrera Silva | 72 El recurso de amparo
en el ordenamiento nicaragüense
/ The Writ of Amparo
in the Nicaraguan Legal System
Omar A. García Palacios | 201 Del amparo a la acción de protección
jurisdiccional
/ From a Writ of Amparo to the
Jurisdictional Protection of the Law
Ramiro Ávila Santamaría | 95 El amparo en Panamá
/ The Writ of Amparo in Panama
Salvador Sánchez G. | 216 El amparo en El Salvador:
fi nalidad y derechos protegibles
/ The Amparo in El Salvador: its Aims
and Rights Protected
Manuel Montecino Giralt | 126 El amparo en la República
Oriental del Uruguay
/ The Writ of Amparo in the Eastern
Republic of Uruguay
Rubén Flores Dapkevicius | 235 El amparo constitucional en Venezuela
/ The Constitutional Protection
through a Writ of Amparo in Venezuela
Allan R. Brewer-Carías | 251 >>
S E C C I O N E S
DEBATE
El 2012 y la encrucijada de México
The 2012 and the Crossroads of Mexico
La crisis del PAN, el regreso del PRI
y el síndrome Gorbachov / The Crisis
of the PAN, PRI’s Return and the
Gorbachev Syndrome
Carlos Ramírez | 279 >>
México a la deriva. Luces y sombras
de nuestro tránsito tardío a la
democracia / México Adrift. Lights
and Shadows of Our Late Transit
to Democracy
César Cansino | 285 >>
ACTUALIDAD LATINOAMERICANA
4
Primavera constituyente entre viejos
demonios: un nuevo despertar para
América Latina / Spring Constituent
between Old Demons: A New
Awakening for Latin America
Martha Loyda Zaldívar Abad | 295 >>
RESEÑA
La revuelta silenciosa. Democracia,
espacio público y ciudadanía en
América Latina / Silent Revolt.
Democracy, Public Space and
Citizenship in Latin America
Omar Eduardo Mayorga Gallardo | 305 >>
IUS
ARTICULO
REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS
JURÍDICAS DE PUEBLA, AÑO V, NO. 27
ENERO-JUNIO DE 2011, PP. 7-36
El amparo en Argentina. Evolución,
rasgos y características especiales*
The Amparo in Argentina. Its Evolution,
Traits and Special Characteristics
Patricio Alejandro Maraniello**
RESUMEN
ABSTRACT
El amparo en Argentina si bien tuvo su origen
en la jurisprudencia y legislación, con la reforma constitucional de 1994 se ha incorporado
a la Constitución Nacional en el artículo 43,
desarrollando sus clases más típicas, es decir, la
individual y la colectiva. Actualmente existe una
proliferación de amparos tales como el sindical,
impositivo, por mora, aduanero y previsional,
haciendo de este modo un amparo que abarca
demasiado y cuya efectividad se pone en duda.
Sin embargo, uno de los tabúes más importante
es el amparo sobre las decisiones judiciales y el
amparo contra el amparo, que siguen teniendo
serias dificultades en su implementación, aunque el verdadero problema es la “ordinarización
del amparo” por la gran cantidad de amparos
que se tramitan en la justicia, que requiere una
nueva revisión de amparo.
The Amparo in Argentina although it had its
origin in case law and legislation with the constitutional reform of 1994 has been incorporated
into the National Constitution in article 43, developing individual and collective cases. Then it
expanded and now we can see that in Argentina
there is an abundance of amparo writs such as
union, tax, late payment, customs and social
security, thereby making a very comprehensive
and whose effectiveness is now under questioned. However, one of the most important taboos is the protection of judicial decisions, and the
injunction against the amparo, which still has
serious difficulties in its implementation, but
the real problem is the “arrangement of defense” for the great number of protections that is
pending in the justice system, which requires a
review of the amparo as we know it.
PALABRAS CLAVE: Amparo, regulación legisla-
KEY WORDS: Amparo, legislative regulation
tiva y jurisprudencial, amparo sindical, tributario, aduanero, por mora, electoral, contra toda
discriminación y previsional, amparo contra decisiones judiciales.
and jurisprudence, classes or types of protection, under union, tax, customs, by default,
electoral, against discrimination and pension,
the protection against court decisions.
7
* Recibido: 20 de febrero de 2011. Aceptado: 25 de abril de 2011.
** Profesor de grado y posgrado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Argentina
(pmaraniello@fibertel.com.ar).
PATRICIO ALEJANDRO MARANIELLO
Sumario
1. Introducción
2. Génesis del amparo
Origen en el derecho argentino
3. Derechos tutelados
4. Subtipos o clases de amparo
A)
El amparo de los derechos de incidencia colectiva
El amparo colectivo contra toda forma de discriminación
C) El amparo ambiental
D) El amparo del usuario y del consumidor
E) Amparo electoral
F) Amparo sindical
G) Amparo impositivo, Ley 11683 (T. O. 1978 Ley 21.858)
H) Amparo por mora de la administración. Régimen nacional de procedimientos
administrativos, Ley 19.549
I) Amparo aduanero. Código Aduanero, Ley 22.415
J) Amparo previsional. Ley de Solidaridad Previsional – Ley 24.655
B)
5. El amparo como un procedimiento interdictal
6. Los plazos de caducidad del amparo
A)
B)
Distintas posturas
Nuestra posición
7. El amparo contra actos del Poder Judicial
8. A modo de conclusión
1. Introducción
8
Dentro de la primera parte de la Constitución Nacional argentina tenemos las
declaraciones, los derechos y libertades, los principios y las garantías. Consideramos a estas últimas como la herramienta o el móvil para proteger todos los
anteriores citados, si tenemos en cuenta que sin las garantías los derechos podrían no ser cumplidos porque no tendrían una herramienta para su protección
ante los tribunales de justicia.1
En las garantías tenemos la garantía de las garantías y ésta es el amparo que
protege un sinnúmero de derechos del individuo (excepto la libertad física pues
ella está protegida por el hábeas corpus).
1
CARNOTA-MARANIELLO. Derecho constitucional, La Ley, 2008, p. 239.
EL AMPARO EN ARGENTINA. EVOLUCIÓN, RASGOS Y CARACTERÍSTICAS ESPECIALES
Para BIDART CAMPOS, el amparo es “la pretensión formal que se interpone contra el Estado (o cualquier particular) para que por sus órganos jurisdiccionales
se depare tutela a una pretensión material mediante vía sumaria y expeditiva”.2
Podemos considerar dicha acción un instrumento o medio en virtud del cual
se pone en ejercicio la garantía de protección judicial de los derechos básicos
previstos implícita o explícitamente en las Constituciones liberales.
Pero si consideramos al amparo como un derecho constitucional en sí mismo,
presenta, entonces, una doble característica siendo un derecho fundamental
constitucional y a su vez una acción al servicio de otros derechos y garantías
fundamentales.3
Cuando se reconoce al amparo como un derecho constitucional goza como
tal de las mismas garantías y calificaciones que los demás derechos. Y como tal,
si el amparo es y se reconoce como un derecho en sí mismo, tiene autonomía
sin necesidad de vincularlo a otros derechos y garantías. A su vez goza como
derecho de idénticas calidades y condiciones que el “acceso a la jurisdicción”.
Para conocerlo más profundamente será necesario indagar en sus orígenes,
sus elementos característicos y su situación actual y futuro en el mundo jurídico.
2. Génesis del amparo
El amparo tuvo su origen en México, si bien en la Constitución de México de
1824 no lo menciona expresamente, en el artículo 137 autoriza a reclamar directamente a la Corte Suprema de Justicia por las sanciones a la ley suprema.
El constitucionalismo norteamericano, tanto de manera directa como indirecta –a través de la obra de Alexis de Tocqueville De la démocratie en Amerique–,4
inspiró al jurista y político mexicano Manuel Crescencio Rejón5 y a la Constitución para Yucatán de 1841, y posteriormente lo fue del Acta de Reformas de
1847, inspirada por Manuel Otero, la Constitución del 5 de febrero de 1857 y la
ley sobre la materia del 30 de enero de 1869.
Posteriormente es recogido en los artículos 103 y 107 de la Constitución de
1917 de México y luego pasó a diversas legislaciones del centro y sur de América
como: Argentina, Bolivia, Chile, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala,
2
BIDART CAMPOS, GERMÁN. Derecho de amparo, Ediar, Buenos Aires, 1961, p. 34.
EKMEKJIAN, MIGUEL ÁNGEL. Manual de derecho constitucional, Ediar, 1991, p. 65.
4
Cuyos dos primeros volúmenes vieron la luz en 1835.
5
Nacido en novohispano, fue el creador del juicio de amparo, impulsado por él en las regiones de Yucatán, ahora
Bolonchén de Rejón, Campeche. Hijo de Manuel García Rejón y doña Bernarda de Alcalá, el primero vallisoletuno y
la segunda de ascendencia canaria.
3
9
PATRICIO ALEJANDRO MARANIELLO
Honduras, Nicaragua, Panamá, Paraguay y Venezuela. Del mismo modo en Brasil
pero con la denominación de “mandado de segurança”.
También tuvo su regulación en las Constituciones españolas de 1931 y de
1978.
Origen en el derecho argentino
a. Regulación en el derecho público provincial
• Santa Fe. Esta provincia tiene el honor de haber sido la primera en incorporar el amparo en su Constitución de 1921. En su artículo 17 y en la
vigente de 1962, artículo 17, estableció el que se denomino “un recurso
jurisdiccional de amparo”.
Más tarde este instituto fue ampliado por la Ley 2494 del año 1935
abarcando los derechos y garantías establecidos en la Constitución.
• Entre Ríos. La Constitución de Entre Ríos de 1933, todavía vigente, estableció en el artículo 26:
[…] Siempre que una ley u ordenanza imponga a un funcionario o corporación pública de carácter administrativo un deber expresamente determinado, todo aquel en
cuyo interés deba ejecutarse el acto o que sufriere perjuicio material, moral o político,
por la falta de cumplimiento del deber, puede demandar ante los tribunales su ejecución inmediata y el tribunal, previa comprobación sumaria de la obligación legal
y del derecho del reclamante, dirigirá al funcionario o corporación un mandamiento
de ejecución.
10
En su artículo 27: “[...] Si un funcionario o corporación pública de
carácter administrativo, ejecutase actos que le fueran expresamente prohibidos por las leyes u ordenanzas, el perjudicado podrá requerir de los tribunales, por procedimiento sumario, un mandamiento prohibitivo dirigido
al funcionario o corporación [...]”.
• Santiago del Estero. Por extensión del habeas corpus el artículo 22 de la
Constitución de 1939 aludía a la protección de algunos derechos individuales establecidos en la Constitución Nacional o provincial.
• Mendoza. La Constitución de Mendoza de 1949 regulo el recurso de amparo en el artículo 33 para ciertos derechos como son: políticos, de prensa,
trabajar, enseñar, permanecer, transitar o salir del territorio provincial.
EL AMPARO EN ARGENTINA. EVOLUCIÓN, RASGOS Y CARACTERÍSTICAS ESPECIALES
• Chaco. El amparo aparece en la Constitución de 1957 legislado juntamente con el habeas corpus, el artículo 19 dispuso un amparo especial para
trabajadores y el artículo 22 los mandamientos de ejecución y prohibición.
• Provincia de Buenos Aires. El Poder Ejecutivo provincial realizó un proyecto
de ley en 1964 con sus modificaciones en 1965, que se convirtió en la Ley
7166, fuente de la Ley nacional 16.986.
Actualmente el amparo se encuentra regulado en el inciso 2 del artículo 20
de la Constitución Provincial:
La garantía de Amparo podrá ser ejercida por el Estado en sentido lato o por particulares, cuando por cualquier acto, hecho, decisión u omisión, proveniente de autoridad
pública o de persona privada, se lesione o amenace, en forma actual o inminente
con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta el ejercicio de los derechos constitucionales
individual y colectiva.
El Amparo procederá ante cualquier juez siempre que no pudieren utilizarse, por
la naturaleza del caso, los remedios ordinarios sin daño grave o irreparable y no procediese la garantía de Habeas Corpus.
No procederá contra leyes o contra actos jurisdiccionales emanados del Poder
Judicial.
La ley regulará el Amparo estableciendo un procedimiento breve y de pronta resolución para el ejercicio de esta garantía sin, perjuicio de la facultad del juez para
acelerar su trámite mediante formas más sencillas que se adapten a la naturaleza de
la cuestión planteada.
En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se
funde el acto u omisión lesivos […].
• Ciudad de Buenos Aires. Con una regulación muy de avanzada se encuentra
reglamentado en su Constitución, en el artículo 14.
Toda persona puede ejercer acción expedita, rápida y gratuita de amparo, siempre
que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminente, lesione, restrinja,
altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías
reconocidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales, las leyes de la
Nación, la presente Constitución, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados
interjurisdiccionales en los que la Ciudad sea parte.
Están legitimados para interponerla cualquier habitante y las personas jurídicas
defensoras de derechos o intereses colectivos, cuando la acción se ejerza contra
alguna forma de discriminación, o en los casos en que se vean afectados derechos
o intereses colectivos, como la protección del ambiente, del trabajo y la seguridad
11
PATRICIO ALEJANDRO MARANIELLO
social, del patrimonio cultural e histórico de la Ciudad, de la competencia del usuario
o del consumidor.
El agotamiento de la vía administrativa no es requisito para su procedencia.
El procedimiento está desprovisto de formalidades procesales que afecten su operatividad. Todos los plazos son breves y perentorios. Salvo temeridad o malicia, el
accionante está exento de costas.
Los jueces pueden declarar de oficio la inconstitucionalidad de la norma en que
se funda el acto u omisión lesiva […].
b. Regulación nacional. Etapas
A nivel nacional la regulación del amparo se dividen en 3 claras etapas: 1) etapa
pretoriana desde 1957-1958 hasta 1966; 2) etapa del amparo reglamentado
legislativamente, desde 1966 hasta 1994, y 3) etapa del amparo constitucionalizado desde 1994 hasta la actualidad.6
i. Etapa pretoriana (1957-1958 hasta 1966)
Como es sabido, la acción de amparo surge entre nosotros como “creación pretoriana” o de derecho judicial, primero con el caso “Ángel Siri”7 del año 1957, en
el cual se estableció que “basta la comprobación inmediata de que una garantía
constitucional se halla restringida para que surja la necesidad de que aquella sea
restablecida por los jueces en su integridad, aun en ausencia de una ley que la
reglamente”.
Luego con el precedente “Samuel Kot”,8 de 1958, ambos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, donde sienta un principio en virtud del cual no es
relevante distinguir si la restricción ilegitima provine de una autoridad pública
o de actos de particulares para la procedencia de la acción de amparo. A dichos
casos los sucedieron otros tantos de manera que surgió entre los doctrinarios el
debate por la necesidad de reglamentación del amparo.
12
ii. Etapa del amparo reglamentado legislativamente (1966 hasta 1994)
La Ley 16.986 consagró la acción de amparo contra actos de autoridad pública
en 1966, para que dos años más tarde el Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación (Ley 17.544) incluyera al amparo contra otros particulares.
6
7
8
CARNOTA-MARANIELLO. op. cit., p. 415.
Revista La Ley, 89-531, fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, t. 239, p. 459.
Revista La Ley, 92-632, fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, t. 241, p. 291.
EL AMPARO EN ARGENTINA. EVOLUCIÓN, RASGOS Y CARACTERÍSTICAS ESPECIALES
— Artículo 1o. de la Ley 16.986:
La acción de amparo será admisible contra todo acto u omisión de autoridad
pública que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja altere o amenace,
con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantías explícita o
implícitamente reconocidas por la Constitución Nacional, con excepción de la
libertad individual tutelada por el “hábeas corpus”.
— El artículo 321 del
sumarísimo:
CPCCN
regula el amparo contra particulares o proceso
Será aplicable el procedimiento establecido en el artículo 498:
1) A los procesos de conocimiento en los que el valor cuestionado no exceda
de la suma de cinco mil pesos ($5000).
2) Cuando se reclamase
[...] contra un acto u omisión de un particular que, en forma actual o inminente,
lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta algún
derecho o garantía explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional, un tratado o una ley, siempre que fuere necesaria la reparación urgente del
perjuicio o la cesación inmediata de los efectos del acto, y la cuestión, por su naturaleza, no deba sustanciarse por alguno de los procesos establecidos por este Código
u otras leyes, que le brinden la tutela inmediata y efectiva a que está destinada esta
vía acelerada de protección […].
— Artículo 498, trámite:
En los casos en que se promoviese juicio sumarísimo, presentada la demanda,
el juez, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión y la prueba ofrecida,
resolverá de oficio y como primera providencia si correspondiese que la controversia se sustancie por esta clase de proceso. Si así lo decidiese, el trámite se ajustará a lo establecido por el procedimiento ordinario, con estas modificaciones:
1) Con la demanda y la contestación se ofrecerá la prueba y se agregará la
documental.
2) No serán admisibles excepciones de previo y especial pronunciamiento, ni
reconvención.
3) Todos los plazos serán de tres días, con excepción del plazo de contestación
de demanda, y el otorgado para fundar la apelación y contestar el traslado
del memorial, que será de 5 días.
13
PATRICIO ALEJANDRO MARANIELLO
4) Contestada la demanda se procederá conforme al artículo 359. La audiencia prevista en el artículo 360 deberá ser señalada dentro de los diez días
de contestada la demanda o de vencido el plazo para hacerlo.
5) No procederá la presentación de alegatos.
6) Sólo serán apelables la sentencia definitiva y las providencias que decreten
o denieguen medidas precautorias. La apelación se concederá en relación,
en efecto devolutivo, salvo cuando el cumplimiento de la sentencia pudiese ocasionar un perjuicio irreparable en cuyo caso se otorgará en efecto
suspensivo.
A pesar de existir posiciones encontradas respecto a la reglamentación de
la acción, la misma fue incorporada con la Ley 16.986 de 1966. Dicha Ley fue
altamente cuestionada tanto desde el punto de vista procesal como por sus
contenidos de fondo. En lo que respecta al primer aspecto, la crítica se basó en
el polémico origen de la Ley, ya que surgió de un gobierno de facto. De todas
maneras está de más aclarar que dicha Ley rige en la actualidad. En referencia
a las críticas presentadas respecto de su articulado, no consideramos relevante
para el tema que impulsa esta monografía el análisis exhaustivo de cada una de
ellas. Si cabe aclarar la existencia de un sector doctrinario que considera innecesario reglamentar la acción, especialmente a partir de su incorporación a nuestra
Constitución.9
iii. Etapa del amparo constitucionalizado
Los constituyentes de 1994 consagraron de modo expreso en el artículo 43 del
nuevo texto constitucional lo que hasta entonces era la garantía implícita del amparo, es decir, viene a cubrir un vacío legal en nuestro ordenamiento jurídico,
que había nacido por vía jurisprudencial en los años 1957, con el caso Sirí10 y
en 1958, con el caso Kot11 y posteriormente fue legislado por una ley de facto.
14
Artículo 43. [...] Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo,
siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de
autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá
declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.
9
VALLEFIN, CARLOS. “Nota sobre el amparo”, Jurisprudencia Argentina, t. 1997-II, p. 1063.
Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, t. 239, p. 459.
11
Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, t. 241, p 291.
10
EL AMPARO EN ARGENTINA. EVOLUCIÓN, RASGOS Y CARACTERÍSTICAS ESPECIALES
Podría interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo
relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al
consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado,
el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas
conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización [...].
iv. Análisis del artículo 43
a) Expedita y rápida. La característica fundamental del amparo es su rapidez.
Se trata de un proceso comprimido, destinado a brindar una respuesta judicial
inmediata ante la infracción de un derecho constitucional, legal o emergente de
un tratado.
Cuando la norma dice que es “expedita y rápida” se abre una duda ¿qué si
estas palabras son sinónimos? La respuesta afirmativa surge a primera vista, pero
en el análisis ontológico de estas palabras se llega a descubrir diferencias. La distinción de ambas palabras se basa en que una acción expedita se está afirmando
que la misma se encuentra abierta, sin obstáculos procesales. En cuanto se habla
de acción rápida se determina que debe ser un trámite útil, sin dilataciones.
b) Rol supletorio del amparo. Según el artículo 2o., inciso a, de la Ley
16.986, éste no es admisible cuando: “existen recursos o remedios judiciales
o administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía
constitucional de que se trate”.
La reforma constitucional modificó sustancialmente esta normativa al determinar que el amparo sólo procederá cuando “no exista otro medio judicial más
idóneo [...]”; es de gran importancia este precepto porque se diferencia con la
Ley 16.986, la cual permite iniciar la acción sin antes haber agotado los recursos administrativos. Los jueces en tales hipótesis deben extremar ponderación y
prudencia, a fin de no decidir, por sumarísimo procedimiento de esta garantía
constitucional, cuestiones susceptibles de mayor debate y que corresponda resolver de acuerdo con los procedimientos ordinarios.
Dicho de otro modo, el promotor del amparo debe cubrir, cuando la interpone, un presupuesto de admisibilidad: demostrar, siquiera a prima facie, que
no tiene otros procedimientos útiles para proteger su derecho constitucional. El
amparo cumple entonces un papel supletorio, subsidiario o residual: no opera si
hay otras rutas procesales idóneas para atacar la lesión o amenaza.
c) Procedencia del acto lesivo. Puede provenir de actos u omisiones de los
particulares o de las autoridades públicas.
15
PATRICIO ALEJANDRO MARANIELLO
El problema que se plantea ante la interpretación de este fragmento es, para
algunos autores como H. QUIROGA LAVIÉ12 y, conforme, BIDART CAMPOS,13 hasta donde alcanza la expresión de autoridades públicas.
Hay un antiguo axioma aplicable a la interpretación del derecho según el cual “cuando la ley no distingue el intérprete no debe hacerlo”. De ser aplicable este criterio de
interpretación a la norma que acabamos de transcribir, resulta que todas las autoridades públicas y cualquier particular son los destinatarios del apercibimiento constitucional. De tal modo, tanto el Poder Ejecutivo y todo el despliegue organizacional
de la Administración del Estado, el Congreso y las dependencias administrativas que
están a su cargo y el Poder Judicial en sus diversos niveles, deben ser entendidos
como “autoridades públicas” frente a cuyas determinaciones lesivas de derechos cabe
la tutela del amparo. Lo expuesto alcanza a los tres niveles de la descentralización
territorial del poder público: el nacional, el provincial y el municipal; el amparo como
garantía constitucional al igual que los derechos consagrados en la Constitución, vale
a favor de todos los habitantes del país sin importar la jurisdicción territorial en la
cual se encuentra.
16
En cambio, para otros autores, como N. P. SAGÜÉS, el amparo puede proceder
ante actos provenientes de los poderes Ejecutivo y Legislativo, salvo que se trate
de “cuestiones políticas no justiciables”.
En el análisis de estas cuestiones políticas hay que diferenciar sus aspectos de
derecho que serían justiciables (competencia, trámite, razonabilidad), de los actos propiamente políticos (por ejemplo examen de la oportunidad y conveniencia
del acto adoptado), que no son justiciables.
En rigor de la verdad, cualquier cuestión política tiene una dirección normativa-constitucional, de tal modo que es constitucional o inconstitucional, según
se respete o no dicho orden. Ello es, por cierto, justiciable. También lo es si lo
decidido respeta el mínimo de justicia y razonabilidad que la Constitución exige
para que sea constitucional.
Planteado un conflicto judicial concreto, en el cual (ante un derecho constitucional violado) sea necesario evaluar la dimensión jurídica de una cuestión
política, dicho examen, practicado por la judicatura, resulta una tarea obligada,
que “deben extremar la ponderación y la prudencia” del caso, partiendo de la
presunción jurídica de legitimidad del comportamiento estatal. Cabe aclarar que
ni la Ley 16.986, artículo 2o., inciso b, ni el Poder Judicial admite el amparo
ante las sentencias.
12
13
QUIROGA LAVIÉ, HUMBERTO. Constitución de la Nación Argentina —comentada—, Zavalia, Buenos Aires, 2007, p. 56.
BIDART CAMPOS, GERMÁN. Manual de la Constitución reformada, Ediar, Argentina, p. 78.
EL AMPARO EN ARGENTINA. EVOLUCIÓN, RASGOS Y CARACTERÍSTICAS ESPECIALES
d) El amparo por omisiones. Otra importante incorporación en el artículo
43 de la Constitución Nacional es la introducción del amparo ante las “omisiones
de autoridad pública”; continua la norma con este fragmento: “En el caso, el
juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma que se funde un el acto
u omisión lesiva”.
De la interpretación resulta evidente que las omisiones del Poder Legislativo
y Ejecutivo pueden ser declaradas constitucionales por los tribunales de nuestro
país y sustituido por algún acto que remedie la lesión actual o futura, pero quedando claro que tan sólo es para el caso en concreto debido a nuestro sistema
de control descentralizado.
En nuestro derecho no implica una innovación, el sistema judicial lo viene
realizando con anterioridad. Un claro ejemplo lo encontramos en el caso Ekmekdejián c/ Sofovich, donde la CSJN le otorga el derecho a réplica, que no se
encontraba legislado en nuestro derecho, basándose en un tratado internacional:
el Pacto de San José de Costa Rica, en el cual se encontraba consagrado.
De esta forma el tribunal de justicia interviniente sustituyó la omisión legislativa, para dar una solución justa al caso concreto.
Este nuevo derecho viene siendo reclamado hace tiempo por la doctrina
nacional y en especial por BIDART CAMPOS (otros: SAGÜÉS, QUIROGA LAVIÉ, etcétera).14
e) Lesión actual o futura. Derechos tutelados. El artículo 43 reza así “...que
en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta...”.
Los constituyentes no han hecho otra cosa que dar rango constitucional a la
tradición del amparo argentino.
Para el análisis del fragmento del artículo vamos a desglosar para comprender
el alcance de las diferentes tipos de lesiones:
Lesión: todo daño o perjuicio del derecho que se tutela; se encuentra lesionado un derecho cuando: no se puede ejercer, cuando el acto de su titular
fuera positivo u omisivo, cuando no se puede cumplir con severa limitación a la
libertad del hombre.
Restricción: es una reducción, disminución o limitación de la posibilidad de
ejercicio de la acción material del respectivo derecho.
Alteración: de un derecho implica cambio o modificación de la propia materia.
Amenazar: en este concepto se amplía la acción de amparo a los fines de la
operabilidad de la tutela. La amenaza tiene que ser contra actos en un futuro
próximo y no en un futuro remoto.
14
SAGÜÉS, PEDRO. Elementos de derecho constitucional, Astrea, 1995, p. 97.
17
PATRICIO ALEJANDRO MARANIELLO
En todos estos conceptos deben tratarse de un acto, omisión o amenaza con
“arbitrariedad o legalidad manifiesta, es decir, tiene que resultar evidentemente
material o groseramente inconstitucional o ilegal”.
3. Derechos tutelados
18
La enumeración de los derechos protegidos por el amparo se ven desplazados a
lo largo de toda la primera parte de la Constitución (artículos 14, 14 bis, 16, 17
y 18, entre otros), mientras que los implícitos se deducen del artículo 33 de dicha
Constitución, que señala: “las declaraciones, derechos y garantías que enumera
la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y
de la forma republicana de gobierno”.15
En virtud de dichas disposiciones surgen varias posturas doctrinarias respecto
a la delimitación del área de derechos protegidos.
La tesis restrictiva16 exceptúa del amparo a los derechos patrimoniales, los
cuales ve suficientemente protegidos por la legislación ordinaria. Considera entonces que el proceso de amparo procedería únicamente respecto de derechos
constitucionales relativos a la libertad.
Posteriormente, se constató una apertura con relación a la tesis restrictiva
que constituye una postura intermedia, la cual permite el amparo para proteger
todos los derechos constitucionales, pero lo inhabilita para la protección de los
derechos mediata o indirectamente constitucionales.
Finalmente los autores extienden la protección a otros derechos además de
los específicamente constitucionales. Se entiende que no hay derecho que no
tenga su fundamento mediato en la Constitución a pesar de encontrarse directamente regido por el derecho común. De esta manera surge la tesis amplia ya
que cualquier trasgresión a una ley es reprobable en algún punto por la Constitución.17 En concordancia con esta línea de pensamiento, BIDART CAMPOS sostiene
la aplicación de la acción incluso para aquellos casos en los cuales el derecho
invocado no derive directamente de la Constitución Nacional, inclusive en aquellas circunstancias en que la lentitud pueda frustrar la idoneidad de la sentencia.
Este criterio haría del amparo una suerte de medio de defensa de la legalidad en
un sentido general.18
15
16
17
18
CARNOTA-MARANIELLO. op. cit., p. 418.
SÁNCHEZ VIAMONTE. Manual de derecho constitucional, 4a. ed., Kapeluz, 1959, p. 93.
CARRIO, GENARO. Algunos aspectos del recurso de amparo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1959, p. 231.
BIDART CAMPOS, GERMÁN. Derecho de amparo, cit., p. 132.
EL AMPARO EN ARGENTINA. EVOLUCIÓN, RASGOS Y CARACTERÍSTICAS ESPECIALES
Por lo tanto, la acción de amparo tiene por propósito proteger todos los
derechos constitucionales implícitos o explícitos (entre estos últimos, por ejemplo, honor, salud, vida) —salvo el de libertad corporal, protegido por el hábeas
corpus— así como también los derechos patrimoniales.
El artículo 43 ha ampliado el alcance del amparo, al cubrir los derechos y garantías emergentes de la Constitución, un tratado o una ley. Esto significa seguir
el concepto clásico de HAURIOU: los derechos de la Constitución son principios
enunciados en conceptos mínimos de contenido indeterminado, por lo que es
el legislador quien los integra y desenvuelve. Toda fuente de derechos humanos
o constitucionales merece la protección de la acción de amparo. Es la tesis de la
doctrina generalizada.19
La duda se presenta con los derechos que nacen específicamente de un decreto, resolución ministerial, ordenanza municipal, etcétera. En tren de resolverla,
podría sostenerse que si hay un derecho proveniente de un decreto, resolución
u ordenanza que pueda guardar una vinculación razonable con un derecho insertado en la Constitución, en una ley o en un tratado, entonces sí se encuentra
bajo el radio de acción de amparo.
4. Subtipos o clases de amparo
A)
El amparo de los derechos de incidencia colectiva
Una de las reformas propuestas por la Convención revisora de la provincia de
Buenos Aires de 1860 —tomando como base a la Constitución de Estados Unidos
de América— fue la incorporación de una cláusula que contempla los derechos
implícitos (artículo 33 de la CN).20
Más allá de las apreciaciones que realizan SARMIENTO y VÉLEZ SARSFIELD acerca
de la naturaleza iusnaturalista de la norma propuesta,21 es la polémica ESTÉVEZ
SEGUÍ-BARTOLOMÉ MITRE (acerca de la conveniencia de la incorporación del artículo de los derechos implícitos) la que realiza un gran aporte a la existencia histórica de los derechos colectivos.
BARTOLOMÉ MITRE le responde a ESTÉVEZ SEGUÍ (quien se oponía a la incorporación de la cláusula constitucional sosteniendo que la fórmula del artículo 19 de
19
CARNOTA-MARANIELLO. op. cit., p. 419.
Este artículo fue incorporado en el año 1860 y tuvo como fuente la enmienda IX de la Constitución de los Estados
Unidos de América. CARNOTA, WALTER F. “Los derechos implícitos y las tradiciones jurídicas (a propósito del bicentenario
del “Bill of Rights” norteamericano)”, en J.A., 30 de mayo de 1990, pp. 1 y ss.
21
Véase el análisis de FARBER, DANIEL. Retained by the People (The “Silent” Ninth Amendment and the Constitutional
Rights Americans don´t Know they Have), Basic Books, Nueva York, 2007, pp. 21 y ss.
20
19
PATRICIO ALEJANDRO MARANIELLO
20
la CN abarcaba a todos los derechos que pueden asistir a los habitantes de la Confederación) y pronuncia las siguientes palabras: “[...] Así es que pido Sr. Diputado
se fije en esta distinción fundamental: esto no es para los individuos, para las
acciones aisladas, ni para los derechos del ciudadano, sino para los derechos del
pueblo, para ese ser colectivo que se llama humanidad [...]”.
A la luz de los antecedentes expuestos la extensión del enunciado normativo
incluye dentro de los derechos implícitos a los derechos colectivos y a la respectiva garantía que los resguarde en los supuestos de conculcación.22
Luego con la reforma constitucional de 1994, se plasmó expresamente en
el artículo 43, párrafo segundo, de la Constitución Nacional, las dos clases de
amparo colectivo, los de incidencia colectiva en particular específica y los generales implícitos. Entre los primeros tenemos: a) el derecho a la no discriminación,
b) medio ambiente, c) libre competencia, d) salud, e) usuarios y consumidores.
Por otro lado, los generales implícitos, que son los que no están enunciados
aunque son múltiples manifestaciones de los derechos sectoriales de los grupos
sociales que integran la sociedad, que no han encontrado hasta la reforma protección jurisdiccional, con la simple excusa por parte de los tribunales de justicia
de que si no está suficientemente probada la lesión de un derecho individual,
ningún particular o asociación representativa puede estar en juicio en defensa de
los derechos públicos o colectivos que tienen la sociedad o los grupos o sectores
que lo integran.
La nueva norma constitucional viene a hacer explícito lo que los convencionales de 1860 pensaron y que bastaba dejar implícito, dentro del amplio
estándar de los derechos que nacen de “la soberanía del pueblo y de la forma
republicana de gobierno”. El quid de la cuestión estaba en determinar, de un
modo suficientemente explícito, lo relativo a la legitimación procesal para estar
en juicio en defensa de los derechos públicos de la sociedad, aun a despecho de
que no existiera un daño preciso para un particular afectado.
La mayoría de las Constituciones provinciales no regulan en forma precisa la
legitimación para estar en juicio ante los tribunales en defensa de los derechos
colectivos de la sociedad porque aún los textos que tiene alguna regulación en
tal sentido resultan notablemente insuficientes.
En la provincia de Santa Fe, por ejemplo, ha tenido que ser la puerta de acceso a la justicia en reparación a los derechos públicos, frente al silencio constitucional. Ha sido la Ley 10.000 la que ha permitido actualizar la ya insuficiente
Constitución provincial.
22
MARANIELLO, PATRICIO ALEJANDRO. “Génesis y actualidad del amparo colectivo en la República Argentina”, en Revista
Jurídica del Perú, Lima, octubre de 2003, p. 14.
EL AMPARO EN ARGENTINA. EVOLUCIÓN, RASGOS Y CARACTERÍSTICAS ESPECIALES
Siendo las garantías constitucionales contenidas en la Constitución Nacional
(artículo 31),23 no puede discutirse que las mismas no sean de aplicación directa en todo el territorio de la nación, sin que cada autonomía provincial pueda
invocarse como potestad no delegada y que no deba ceder frente a la superior
y mejor protección de la Constitución federativa. La regulación del amparo colectivo en la nueva Constitución Nacional mejora sustancialmente en aras de la
mayor protección de los derechos públicos subjetivos de la sociedad, un régimen
de tutela ya consagrado en el derecho público provincial.
B)
El amparo colectivo contra toda forma de discriminación
El derecho a la no discriminación, si bien se encuentra regulado en el artículo
43, párrafo segundo, de la Constitución Nacional, como una forma de amparo
de incidencia colectiva específico, las clases o tipos de discriminación protegida
no las encontramos enunciadas en la Constitución sino en el Pacto de San José
de Costa Rica, cuyo artículo 1o. establece la obligatoriedad de los Estados de
respetar los derechos y libertades reconocidas en el Pacto “sin discriminación
alguna con motivo de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de
cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento
o cualquier otra condición social”. Además, se incluyen todas formas de discriminación racial o contra la mujer.
Por lo tanto, el amparo contra la discriminación encuentra su regulación
en el artículo 43, párrafo segundo, y las diferentes manifestaciones discriminatorias las encontramos detalladas en el artículo 1o. del Pacto de San José de
Costa, cumpliendo de este modo lo dispuesto por el artículo 75, inciso 22, de la
Constitución Nacional, que le da a dicho instrumento internacional la jerarquía
constitucional con alcances complementarios de la propia Constitución.
C)
El amparo ambiental
21
En el amparo ambiental existen particularidades especificadas tales como: el
derecho protegido, la legitimación activa y también pasiva para accionar a la
justicia en protección del derecho conculcado y los efectos de su sentencia.
Estamos frente a un amparo muy específico que no pueden estar dentro de un
amparo individual sino en un amparo con características y regulaciones propias,
23
CARNOTA-MARANIELLO. Constitución Nacional de la República Argentina, Grün, 2007, p. 13.
PATRICIO ALEJANDRO MARANIELLO
es por ello que consideramos que existe un amparo general llamado “amparo de
incidencia colectiva” y dentro de éste se encuentra el “amparo ambiental”.
El amparo ambiental si bien tiene como matriz el amparo de incidencia
colectiva, reviste características muy particulares que hacen su regulación específica.
Entre éstas debemos destacar lo regulado en la Constitución Nacional y en
la Ley General del Ambiente 25675, sancionada en el año 2002, donde entre
sus muchas y variadas temáticas tiene algunas cuyo peculiaridades nos lleva a
fundamentar su especificidad procesal y sustantiva.
El artículo 41 del nuevo texto constitucional dispone que “todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades
presentes sin comprometer la de las generaciones futuras y tienen el deber de
preservarlas”.
El artículo 32 de la Ley citada nos indica que “[...] el acceso a la jurisdicción por
cuestiones ambientales no admitirá restricciones de ningún tipo o especie […]”.
Aquí la aplicación del pro actione no sólo es un principio más de derecho, sino
es el principio rector de toda acción ambiental, empalmándose con la noción de
acceso a la justicia, sin que los jueces puedan rechazar in limine por defectos
formales en aras de protección al libre e irrestricto acceso a la justicia y la búsqueda de la verdad material.
Continúa el artículo diciendo
[...] el juez podrá disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o
probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés
general. En cualquier estado del proceso, aún con carácter de medida preparatoria,
podrá solicitarse medidas urgentes, aún sin audiencia de la parte contraria, prestando
debida caución por los daños y perjuicios que pudiera producirse [...].
22
Este punto está diseñado a los fines que el juez interviniente salga de su rol
neutral, pasivo, legalista y espectador del proceso para convertirse en parte del
proceso con un mayor compromiso social y de protección integral de los derechos en juego, para nuestras generaciones y las futuras. Como dice MORELLO24 el
proceso colectivo exige un aggiornamiento de técnicas jurídicas diferenciadas,
flexibles, menos formalistas y más teleológica, o a lo que el mismo autor llama
proceso vivo.25
24
25
MORELLO, AUGUSTO. Del proceso individual al proceso colectivo, 1999, pp. 37 y ss.
MORELLO, AUGUSTO M. y CAFFERATTA, NÉSTOR. Visión procesal de cuestiones ambientales, Buenos Aires, 2004, p. 199.
EL AMPARO EN ARGENTINA. EVOLUCIÓN, RASGOS Y CARACTERÍSTICAS ESPECIALES
D)
El amparo del usuario y del consumidor
Este derecho se encuentra regulado en el artículo 42 de la Constitución Nacional,
donde dice que “los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en relación de consumo, a la protección de la salud, seguridad, e intereses
económicos, para una información adecuada y veraz, la libertad de elección, y a
condiciones de trato equitativo y digno”.
E)
Amparo electoral
El artículo 10 del Código Electoral Nacional (en adelante CEN) instrumentó un
amparo ante cualquier juez electoral, magistrado próximo o cualquier funcionario provincial o nacional, a favor del elector privado de sus inmunidades, su
libertad o seguridad, o a quien se niega el ejercicio del sufragio. El artículo 11
idea otro amparo, también a favor del elector, para que le sea entregado su
documento cívico retenido indebidamente por un tercero. En este caso sólo
interviene el juez electoral.
Artículo 11 del CEN: Retención indebida de documento cívico. El elector también puede pedir amparo al juez electoral para que le sea entregado su documento cívico retenido indebidamente por un tercero.
Artículo 129 del CEN: Negativa o demora en la acción de amparo. Se impondrá
prisión de tres meses a dos años al funcionario que no diere trámite a la acción
de amparo prevista en los artículos 10 y 11 o no la resolviera dentro de las cuarenta y ocho horas de interpuesta e igual pena al que desobedeciere las órdenes
impartidas al respecto por dicho funcionario.
Artículo 147 del CEN: Al efecto de sustanciará las acciones de amparo a que
se refieren los artículos 10 y 11 de esta Ley, los funcionarios y magistrados
mencionados en los mismos resolverán inmediatamente en forma verbal. Sus
decisiones se cumplirán sin más trámite por intermedio de la fuerza pública, si
fuere necesario, y en su caso serán comunicadas de inmediato al juez electoral
que corresponda. La jurisdicción de los magistrados provinciales ser concurrente,
no excluyente, de la de sus pares nacionales. A este fin los jueces federales o
nacionales de primera instancia y los de paz mantendrán abiertas sus oficinas
durante el transcurso del acto electoral.
Los jueces electorales podrán asimismo destacar el día de elección, dentro de
su distrito, funcionarios del juzgado, o designados ad hoc, para transmitir las
órdenes que dicten y velar por su cumplimiento.
23
PATRICIO ALEJANDRO MARANIELLO
Los jueces electorales a ese fin deberán preferir a los jueces federales de sección, magistrados provinciales y funcionarios de la justicia federal y provincial.
F)
Amparo sindical
Creado por la Ley 23.551, tiene dos manifestaciones. Una es el amparo-tutela,
en pro de todo trabajador o asociación sindical impedido u obstaculizado en el
ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical (artículo 47), y la otra,
el amparo-exclusión, que tiene por fin privar a ciertos trabajadores (delegados
de personal, dirigentes o representantes de determinadas asociaciones) de la
estabilidad especial que les otorga la ley, a fin de que la empleadora pueda suspender o despedir, o modifique sus condiciones de trabajo (artículo 52). Ambos
se regulan por el trámite del proceso sumarísimo del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación.
La multiplicidad de esos subtipos de amparo sugiere la necesidad de agruparlos sistemáticamente en un código de derecho procesal constitucional, al estilo
de la Ley 7.135 de Costa Rica o la Ley 8.369 de la provincia de Entre Ríos.
G)
24
Amparo impositivo, Ley 11683 (T. O. 1978 Ley 21.858)
El artículo 164 de la Ley 11683 establece que: “La persona individual o colectiva
perjudicada en el normal ejercicio de un derecho o actividad por demora excesiva
de los empleados administrativos en realizar un trámite o diligencia a cargo de la
D.G.I., o de la Administración General de Aduanas, podrá ocurrir ante el Tribunal
Fiscal mediante recurso de amparo de sus derechos”.
Artículo 165. El Tribunal, si lo juzgare procedente en atención a la naturaleza
del caso requerirá del funcionario a cargo de la D.G.I. o de la Administración General de Aduanas que dentro de breve plazo informe sobre la causa de la demora
imputada y forma de hacerla cesar.
Contestado el requerimiento o vencido el plazo para hacerlo, podrá el Tribunal resolver lo que corresponda para garantizar el ejercicio del derecho del afectado, ordenando en su caso la realización del trámite administrativo o liberando
de él al particular mediante el requerimiento de la garantía que estime suficiente.
El vocal Instructor deberá sustanciar los trámites previstos en la primera parte
del presente artículo dentro de los tres (3) días de recibidos los autos, debiendo
el Secretario dejar constancia de su recepción y dando cuenta inmediata a aquél.
Cumplimentados los mismos, elevará inmediatamente los autos a la sala, la
que procederá al dictado de las medidas para mejor proveer que estime oportu-
EL AMPARO EN ARGENTINA. EVOLUCIÓN, RASGOS Y CARACTERÍSTICAS ESPECIALES
nas dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de la elevatoria, que se notificará
a las partes.
Las resoluciones sobre la cuestión serán dictadas prescindiendo del llamamiento de autos y dentro de los cinco (5) días de haber sido elevados los autos
por el Vocal Instructor o de que la causa haya quedado en estado, en su caso.
H) Amparo por mora de la administración. Régimen nacional
de procedimientos administrativos, Ley 19.549
El artículo 28 de la Ley 19.549 establece que: “El que fuere parte en un expediente administrativo, podrá solicitar judicialmente se libre orden de pronto despacho”. Dicha orden será procedente cuando la autoridad administrativa hubiere
dejado vencer los plazos fijado y en caso de no existir éstos, si hubiere transcurrido un plazo que excediere lo razonable si emitir el dictamen o la resolución
de mero trámite o de fondo que requiera el interesado. Presentado el petitorio,
el juez se expedirá sobre su procedencia, teniendo en cuenta las circunstancias
del caso, y si lo estimare pertinente requerirá a la autoridad administrativa interviniente quien en el plazo que le fije, informe sobre las causas de la demora
aducida. La decisión del juez será inapelable. Contestado el requerimiento o
vencido el plazo sin que lo hubiere evacuado, se resolverá lo pertinente acerca de
la mora, librando la orden si correspondiere para que la autoridad administrativa
responsable despache las actuaciones en el plazo prudencial que se establezca
según la naturaleza y complejidad del dictamen o trámites pendientes.
I)
Amparo aduanero. Código Aduanero, Ley 22.415
Se encuentra regulado en el artículo 1160, donde establece: “La persona individual o colectiva perjudicada en el normal ejercicio de un derecho o actividad
por demora excesiva de los empleados administrativos en realizar un trámite
o diligencia a cargo del servicio aduanero podrá ocurrir ante el Tribunal Fiscal
mediante recurso de amparo de sus derechos”.
El Tribunal Fiscal, si lo juzgare procedente en atención a la naturaleza del
caso requerirá del administrador nacional de Aduanas que dentro de breve plazo
informa sobre la causa de la demora imputada y forma de hacerla cesar (artículo
1161 del Código Aduanero).
Contestado el requerimiento o vencido el plazo para hacerlo podrá el Tribunal
Fiscal resolver lo que corresponda para garantizar el ejercicio del derecho afecta-
25
PATRICIO ALEJANDRO MARANIELLO
do ordenando en su caso la realización del trámite administrativo o liberando de
él al particular mediante el requerimiento de la garantía que estimare suficiente.
J)
Amparo previsional. Ley de Solidaridad Previsional – Ley 24.655
El artículo 2o. de la Ley de Solidaridad Previsional establece: “Los juzgados creados por la presente serán competentes en (Justicia Federal de Primera Instancia
de la Seguridad Social): [...]
Inc. d) El amparo por mora previsto en el artículo 28 de la ley 19.549, modificada por la ley 21.686, en materia de Seguridad Social”.
5. El amparo como un procedimiento interdictal
26
El problema parte de la caracterización formal que corresponde y que no admite
un proceso controvertido sino un procedimiento “interdictal” y justamente es
eso lo que señalan los votos en disidencia en el caso “Kot”, que firman Aráoz de
Lamadrid y Oyhanarte (considerando 11), cuando dicen: “Por su naturaleza y sus
fines es una especie de interdicto sumarísimo que el juzgador debería instituir
y tramitar, sin audiencia de la contraparte, en reemplazo de los procedimientos
ordenados por la ley”.26
Pero de esta disidencia muy bien fundada, aunque minoritaria, surgen dos
puntos fundamentales: que se trata de un “interdicto”, esto es, casi una “providencia cautelar” (CALAMANDREI) y que no debe haber controversia (contraparte)
porque no hay en juego derechos subjetivos sino que el fin del arbitrio es el
restablecimiento del orden jurídico alterado por el acto o hecho lesivo.
Ésta es la tesis que surge del artículo 8o. de la Ley 16.896, pues en él se
dispone sólo que debe requerirse al autor del acto o hecho lesivo (según sea
oficial o particular) un “informe”; no convocarlo como “parte”, o sea, con todos
los derechos subjetivo-formales que corresponden a los sujetos de la litis en un
proceso contencioso. Es decir que, en definitiva, se trata de un proceso unilateral
como lo menciona José Luis LAZZARINI en la 2a. edición de su obra El juicio de
amparo.27
Pero hoy vemos que no sólo es un proceso netamente contencioso, donde el
informe circunstanciado que deberá presentar la contraparte (según el artículo
26
27
http://www.semanariojuridico.info/nbibliografica/ver/1/1/6.
LAZZARINI, JOSÉ LUIS. El juicio de amparo, 2a. ed., La Ley, Buenos Aires, 1987, p. 280, 2o. párrafo.
EL AMPARO EN ARGENTINA. EVOLUCIÓN, RASGOS Y CARACTERÍSTICAS ESPECIALES
8o. de la Ley 16.986) son verdaderas contestaciones de demanda, con amplias
peticiones de producción probatorias, sino que además el amparo se ha ordinarizado, transformándose en un verdadera acción ordinaria de conocimiento,
donde existen casos cuya sentencia se obtiene luego de 5 o 6 años, o incluso
más, de trámite, lejos está el plazo de 10 (juez de primera instancia) o 15 (Cámara de Apelaciones) días del artículo 34, inciso 3.d, del CPCCN, o los tres días del
artículo 11 de la Ley 16.986.
Para solucionar este grave deterioro del instituto debemos volver a sus orígenes donde el amparo era considerado interdictal sumarísimo, rápido y expedito,
dejando todo lo que no se pueda resolver, de un modo urgente, a otro tipo de
acción.
6. Los plazos de caducidad del amparo
El artículo 2o. inciso e, de la Ley 16.986 dispone que el amparo no es admisible
cuando “[...] la demanda no hubiese sido presentada dentro de los 15 días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse [...]”.28
La Ley 16.986 ha establecido un plazo de caducidad de 15 días hábiles a
los efectos de otorgar estabilidad a los actos estatales, lo que exige que su impugnación sobrevenga en cierto tiempo, presuponiéndose que su transcurso los
consolida, lo que equivale a resguardar el valor seguridad jurídica.
Se ha justificado la restricción que emplaza el inciso en estudio, con la invocación del valor “seguridad jurídica”, la existencia de una especie de consentimiento tácito del afectado, la concepción del amparo con carácter excepcional,
y el respeto del principio de división de poderes. El plazo de caducidad pone
en cabeza del amparista la exigencia de obrar con diligencia y celeridad para
interponer la acción.29
El plazo de caducidad de 15 días, corre la suerte de sanción para el legitimado en la pretensión de amparo por su negligencia en demorar la interposición
de la acción de amparo y no acudir rápidamente a la justicia para velar por sus
derechos lesionados.
La improcedencia del amparo interpuesto fuera del plazo establecido en el
inciso e del artículo 2o. de la Ley 16.986 provocó en doctrina y jurisprudencia
variadas consideraciones y críticas que intentaremos esbozar a continuación.
28
En sentido similar, aunque con mayor precisión ampliando a 30 días el plazo, legisla el artículo 6o. del ordenamiento bonaerense.
29
Es dable recordar aquí la doctrina del caso “Saguier” de la Cámara Nacional Civil Sala D, 19/4/68 ED. 23-427.
27
PATRICIO ALEJANDRO MARANIELLO
A)
Distintas posturas
En este punto podemos abordar el análisis desde dos posturas bien diferenciadas
en doctrina.
a. Posición a favor del plazo de caducidad
28
Una primera postura sería la que se desprende del voto mayoritario del fallo
Plenario30 de la Cámara Nacional Civil y Comercial Federal, en autos “Capizzano
v. IOS”, que se expresa a través del voto del doctor DE LAS CARRERAS. Posición ésta
que parte de la nota de expeditividad y de rapidez del amparo, pero concluye
que precisamente por tal fisonomía procesal, fijar un plazo para que el interesado
lo promueva, so pena de caducidad de la acción, es perfectamente lógico (de lo
contrario, resultaría que si el afectado se toma un largo tiempo para introducir
el amparo, ello significa que no estaba urgido para plantearlo, y que por ende
precisaba de una acción expedita y rápida, según la dibuja el mentado artículo
43 de la Constitución Nacional. Podría ir, como se infiere de su propia conducta
pausada, a las vías ordinarias).31
Se sostiene también que estamos frente a un derecho excepcional que sólo
procede en situaciones de imprescindible necesidad y que la reforma constitucional se limita a ampliar el alcance de los derechos y garantías protegidos, a innovar en materia de legitimación y a prever la eventual posibilidad de declaración
de inconstitucionalidad de la norma en la base del acto lesivo. Como también la
necesidad de que exista un procedimiento que la reforma a la Constitución no
aporta. Que la ley general posterior no deroga la ley anterior especial, salvo que
existiere incompatibilidad entre ellas. Que debe existir un plazo para el ejercicio
de la acción ya que el mismo no puede quedar librado a la discrecionalidad de
los jueces y que por lo tanto, al no estar vedado en la Constitución, en la especie
debe aplicarse el plazo de caducidad que contempla la Ley 16.986 en su artículo
2o., inciso e.32
A su turno SAGÜÉS33 considera que no cabe considerar que la reforma constitucional haya instrumentado un régimen normativo autosuficiente, alérgico a
30
Camara Nacional Federal Civil y Comercial en los autos caratulados: “CAPIZZANO DE GALDI, Concepción c/ Instituto de
Obras Sociales” del 6 de marzo de 1999.
31
Según SAGÜÉS, NÉSTOR P. El plazo de caducidad de la Ley de Amparo ante la reforma constitucional, Buenos Aires,
No. 6188, 5 de abril de 2000, p. 21.
32
SABSAY, DANIEL A. y ONAINDIA, JOSÉ MIGUEL. La Constitución Nacional –comentada y anotada–, Errepar, 1999, p. 30.
33
SAGÜÉS, NÉSTOR P. op. cit., p. 21.
EL AMPARO EN ARGENTINA. EVOLUCIÓN, RASGOS Y CARACTERÍSTICAS ESPECIALES
reglamentaciones razonables y que el artículo 43 sea operativo no determina
que éste fuera hermético. Este autor considera atractiva la posición del voto
mayoritario considerando que no parece absurdo sino coherente con el comprimido y urgente proceso de amparo fijar el referido plazo. Precisando que si
el afectado dilata la articulación del amparo significa que no estaba apurado
para plantearlo.
También se ha entendido, en el XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal,
que la Ley 16.986 debía seguir aplicándose, en cuanto no se opusiera al artículo
43 de la Constitución.34
Siendo esta postura la que admite la subsistencia actual del artículo 2o., inciso e, la habitualmente mayoritaria en la experiencia jurisprudencial.35
b. Posición contraria
Siguiendo la clasificación que a los fines explicativos he adoptado, la postura
opuesta es sostenida por el voto minoritario, en disidencia por el señor juez
Pérez Delgado, de quien haremos transcripción del resumen que hace RIVAS36 en
su comentario al fallo:
El voto minoritario expresó resumidamente:
a) que la Ley 16.986 contiene dispositivos relativos a los presupuestos de admisión
de la acción y otro de tipo procedimental,
b) que el plazo de caducidad está comprendido entre los primeros y no entre los
segundos,
c) que atento el sentido de la reforma constitucional es jurídicamente razonable
echar mano de los aspectos procedimentales de la Ley 16.986 pero no ocurre lo
mismo con los de admisión.
d) que debe considerarse que el amparo consagra una protección expeditiva y
rápida,
e) que el texto constitucional se basta a sí mismo y proporciona un soporte del que
hace a la Ley 16.986 de modo que es ajeno a la cuestión considerada, establecer si es
posible legislar fijándose un plazo similar al contenido por la ley derogada,
f) que la inexistencia de un plazo de caducidad expresamente fajado por la ley
no significa que el amparo pueda ejercerse en cualquier tiempo pues para ello, el
remedio está previsto como expedito y rápido, precisamente para enfrentar lesiones
actuales o inminentes.
34
35
36
Cfr. SPOTA, ALBERTO A. “Análisis de la acción de amparo en los términos del artículo 43”, en ED, 163-767, p. 17.
GOZAÍNI, OSVALDO A. El derecho de amparo, Depalma, 1998, p. 73.
RIVAS, ADOLFO A. “El plazo de caducidad en el amparo”, La Ley, t. 2000-C, p. 347.
29
PATRICIO ALEJANDRO MARANIELLO
El voto en disidencia de Pérez Delgado parte del supuesto de que el artículo
43 de la Constitución Nacional es autosuficiente y por ende auto-operativo:
regula los requisitos de admisibilidad y procedencia de la acción y quiénes se
hallan legitimados para actuar en ella, por tanto “se basta a sí mismo” y no
tolera agregado de otros requisitos que tengan como presupuesto un diferente
régimen constitucional.
A los fundamentos esgrimidos por Pérez Delgado se ha adherido QUIROGA
LAVIÉ.37
Por su parte, RIVAS sostiene que el artículo 43 de la Constitución Nacional,
cuando normativiza la acción de amparo, puede no ser incompatible con una
legislación reglamentaria complementaria de la ley suprema, pero entiende que
el plazo de caducidad contemplado en el artículo 2o., inciso e, Ley 16.986, pasa
a ser inconstitucional al colisionar con la idea de un amparo expedito y rápido,
efectivo custodio de los derechos constitucionales.
Desde esta perspectiva avizoramos que el referido inciso implicaría hoy una
reglamentación irrazonable38 del artículo 43 constitucional.
También este autor reputa que los condicionamientos de la Ley 16.986, en
la que en alguna oportunidad ingeniosamente la hubiera llamado “ley contra
natura”, debe ser de interpretación restrictiva y que con el nuevo artículo 43 del
que no cabe discusión sobre su operatividad, corresponde sostener que ha caído
todo lo que pueda obstar a su vigencia plena, inclusive si estuviese en el campo
meramente procedimental. Como expresara: la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, al consagrar jurisprudencialmente en Siri y Kot a la acción de amparo, no
estableció un plazo de caducidad. La imagen histórica del amparo que alimenta
la realidad normativa recogida por la Convención Constituyente de 1994 nos
muestra un proceso constitucional, que promueve la plena vigencia de derechos
y garantías constitucionales, exento de plazos de caducidad.39
Lo que realmente importa para analizar la procedencia de la acción de amparo, es “[...] verificar si al momento de su interposición existe o no una lesión
30
37
QUIROGA LAVIÉ, HUMBERTO. “La violación por tracto sucesivo de los derechos constitucionales y la operatividad del
artículo 43 CN”, en LL 1996-C-507, y “Actualidad en la jurisprudencia del amparo”, LL 1996-E-1061.
38
Así el artículo 28 de la Constitución Nacional consagra la operatividad de los derechos reconocidos en la carta
magna, como regla general, sin que sea necesaria una legislación reglamentaria. También el artículo 33 cuando se
refiere a las garantías emanadas por la Constitución, cabe incluir entre ellas al amparo por ser un instrumento eficaz
para concertar con celeridad y el restablecimiento de las libertades constitucionales. Por último, nos remitimos al
artículo 19, todos dentro de la Constitución Nacional, del cual se desprende que si aceptáramos que solamente son
normas jurídicas válidas las que están de acuerdo con la Constitución, todos aquellos actos que no se basaron sobre
esas normas no podrían perturbar las libertades constitucionales y si así lo hiciesen como podrían restablecer la plena
vigencia de la Constitución Nacional declarando la nulidad de tales actos y sus efectos.
39
SABSAY, DANIEL. Colección de análisis jurisprudencial. Derecho constitucional, La Ley, Buenos Aires, 2002, p. 521.
EL AMPARO EN ARGENTINA. EVOLUCIÓN, RASGOS Y CARACTERÍSTICAS ESPECIALES
constitucional de un derecho fundamental o una garantía institucional, y si a la
vez, se cumplen los requisitos formales y sustanciales de su núcleo esencial [...]”.40
El artículo 43 no prevé un plazo de caducidad de la acción de amparo, tampoco se prevé en los tratados internacionales que a partir de la reforma constitucional de 1994 conforman el “bloque de constitucionalidad argentino”, repárese
en la inexistencia de este tipo de plazo en la acción de hábeas corpus y hábeas
data respectivamente. Como tampoco el texto constitucional habilita el arbitrio
jurisdiccional para la fijación de límite temporal alguno. En este caso debe considerarse con criterio absolutamente restrictivo la aplicación de la Ley 16.986
subsistente por ser un régimen normativo procesal especial anterior a la norma
constitucional general ulterior; recordando que en materia de amparo, en los
antecedentes Siri y Kot nos demuestran que no se precisa regulación positiva
para hacer operar la protección de los derechos individuales.
La Ley 16.986 estableció en su artículo 2o. amplias restricciones a la acción
de amparo, ordenando en su artículo 3o., que el juez deba realizar, ab initio del
proceso, “un juicio de admisibilidad”, debiendo éste tener en cuenta las limitaciones establecidas por imperio de los artículos 1o. y 2o. de la norma referida.
B)
Nuestra posición
Es lógico considerar que no hay nadie más interesado en la celeridad de la interposición de la pretensión amparística que el propio titular de derecho que fuera
vulnerado, siendo éste quien vive en carne propia el grado de urgencia que ostenta la pretensión procesal en la satisfacción jurisdiccional de tutela.
En efecto, nadie duda que el tiempo jurídico debe administrarse con razonabilidad y responsabilidad, del cual no escapa el tiempo referido a la interposición
del amparo por su sincronismo con el “principio de actualidad”, siendo éste un
requisito para su admisibilidad.
En el escenario que se encuentra el legitimado a pretender amparo, a tenor de
la importancia, la jerarquía de derechos (en el sentido de su mayor o menor restringibilidad) que se debaten en el amparo, concebido como un instrumento de
socorro al sistema procesal; nadie mejor que el afectado para sentir la influencia
del tiempo, que como bien señala COUTURE “el tiempo en el proceso es más caro
que el oro, en la justicia”.
Con todo ello queremos decir que la acción de amparo no puede ser interpuesta en cualquier momento, sino que siempre deben respetarse sus presu40
Idem.
31
PATRICIO ALEJANDRO MARANIELLO
puestos formales para velar por la seguridad jurídica porque nadie se podría
considerar seguro de un derecho, que puede ser cuestionado a través de algún
amparo.
Pero no estamos a favor de los 15 días establecidos en el artículo 2o., inciso
e, de la Ley de Amparo, sino de 30 días, teniendo posibilidad de que el juez actúe fuera del plazo cuando el derecho o la libertad alterada sea de tal magnitud
que requiera una solución inmediata y que no haya otra forma de solucionarla,
aplicando de este modo la operatividad temporal excepcional del amparo.
Con ello estamos ayudando al amparo, para que vuelva a ser una vía excepcional, expedita y rápida, y no lo que es hoy un amparo, un juicio ordinario de
conocimiento.
7. El amparo contra actos del Poder Judicial
32
Consideramos importante, para comenzar el desarrollo del tema, partir de un
marco legal, el cual está dado por el artículo 2o., inciso b, de la Ley de Amparo,
que establece la no procedencia de la acción cuando “[...] el acto impugnado
emanara de un órgano del Poder Judicial [...]”.
Debido a la vaguedad de las palabras utilizadas la pregunta se centra si están
incluidos no solamente los actos judiciales de decisión como las sentencias y
resoluciones, sino también los actos judiciales de comunicación, que informan
sobre las decisiones adoptadas, los actos judiciales de ejecución que procuran
el cumplimiento de dichos pronunciamientos y los actos administrativos en su
carácter de un poder del Estado.
Por otra parte al hablar el artículo de “órgano” en general, no se realiza ninguna distinción de instancias o funciones. Es muy probable que la intención del
legislador haya sido la de incluir todos aquellos actos de cualquier miembro del
Poder Judicial que desempeñe funciones jurisdiccionales.
A pesar de la existencia de dicho inciso, se da una gran controversia especialmente desde el ámbito doctrinario, acerca de la procedencia del amparo contra
actos judiciales. Surgen así tesis totalmente restrictivas que prohíben terminantemente la acción para este caso, y otras más flexibles que admiten contra ciertos
actos judiciales o incluso contra todos ellos.
La ley es clara en su artículo 2o., inciso B, cuando establece que no se admitirá el amparo cuando el acto cuestionado provenga de un “órgano del Poder
Judicial”. La expresión utilizada por el legislador es excesivamente amplia ya
que no hace referencia a la naturaleza de los actos que se pretenden excluir.
Directamente se descartan todos los actos emanados de cualquier órgano del
EL AMPARO EN ARGENTINA. EVOLUCIÓN, RASGOS Y CARACTERÍSTICAS ESPECIALES
Poder Judicial, incluso cuando no realizare funciones de carácter jurisdiccional.
No se tienen en cuenta las distintas clases de actos judiciales, los cuales poseen
características propias a la hora de ser impugnados. De esta manera la prohibición alcanzaría tanto a las decisiones de los Tribunales como a las conductas
del Poder Judicial actuando en ejercicio de la función administrativa, sin que en
este último caso existan razones de peso para impedir la procedencia del amparo. Esta amplitud es la principal crítica que nosotros encontramos en la norma.
La problemática de la admisión de la acción del amparo contra actos emanados del Poder Judicial no posee en la doctrina de nuestro país una solución
única. Como ya hemos desarrollado a lo largo de este trabajo, existen distintas
posturas frente a este problema que van desde la negación absoluta hasta la
admisión explícita dentro de determinadas condiciones.
Sin embargo, nosotros creemos que deberá realizarse una diferenciación entre
los actos del Poder Judicial de carácter jurisdiccional y aquéllos emitidos en el
ejercicio de funciones administrativas. Para estos últimos se considera procedente el cuestionamiento por medio del amparo por ser la vía judicial una revisión
de la propia arbitrariedad administrativa del órgano judicial y no ya como órgano
jurisdiccional que pudiere alterar la seguridad jurídica.
8. A modo de conclusión
Hemos realizado una pequeña introducción en las principales características de
la acción de amparo, realizando un lineamiento de sus requisitos de procedencia,
su evolución histórico-jurisprudencial y su recepción legislativa y constitucional
con sus consecuentes problemáticas.
Es así que a modo de recapitulación señalamos los siguientes puntos de importancia:
1) La admisibilidad del amparo no requiere agotar la vía administrativa.
2) La existencia de otros medios judiciales descarta la acción de amparo cuando este causaré un daño grave e irreparable y cuando la existencia y empleo
de remedios judiciales impliquen demoras o ineficacias que neutralicen
la garantía. En el caso “Video Club Dreams”41 se evaluó la relación entre la
dimensión del agravio y la eficacia de otros medios procesales disponibles
es materia de decisión judicial en el caso concreto. El actor debe invocar y
demostrar la ineficiencia de los otros medios judiciales, la urgencia y que
41
Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, t. 318, p. 1154.
33
PATRICIO ALEJANDRO MARANIELLO
el amparo evitará el daño grave e irreparable si se siguieran las otras vías
judiciales, y el demandado que la vía del amparo no es apta porque se
necesita un mayor debate o prueba.
3) Desde la institucionalización de la República democrática el amparo no
es instrumento de control de políticas macro pero sí lo es para las micros
decisiones que afecten derechos sustantivos.
4) En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en
que se funde el acto u omisión lesiva. Aquí se produce una importante
innovación en el artículo 43 de la CN, respecto de lo dispuesto en la Ley
16.986 siguiendo el criterio que la Corte había ya sentado en el caso
Outon, aunque o se aclara si abarca la declaración de oficio de inconstitucionalidad.
5) La legitimación del accionante en la acción individual de amparo corresponde a toda persona de existencia visible o de existencia ideal, sea o no
habitante del país.
6) Se crea el amparo colectivo. Podrán interponer esta acción contra cualquier
forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al
ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los
derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del
pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme
a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.
7) En las acciones que protegen derechos subjetivos o intereses legítimos de
incidencia colectiva o difusa están legitimados: el afectado (que se agregó
al dictamen de la Comisión en el debate de la Convención), el defensor del
pueblo y las asociaciones de defensa de aquellos fines. También lo tiene el
Ministerio Público (artículo 120 de la Constitución). No abarca el interés
simple. No se reconoce, en principio, legitimación activa a los legisladores,
como representante del pueblo.
8) El afectado es quien sufre lesión en sus derechos subjetivos y quien es
tocado, interesado, concernido y vinculado por los efectos del acto u omisión lesivos, como señalan los precedentes de los casos Kattan, Alberto42 y
Ekmekdjian c. Sofovich.43
9) No se trata, sin embargo, de una acción popular. Ha servido para solucionar
problemas de micro políticas cuando el Estado no cumple con sus deberes
y se afectan derechos a la vida, a la salud, a los menores, la familia, pero no
34
42
43
Publicado en la revista de El Derecho, t. 105, 1983, p. 245.
Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, t. 315, 1992, p. 1492.
EL AMPARO EN ARGENTINA. EVOLUCIÓN, RASGOS Y CARACTERÍSTICAS ESPECIALES
para frenar un proyecto de ley, pero si fuera sancionado y es lesivo puede
dar lugar a un amparo.
10) Se admitió que la asociación no esté registrada por no haber ley reglamentaria como resolvió en el caso Mignone.44
11) Se trata, en principio, de un proceso unilateral, y la malversación del instituto lo ha llevado a ordinarizarlo transformándolo en un proceso bilateral
lento y sin la respuesta expedita y rápida que requiere el instituto.
12) Se hace necesario una reglamentación a través de un Código de Garantías
Constitucionales como el de Tucumán y el que en su momento proyectamos para el orden nacional y la provincia de Córdoba, con algunas reservas
en ambos códigos.
13) Que el amparo no tenga plazo para su iniciación no ayuda al instituto sino
por el contrario: lo altera y lo generaliza. Aunque compartimos la idea de
considerar exiguo el plazo de 15 días dado por la ley, por lo que resultaría
más acercado a la realidad duplicar ese plazo, es decir, 30 días hábiles.
14) La demanda de amparo no puede establecerse contra decisiones del Poder
Judicial, pues no autoriza a sustituir a los jueces propios de la causa en
las decisiones que les incumben, ni a reiterar cuestiones resultantes definitivamente por ellos.45
15) Nuestra posición se inclina por considerar la posibilidad de iniciar un amparo tan solo en cuestiones en que el Poder Judicial actúa en funciones
administrativas. Como podemos observar, nuestra jurisprudencia es reacia
a conceder el recurso de amparo contra decisiones judiciales, sólo lo hacen en contadas ocasiones y por ejemplo, en el primero de los casos se
concede el recurso, debido a que el Superior Tribunal de Jujuy actuó en
función jurisdiccional, emitiendo sanciones disciplinarias; y en este caso
la jurisprudencia y la mayoría de la doctrina coinciden en que es viable la
acción de amparo para recurrir tales actos.
16) Entonces, como dijimos anteriormente, tanto la mayoría de la doctrina
como la jurisprudencia concuerdan en que el amparo es un medio excepcional, que sólo procede en limitados casos y en determinadas circunstancias. Es por ello que son contados los fallos donde los jueces hacen lugar
al amparo intentado contra decisiones judiciales.
17) Al haber diferentes tipos de amparos: sindical, tributario, aduanero, previsional, etcétera, el amparo se ha ramificado de un modo tal de lo que era,
44
Fallo de la Cámara Nacional Electoral, No. 2807, de 2000.
Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos caratulados: “Reginaldo Manubens Calvet”, del
1o. de noviembre de 2008.
45
35
PATRICIO ALEJANDRO MARANIELLO
exclusivo y excepcional, y se ha transformado en general y común; si bien
los temas son delicados pero no todos ellos lo son, se ha transformado
en lo que se llama “la ordinarización del amparo”, que requerirá de una
esfuerzo de la justicia para seguir seleccionando el verdadero amparo de
otros que no llegan a serlo, para volver a revalorizar al amparo como una
verdadera medida urgente y extraordinaria.
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ARTICULO
REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS
JURÍDICAS DE PUEBLA, AÑO V, NO. 27
ENERO-JUNIO DE 2011, PP. 37-55
La acción de amparo constitucional
en el “estado de transición
constitucional” boliviano*
The Amparo Constitutional in the “State
Constitutional Transition” in Bolivia
Boris Wilson Arias López**
RESUMEN
ABSTRACT
La reforma constitucional de 2009 en Bolivia
implicó el cambio de muchos paradigmas; sin
embargo, la configuración constitucional del
amparo constitucional en esencia no se vio
grandemente afectada porque su diseño provenía del derecho internacional, en especial de los
tratados internacionales de derechos humanos
que en Bolivia integran el denominado “bloque de constitucionalidad”; en este contexto,
el presente trabajo aborda algunas de las ratificaciones, modulaciones y cambios de líneas
jurisprudenciales efectuados por el Tribunal
Constitucional respecto a la procedencia del
amparo constitucional durante la gestión 2010.
The constitutional reform in Bolivia in 2009 involved the change of many paradigms, however, the constitutional configuration of amparo
in essence was not greatly affected because the
design came from international law, especially
international treaties on human rights Bolivia
up the “constitutional block” in this context,
this paper refers to some of the ratifications,
modulations and jurisprudential line changes
made by the Constitutional Court regarding
the merits of the constitutional protection for
management 2010.
PALABRAS CLAVE: Bolivia, Constitución Políti-
KEY WORDS: Bolivia, State Constitution of
ca del Estado de 2009, jurisprudencia, amparo
constitucional.
2009, cases, constitutional amparo.
37
* Recibido: 10 de marzo de 2011. Aceptado: 5 de mayo de 2011.
** Coordinador de la Maestría en Derecho constitucional en la Universidad Mayor de San Andrés de La Paz, Bolivia
(borisito55@hotmail.com).
BORIS WILSON ARIAS LÓPEZ
Sumario
1. El “estado de transición constitucional” y la situación de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional anterior
2. Conceptualización de la acción de amparo constitucional en la Constitución Política del
Estado vigente
3. Algunos supuestos de procedencia e improcedencia de la acción de amparo
constitucional
4. Nuevas líneas jurisprudenciales del Tribunal Constitucional boliviano en relación con el
amparo constitucional
A) Las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos integran el “bloque
de constitucionalidad”
B) Cómputo del plazo de seis meses de la inmediatez en el amparo constitucional
C) La seguridad jurídica en el marco de la Constitución Política del Estado vigente, al ser
un principio no es tutelable por el amparo constitucional
5. Posición especialmente crítica a algunos fallos del Tribunal Constitucional
A) Pluralidad de argumentos excluyentes en resoluciones de amparo constitucional
B) Los incidentes de nulidad como recurso efectivo para denunciar la vulneración a
derechos fundamentales y garantías constitucionales frente a resoluciones judiciales
que han adquirido la calidad de cosa juzgada
6. Conclusiones
1. El “estado de transición constitucional” y la situación
de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional anterior
38
El denominado estado de transición constitucional1 boliviano se refiere al lapso
de tiempo en el cual la nueva Constitución Política del Estado tiene efecto normativo inmediato, pero a la vez resulta posible que la Constitución Política del
Estado abrogada de 1967, la normativa y jurisprudencia elaborada en su vigencia
puedan tener efecto ultractivo,2 implicando entonces la adecuación de las leyes y
normas infra-constitucionales al nuevo texto constitucional, el paulatino cambio
de autoridades estatales y la liquidación de causas pendientes planteadas bajo
1
La SC 0158/2010-R sostuvo que: “…«estado» de transición constitucional” en el marco del cual se liquidarán las
causas pendientes de resolución […] los tratados internacionales referentes a derechos humanos estuvieron en
plena vigencia en el momento de iniciarse las causas pendientes de resolución y permanecen actuales en la etapa
de transición constitucional […] En consecuencia, en la especie, corresponde aplicar el bloque de constitucionalidad
conformado por la Constitución vigente, los tratados internacionales referentes a derechos humanos y principios y
valores de rango constitucional […]”.
2
Piénsese en la permanencia de autoridades elegidas conforme a la Constitución Política del Estado abrogada que
se mantendrán hasta la posesión de las nuevas autoridades y que por ende hasta entonces su legitimidad se fundamenta por los efectos ultractivos de la referida Constitución.
LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL...
el anterior régimen constitucional y que se tienen que resolver con el nuevo
régimen constitucional.
En este contexto, a partir de la distinción entre parte orgánica y dogmática
de la Constitución Política del Estado, el Tribunal Constitucional concluyó que
debe inhibirse de resolver acciones constitucionales planteadas bajo el régimen
constitucional anterior que hagan parte del denominado control constitucional normativo, es decir, que se refieran al control de constitucionalidad
sobre normas genéricas, impersonales y abstractas no vinculadas a un caso
concreto;3 en cambio, se concluyó que sí debía conocer y resolver las acciones
constitucionales planteadas bajo el anterior régimen constitucional cuando se
refieran al denominado control constitucional tutelar, es decir a la protección
de derechos y garantías (amparo constitucional, hábeas corpus —ahora acción
de libertad—, hábeas data —ahora acción de protección de privacidad—), en
cuyo caso debe ingresarse al fondo de la problemática porque su configuración
esencial no fue modificada, sino más bien ampliada, en el texto constitucional
vigente, y porque tanto en la anterior como en la Constitución Política del Estado boliviana vigente se encontraban amparados en el denominado “bloque
de constitucionalidad”.
En coherencia con lo anterior, la misma distinción resulta elemento pertinente para diferenciar los fallos constitucionales emitidos por el anterior Tribunal
Constitucional que continúan siendo vinculantes, de los fallos que dejaron de
serlo; es decir que, a priori, para todo órgano jurisdiccional se tiene que:
— Los fallos constitucionales que inciden en la parte orgánica, donde se han
producido grandes cambios en el nuevo texto constitucional relativos a la
creación del Órgano Electoral como cuarto órgano de poder del Estado, de
la Procuraduría General del Estado, del Control Social, la reestructuración
de los órganos de poder existentes o la desaparición de figuras como las
superintendencias, entre otros, la jurisprudencia existente se ha transformado en obiter dicta o jurisprudencia indicativa.
— En cambio, la jurisprudencia del anterior Tribunal Constitucional emitida
en vigencia de la Constitución Política del Estado abrogada y que incide en
la parte dogmática de la Constitución mantiene su vinculatoriedad en su
ratio decidendi, siempre y cuando los supuestos fácticos en el caso en el
que se pretende aplicar sean semejantes, por lo que todo apartamiento
de dicha jurisprudencia requiere de fundamentación adicional.
3
Cfr. Tribunal Constitucional, auto constitucional No. AC 0034/2010-CA-BIS del 26 de marzo de 2010.
39
BORIS WILSON ARIAS LÓPEZ
2. Conceptualización de la acción de amparo constitucional
en la Constitución Política del Estado vigente
La Constitución de 1967, que introdujo la figura del amparo constitucional en
Bolivia, en su artículo 19, párrafo I, sostenía que: “[…] se establece el recurso de
amparo [...]”, pero el término “recurso” de amparo constitucional fue rechazado
alegándose en su generalidad que un recurso se plantea siempre al interior de
un proceso; mientras que el amparo constitucional no buscaba corregir malos
procedimientos o realizar una correcta interpretación de las normas vigentes
dentro de un proceso o litis, sino que buscaba proteger los derechos y garantías
fundamentales de las personas. Asimismo, para fortalecer esta posición se sostuvo que los recursos sólo proceden contra autoridades, mientras que el amparo
constitucional procedía también contra particulares.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva
8/87, sostuvo que: “[…] es una disposición de carácter general que recoge la
institución procesal del amparo, entendido como el procedimiento judicial sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de todos los derechos reconocidos por
las Constituciones y leyes de los Estados partes y por la Convención [...]”, cuya
existencia no sólo debe ser formal (en el texto escrito), sino que debe resultar
idóneo para proteger los derechos humanos (en la práctica).
El anterior Tribunal Constitucional boliviano, referente al amparo constitucional, sostuvo en su oportunidad, en su sentencia constitucional No. 1082/2003-R,
que:
40
En nuestro país, el legislador constituyente ha instituido el recurso de amparo como
un medio de tutela para la eficaz salvaguarda de estos derechos; los cuales, desde
un punto de vista moral y político, se consideran básicos para la convivencia humana,
creando a su fragua las condiciones necesarias para asegurar el desarrollo de la vida
del hombre en libertad, en circunstancias compatibles con la dignidad humana, legitimando y limitando el poder estatal, creando así un marco de convivencia propicio
para el desarrollo libre de la personalidad.
El nuevo texto constitucional establece la creación de la “acción de amparo”
para afrontar “[...] actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen
restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”, configurándose por ende como una facultad que tiene el ciudadano para acudir al
órgano jurisdiccional en resguardo de sus derechos fundamentales o garantías
LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL...
constitucionales, cuyo respaldo normativo se encuentra en los artículos 8o. de la
Declaración Universal de Derechos Humanos; 2.3.a) del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos; XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre; 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 128 y 129 de la Constitución Política del Estado, y 73 a 80 de la Ley del
Tribunal Constitucional Plurinacional.
3. Algunos supuestos de procedencia e improcedencia
de la acción de amparo constitucional
A continuación corresponde referir los supuestos de procedencia e improcedencia más importantes de la acción de amparo constitucional en el marco de la
jurisprudencia constitucional del Tribunal Constitucional durante la vigencia de
la Constitución Política del Estado de febrero de 2009; así tenemos:
— Conforme al artículo 129 de la Constitución Política del Estado vigente,
para la procedencia del amparo deben existir actos ilegales u omisiones
indebidas que restrinjan, supriman o amenacen suprimir o restringir los
derechos y garantías, amenacen los derechos constitucionales y de las
leyes, por lo que no procede para proteger principios constitucionales,4 derechos hipotéticos, vagos5 o expectaticios,6 aparentes derechos emergentes
de actos ilegales,7 entre otros.
— Debe existir una ilegalidad manifiesta respecto a los actos u omisiones
denunciados, lo que implica que la parte accionante debe ser capaz de
demostrar los extremos alegados en su demanda sin mayor actividad
probatoria,8 de forma que al no contar la acción de amparo constitucional
con una etapa probatoria amplia para demostrar la existencia de un
derecho, cuando se requiera la producción de prueba adicional debe remitirse a los antecedentes en la jurisdicción ordinaria para su correspondiente
determinación.9
— Deben agotarse los recursos, medios o vías idóneos previstos por el legislador ordinario en uso de su libertad configuradora para la defensa
de los derechos y garantías previamente al planteamiento del amparo
4
5
6
7
8
9
Cfr. Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0323/2010-R del 15 de junio de 2010.
Cfr. Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0769/2003-R del 6 de junio de 2003.
Cfr. Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0779/2006-R del 9 de agosto de 2010.
Cfr. Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 1347/2003-R del 20 de septiembre de 2010.
Cfr. Tribunal Constitucional, auto constitucional No. 0033/2010-RCA del 3 de mayo de 2010.
Cfr. Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 2584/2010-R del 6 de diciembre de 2010.
41
BORIS WILSON ARIAS LÓPEZ
constitucional (principio de subsidiariedad), salvo excepciones establecidas en la jurisprudencia, por ejemplo cuando se trate de una solicitud de
complementación y enmienda, puesto que la misma no tiene la aptitud ni
idoneidad para modificar el fondo de una resolución;10 el proceso contencioso-administrativo contra una resolución que en el ámbito administrativo resuelve un recurso jerárquico, porque nadie está obligado a iniciar dos
procesos para el resguardo de sus derechos;11 un proceso penal, porque
su finalidad de prevención general y especial es diferente a la del amparo
constitucional, que busca proteger derechos y garantías,12 entre otros.
— Asimismo, no resulta necesario el agotamiento de instancias previas al
planteamiento de un amparo constitucional cuando el acto o la omisión
denunciada requiera mayor actividad probatoria y a la vez se amenace de
forma grave e inminente un derecho cuya consumación pueda devenir en
irreparable (principio de inmediatez), correspondiendo en dicho caso la tutela inmediata del amparo constitucional, aspecto que sucede, por ejemplo, en los casos en los que están gravemente comprometidos los derechos
de niños;13 ante el despido injustificado de una mujer embarazada,14 o ante
la presencia de medidas o vías de hecho referidas a actos u omisiones palmariamente ilegales, y que no cuentan con ningún tipo de respaldo legal,15
realizadas por particulares, por ejemplo mediante avasallamientos a la
propiedad privada16 o mediante la privación de servicios básicos por parte
de un propietario respecto a sus inquilinos por el no pago de alquileres,17
o incluso realizado por autoridades públicas como cuando se procede a la
clausura de puestos de venta a personas que tenían autorización municipal
sin previo proceso, el avasallamiento por parte de funcionarios municipales
sobre una propiedad en litigio con un particular,18 el ingreso a un domicilio
para la apertura de una avenida por parte de funcionarios públicos sin
agotar el proceso expropiatorio,19 o la demolición de un inmueble porque
supuestamente incumplió normativa urbanística sin proceso previo que
demuestre dicho extremo.20
42
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
Tribunal Constitucional, auto constitucional No. 0004/2010-ECA del 29 de marzo de 2010.
Tribunal Constitucional, auto constitucional No. 0002/2010-RCA del 13 de abril de 2010.
Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 1570/2010-R del 11 de octubre de 2010.
Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0294/2010-R del 7 de junio de 2010.
Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0530/2010-R del 12 de julio de 2010.
Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0211/2010-R del 24 de mayo de 2010.
Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0155/2010-R del 17 de mayo de 2010.
Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0131/2010-R del 17 de mayo de 2010.
Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0386/2010-R del 22 de junio de 2010.
Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0205/2010-R del 24 de mayo de 2010.
Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0448/2010-R del 28 de junio de 2010.
LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL...
— Por otra parte, con base en el principio de inmediatez también es posible otorgarse la tutela provisional del amparo constitucional cuando
no pueda acreditarse de manera indubitable la existencia de un derecho
constitucional, pero sea evidente el peligro de que puede consumarse un
daño irreparable, en cuyo caso deberá otorgarse la tutela mientras los recursos o mecanismos ordinarios sean agotados, lo que sucede por ejemplo
ante la concurrencia de vías o medidas de hecho mientras dure un proceso
ordinario que determine el derecho propietario,21 entre otros.
— El planteamiento de la demanda de amparo constitucional debe efectuarse
en el término de seis meses desde la “[…] comisión de la vulneración alegada o de notificada la última decisión administrativa o judicial”,22 cómputo que debe efectuarse desde actos inclusive extraoficiales o fuera de
la instancia que demuestren el conocimiento del acto o la omisión por la
parte presuntamente afectada en sus derechos y garantías,23 y se computa
desde que el accionante reconoce con cualquier documento o memorial
el conocimiento del acto u omisión impugnada;24 sin embargo, el agotamiento de recursos notoriamente inidóneos no interrumpe o suspende el
cómputo del término de seis meses; por ejemplo, si contra un auto de vista
que resuelve una apelación incidental se plantea casación que resulta improcedente por disposición del Código de Procedimiento Penal provocando
que se sobrepase el término de seis meses, el cómputo debe efectuarse
desde la notificación con el auto de vista.25
— Resulta improcedente la acción de amparo constitucional cuando concurren actos libremente consentidos, porque se entiende que: “[…] el consentimiento libre y expreso supone la acción voluntaria de la persona de
someterse al acto considerado lesivo, sin objetarlo, tomando una actitud
pasiva frente al mismo, o en su caso realizando acciones que no tienden
a restablecer el acto considerado lesivo […]”;26 es decir que en estos casos
el titular del derecho o de la garantía, de forma expresa o tácita, llega a
convalidar el acto o la omisión que luego demanda, debiendo entenderse
sin embargo que: “[…] la manifestación de la voluntad debe demostrar, de
manera indubitable, el consentimiento a la amenaza o lesión a algún derecho fundamental […]”; de forma que la manifestación de la voluntad debe
21
22
23
24
25
26
Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 1129/2010-R del 27 de agosto de 2010.
Constitución Política del Estado, artículo 129-II.
Tribunal Constitucional, auto constitucional No. 0020/2010-RCA del 19 de abril de 2010.
Tribunal Constitucional, auto constitucional No. 0027/2010-RCA del 3 de mayo de 2010.
Tribunal Constitucional, auto constitucional No. 0024/2010-RCA del 26 de abril de 2010.
Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 1928/2004-R del 25 de octubre de 2010.
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BORIS WILSON ARIAS LÓPEZ
ser inequívoca y no el resultado de meras suposiciones o presunciones. Se
presentan actos libremente consentidos cuando por ejemplo en un proceso
judicial o administrativo se presenta un memorial pidiendo el cumplimiento
de una resolución,27 cuando se cumple una sanción y se la impugna luego
de haberla cumplido,28 cuando se hace una propuesta de pago de una obligación que luego se impugna29 o cuando se participa en una convocatoria
luego observada mediante el amparo constitucional.30
— También resulta inviable una demanda de amparo constitucional cuando
los supuestos actos u omisiones ilegales o indebidos cesaron antes de notificarse a la parte accionada con la demanda de amparo constitucional,
en cuyo caso:
[...] la cesación del acto ilegal en el sentido del citado precepto radica básicamente
en el hecho de que la resolución o acto de la autoridad o particular denunciado de
ilegal, por su voluntad o por mandato de otra autoridad superior, hubiere quedado
sin efecto antes de la notificación con el amparo al que hubiere dado lugar, vale
decir, que si bien se produjo la lesión, ésta se reparó de motu proprio del legitimado
pasivo [...].31
— En Bolivia el amparo constitucional procede contra resoluciones judiciales
que incluso hayan alcanzado la aparente calidad de cosa juzgada. Así, se
sostuvo y se sostiene por parte del órgano de control de constitucionalidad desde el inicio de sus actividades que: “[…] cuando una resolución
ilegal y arbitraria afecta al contenido normal de un derecho fundamental,
no se puede sustentar su ilegalidad bajo una supuesta «cosa juzgada»; en
cuyo caso inexcusablemente se abre el ámbito de protección del amparo
constitucional”;32 pero de ninguna manera puede pretenderse que el amparo constitucional se convierta en una tercera instancia33 que considere
aspectos de fondo como la valoración de la prueba,34 la determinación de
derechos,35 el cumplimiento de contratos o se busque revisar de nuevo la
revisión de la interpretación de la legalidad,36 pues en los referidos casos
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Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 1350/2010-R del 20 de septiembre de 2010.
Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0148/2010-R del 17 de mayo de 2010.
Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0113/2010-R del 10 de mayo de 2010.
Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0367/2010-R del 22 de junio de 2010.
Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0998/2003-R del 15 de julio de 2003.
Tribunal Constitucional, auto constitucional No. 111/99-R del 6 de septiembre de 1999.
Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0404/2010-R del 28 de junio de 2010.
Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0343/2010-R del 15 de junio de 2010.
Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0429/2010-R del 28 de junio de 2010.
Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0209/2010-R del 24 de mayo de 2010.
LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL...
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únicamente deberá circunscribirse al análisis de la vulneración de derechos y garantías supuestamente afectados durante la tramitación de los
procesos judiciales.
Mediante el amparo constitucional no es posible pretender el juzgamiento
de normas genéricas, abstractas e impersonales en razón de su constitucionalidad o inconstitucionalidad, por la naturaleza subsidiaria del amparo
constitucional y al existir acciones específicas con características y procedimientos propios (acción concreta e incidental de inconstitucionalidad),
aunque excepcionalmente en una acción de amparo constitucional se
puede establecer la errónea aplicación de una norma.
Respecto a los errores de procedimiento en procesos judiciales o administrativos únicamente pueden impugnarse ante la jurisdicción constitucional
cuando los mismos “[...] provocan una disminución material de las posibilidades de las partes para que hagan valer sus pretensiones [...]”,37 para lo
cual es necesario que: a) el error o defecto procedimental provoque una
lesión al derecho al debido proceso en alguno de sus elementos; b) los
errores o defectos procedimentales ocasionen una indefensión material,
impidiendo que alguna de las partes haga valer sus pretensiones, alegando, contrastando o probando, y c) dichas lesiones deben tener relevancia
constitucional, de forma que la infracción procedimental dé lugar a que la
decisión impugnada tenga diferente resultado al que se hubiera dado de
no haberse incurrido en los errores o defectos denunciados.38
Tampoco es posible solicitar el cumplimiento de una sentencia constitucional mediante una acción de amparo constitucional, pues implicaría
desconocer la efectividad de la cosa juzgada constitucional referida por el
artículo 203 de la Constitución Política del Estado, que establece que “las
decisiones y sentencias del Tribunal Constitucional Plurinacional son de
carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio, y contra ellas no cabe
recurso ordinario ulterior alguno”.
Finalmente, no procede el planteamiento de dos demandas de amparo
constitucional con identidad de sujetos (partes procesales), de causa, en
relación con el motivo (acto o resolución) que origina el amparo constitucional, y de objeto, referido al propósito que buscan ambas demandas de
amparo constitucional.39
Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0325/2007-R del 15 de junio de 2010.
Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 1262/2004-R del 10 de agosto de 2004.
Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 115/2003-R del 28 de enero de 2003.
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BORIS WILSON ARIAS LÓPEZ
4. Nuevas líneas jurisprudenciales del Tribunal Constitucional
boliviano en relación con el amparo constitucional
A) Las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
integran el “bloque de constitucionalidad”
En la sentencia constitucional 0110/2010-R,40 el accionante del amparo constitucional sostuvo que se negó en su caso la aplicación de la sentencia constitucional 101/2004 y su auto constitucional 79/2004-ECA41 que establecen parámetros
objetivos para demostrar que en la tramitación del proceso penal en su contra se
vulneró la garantía a ser juzgado en un plazo razonable. El Tribunal Constitucional denegó la tutela bajo el argumento de que dicho enjuiciamiento emergía
de un fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Trujillo
Oroza contra Bolivia,42 y que:
[…] se colige que inequívocamente las sentencias emanadas de la CIDH, por su naturaleza y efectos, no se encuentran por debajo ni de la Constitución Política del
Estado, tampoco de las normas jurídicas infra-constitucionales, sino por el contrario,
forman parte del bloque de constitucionalidad y a partir del alcance del principio
de supremacía constitucional que alcanza a las normas que integran este bloque,
son fundamentadoras e informadoras de todo el orden jurídico interno, debiendo el
mismo adecuarse plenamente a su contenido para consagrar así la vigencia plena del
“Estado constitucional” enmarcado en la operatividad del sistema interamericano de
protección a derechos humanos.43
46
Considero que si bien esta innovadora sentencia constitucional es plenamente
plausible en su ratio decidendi, al integrar al “bloque de constitucionalidad”
las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no resuelve el
fondo del asunto, pues la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido la obligación del Estado boliviano a una investigación seria, pero que a
la vez respete los derechos humanos de los procesados; por lo que en el proceso
penal de referencia, al menos debió exhortarse a los órganos jurisdiccionales y de
persecución penal a dar la celeridad debida del caso bajo advertencia de incurrir
40
Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 110/2010-R del 10 de mayo de 2010.
Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 101/2004 del 14 de enero de 2004.
42
Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Trujillo Oroza vs. Bolivia, fondo, sentencia del 26 de enero
de 2000.
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Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 110/2010-R del 10 de mayo de 2010.
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LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL...
en responsabilidad.44 Al respecto, la Corte Constitucional de Colombia desarrolló
el “bloque de constitucionalidad” a partir de la integración normativa45 y de la
integración interpretativa;46 en Bolivia podría desarrollarse la integración de las
sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no vía normativa
(artículo 410-II o 256, primera parte, de la Constitución Política del Estado),
sino vía interpretativa, es decir por el artículo 13-IV de la Constitución Política
del Estado, que establece que: “Los derechos y deberes consagrados en esta
Constitución se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales
de derechos humanos ratificados por Bolivia”, concordante con el artículo 256,
segunda parte, de la misma norma fundamental, de forma que se entienda que
si bien los derechos fundamentales se interpretan conforme los tratados de derechos humanos, éstos se interpretan conforme las cortes, tribunales y comités
de derechos humanos establecen.
B)
Cómputo del plazo de seis meses de la inmediatez
en el amparo constitucional
En la sentencia constitucional 0347/2010-R,47 la mayoría de los magistrados del
Tribunal Constitucional (Dr. Juan Lanchipa Ponce, Dra. Ligia Mónica Velásquez
Castaños y Dr. Ernesto Félix Mur) sostuvieron que el cómputo del plazo de seis
meses a efectos de la inmediatez del amparo constitucional debe efectuarse
con la notificación mediante cédula que se realiza en Secretaría de Cámara
de la Corte Suprema de Justicia —ahora Tribunal Supremo de Justicia— en
la ciudad de Sucre, Bolivia, y no desde que las partes son notificadas con el
decreto de “cúmplase” que dicta el juez de instancia una vez que la causa es
radicada nuevamente en su despacho, porque las partes que tienen pendiente
un recurso de impugnación tienen el deber procesal de hacer el correspondiente seguimiento.
Por su parte, el magistrado Abigael Burgoa Ordóñez sostuvo en voto disidente
que la notificación que se debe tomar en cuenta para el cómputo del plazo de
seis meses de inmediatez es la del decreto de “cúmplase”, al ser una notificación
oficial, y porque dicha interpretación es la más favorable al derecho de acceso
a la justicia.
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47
El proceso penal de referencia tiene una duración de más de 10 años.
Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-1022 de 1999.
Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-067 de 2003.
Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0347/2010-R del 15 de junio de 2010.
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BORIS WILSON ARIAS LÓPEZ
Finalmente, el magistrado Marco Antonio Baldivieso Jinés sostuvo en voto
disidente que dicho cómputo debe efectuarse desde que se demostró que el
accionante tuvo conocimiento efectivo de la resolución impugnada; es decir, si
solicita fotocopias del expediente a pesar de no existir una notificación oficial
puede presumirse que se conoció el fallo impugnado, o si en un documento o
declaración —incluso extrajudicial— se hace referencia a que se conoció dicho fallo, desde ese momento o del referido en la declaración debe computarse el plazo
de los seis meses, posición que personalmente considero más adecuada para la
realidad nacional, donde, por la distancia y la demora en la remisión de antecedentes desde la Corte Suprema de Justicia —ahora Tribunal Supremo de Justicia—, con sede en la ciudad de Sucre, a los diferentes departamentos, fácilmente
hace que se sobrepase el término de seis meses, impidiendo el planteamiento
del amparo constitucional dentro del plazo, salvo que el Tribunal Constitucional
hubiera ordenado que la Corte Suprema de Justicia —ahora Tribunal Supremo
de Justicia— tome las medidas administrativas necesarias para el correspondiente
acceso a dichos fallos desde los diferentes departamentos, sobre todo en pueblos
del país donde no exista internet.
C) La seguridad jurídica en el marco de la Constitución
Política del Estado vigente, al ser un principio no es tutelable
por el amparo constitucional
La mayoría de magistrados del Tribunal Constitucional respecto a la seguridad
jurídica sostuvo que:
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Sobre la seguridad jurídica, invocada en su momento por la accionante, como “derecho fundamental”, cabe señalar que […] al presente, y en vigencia de la Constitución
Política del Estado […] la seguridad jurídica no se encuentra consagrada como derecho fundamental, sino como un principio que sustenta la potestad de impartir justicia emanada del pueblo (artículo 178 de la CPE); y por otro lado, como un principio
articulador de la economía plural en el modelo económico boliviano (artículo 306.III
de la CPE) […] se debe tener claramente establecido que “la seguridad jurídica” al ser
un principio, no puede ser tutelado por el recurso o acción de amparo constitucional
que tiene por finalidad proteger derechos fundamentales —no principios— reconocidos por la Constitución, las normas internacionales de derechos humanos reconocidos y/o ratificados por el país (que conforman el bloque de constitucionalidad) y las
leyes; sin embargo, por su reconocimiento constitucional, no puede ser inobservado
por las autoridades jurisdiccionales y/o administrativas, a momento de conocer y
LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL...
resolver un caso concreto sometido a su competencia, por tanto es de inexcusable
cumplimiento.48
Este razonamiento es aplicable a los casos planteados bajo la Constitución
Política del Estado abrogada y la jurisprudencia del anterior Tribunal Constitucional que se revisaron por el actual Tribunal Constitucional.
Por su parte, el magistrado Marco Antonio Baldivieso Jinés emitió voto disidente a la sentencia constitucional 0096/2010-R, manifestando que en el texto
constitucional boliviano uno de los fines y funciones del Estado es la seguridad,
que incluye a la seguridad jurídica (artículo 9.2 de la CPE), de ahí que en su criterio: “[…] la seguridad jurídica es una garantía para el ejercicio de los derechos;
pues sólo en tanto y en cuanto se cumpla con la dimensión objetiva y subjetiva
de la seguridad jurídica, estarán dadas las condiciones necesarias para el pleno
goce y disfrute de los derechos” y al existir la facultad de las personas de “exigir al Estado el cumplimiento de su fines y funciones, entre ellas, garantizar la
seguridad jurídica […] [se configura] entonces la seguridad jurídica como un
verdadero derecho de la persona frente al Estado”; de forma que la seguridad
jurídica —en su criterio— está contenida en la cláusula abierta de la Constitución
Política del Estado (artículo 13-II), y “[…] puede ser considerada como valor,
garantía, derecho, y principio, y por lo mismo puede encontrar protección a
través de la acción de amparo constitucional”, cuestionándose además que si la
demanda se efectuó en vigencia de la anterior Constitución Política del Estado
y cuando la jurisprudencia uniforme lo reconocía como derecho, en la revisión
del actual Tribunal Constitucional no podía desconocerse esta calidad con una
interpretación desfavorable al justiciable.
En un criterio personal, el razonamiento del Pleno del Tribunal Constitucional es admisible en la medida en la que, como se sostuvo en la sentencia
constitucional 0375/2010-R, si bien la seguridad jurídica no es tutelable por el
amparo constitucional, lo puede ser “[…] a partir de la protección de los derechos
y garantías invocados por el recurrente […]”,49 aunque el Tribunal Constitucional no llegó a establecer parámetros objetivos y claros para hacer revisiones e
incluso concesiones excepcionales como sucedió en la sentencia constitucional
107/2010-R,50 donde excepcionalmente se concedió la tutela por la vulneración
del derecho a la seguridad jurídica pese a la existencia de la referida línea jurisprudencial.
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Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0096/2010-R del 4 de mayo de 2010.
Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0375/2010-R del 22 de junio de 2010.
Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 107/2010-R del 10 de mayo de 2010.
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BORIS WILSON ARIAS LÓPEZ
5. Posición especialmente crítica a algunos fallos
del Tribunal Constitucional
A) Pluralidad de argumentos excluyentes en resoluciones
de amparo constitucional
— En la sentencia constitucional 0924/2010-R,51 la parte accionante manifestó que fue notificada en Secretaría de Cámara con un auto de vista, cuando debió ser notificada en su domicilio procesal, pero se denegó la tutela
sin entrar a considerarse el fondo de la problemática, sosteniéndose que el
propio accionante señaló como domicilio procesal la Secretaría de Cámara
(argumento de fondo), además de que no se acudió al propio tribunal para
reclamar esa situación (subsidiariedad).
— En la sentencia constitucional 0636/2010-R,52 dentro de un amparo constitucional se denegó la tutela sosteniéndose que la accionante, durante la
tramitación de un juicio penal, interpuso incidente de nulidad alegando
actividad procesal defectuosa por la incorrecta notificación de una querella
en su contra, sosteniéndose por parte del órgano de control de constitucionalidad que: “[…] de los antecedentes presentados se verifica que (la
accionante) se apersonó ante el juez demandado, señalando en forma
expresa que se daba por legalmente notificada y, lo que es más, presentó prueba de descargo, lo que significa que la notificación cuestionada
cumplió su finalidad […]” (argumento de fondo), pero a la vez, respecto a
la actuación de los vocales que rechazaron ingresar al fondo de la problemática se sostuvo que: “[…] los vocales codemandados no podían entrar a
considerar la apelación incidental, interpuesta dentro del juicio, dado que
dicha impugnación sólo es admisible considerarla en apelación restringida,
previa reserva de hacerlo […]” (subsidiariedad).
— En la sentencia constitucional 1331/2010-R,53 la accionante manifestó que
era funcionaria de carrera del Servicio Nacional de Caminos en liquidación
(SNC en liquidación) y al ser destituida de su cargo no impugnó su memorándum de despido, puesto que el día de su destitución fue contratada
a prueba por la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC) en el mismo
cargo que cumplía en el Servicio Nacional de Caminos en liquidación, pero
luego fue destituida por memorándum que sí impugnó mediante recurso
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Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0924/2010-R del 17 de agosto de 2010.
Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0636/2010-R del 19 de julio de 2010.
Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 1331/2010-R del 20 de septiembre de 2010.
LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL...
de revocatoria y jerárquico, alegando gozar de inamobilidad funcionaria
por ser servidora pública de carrera, sin embargo la decisión de desvinculación laboral fue confirmada. Posteriormente, la accionante planteó amparo
constitucional contra la última resolución, denegándose la tutela con el
argumento de que conociendo el primer memorándum, debió agotar los
recursos de revocatoria y jerárquico en contra del mismo (subsidiariedad),
y que desde dicho memorándum dejó transcurrir más de seis meses (inmediatez).
— En la sentencia constitucional 0347/2010-R,54 los actores del amparo constitucional manifestaron que los vocales demandados dictaron un auto vista en un proceso penal revalorizando la prueba que sólo podía efectuarse
por el tribunal a quo, aspecto no subsanado por los ministros de la Corte
Suprema de Justicia demandados; sin embargo, se denegó la tutela porque
desde la notificación con el auto supremo mediante cédula en Secretaría
de Cámara de la Corte Suprema de Justicia habían transcurrido más de
seis meses (inmediatez), y que: “[…] si los accionantes hubiesen actuado
diligentemente, demostrando la responsabilidad y lealtad exigida, en su
momento hubiesen interpuesto un incidente de nulidad de notificación,
donde se habría dado respuesta a la duda respecto a la notificación […]”
(subsidiariedad).
La invocación de un argumento de fondo en una sentencia constitucional
que deniega la tutela impide volver a plantear el amparo constitucional, pero
resultaría contradictorio que en los mismos fallos se invoque el incumplimiento
al principio de subsidiariedad que en ciertos casos —como sucedió en las sentencias constitucionales 0924/2010-R y 0636/2010-R— posibilitaría que una vez
agotadas las instancias pueda volverse a plantear una nueva demanda de amparo
constitucional, puesto que la consideración de las causales de improcedencia y
de inadmisibilidad son previos a la consideración del fondo de la problemática,
conforme se resaltó en autos constitucionales 0081/2010-RCA y 0037/2010-RCA,
donde se sostuvo por parte de la Comisión de Admisión que en la etapa de admisibilidad no era posible el rechazo a una demanda de amparo constitucional
con argumentos de fondo.
Por otra parte, puede extraerse que las causales de subsidiariedad e inmediatez no deberían citarse conjuntamente —como sucedió en las sentencias
constitucionales 1331/2010-R y 0347/2010-R—, pues el plazo de seis meses de
inmediatez corre desde agotadas las instancias legales idóneas; es decir, de
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Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0347/2010-R del 15 de junio de 2010.
51
BORIS WILSON ARIAS LÓPEZ
cumplido el requisito de subsidiariedad, como se sostuvo por ejemplo en la sentencia constitucional 0761/2010-R, que estableció: “[…] aclarando al accionante
que el inicio del cómputo de dicho plazo, es en consideración y armonía con
el principio de subsidiariedad, que es el agotamiento de los medios y recursos
idóneos, y desde la notificación con la resolución judicial o administrativa que
se considera lesiva a los derechos fundamentales, es desde ahí que se computa
el plazo […]”.55
Finalmente, referir que este problema de argumentación —que no sólo acoge
al Tribunal Constitucional boliviano sino a casi todos los órganos de control de
constitucionalidad en el mundo— impide que los fallos tengan una ratio decidendi clara, entorpece la labor de pedagogía constitucional y crea incertidumbre
al momento de aplicar el precedente obligatorio.
B) Los incidentes de nulidad como recurso efectivo para denunciar
la vulneración a derechos fundamentales y garantías constitucionales
frente a resoluciones judiciales que han adquirido la calidad de cosa
juzgada
Para determinar la idoneidad del incidente de nulidad a efectos de que un juez
deje sin efecto sus propias resoluciones, pienso que deben considerarse al menos
las siguientes sentencias constitucionales:
— En la sentencia constitucional 1014/2010-R,56 la parte accionante manifestó haber sido notificada con un auto de vista en Secretaría de Cámara
ignorándose la jurisprudencia constitucional que establecía que ante el
tribunal de apelación permanece el domicilio procesal señalado en primera
instancia a efectos de las correspondientes notificaciones, denegándose la
tutela por parte del Tribunal Constitucional con el argumento de que una
vez devuelto el expediente al juzgado de origen, el accionante planteó
un incidente de nulidad que fue rechazado y que apeló, encontrándose
pendiente de resolución, lo que evidencia que con la activación del amparo constitucional se habían activado dos vías paralelas para impugnar
el mismo acto.
— En la sentencia constitucional 0521/2010-R,57 dentro de un amparo constitucional, la parte accionante denunció que los vocales demandados no
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Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0761/2010-R del 2 de agosto de 2010.
Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 1014/2010-R del 23 de agosto de 2010.
Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0521/2010-R del 5 de julio de 2010.
LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL...
hicieron una fundamentación propia al momento de confirmar el fallo del
juez a quo que había impugnado; sin embargo se denegó la tutela, pues
con dicho auto de vista se notificó el 18 de agosto de 2006 y hasta la
fecha del planteamiento de la demanda de amparo constitucional, el 11
de diciembre de 2006, habían transcurrido más de seis meses que hacen
referencia al plazo de inmediatez. El Tribunal Constitucional no consideró
a efectos de dicho cómputo la reposición bajo alternativa de apelación y la
nulidad del auto de vista solicitada por el accionante en la “vía incidental”,
por “[…] tratarse de recursos inidóneos para revertir el supuesto acto ilegal
denunciado […]”.
— Por su parte, en la sentencia constitucional 0924/2010-R,58 dentro de un
amparo constitucional, la parte accionante sostuvo que con un auto de
vista fue notificado indebidamente en Secretaría de Cámara y no en su
domicilio procesal, denegándosele la tutela sin ingresarse al fondo de la
problemática por parte del órgano de control de constitucionalidad por no
haberse acudido al tribunal demandado para reclamar la supuesta vulneración al debido proceso.
Respecto a la idoneidad de los incidentes de nulidad para que un juez deje sin
efectos sus propias resoluciones, incluso si las mismas han adquirido la aparente
calidad de cosa juzgada, la sentencia constitucional 0495/2005-R sostuvo que:
[…] es necesario dejar establecido que es perfectamente posible el planteamiento del
incidente de nulidad en ejecución de sentencia buscando la reparación de un proceso ilegal por vulneración de derechos y garantías, y de ningún modo ello puede ser
considerado como una situación en la que el juez esté revisando su propia actuación,
pues como lo reconoce la doctrina, los actos procesales desarrollados en vulneración
de derechos y garantías se reputan como inexistentes […].59
A partir de lo referido, el agotamiento del incidente de nulidad en materia
penal mediante la actividad procesal defectuosa, absoluta o relativa (sentencia constitucional 1346/2010-R), en procesos coactivos (sentencia constitucional 0648/2010-R) y en procesos ejecutivos civiles (sentencia constitucional
0133/2010-R) se ha vuelto imperativo previamente al planteamiento de un amparo constitucional; sin embargo, considero que la jurisprudencia constitucional
debió efectuar las siguientes precisiones:
58
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Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0924/2010-R del 17 de agosto de 2010.
Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0495/2005-R del 5 de julio de 2010.
53
BORIS WILSON ARIAS LÓPEZ
a) Mediante los incidentes de nulidad únicamente pueden cuestionarse y
controvertirse aspectos meramente procesales, fundamentalmente referidos a defectuosas notificaciones o a la inexistencia de las mismas, que
provoquen indefensión absoluta, pero no puede pretenderse cuestionar aspectos de fondo referidos al derecho sustantivo con la finalidad de reabrir
la instancia procesal —conforme parece sugerirse en la sentencia constitucional 0521/2010-R referida—, por operar en dichos casos los principios
de convalidación y preclusión —sentencia constitucional 0731/2010-R—.
b) Asimismo, si bien la posibilidad de plantear un incidente de nulidad no tiene un plazo establecido, inclusive por su propia naturaleza, la posibilidad
de su planteamiento no debería permanecer indefinidamente abierta, porque de lo contrario se afectaría la seguridad jurídica, se comprometería el
derecho de terceros de buena fe y se afectaría al correcto funcionamiento
del aparato jurisdiccional, de forma que debería establecerse que:
— Es posible el planteamiento de incidentes de nulidad antes de emitirse la
resolución o sentencia que resuelva el fondo de la problemática.
— En los casos en los que se alegue indefensión absoluta, el incidentista,
desde que puede evidenciarse que conoció de la resolución impugnada,
debería contar con el mismo lapso que tiene para plantear excepciones en
el proceso en cuestión.
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c) Por otra parte, la sentencia constitucional 1014/2010-R, referida anteriormente, estableció por parte del órgano de control de constitucionalidad
que devuelto un expediente al juez a quo la parte accionante invocó una
notificación defectuosa realizada en el tribunal de apelación por lo que
planteó incidente de nulidad, que tras rechazarse provocó plantee apelación y paralelamente amparo constitucional, incumpliéndose el principio
de subsidiariedad. Dicha decisión, si bien es formalmente correcta por la
mala fe de la parte accionante al aperturar de forma paralela dos vías impugnativas con la misma finalidad, debió establecer que dicho incidente de
nulidad se tenía que plantear ante la propia sala que habría inobservado la
correspondiente notificación —conforme puede extraerse de la sentencia
constitucional 0924/2010-R—, puesto que un juez a quo no puede dejar
sin efecto la decisión de un tribunal superior, y conforme a la sentencia
constitucional 0698/2006-R, un tribunal ordinario tampoco puede dejar
sin efecto las decisiones de otro órgano jurisdiccional de igual jerarquía,
salvo que actúe como juez o tribunal tutelar, aspecto que no se presenta
en el planteamiento de incidentes de nulidad.
LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL...
6. Conclusiones
A partir de su introducción en la legislación constitucional boliviana en 1967, la
acción de amparo constitucional (antes recurso de amparo constitucional) vino
a constituirse junto a la acción de libertad (antes hábeas corpus) como una de
las acciones más efectivas y a la vez más utilizadas para la tutela de los derechos
fundamentales y garantías constitucionales de los ciudadanos en nuestro país;
sin embargo, su eficacia depende principalmente de los operadores jurídicos y,
más específicamente:
— Del tipo de jueces constitucionales que lo conozcan (de su preparación
teórica-práctica, probidad, independencia, etcétera).
— De la buena voluntad de las autoridades públicas para acatar y hacer cumplir los fallos constitucionales.
— De la buena fe de los interesados y sus abogados, quienes a menudo hacen
uso indebido de este recurso al pretender sustituir, a través del amparo,
las vías previstas en la normativa jurídica nacional, o utilizarlo como una
tercera instancia, lo que en definitiva es inaceptable y amenaza con colapsar el trabajo del Tribunal Constitucional; por lo que ante cualquier
interposición de un amparo notoria o manifiestamente improcedente, se
debe entender que tal acto es una práctica dilatoria y abusiva repudiada
por la normativa jurídica, que consecuentemente debe originar sanciones
tanto al accionante como a su patrocinante.
Por otra parte, más allá de los encomiables fallos del Tribunal Constitucional,
el cumplimiento de la promesa constitucional depende del control de constitucionalidad y, en Bolivia, del amparo constitucional, por ser la acción constitucional más utilizada por los ciudadanos, de tal manera que deberían implementarse
mecanismos de control previo a la emisión de fallos para su adecuada fundamentación, y para que éstos no resulten contradictorios no sólo por preservar los
principios de seguridad jurídica e igualdad entre los ciudadanos, sino también
para preservar la credibilidad y el buen nombre del órgano de control de constitucionalidad ante la opinión ciudadana.
55
1.8'4#.º0&+%' IUS 24
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INVIERNO
2009
REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS JURÍDICAS DE PUEBLA
REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS
JURÍDICAS DE PUEBLA, AÑO V, NO. 27
ENERO-JUNIO DE 2011, PP. 56-71
IUS
El recurso de protección
chileno al banquillo*
On the Stand; Chile’s Petition
for Protection
Andrés Bordalí Salamanca**
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RESUMEN
ABSTRACT
El presente trabajo analiza el contexto histórico y político del recurso de protección chileno,
que es el equivalente, en este país, al amparo
constitucional de derechos fundamentales que
existe en la mayoría de los países de tradición
jurídica continental. Asimismo, el trabajo aborda
los efectos que para el sistema jurídico chileno
en su conjunto ha comportado la introducción
de un mecanismo jurisdiccional que permite
una tutela urgente de derechos fundamentales,
permitiendo una aplicación directa por los tribunales ordinarios de justicia de preceptos constitucionales referidos a derechos fundamentales.
This paper examines the historical and political
context of the petition for protection in Chile,
which is equivalent to the constitutional guarantees trial of amparo fundamental rights in
this country that exists in most countries of
continental legal tradition. Furthermore, this
study addresses the effect that the Chilean legal system has achieve as a whole allowing the
introduction of a jurisdictional mechanism that
enables an emergency guardianship of fundamental rights, permitting a direct application
by the courts of law of constitutional precepts
concerning fundamental rights.
PALABRAS CLAVE: Amparo, recurso de protec-
KEY WORDS : Amparo, petition for protection, emergency guardianship of fundamental
rights, constitutional law, legal security, Chilean Constitution.
ción, tutela de urgencia, derechos fundamentales, justicia constitucional, seguridad jurídica,
Constitución chilena.
* Recibido: 15 de abril de 2011. Aprobado: 30 de mayo 2011.
** Profesor titular de Derecho procesal, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile
(abordali@uach.cl).
EL RECURSO DE PROTECCIÓN CHILENO AL BANQUILLO
Sumario
1. Introducción
2. Problemas para el ordenamiento jurídico sustantivo que ha generado el recurso de
protección
3. Problemas para el ordenamiento jurídico procesal que ha generado el recurso de
protección
4. Contexto histórico y político del nacimiento del recurso de protección
5. El recurso de protección como tutela de urgencia
A) Urgencia y seguridad jurídica en la tutela jurisdiccional de derechos fundamentales
B) Derechos fundamentales y seguridad jurídica
1. Introducción
Los derechos fundamentales que reconoce la Constitución Política de la República chilena de 1980 (en adelante CPR), o la mayoría de ellos, reciben oportuno
amparo o protección mediante el mecanismo jurisdiccional conocido como recurso de protección. Esta institución tiene reconocimiento constitucional en el
artículo 20 de la CPR.
Sobre el recurso de protección se debe señalar que quizá no hay instrumento
jurídico que haya calado tan hondo en la sociedad chilena. Cualquier ciudadano
que por alguna situación es perjudicado en el ejercicio de sus derechos, no duda
en recurrir a protección. En asuntos no penales, y donde no se persiga una indemnización de perjuicios, los ciudadanos chilenos recurren a protección antes
que a los procesos ordinarios de la judicatura ordinaria. Es el gran contencioso
chileno, en materias constitucionales, civiles y administrativas.
¿Cómo se explica esta situación? Ello se debe al menos a cuatro razones
fundamentales. En el procedimiento de protección no se exige comparecer con
abogado; tiene una tramitación mucho más rápida que cualquier otro proceso
judicial; permite obtener medidas cautelares que pueden coincidir con la pretensión y, finalmente, permite pedir tutela a todo tipo de situaciones jurídicas
imaginables, aunque no sean verdaderos derechos fundamentales, pero que pueden caber en un derecho fundamental a la igualdad ante la ley o en el derecho
de propiedad sobre cosas corporales o incorporales. El recurso de protección se
comporta como la vía de tutela judicial para todo tipo de situaciones jurídicas
subjetivas de las personas.
Si las personas utilizan con mucha frecuencia este instrumento, obteniendo la
mayoría de las veces la requerida tutela judicial para sus derechos, no cabe duda
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que la valoración del mismo debe ser positiva, en general, la sociedad chilena y
el medio jurídico nacional valoran muy positivamente al recurso de protección.
En estas páginas no quiero sumarme con nuevas loas al recurso de protección
chileno, sino que quiero realizar una valoración crítica del mismo, la cual puede
comprender aspectos sustanciales y procesales.
El recurso de protección, en una mirada general y a largo plazo, ha traído
graves problemas para el derecho chileno; se ha producido con los años cierta
desformalización del derecho, producto de la solución urgente de conflictos
donde aparecen involucrados derechos fundamentales y de una excesiva aplicación directa de la Constitución por los tribunales de justicia. Por otra parte, el sistema judicial y procesal chileno se ha visto muy afectado con esta competencia
atribuida tanto en primera como en segunda instancia a los tribunales superiores
de justicia. Esta afectación consiste en un gran retardo en el conocimiento de los
demás recursos procesales que deben conocer los tribunales superiores de justicia
y, de otra parte, se ha afectado la calidad de esas respuestas que estos tribunales
dan a los recursos que interponen los ciudadanos.
De acuerdo a esta situación crítica, cabe preguntarse por qué y cómo se ha
llegado a ella. Una de la hipótesis que sostendré en este trabajo expresa que el
recurso de protección fue creado como instrumento de lucha política, se trata
de una propuesta política que quería robustecer el papel de los tribunales superiores de justicia frente a los poderes democráticos “progresistas” (Legislativo
y Administrativo) de un momento determinado de nuestra historia nacional,
que correspondió al gobierno socialista del presidente Salvador Allende Gossens
(1970-1973).
Pero sostendré dos hipótesis más, las cuales son, en lo esencial, jurídicas, pero
están claramente influenciadas por el problema político señalado en la primera
hipótesis. La primera de estas hipótesis jurídicas señala que la alteración del orden jurídico con el recurso de protección se debió a que intentó sustituir tanto
a la legislación procesal civil como a la procesal administrativa en materia de
tutela jurisdiccional urgente de derechos. La segunda de estas hipótesis jurídicas
sustenta que con el recurso de protección no se pensó en un instrumento que
contribuyera a conformar la dogmática constitucional de los derechos fundamentales, asegurando a su vez el valor seguridad jurídica, sino que sólo se buscó
urgencia de la respuesta jurisdiccional como alternativa a la autotutela. Todo
ello, como veremos, se obtuvo pagando un enorme costo en términos del funcionamiento global del sistema jurídico chileno.
La maduración de nuestro Estado de derecho debe llevar a encomendar a los
tribunales ordinarios de base la tutela de los derechos fundamentales. El Tribunal
Constitucional debe encargarse de unificar los criterios jurisprudenciales en ma-
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teria de derechos fundamentales. El recurso de protección, tal como se encuentra
regulado y funciona al día de hoy, ya no se justifica.
En las páginas siguientes intentaré justificar esas hipótesis, para lo cual me
referiré, primeramente, a los problemas sustantivos que se han producido con
el recurso de protección, para posteriormente analizar aquéllos de carácter procesal. A continuación abordaré el contexto histórico y político del nacimiento
del recurso de protección. Para finalizar, estudiaré si las denominadas tutelas de
urgencia son trasladables al campo del proceso constitucional de las libertades y
cómo se compatibilizan con la seguridad jurídica.
2. Problemas para el ordenamiento jurídico sustantivo
que ha generado el recurso de protección
Desde el punto de vista sustantivo, hay que decir que el recurso de protección
ha sido una vía para la vulgarización de nuestro derecho, producto de la escasa
densidad normativa que tienen los derechos fundamentales, ya que ni la Constitución ni la ley han colmado su contenido, y los tribunales de justicia han terminado por configurarlos normativamente. Se ha procedido así a desformalizar
nuestro derecho, construyendo una jurisprudencia en la materia basada en la
pura equidad para el caso concreto y no siempre en derecho.
A lo anterior se suma el problema de la “propietarización” de los derechos,
que ha abierto el recurso prácticamente a todos los derechos fundamentales
reconocidos en la Constitución, y no a los que expresamente el constituyente
consideró dentro de esta tutela privilegiada (artículo 20 de la CPR). En otros
casos, la “propietarización” de los derechos ha permitido dar tutela urgente a
posiciones jurídicas subjetivas que poco o nada tienen que ver con auténticos
derechos fundamentales. Casos como el término de un contrato de arriendo o el
pago de una prestación de salud, objeto de un contrato de salud privado, llegan
a conocerse vía protección, aduciendo por el recurrente que se ha vulnerado la
“propiedad” que tiene sobre los derechos que emanan de esos contratos.
Por otra parte, las decisiones judiciales de protección han impedido formar
una dogmática constitucional consistente, afectando con ello la seguridad jurídica en materia de derechos fundamentales. Una tutela urgente y provisional
de los derechos fundamentales, que es la que otorga el recurso de protección,
se mostraría incapaz de contribuir a consolidar una dogmática constitucional
en nuestro país.
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3. Problemas para el ordenamiento jurídico procesal
que ha generado el recurso de protección
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Procesalmente, este recurso ha significado una alteración a toda la organización
jurisdiccional chilena. En primer lugar, ha subvertido el principio fundamental
en materia judicial, que señala que el ciudadano tiene la posibilidad de recurrir en primera instancia al tribunal más cercano posible, idealmente ubicado
próximo a su vecindario, pueblo o ciudad. Y si se trata de la tutela de derechos
fundamentales, los bienes jurídicos más preciados por nuestra sociedad, con
mayor razón, ese ciudadano debería pedir tutela al tribunal que le sea más cercano territorialmente. No parece justificable haber encomendado a una Corte
de Apelaciones la competencia, en primera instancia, del recurso de protección,
estas cortes se encuentran lejos del ciudadano común; en las grandes ciudades
se encuentran situadas lejos de los barrios, y en los pueblos y zonas rurales
significará que el afectado o su abogado tengan que trasladarse a otra ciudad,
dificultando y encareciendo de este modo el acceso a la justicia.
Por otra parte, encomendarle a las cortes de apelaciones la competencia,
en primera instancia, de estos procedimientos es distraerlas de su competencia
natural, la cual es fallar dentro de un plazo razonable los recursos de apelación.
La experiencia en nuestro país indica que las cortes dedican mucho tiempo
a las protecciones, descuidando el conocimiento oportuno y adecuado de las
apelaciones.
Pero hay más. Tenemos a nuestra Corte Suprema fallando una enorme cantidad de apelaciones en materia de protección, dejando de lado su tarea principal,
que es fijar la correcta interpretación de la ley mediante el recurso de casación.
Y si tenemos una Corte de Casación que no conoce oportuna ni adecuadamente
los recursos de casación, no está cumpliendo entonces adecuadamente con su
cometido esencial.
Más aún, las cortes de apelaciones y la Corte Suprema han rivalizado en ocasiones con el Tribunal Constitucional en la interpretación configurativa de los
derechos fundamentales, lo que claramente afecta la seguridad jurídica dentro
de un Estado de derecho.
A todo lo anterior podemos agregar que la regulación del recurso de protección mediante un auto acordado viola el principio de legalidad en materia
procesal. Por otra parte, ese auto acordado desconoce el derecho fundamental
a un debido proceso de los justiciables, al no reconocer el derecho de defensa
de los recurridos.
A continuación examinaré las causas y la manera en que nace en el derecho
chileno el recurso de protección.
EL RECURSO DE PROTECCIÓN CHILENO AL BANQUILLO
4. Contexto histórico y político del nacimiento
del recurso de protección
Los instrumentos jurídicos responden a necesidades políticas, morales, sociales
y económicas de un momento determinado. El recuso de protección se inscribe
en esa dinámica.1 Sin la experiencia del gobierno socialista de Salvador Allende
lo más probable es que hasta el día de hoy no habríamos conocido nada similar
a este procedimiento. El recurso de protección nace en el contexto de la vía chilena hacia el socialismo, impulsada por el gobierno de la Unidad Popular entre
1970 y 1973.2
Frente a un proceso político de socialización de los medios de producción
impulsado por Allende desde 1970, un grupo de parlamentarios de derecha3 comienza a discutir sobre la necesidad de frenar urgentemente a la administración
del Estado ante los tribunales de justicia.
La realidad es que el recurso de protección no fue ideado para dar tutela a
todos los derechos fundamentales de los ciudadanos, sino que se pensaba fundamentalmente en tutelar urgentemente la propiedad privada,4 pero tampoco
se ideó contra toda persona que vulnerara ese derecho de propiedad, sino sólo
contra la administración del Estado.5 Las primeras ideas sobre este recurso están
muy ligadas a la necesidad de contar con un contencioso-administrativo urgente
1
Un sector de nuestra doctrina constitucional coincide en señalar que el recurso de protección nace de una determinada crisis política, como lo fue la del gobierno de la Unidad Popular. Véase, últimamente, PFEFFER, E. “La acción
constitucional de protección y su regulación: situación actual y prospectiva”, en Estudios Constitucionales, Universidad de Talca, año 2, No. 1, 2004, p. 160.
2
En el constitucionalismo chileno del siglo XIX también se hablaba de la protección de los derechos fundamentales,
por lo que en rigor el amparo o protección de derechos fundamentales nace antes del conflicto político de 1970. Sin
embargo, en cuanto al ámbito de los derechos fundamentales objeto de protección, tribunales competentes, tipo de
procedimiento y efectos de la sentencia, el recuso de protección no tiene antecedentes directos en nuestro derecho
patrio. Para una análisis histórico de la protección de los derechos fundamentales en Chile remito al trabajo de ZÚÑIGA,
F. “Recurso de protección: algunas notas sobre sus antecedentes históricos en el siglo XIX”, en Gaceta Jurídica, No.
198, diciembre de 1996, passim.
3
Me refiero al proyecto de reforma constitucional de 1972 de los diputados Diez y Arnello, repuesto un año más
tarde por los senadores Diez y Jarpa.
4
Los empresarios, comerciantes y agricultores durante el periodo 1970-1973 tuvieron que luchar contra tres tipos
de actividades de la administración que afectaban sus propiedades: expropiaciones, intervenciones y requisiciones.
Sobre el particular véase MILLAR, J. “Alcance del control de legalidad. Su evolución a propósito de los actos administrativos requisitorios, durante 1970-1973”, en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, vol. XI, diciembre
de 2000, pp. 82-94.
5
Al menos así figuraba en la primera propuesta elaborada por el Departamento de Derecho Público de la Universidad
de Chile. En la propuesta posterior de los profesores Jaime NAVARRETE y Eduardo SOTO KLOSS, el recurso de protección
asume una perspectiva mucho más amplia, ya que se podía interponer no sólo contra la administración del Estado,
sino también contra particulares, Poder Judicial, Congreso Nacional, etcétera. En definitiva, contra “quienquiera”
que fuera el que vulnerara un derecho fundamental, por lo que asume una dimensión más amplia que el de un
contencioso-administrativo.
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para dar tutela a la propiedad, un instrumento para frenar a la administración
socialista de Allende.
También se pensó que se podría utilizar para derechos sensibles políticamente, sobre todo en esa época, como lo son el derecho de reunión y de opinión,
derechos cuyo ejercicio efectivo resultaba esencial para la oposición política y
que podían ser amagados por esa misma administración. Con el tiempo se amplió su uso, siendo útil para resolver los conflictos no sólo entre los privados y la
administración del Estado, sino entre los propios privados.
Hasta antes de los años setenta del siglo pasado no había habido mucha
necesidad de contar con un contencioso-administrativo para hacer frente al
poder abusivo de la administración del Estado, no sólo no se tenía un proceso
administrativo de carácter urgente, sino que ni siquiera existían vías contencioso-administrativas ordinarias. Bajo la Constitución de 1925 jamás se crearon
los tribunales de lo contencioso-administrativo como anunciaba el artículo 87
de esa carta. Así, ante esa inexistencia de los tribunales de lo contenciosoadministrativo, para algunos no existía simplemente la posibilidad de controlar
a la administración del Estado ante los tribunales de justicia, para otros, a falta
de los tribunales de lo contencioso-administrativo, eran los tribunales ordinarios
los llamados a dar esa tutela.6
Como sea, la experiencia política chilena indica que hasta antes de 1970 la
administración del Estado no había representado un verdadero peligro para los
derechos de los ciudadanos, específicamente para la propiedad de los medios de
producción, sin embargo, aun si pensamos que los jueces ordinarios eran competentes bajo la carta de 1925 para conocer del contencioso-administrativo, es
deber indicar que el Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC) no contenía
ninguna vía procesal adecuada para hacer frente, con cierta urgencia, a una
violación de derechos, sino que únicamente existían los interdictos posesorios o
juicios sumarios, que tutelaban exclusivamente el hecho de la posesión de bienes
inmuebles. La alternativa habría sido utilizar el juicio ordinario y quizá intentar,
dentro de él, una medida cautelar innominada que autoriza el artículo 298 del
CPC, sin embargo, tanto en el pasado como hasta hoy, esas medidas cautelares
innominadas se han utilizado mínimamente, debido a una reticencia tanto de
los abogados como de los jueces.7
6
Véase SOTO KLOSS, E. “Lo contencioso administrativo y los tribunales ordinarios de justicia”, en Revista de Derecho
Público, No. 21-22, 1977, pp. 233-249.
7
Juan Carlos MARÍN atribuye la escasa utilización en Chile de las medidas cautelares innominadas a su prácticamente
nula regulación legal, al escaso tratamiento doctrinal y a la falta total de una jurisprudencia configuradora de la
institución. Cfr. MARÍN, J. C. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Doctrina, jurisprudencia y derecho
comparado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, pp. 465 y 466.
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Por otra parte, utilizar las vías ordinarias habría significado solicitar la tutela a
un juez de letras, con posibilidad de apelar ante una Corte de Apelaciones, y sólo
vía casación llegar ante la Corte Suprema. Con la regulación que finalmente se le
dio al recurso de protección en el acta constitucional No. 2 de 1976 se atribuyó
esa competencia a los tribunales superiores de justicia. La explicación para encomendar en definitiva a esos tribunales el conocimiento del recurso de protección,
y no a los jueces de base, era que se necesitaba de un tribunal de mayor categoría y conocimiento jurídico, puesto que ese órgano contaría con facultades
muy amplias para otorgar el amparo requerido.8 Un juez de letras significaba un
tribunal unipersonal y con poca experiencia en el ejercicio jurisdiccional, por lo
que no era adecuado para ejercer tan amplias facultades.
Más allá de ser absolutamente cuestionable esta explicación técnica sobre el
sentido de alterar radicalmente el cuadro de competencias de nuestros tribunales
de justicia, creo que hay una justificación política en esta decisión. En efecto,
como se trataba de hacer frente a una administración del Estado activa (el gobierno socialista de Salvador Allende), que intentaba profundizar en un proceso
de socialización de los medios de producción, ya sea mediante expropiaciones,
intervenciones, requisiciones o tomas materiales de bienes, es plausible suponer
que era más apropiado que fueran los tribunales superiores de justicia los encargados de controlar la actividad administrativa. Era especialmente relevante que la
Corte Suprema controlara los actos de la administración por medio de un recurso
ordinario, como lo es la apelación, y no mediante un recurso extraordinario y
de derecho estricto como lo es el recurso de casación en el fondo, que le daba
poco margen de maniobra y la imposibilidad de conocer de cuestiones fácticas.
La Corte Suprema debía tener la última palabra en la tutela de los derechos fundamentales, con la posibilidad de conocer además ampliamente de la cuestión
debatida, en este sentido, era conveniente que figurara como tribunal de apelación (tribunal de hechos y de derecho) y no de casación (tribunal de derecho).
Era muy relevante encargar a la Corte Suprema la tutela de los derechos fundamentales vía apelación, porque ésta, en los primeros años de la década de los
setenta, se había manifestado en un par de ocasiones contrariando al gobierno
socialista.9 Para la oposición política conservadora era importante contar con el
8
Así lo manifestó en Comisionado Ortúzar en la Comisión de Estudio de una Nueva Constitución. Véase este punto
en SOTO KLOSS, E. El recurso de protección. Orígenes, doctrina y jurisprudencia, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
1982, p. 45.
9
Véase, a modo de ejemplo, el Acuerdo de la Corte Suprema del 12 de abril de 1973, bajo la presidencia de don Enrique Urrutia Manzano enviado al presidente de la República. En ese acuerdo el Pleno de la Corte Suprema representa
duramente al presidente de la República la actitud asumida por el intendente de Santiago, al no despachar la fuerza
pública para desocupar una propiedad agroindustrial, como lo había ordenado un tribunal de justicia.
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apoyo de la Corte Suprema en la defensa de la propiedad de las empresas y otros
derechos.
La atribución de la competencia para conocer de las pretensiones de protección a tribunales superiores de justicia y, por otra parte, el hecho de no dar
espacio a un contradictorio en él denotan una impronta elitista y autoritaria en
la institución que ampara los derechos de los personas en el derecho chileno. La
catalogamos de elitista en el sentido que arrancó la competencia del juez que
debía ser naturalmente competente –el juez de letras– para dárselo a los tribunales superiores de justicia, que son aquellos que se encuentran territorialmente
más alejados de las necesidades y el sentir del ciudadano común. ¿Cómo se
justifica que un ciudadano de Punta Arenas, la zona más austral de país, tenga
que apelar ante un tribunal de Santiago (a 2000 kilómetros de distancia) una
decisión de un tribunal de justicia que no ha dado tutela a sus derechos fundamentales? Eso se acerca bastante a la denegación de justicia. Está claro que
sólo pueden apelar y sustentar adecuadamente su defensa ante la Corte Suprema
quienes tengan los medios económicos para hacerlo, para el resto, el acceso a la
justicia sólo es un flatus vocis.10
Es autoritario porque el diálogo procesal fue desterrado casi absolutamente
de él, haciendo de las cortes de apelaciones un juez inquisidor con amplios poderes para llevar adelante el proceso y encontrar por sí toda la verdad.
Especial gravedad reviste el hecho que este tribunal elitista y autoritario,
como lo es el de protección, haya desplazado a los jueces civiles de base en el
conocimiento y fallo de las disputas entre particulares, asimismo, se ha constituido en el tribunal administrativo por antonomasia.
En definitiva, podemos concluir que el recurso de protección nació bajo determinadas coordenadas políticas (de guerra fría en el plano local), hoy en día
completamente diferentes. Si ello es así, ¿no será aconsejable normalizar nuestra
tutela jurisdiccional de urgencia de los derechos fundamentales encomendando
tal misión a los jueces civiles y a los jueces que controlan ordinariamente a la
administración del Estado? Los procesos civiles y los administrativos, si cuentan
con adecuadas medidas cautelares, podrían dar una mejor tutela a los derechos
fundamentales que la que están otorgando hoy en día en Chile los tribunales
superiores de justicia vía recurso de protección.
10
Se podrá decir que en los países que tienen un amparo de derechos fundamentales ante el Tribunal Constitucional
(Alemania, España, etcétera) sucede lo mismo que en Chile. Sin embargo, hay una gran diferencia, ya que en los
países que tienen el amparo constitucional de derechos fundamentales, éste funciona subsidiariamente a las vías
ordinarias, por lo que el ciudadano habrá podido obtener previamente tutela del tribunal de base, con la posibilidad
de apelar de su decisión ante la Corte de alzada respectiva, es decir, se trata de dos instancias ante tribunales que
le son a ese ciudadano territorial y económicamente accesibles. Luego le queda la vía más lejana de la casación y al
final la vía ante el Tribunal Constitucional.
EL RECURSO DE PROTECCIÓN CHILENO AL BANQUILLO
5. El recurso de protección como tutela de urgencia
En materia de tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales, la doctrina
nacional y comparada adopta por lo menos tres tipos de actitudes en relación
con la procedencia de medidas de urgencia, la más común en el medio jurídico
chileno es la que sostiene que, tratándose de derechos fundamentales, dicha
tutela debe darse por medio de un proceso constitucional urgente de tipo cautelar.11 El amparo de derechos fundamentales ante las cortes de apelaciones viene a
ser prácticamente la única posibilidad eficaz de dar tutela jurisdiccional al titular
del derecho fundamental vulnerado.
Otro sector de la doctrina chilena señala que no es posible dar tutela adecuada a los derechos fundamentales mediante un proceso urgente como lo es el
recurso de protección.12
Una tercera posición proviene del derecho comparado, se trata de una posición intermedia. Podemos incluir en ésta la tesis del profesor español Ignacio
DÍEZ-PICAZO, quien sostiene que la tutela jurisdiccional de derechos fundamentales puede otorgarse vía proceso de urgencia, como un proceso de tipo sumario,
pero nada impide que el proceso ordinario dé una adecuada tutela a tales derechos. Lo esencial en este último caso será que se dicten dentro de esa vía ordinaria las medidas cautelares que aseguren la efectividad de la eventual sentencia
estimatoria, de tal modo, los derechos fundamentales pueden pero no deben,
necesariamente, tutelarse vía tutelas de urgencia.13
Lo que debe ser analizado con más detalle es si una tutela de urgencia como
el recurso de protección permite asentar jurisprudencia sobre derechos fundamentales. A eso me referiré a continuación.
A)
Urgencia y seguridad jurídica en la tutela jurisdiccional
de derechos fundamentales
Gastón GÓMEZ, en Chile, ha planteado que los derechos fundamentales que reciben tutela por medio del recurso de protección no son meros derechos subjetivos, como los que habitualmente tutela la jurisdicción común u ordinaria, sino
11
Por todos véase CEA, J. L. El sistema constitucional de Chile. Síntesis crítica, Universidad Austral de Chile, Facultad
de Ciencias Jurídicas y Sociales, Valdivia, 1999, pp. 41 y 42; 162 y 165.
12
Véase GÓMEZ, G. Derechos fundamentales y recurso de protección, Ediciones Universidad Diego Portales-Facultad
de Derecho, Santiago de Chile, 2005, pp. 19 y ss.
13
Cfr. DÍEZ-PICAZO, I. “El artículo 53.2 de la Constitución: interpretación y alternativas de desarrollo”, en OLIVA DE LA,
A. y DÍEZ-PICAZO, I. Tribunal Constitucional, jurisdicción ordinaria y derechos fundamentales, McGraw-Hill, Madrid,
1996, pp. 132 y ss.
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que corresponden a derechos públicos subjetivos, lo que significa que tienen
una dimensión pública, se trata de posiciones jurídicas que corresponden a todo
ciudadano, así, la tutela jurisdiccional de este tipo de derechos no puede tener
sólo un alcance o valor individual para quien recurre. “Ello sería lesionar la finalidad pública y racional —es decir, igualitaria y discernible— que subyace a la
Constitución”.14 Y agrega que “tal vez debemos invertir la manera de pensar el
problema y decir: se ampara o tutela en el Recurso de Protección a un individuo
lesionado en una posición consagrada por un enunciado constitucional que
confiere un derecho fundamental”.15 Todo ello se traduciría en que las decisiones
judiciales sobre derechos fundamentales no pueden tener una naturaleza cautelar provisional, puesto que se desvanece la dimensión pública e institucional de
los derechos fundamentales.
Por el contrario, a juicio de GÓMEZ, estas decisiones judiciales han de gozar
de grados significativos de invariabilidad en el tiempo. Desde luego la sentencia
dictada a tales efectos debe producir efectos de cosa juzgada material, de lo
contrario sería imposible construir una dogmática constitucional.
Agrega que si se trata de tutelar urgentemente los derechos fundamentales,
para ello están las vías ante la jurisdicción común, que en el fondo eso es lo
que ha estado haciendo el recurso de protección, se ha comportado relativamente bien, como una vía ordinaria o común más, por lo tanto, si se trata de
tutelar derechos fundamentales es necesario —agrega GÓMEZ— crear otro tipo de
procedimiento jurisdiccional que permita efectivamente crear una dogmática
constitucional de los derechos fundamentales. Dicho procedimiento debería
proceder contra todos los poderes públicos, incluido el Poder Judicial, siendo el
Tribunal Constitucional16 el órgano natural para conocer de un procedimiento
de este tipo.
Las violaciones a derechos de las que se ha hecho cargo el recurso de protección en estos últimos casi treinta años, a juicio de GÓMEZ, deben tener una
respuesta expedita por parte de los tribunales de justicia comunes, para ello
—propone— deberían mejorarse las medidas precautorias, o crearse una especie
de référé francés o acciones de tipo Injunctions del derecho inglés, en tanto que
para las cuestiones administrativas, agrega, deberían crearse tribunales administrativos con competencia para conocer de ellas.17
En esta parte, agrega Gastón GÓMEZ, el recurso de protección fue mal diseñado, puesto que al día de hoy no ha logrado clarificar si es un sustituto de la
14
15
16
17
GÓMEZ, G. Derechos fundamentales y recurso de protección, cit., p. 21.
Idem.
Ibidem, p. 235.
Ibidem, p. 57.
EL RECURSO DE PROTECCIÓN CHILENO AL BANQUILLO
jurisdicción común o es derechamente una acción constitucional para la tutela
de derechos fundamentales.18
Se puede concluir, de lo expuesto por GÓMEZ, que la tutela de derechos fundamentales no puede realizarse vía procesos de urgencia, sin embargo, el autor
no expresa qué tipo de procedimiento debería ser creado por el legislador para
que el Tribunal Constitucional otorgue una verdadera tutela a los derechos fundamentales de los ciudadanos.
Por otra parte, Eduardo Aldunate propone una visión diferente del significado
del recurso de protección, que es la de un procedimiento urgente cautelar. Su
tesis19 sostiene que en la práctica este recurso constitucional no se ha comportado como un procedimiento cautelar, sino que resuelve en la mayoría de los
casos el fondo del asunto debatido con un carácter definitivo. De este modo,
señalaba años atrás el mismo autor, la judicatura ordinaria termina en muchos
casos por formular una norma constitucional secundaria que se incorpora al
orden jurídico,20 y como es fácil de comprender, poco o nada tiene que ver todo
aquello con la tutela cautelar. Agrega que aunque esto no fuera así, es decir,
reconociendo que en algunos casos haya podido actuar como un mecanismo
cautelar,21 especialmente en los conflictos entre particulares, entonces dicho
recurso actúa violando dos pilares fundamentales del Estado de derecho, como
son el debido proceso y el principio de responsabilidad.
La violación del debido proceso, a su juicio, se explica porque en los conflictos entre particulares el asunto debatido en el recurso de protección se trata
de una acción u omisión de un particular que, supuestamente, ha perturbado,
amenazado o privado a otro sujeto del legítimo ejercicio de sus derechos, en
otras palabras, ello se puede explicar señalando que el ejercicio de la libertad de
un particular produce los efectos que se pretenden enervar mediante el recurso,
y si la Corte de Apelaciones acoge la pretensión de protección, el tribunal dispondrá una medida que se dirigirá contra la libertad del recurrido, por lo que esa
libertad será amagada sin contradictorio, sin término probatorio y, en definitiva,
sin un periodo de discusión que permita una adecuada defensa de las libertades
y derechos del recurrido que la Corte de Apelaciones ha calificado de arbitrarias
18
Ibidem, p. 43.
Cfr. ALDUNATE, E. “La protección al acecho: las consecuencias del abandono de las reglas de interpretación constitucional en el ámbito del recurso de protección”, en Revista de Derecho, Universidad Católica de Valparaíso, vol. XX,
1999, pp. 239 y ss.
20
Cfr. ALDUNATE, E. “Interpretación constitucional y decisión política”, en Revista de Derecho, Universidad Católica de
Valparaíso, vol. XV, 1993-1994, p. 59.
21
No voy a discutir en esta sede si el recurso de protección tiene o no naturaleza cautelar. Negando la naturaleza
cautelar me he pronunciado en varios trabajos anteriores. Por todos véase mi trabajo: “El recurso de protección como
proceso de urgencia”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 31, No. 2, 2004, pp. 285-287.
19
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o ilegales,22 lo cual viola tanto el derecho al debido proceso del recurrido, cuyo
ejercicio de su libertad ha sido cuestionada, como —a juicio de este autor— el
principio de responsabilidad, puesto que el recurso transgrede la lógica tradicional del Estado de derecho, que consiste en atribuir a los ciudadanos, en principio,
una libertad ilimitada, que sólo encuentra sus límites cuando expresamente los
ha previsto el ordenamiento jurídico, que en este caso los articula como responsabilidad emergente para el infractor de una disposición.
Las Cortes de Apelaciones, en cuanto al recurso de protección, a juicio del
profesor de Valparaíso, funcionan contra este principio de responsabilidad, ya
que se encargan, en muchos casos, de prevenir el mal uso de la libertad, restringiéndola, por lo que en muchos casos funciona en la lógica del Estado de policía
antes que un Estado de derecho.23
Para hacer compatible el recurso de protección con el respeto del debido
proceso y el principio de responsabilidad, ALDUNATE propone una particular comprensión de la función cautelar del recurso, se trata de que asuma la función que
cumple el hábeas corpus, donde el tribunal no hace “un examen de fondo sobre
la vigencia final del derecho amagado, sino de la forma en que se produce una
perturbación, privación o amenaza del mismo, y la situación en la que debe quedar el titular del mismo para defenderlo”.24 Por tanto, se trata de darle a la Corte
de Apelaciones el poder para mantener un status quo, de decidir —expresa— un
“atrás sin golpes” del boxeo, para que los involucrados en una controversia puedan solucionarla luego por los medios jurídicamente idóneos.25
De lo señalado por ALDUNATE, podemos deducir que no es necesario realizar
los cambios que propone Gastón GÓMEZ. No sería necesario crear procedimientos
de urgencia ante los jueces comunes, así como tampoco un procedimiento especial que permita construir una dogmática de los derechos fundamentales, sino
que la urgencia cautelar la darían las cortes de apelaciones con los recursos de
protección y la seguridad jurídica, lo que se lograría por medio de las decisiones
judiciales de los jueces comunes de base con los procedimientos ordinarios o los
que el legislador disponga.
Respecto a estas propuestas, hay que señalar que el recurso de protección
chileno no nació para dar una tutela a los derechos fundamentales de los ciudadanos en el marco del valor seguridad jurídica, sino que lo hizo, fundamentalmente, para dar tutela urgente a un derecho patrimonial como lo es el derecho
de propiedad, cuya caracterización estaba y sigue estando más o menos bien de22
Véase ALDUNATE, E. “La protección al acecho: las consecuencias del abandono de las reglas de interpretación constitucional en el ámbito del recurso de protección”, op. cit., p. 239.
23
Ibidem, p. 240.
24
Ibidem, p. 238.
25
Idem.
EL RECURSO DE PROTECCIÓN CHILENO AL BANQUILLO
finida por nuestro derecho, así como por la cultura jurídica chilena y comparada.
Con el tiempo, y alejándose del fin político por el cual fue inicialmente diseñado,
comenzó a ser utilizado para dar tutela a otros derechos fundamentales cuyos
contornos no están precisados por el ordenamiento jurídico ni por la cultura
jurídica,26 y fue a partir de ese momento que la utilización de este instrumento
comienza a generar problemas en nuestro sistema jurídico, ya que son los jueces,
en muchas situaciones, los que configuran particularmente, bajo un procedimiento de urgencia muy breve, el contenido de esos derechos fundamentales.
El recuso de protección, tal como se encuentra regulado al día de hoy, sólo
se muestra parcialmente apropiado a la hora de tutelar derechos patrimoniales
como el de propiedad,27 sin embargo, no resulta propicio como vía general de
tutela de derechos fundamentales.
A mi modo de ver, para que los derechos fundamentales puedan tutelarse
correctamente es indispensable una doble mediación. En primer lugar, se requiere que el legislador especifique o colme el ámbito material de los derechos
fundamentales, esa función, dentro de un Estado constitucional de derecho,
debe ser realizada por el legislador democrático y no por los jueces, como sucede actualmente con el recurso de protección.28 Como ejemplo de esto podemos
ver lo que ha sucedido en materia del derecho fundamental a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación (19 No. 8 de la CPR). Desde los primeros años
de vigencia de la Constitución de 1980 eran los jueces de protección quienes
definían lo que había de entenderse por medio ambiente y su contaminación.
Después de 1994, fecha de promulgación de la Ley de Bases del Medio Ambiente, comienzan a darse conceptos normativos (legales y reglamentarios) acerca de
estos temas, que son los que, en definitiva, configuran el derecho fundamental
en cuestión. A mi juicio, desde 1994 en adelante hay más posibilidades de dar
protección jurisdiccional a este derecho fundamental en el marco de un Estado
constitucional de derecho, con respeto del valor seguridad jurídica.
En segundo lugar, se requiere una mediación en el sentido de que el legislador entregue a los jueces comunes de base la competencia para conocer de las
solicitudes de tutela de los derechos fundamentales, la cual puede realizarse por
las vías ordinarias existentes o las ordinarias que predisponga el legislador a tal
efecto. Ahora bien, si realmente concurren los presupuestos del fumus boni iuris
26
Andrés JANA señala que en los derechos fundamentales el núcleo relativo al interés protegido por el derecho es
muy difuso, especialmente cuando esos derechos inciden sobre relaciones entre particulares. Cfr. JANA, A. “La eficacia
horizontal de los derechos fundamentales”, op. cit., p. 66.
27
No voy a cuestionar en esta sede si el derecho de propiedad es un verdadero derecho fundamental, cuestión a la
que ya me referido en otras oportunidades. Véase mi libro Temas de derecho procesal constitucional, Editorial Fallos
del Mes, Santiago de Chile, 2003, pp. 84 y 85.
28
Véase JANA, A. “La eficacia horizontal de los derechos fundamentales”, op. cit., p. 69.
69
ANDRÉS BORDALÍ SALAMANCA
70
y periculum in mora, deberán crearse instrumentos cautelares específicos o un
poder cautelar general en manos de los jueces que permita conservar el derecho,
mantener el status quo o incluso anticipar la decisión acerca del fondo. Todo
ello supone introducir reformas tanto a la Constitución como a determinados
cuerpos legales. Esa modificación constitucional y legal significa suprimir la
competencia de las cortes de apelaciones para conocer del recurso de protección (artículo 20 de la CPR), traspasando esa competencia a los jueces de letras
y a los tribunales que conozcan del contencioso-administrativo, atribuyéndoles
específicos instrumentos de tutela de urgencia, cautelar o no cautelar. Ésa es la
propuesta que a mi modo de ver normaliza de mejor modo el sistema de tutela
jurisdiccional de derechos fundamentales en el derecho chileno. Tiene, claro está,
el inconveniente de la irrealidad política que supone modificar la Constitución.
Si atendemos al criterio del realismo político, hay posibilidades de cambiar
el funcionamiento del recurso de protección, las cuales no implican modificaciones constitucionales ni legales. Eso pasaría por asumir una posición cautelar
más restringida del recurso, que lo visualiza sólo como un instrumento capaz de
mantener un status quo. En este caso, el Recurso de Protección jamás se pronunciaría sobre cuestiones de fondo sobre del derecho fundamental amagado,
sino sólo un pronunciamiento formal, como alternativa a la autotutela, acerca
de cómo se ha producido una vulneración del derecho, se trata del “atrás sin
golpes” que propone Aldunate. Como no hay pronunciamiento respecto al fondo, si el interesado quiere obtener una respuesta jurisdiccional, en ese sentido,
deberá recurrir a las vías que el ordenamiento jurídico disponga, que, a falta de
otras, será hoy en día el procedimiento ordinario del Código de Procedimiento
Civil (artículo 3o.).
Esta interpretación, si bien no permite solucionar el problema de la alteración
de competencias que supone hacer de las Cortes de Apelaciones tribunales de
primera instancia y de la Corte Suprema un tribunal de apelación, sí puede solucionar los otros problemas que se han denunciado en este trabajo. No obstante,
la seguridad jurídica reclama otras medidas. Hará falta una mayor coordinación
entre los tribunales de justicia con competencias para tutelar los derechos fundamentales.
B)
Derechos fundamentales y seguridad jurídica
Cualquiera que sea la solución que se adopte, según el análisis efectuado precedentemente, hace falta, adicionalmente, un instrumento que permita construir
una dogmática clara sobre los derechos fundamentales. A mi juicio, las decisio-
EL RECURSO DE PROTECCIÓN CHILENO AL BANQUILLO
nes sobre el contenido de los derechos fundamentales deberían ser unificadas
bajo la dirección del Tribunal Constitucional, esta tarea de unificación de la jurisprudencia en materia de derechos fundamentales debería ser hoy en día tarea
del Tribunal Constitucional y no de la Corte Suprema,29 porque se necesita crear
un proceso ante el Tribunal Constitucional tipo amparo constitucional, que es la
vía utilizada en países como España para “asegurar el sometimiento de los jueces y los tribunales ordinarios a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”.30
Hablamos de algo similar a una casación constitucional.31
Se podría idear no una casación por violación de la Constitución, que daría
lugar a miles de recursos al año y, por tanto, sobrecargaríamos innecesariamente
al Tribunal, sino, en esta materia, un recurso de casación en caso de violación
de la doctrina del Tribunal Constitucional; un “recurso de casación para la unificación de la doctrina constitucional”. En este caso, el Tribunal Constitucional
estaría facultado para anular las sentencias de la judicatura ordinaria (de la Corte
Suprema fundamentalmente) que violen su doctrina en materia de derechos
fundamentales, sólo así estaremos en condiciones de construir una verdadera
dogmática constitucional de los derechos fundamentales.
Son estas las propuestas que permitirían dar tutela urgente a los derechos
fundamentales pero valorando la seguridad jurídica.
29
En este sentido, esta propuesta coincide parcialmente con lo sostenido por Eduardo SOTO KLOSS en cuanto a que
en materia de amparo de derechos fundamentales se hace indispensable unificar las decisiones de los tribunales de
justicia. Este autor plantea que dicha labor le corresponde a la Corte Suprema, la que debe figurar como Supremo
Tribunal de Justicia de la República y no como un mero tribunal de instancia. Sin embargo, sostengo que hoy en día
la unificación jurisprudencial y, por ende, la seguridad jurídica, se garantizan de mejor modo si la unificación jurisprudencial se le encomienda al Tribunal Constitucional y no a la Corte Suprema. En materia de justicia constitucional,
el Supremo Tribunal de Justicia de la República debe ser el Tribunal Constitucional. Para la tesis de Eduardo SOTO KLOSS
remito a su libro El recurso de protección…, cit., p. 302.
30
ARAGÓN, M. “Problemas del recurso de amparo”, La reforma del recurso de amparo, en PÉREZ TREMPS, P. (coord.),
Instituto de Derecho Público Comparado-Universidad Carlos III de Madrid-Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 160.
31
En la doctrina española se discute si el amparo constitucional funciona con una lógica casacional. Manuel ARAGÓN
participa de esa posición, ya que ve en el Tribunal Constitucional al máximo intérprete de los derechos fundamentales, con facultades para casar y revisar las sentencias de la jurisdicción ordinaria. Cfr. ARAGÓN, M. “Problemas del
recurso de amparo”, op. cit., pp. 148 y ss. Otros autores no concuerdan con esta caracterización. Carles VIVER I PI-SUNYER
señala que el amparo no está actuando en el derecho español como un recurso de casación o de revisión universal,
con duplicación de actividades judiciales sino que sólo funciona parcialmente con ese carácter tratándose del derecho a la tutela judicial efectiva (24.1 Constitución española), pero no respecto de los demás derechos. Cfr. VIVER I
PI-SUNYER, C. “Diagnóstico para una reforma”, en PÉREZ TREMPS, P. (coord.), La reforma al recurso de amparo, Instituto de
Derecho Público Comparado-Universidad Carlos III de Madrid-Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 31 y ss. Francisco
RUBIO Y LLORENTE señala que el amparo no tiene como razón de ser la fijación de la doctrina constitucional, aunque
efectivamente también es instrumento para ello. Su objeto principal es la protección de los derechos fundamentales restableciendo en su ejercicio a aquel que se vio privado de él. Por ello, la lógica de la anulación y la posterior
retroacción puede ser útil en algunos casos para dar tutela al derecho amagado, pero en otros supuestos no lo será.
Cuando se trate de dar tutela a derechos fundamentales sustantivos por regla general el reenvío al juez ordinario no
se muestra como una medida adecuada para restablecer al amparado en su derecho. Cfr. RUBIO LLORENTE F. “El recuso
de amparo constitucional”, en VARIOS AUTORES, La jurisdicción constitucional en España. La Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional: 1979-1994, Tribunal Constitucional-Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995, p. 166.
71
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|
INVIERNO
2009
REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS JURÍDICAS DE PUEBLA
REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS
JURÍDICAS DE PUEBLA, AÑO V, NO. 27
ENERO-JUNIO DE 2011, PP. 72-94
IUS
La acción de tutela en Colombia*
The Action of Guardianship in Colombia
Liliana Carrera Silva**
72
RESUMEN
ABSTRACT
La acción de tutela consagrada en la Constitución colombiana de 1991 es, sin duda, uno
de los dispositivos jurídicos más revolucionarios
dentro la trayectoria del llamado “nuevo constitucionalismo latinoamericano”. Este artículo,
además de reparar en el avance democrático
que ha supuesto esta garantía constitucional
en Colombia —al materializar la eficacia de los
derechos constitucionales en el día a día de los
ciudadanos—, se detiene en su marco jurídico y
hace una breve descripción de algunas de sus
características procesales..
Guardianship action embodied in the Constitution of Colombia in 1991 is undoubtedly one
of the most revolutionary legal devices in the
path of the “New Latin American constitutionalism.” This article, in addition to recognizing
the democratic progress that has brought this
constitutional guarantee in Colombia, to realize the effectiveness of the constitutional rights
of everyday citizens, stopping in its legal framework to give a brief description of some of
its procedural features.
PALABRAS CLAVE: Acción de tutela, garantía
constitucional, marco legal, características, legitimación procesal.
KEY WORDS: Action of guardianship, constitutional guarantee, legal framework, characteristics, procedural legitimacy [locus standi].
* Recibido: 20 de febrero de 2011. Aceptado: 25 de abril de 2011.
** Consultora en Latinoamérica de la Fundación Centro de Estudios Políticos y Sociales.
(carreraliliana@hotmail.com).
LA ACCIÓN DE TUTELA EN COLOMBIA
Sumario
1. Introducción
2. Origen y repercusiones de la acción de tutela en Colombia
3. Régimen constitucional y legal de la acción de tutela colombiana
A) Consagración constitucional
B) Régimen del Decreto Extraordinario o de facultades extraordinarias No. 2591 del 19
de noviembre de 1991
4. Características de la acción de tutela
A) Subsidiaria
B) Especificifidad de la acción de tutela y derechos objeto de tutela
C) Características de preferente, sumaria y eficaz de la acción de tutela
5. Legitimación activa y pasiva
A) Legitimación activa
B) Legitimación pasiva y actos impugnables mediante acción de tutela
6. A manera de conclusión
1. Introducción
Aunque el objeto de este escrito fundamentalmente va dirigido a realizar una
descripción puramente jurídica de la llamada acción de tutela consagrada en la
Constitución colombiana de 1991, nos resulta especialmente propicio —dentro
del actual marco constitucional latinoamericano— contextualizar más profundamente la carta constitucional colombiana en la que viene enmarcada, justificando tal vez así su fuerza transformadora en este país.
A nuestro juicio, la Constitución colombiana de 1991 hace parte de un fenómeno más amplio al que se le viene identificando doctrinariamente como el
“nuevo constitucionalismo latinoamericano”,1 el cual suele ser definido como
un proceso-“trayectoria”, que desde la década de los noventa fue adquiriendo
identidad propia en esta parte del continente y que supone un cambio de paradigma constitucional impregnado —de forma especialmente novedosa— de
la legitimidad que le imprimieron las asambleas constituyentes que les dieron
vida.
El nuevo constitucionalismo latinoamericano describe así el derrumbe del
tradicional Estado de derecho para dar paso al surgimiento de un Estado constitucional o, en otras palabras, la sustitución del “principio de legalidad” por la
1
MARTÍNEZ DALMAU, RUBÉN. “El proyecto de Constitución de Ecuador como último ejemplo del nuevo constitucionalismo
latinoamericano”, en Entre voces, No. 15, agosto-septiembre de 2008, pp. 67-71.
73
LILIANA CARRERA SILVA
74
prevalencia del “principio de constitucionalidad”, lo que supone a su vez aceptar
la activación, esta vez fortalecida, de todos los derechos que la Constitución
consagra, su redefinición y la de sus garantías. Estamos pues hablando de un
escenario donde la Constitución, sus principios, derechos y las garantías, lo “invaden” todo,2 arrogándose ahora el poder de exigir que toda expresión política,
social, jurídica, pública o privada, se amolden necesariamente a ellos.3
Hace parte de esta transformación constitucional latinoamericana la incorporación de dispositivos jurídicos que garanticen el total sometimiento de las
expresiones de poder —cualquiera que sea su origen, público o privado—, a la
Constitución y puntualmente a los derechos en ellas incorporados. La acción de
tutela consagrada en la Constitución colombiana de 1991 es un ejemplo claro
de dichos dispositivos.
Por otra parte, y partiendo de que cuando hablamos del nuevo constitucionalismo latinoamericano damos por descontado que los cambios conceptuales
vienen acompañados igualmente de transformaciones institucionales,4 la consagración de la acción de tutela como garantía procesal de los derechos fundamentales vino acompañada de la creación de la Corte Constitucional colombiana
como un organismo constitucional adscrito a la rama judicial del poder público
y encargado de asegurar la integridad y la supremacía de la Constitución. Su
creación fue considerada necesaria por la Asamblea Nacional Constituyente,
entre otras razones, porque un nuevo Estado constitucional exige la existencia
de un juez especializado en la interpretación y garantía de la efectividad de los
derechos constitucionales y, en general, de sus cláusulas.
Una vez realizada dicha precisión, pasemos a describir la estructura que va a
seguir este escrito. Después de hacer una breve referencia al origen histórico y
las repercusiones de la acción de tutela en Colombia, nos adentraremos ya en su
texto constitucional con el fin de analizar su consagración en el artículo 86 de
la carta. Desde el análisis de su Decreto reglamentario, nos detendremos en las
características de la acción de tutela. A partir de ellas, desarrollaremos algunos
aspectos sobre su procedencia (subsidiariedad) y sobre los derechos objeto de la
misma (especificidad). Para finalizar, analizaremos la legitimación activa y pasiva
de la acción, legitimación esta última desde la cual daremos un breve repaso a
los actos impugnables a través de la misma.
2
GUASTINI, RICCARDO. Estudios de teoría constitucional, Fontamara, México, 1999.
MARTÍNEZ DALMAU, RUBÉN. “Los nuevos paradigmas constitucionales de Ecuador y Bolivia”, en Tendencia, No. 9, marzoabril de 2009, p. 37.
4
GARGARELLA, ROBERTO. “El nuevo constitucionalismo latinoamericano: promesas e interrogantes”, en Revista Todavía,
No. 21, mayo de 2009.
3
LA ACCIÓN DE TUTELA EN COLOMBIA
2. Origen y repercusiones de la acción de tutela en Colombia
Tal vez el antecedente político más próximo a la promulgación de la Constitución colombiana de 1991 que da vida a la acción de tutela fue la fallida reforma
constitucional en 1988 y el consiguiente surgimiento de un movimiento estudiantil que cambió el rumbo constitucional del país casi inesperadamente. La
negativa a dicha reforma constitucional tiró por tierra la incorporación de la democracia participativa al texto constitucional de 1886 (entre otras cosas), lo que
llevó al movimiento estudiantil universitario a proponer la convocatoria de una
asamblea constituyente que renovara el consenso constitucional. El mecanismo
utilizado fue la inclusión de la denominada “séptima papeleta”5 en las elecciones de 1990. Aunque la iniciativa no fue aceptada oficialmente por el Consejo
Electoral colombiano, a la postre se contabilizó extraoficialmente dicha votación
reconociendo finalmente la Corte Suprema de Justicia su validez, ante la clarísima mayoría que apoyó la convocatoria. Así, en diciembre de 1990 se eligieron
democráticamente a los representantes de la Asamblea Nacional Constituyente,
la cual promulgó la nueva Constitución en 1991.
Esta Constitución vino a remplazar a la carta fundamental de 1886. Aunque dicha texto fue objeto de varias reformas en su proceso de adaptación a
las nuevas realidades económicas, políticas y sociales del país, lo cierto es que
durante sus más de 100 años de vigencia —y desde una perspectiva comparada
del derecho procesal y constitucional relativa a los derechos humanos— no se
produjo en Colombia ningún acercamiento o aproximación real a las instituciones del derecho de amparo hasta 1991. Esto resulta especialmente contrastante
si se compara con el desarrollo que dichas instituciones tuvieron en países como
México, Venezuela, Brasil o Argentina, en donde la justicia constitucional y las
instituciones de amparo —puntualmente con efectos interpartes— resultaban
para aquel entonces ya un hecho.6
Hasta 1991 este incomprensible apego al formalismo jurídico tradicional y
reaccionario colombiano, impregnó sistemáticamente de sospecha cualquier
intento de reconocimiento de instrumentos procesales autónomos, específicos
y directos de protección de los derechos constitucionales. Sin duda, desde su
instauración en la Constitución de 1991 (y no obstante sus detractores, la resistencia política e incluso judicial a la misma), la acción de tutela se ha convertido
5
Se denominó de esta manera porque era un voto (papeleta) adicional a las 6 existentes oficialmente para aquellas
elecciones: Senado, Cámara de Representantes, Asamblea Departamental, gobernador, Consejo Municipal y alcaldes.
6
ORTIZ GUTIÉRREZ, JULIO CÉSAR. “La acción de tutela en la Carta Política de 1991”, en Revista Jurisdictio, Bogotá, D.C., No.
1, año 1, segundo semestre de 2006.
75
LILIANA CARRERA SILVA
76
en la más importante institución procesal de rango constitucional en la historia
colombiana; ha supuesto una verdadera revolución judicial que ha traído aparejada el avance democrático más tangible en el país al materializar la eficacia de
los derechos constitucionales en el día a día, en la cotidianidad más evidente
de los colombianos. Ha permitido el desmontaje de privilegios, la promoción de
una cultura democrática fundada en la persona y sus derechos, en los valores
del Estado social al adoptar el camino de la fundamentalización de algunas
manifestaciones de los derechos sociales y económicos y aun de otros derechos
colectivos, bajo las reglas de su conexidad con los derechos fundamentales y las
del mínimo vital que se han proyectado en materia de protección de los derechos
a la salud, a la seguridad social y a la remuneración mínima, vital y móvil. Ha
ahondado en el abandono de la idea de subordinación del ciudadano al poder
per se, ya sea público o privado. Después de casi 20 años de vida de la Constitución colombiana, la acción de tutela ha sido, sin duda, el mecanismo más importante consagrado por ella en materia de defensa de los derechos fundamentales
y el más cercano a los ciudadanos tal y como puede extraerse de las estadísticas
que en el 2010 dio a conocer el Consejo Superior de la Judicatura, mismas que
señalan que desde la entrada en vigencia de la Constitución, cuatro millones de
acciones de tutelas han sido instauradas en los distintos despachos judiciales del
país, convirtiéndose así en la acción más utilizada por los colombianos. Tutelas
sobre temas muy disímiles: situación de presos, homosexualismo, quejas de estudiantes, tragedia de los desplazados, peticiones de pensión y salud, derechos
de los trabajadores, alcance de la libertad de información, etcétera, representan
el día a día del ejercicio de este instrumento de amparo.
No obstante, el reconocer la importancia jurídica, social o histórica de la
acción de tutela en Colombia no puede significar abstraerse tercamente de algunas de las duras realidades que su instauración ha supuesto en la práctica. La
tutela, al ser intuida por los ciudadanos como una garantía eficaz, expedita y
desprovista de formalidades, ha relegado e incluso deslegitimado el sistema de
acciones ordinarias ya sean civiles o administrativas, por su lentitud, complejidad
e ineficacia. A la congestión que esto ha supuesto, muchos le achacan también
una preocupante desarticulación institucional y una grave inseguridad jurídica.
Sin embargo, lo cierto es que, sin desmentir la realidad “traumática” en cierta
medida que ha supuesto la instauración de la tutela y las competencias del
Tribunal Constitucional, resultaría totalmente incierto culpabilizar a la tutela,
sin reconocer que más bien ella se ha constituido en la a veces problemática
solución a un sistema de justicia ineficaz.
LA ACCIÓN DE TUTELA EN COLOMBIA
3. Régimen constitucional y legal de la acción
de tutela colombiana
A)
Consagración constitucional
La acción de tutela se encuentra consagrada en el artículo 86 de la Constitución
colombiana de 1991.
Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en
todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados
por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita
la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la
Corte Constitucional para su eventual revisión.
Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de
defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre
la solicitud de tutela y su resolución.
La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte
grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle
en estado de subordinación o indefensión.
Partiendo del contenido de este artículo, podemos definir la acción de tutela
como una “acción judicial subsidiaria, residual y autónoma, dirigida a permitir
el control constitucional de las acciones u omisiones de todas las autoridades
públicas y excepcionalmente de los particulares”, pudiendo ser interpuesta “por
cualquier persona para la defensa pronta y efectiva de los derechos fundamentales cuando ello resulte urgente para evitar un perjuicio irremediable o cuando
no exista otro medio de defensa judicial que sirva para tales efectos”.7
La misma Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela es una
institución procesal prevista para proteger los derechos fundamentales de las
personas cuando sean o puedan ser vulnerados por parte de una autoridad pública y excepcionalmente, ciñéndose a ciertos supuestos, podrá también inter7
BOTERO MARINO, CATALINA. La acción de tutela en el ordenamiento constitucional colombiano, Escuela Judicial Rodrigo
Lara Bonilla-Consejo Superior de la Judicatura, Bogotá, D.C., 2006, pp. 11 y 12.
77
LILIANA CARRERA SILVA
ponerse contra personas privadas (oponibilidad de los derechos fundamentales
frente a particulares).
Igualmente, queda claro que el juez constitucional debe en estos casos administrar justicia de manera expedita en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, dictando las órdenes que considere pertinentes para salvaguardar y proteger los derechos fundamentales de las personas.
Respecto a la competencia para conocer de la acción de tutela, el artículo
241, numeral 9, de la Constitución, señala que:
A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá
las siguientes funciones:
9o. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas
con la acción de tutela de los derechos constitucionales.
B) Régimen del Decreto Extraordinario o de facultades extraordinarias
No. 2591 del 19 de noviembre de 1991
78
Este Decreto representa, en sentido material, la regulación del trámite de la
acción de tutela. Hay varios temas relevantes que podrían mencionarse de forma extensa en este escrito, pero dadas las características y máxima extensión
permitida para el mismo, resulta imposible hacerlo. Valga la pena, en todo caso,
reseñar a grandes rasgos sólo algunos: sus principios y objeto; los derechos
objeto de tutela; las reglas de interpretación de los derechos objeto de tutela;
cuándo procede la acción y cuáles son sus causales generales de improcedencia;
las reglas generales en materia de competencia y las condiciones de procedencia
de la acción para activar su oponibilidad frente a particulares. Por otra parte
y específicamente en el penúltimo artículo del Decreto, el 54, se ordena a las
instituciones educativas el estudio de la acción de tutela, lo cual resulta especialmente importante, no sólo porque con ello se cumple directamente una
disposición también constitucional (artículo 41), sino también porque la tutela
así cumple su función de generación de cultura democrática.
Ampliando brevemente algunos de los contenidos del Decreto, podemos decir
respecto al objeto, por ejemplo, que éste, siguiendo lo establecido por el artículo
86 de la Constitución, es desarrollado en el artículo 1o. señalando que “toda persona tendrá derecho a la acción de tutela para reclamar ante los jueces en todo
momento y lugar”, agregando a lo ya dispuesto constitucionalmente, que para
interponerla “todos los días y horas son hábiles”. El mismo artículo 1o. agrega
LA ACCIÓN DE TUTELA EN COLOMBIA
un dato importante, más si se coloca en el contexto histórico político colombiano: “La acción de tutela procederá aún bajo estados de excepción”. En este
sentido, el mismo artículo aclara que “Cuando la medida excepcional se refiera
a derechos, la tutela se podrá ejercer por los menos para defender su contenido
esencial, sin perjuicio de las limitaciones que la Constitución autorice y de lo
que establezca la correspondiente ley estatutaria de los estados de excepción”
(las cursivas son nuestras).
Los artículos 2o. y 4o. del Decreto refieren a los derechos objeto de tutela y
su interpretación, los cuales serán desarrollados de forma independiente y más
ampliamente en el numeral 3.B de este escrito.
En cuanto a los principios a los que se debe ceñir el trámite de la acción de
tutela, éstos vienen reflejados en el artículo 3o. del Reglamento en cuestión. Éste
(el trámite), por tanto, “se desarrollará con arreglo a los principios de publicidad,
prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia”.
En lo que se refiere a las causales generales de improcedencia, resultan una
suerte de desarrollo de la característica de subsidiariedad de la misma. Se trata
pues, según el artículo 6o. del Decreto, de concretar la exigencia de supeditación
del ejercicio de la acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial, regla
o principio éste que encuentra sólo una excepción: que la acción busque evitar
la consumación de un perjuicio irremediable. Además de las 5 causales señaladas
en este artículo, existe otra indicada en el artículo 38, que viene a decretar el
rechazo de la acción “Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma
acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante
varios jueces o tribunales”.
Las reglas generales de competencia vienen señaladas en el artículo 37 del
Decreto 2591. En él se señala que conocerán de la acción de tutela, a prevención
y en primera instancia, los jueces con jurisdicción en el lugar donde ocurre la
violación o amenaza del derecho fundamental.
Como esta regla abrió la posibilidad de existencia de varios jueces competentes simultáneos en un solo lugar, se expidió el Decreto Reglamentario 306 de
1992, modificado luego por el Decreto 1382 de 2000, “mediante los cuales se
establecen reglas para el reparto de la acción de tutela”, con el que se regulan
las competencias de los jueces para recibir y tramitar las demandas de tutela.
Así pues, la Constitución —y los decretos reglamentarios que desarrollan el
tema competencial de la acción— asignan a todos los jueces de la República8 la
competencia para conocer acciones de tutela y asigna a la Corte Constitucional
colombiana, en aras de garantizar la igualdad y seguridad jurídica, la función
8
Sólo se exceptúan los jueces penales militares, la jurisdicción especial indígena y los jueces de paz.
79
LILIANA CARRERA SILVA
de unificar la jurisprudencia constitucional. Esto enmarca a la acción de tutela
dentro de un sistema de control constitucional mixto, ciertamente complejo y
algo abigarrado, pero que permite un amplio acceso a la justicia por parte de
todos los ciudadanos en busca de garantizar los derechos constitucionales.
4. Características de la acción de tutela
Como antes señalamos, la acción de tutela posee ciertas características cuya
descripción nos permitirá simultáneamente analizar sus aspectos procesales.
La acción de tutela colombiana es subsidiaria o residual, específica, inmediata,
sencilla o informal, eficaz, preferente y sumaria.
A)
80
Subsidiaria
La subsidiariedad, además de ser una característica de la acción, constituye una
causal de improcedencia de radical importancia. Desde esta perspectiva, se confirma que la finalidad de la acción de tutela no es la de sustituir medios judiciales
existentes, sino por el contrario, garantizar su agotamiento. Por tanto, si el juez
llegase a identificar la existencia de algún medio judicial pertinente para la protección del derecho, debe declarar la improcedibilidad de la acción de tutela. No
obstante, se ha previsto una excepción a dicha regla que coloca en cabeza del
juez competente el deber de analizar, caso por caso, no sólo la existencia o no de
medios judiciales alternativos, sino además, su idoneidad y eficacia para proteger
el derecho amenazado o vulnerado. Teniendo en cuenta que de lo que se trata
es de proteger efectivamente los derechos fundamentales, si dicha idoneidad9
y eficacia quedan en entredicho, se activaría la excepción, siempre y cuando se
cumpla otra condición: que el perjuicio sea irremediable. Si se cumpliesen estas
dos premisas, el amparo constitucional resultaría procedente. En síntesis, podríamos decir que aun existiendo otro medio judicial alternativo, la acción de tutela
puede utilizarse como mecanismo transitorio (artículo 8o. del Decreto 2591/91),
siempre que aquél no resulte idóneo y eficaz para evitar un perjuicio calificado
de irremediable. Esta irremediabilidad, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana, sólo puede darse por existente cuando el perjuicio sea
inminente, urgente, grave e impostergable.10
9
Según jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana, se entiendo por idóneos, los recursos ordinarios y
extraordinarios de defensa judicial. Sentencias C-543/93; T-327/94; T-054/03.
10
En efecto, la Corte Constitucional, a través de su jurisprudencia, ha señalado que por perjuicio irremediable se en-
LA ACCIÓN DE TUTELA EN COLOMBIA
Valga la pena aclarar también, que cuando esta utilización excepcional de la
acción de tutela es procedente —como mecanismo transitorio— y la solicitud de
protección hecha por el demandante prospera, por una parte nace la obligación
a cargo del mismo de instaurar dentro de los cuatro meses siguientes al fallo
de tutela, la acción judicial ordinaria respectiva, de lo cual se deduce por otra,
que el fallo del juez de tutela permanecerá vigente “sólo durante el término que
la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción
instaurada por el afectado”.11
B)
Especificifidad de la acción de tutela y derechos objeto de tutela
De la misma forma que desde la descripción de la subsidiariedad como característica de la acción de tutela fue posible analizar algunas causales de improcedencia del trámite que la sustancia, de la descripción de la especificidad como
característica de la misma, podremos analizar los derechos objeto de este amparo
constitucional. Así pues, del hecho de que la acción de tutela sólo se oriente a la
protección de una clase particular de derechos, se deduce su carácter específico.
La primera aproximación posible para conocer cuáles son los derechos “específicos” cuya protección persigue la acción de tutela, la encontramos nuevamente en lo establecido en la Constitución colombiana.
En su artículo 86, puntualmente en su inciso 1, indica que “Toda persona
tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces […], la protección inmediata
de sus derechos constitucionales fundamentales […]” (las cursivas son nuestras).
Por su parte, en el artículo 85 se establecen cuáles son los derechos fundamentales que son de aplicación inmediata, remitiendo a los artículos 11 (derecho
a la vida); 12 (integridad personal); 13 (derecho a la igualdad); 14 (reconocimiento de la personalidad jurídica); 15 (derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, habeas data); 16 (al libre desarrollo de la personalidad);
tiende aquel que es inminente, urgente, grave e impostergable. Inminente es aquel “que amenaza o está por suceder
prontamente”. El perjuicio adquiere la calidad de urgente cuando por su naturaleza obliga al juez a dar una “respuesta
proporcionada a la prontitud”. Respecto a la gravedad del perjuicio, ésta se refiere a la “gran intensidad del daño o
menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona”. Finalmente, el perjuicio es impostergable cuando
exige del juez dar una “respuesta adecuada, oportuna y eficaz para restablecer el derecho”. Corte Constitucional,
sentencias T-225/93; T-202/94; T-640/96; SU-039/97; T-173/97; T-269/97; T-504/00; T-859/03; T-222/04; T-401/04;
T-827/04. Por su parte, el Decreto 2591 de 1991, en su artículo 6o., numeral 1, inciso final, definía el perjuicio
irremediable como aquel que sólo podía ser reparado mediante indemnización. Dicha disposición fue declarada
inconstitucional por parte de la Corte Constitucional.
11
CIFUENTES MUÑOZ, EDUARDO. “La acción de tutela en Colombia”, en Ius et Praxis, año 3, Universidad de Talca, Facultad
de Ciencias Jurídicas y Sociales, Talca, Chile, 1997, pp. 165-174. Véase también en este sentido sentencias de la Corte
Constitucional C-543/93; T-327/94; T-054/03.
81
LILIANA CARRERA SILVA
82
17 (derecho a la libertad en todas sus formas); 18 (a la libertad de conciencia);
19 (a la libertad de cultos); 20 (derecho de expresión y de información); 21 (a la
honra y al buen nombre); 23 (derecho de petición); 24 (de libre circulación); 26
(a la libertad de escoger profesión y oficio); 27 (libertad de enseñanza, aprendizaje investigación y cátedra); 28 (derecho de libertad salvo mandamiento escrito
de autoridad judicial competente); 29 (al debido proceso); 30 (habeas corpus);
31 (a apelación o consulta de las sentencias judiciales); 33 (a no declarar contra
sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del
cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil); 34 (a no
ser sometido a las sanciones de destierro, prisión perpetua o confiscación); 37 (a
las libertades de reunión y manifestación) y 40 (derechos políticos).
La Constitución igualmente hace referencia a los derechos objeto de tutela en
su artículo 94. En él se establece que “La enunciación de los derechos y garantías
contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes no
debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona
humana, no figuren expresamente en ellos” (las cursivas son nuestras). Se trata
aquí de los llamados derechos fundamentales innominados, los cuales analizaremos más adelante.
Pasando al reglamento de la acción de tutela, el Decreto 2591 de 1991, en su
artículo 2o., disponía que “La acción de tutela garantiza los derechos constitucionales fundamentales. Cuando una decisión de tutela se refiera a un derecho
no señalado expresamente por la Constitución como fundamental, pero cuya
naturaleza permita su tutela para casos concretos, la Corte Constitucional le
dará prelación en la revisión de esta decisión”.
Sin embargo, dicho artículo, al igual que los numerales 1, 2 y 9 del artículo 42
de este Decreto (que señalaban expresamente los derechos constitucionales que
podían reclamarse por vía de tutela contra las actuaciones de los particulares)
fueron declarados inexequibles por parte de la Corte Constitución mediante las
sentencias C-018/93 y C-134-94.
En definitiva, puede afirmarse que a diferencia de otras Constituciones latinoamericanas como la venezolana (artículo 27), la ecuatoriana (artículo 88) y la
boliviana (artículo 128) —también enmarcadas dentro del nuevo constitucionalismo latinoamericano— y que hacen objeto de sus instituciones de amparo la
totalidad de los derecho constitucionales, la Constitución colombiana no resulta
tan explícita respecto a cuáles son los derechos objeto de acción de tutela. En
buena medida la labor de definir la fundamentalidad de los derechos para que
puedan considerarse objeto de la tutela constitucional, le ha correspondido a la
Corte Constitucional.
LA ACCIÓN DE TUTELA EN COLOMBIA
Remitiéndonos a una de las sentencias más emblemáticas de la Corte en este
sentido, esta institución
[...] no ha dado una respuesta inequívoca sobre el concepto de derechos fundamentales. Su postura ha oscilado entre la idea de que se trata de derechos subjetivos de
aplicación inmediata y la esencialidad e inalienabilidad del derecho para la persona.
Entre estos dos extremos se han presentado varias posturas teóricas. De la línea dogmática de la Corte Constitucional no es posible establecer un concepto claro y preciso
de derecho fundamental. Ello no quiere decir que esta línea deba ser abandonada,
sino que exige su sistematización, pues la Constitución no define qué se entiende
como derechos fundamentales y, por otro lado, autoriza reconocer como tales, derechos no positivizados. A partir de dicho análisis es posible recoger la jurisprudencia de
la Corte Constitucional sobre el concepto de derechos fundamentales, teniendo como
eje central la dignidad humana, en tanto que valor central del sistema y principio
de principios. Será fundamental todo derecho constitucional que funcionalmente
esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo.
Es decir, en la medida en que resulte necesario para lograr la libertad de elección de
un plan de vida concreto y la posibilidad de funcionar en sociedad y desarrollar un
papel activo en ella. Tal necesidad no está determinada de manera apriorística, sino
que se define a partir de los consensos (dogmática del derecho constitucional) existentes sobre la naturaleza funcionalmente necesaria de cierta prestación o abstención
(traducibilidad en derecho subjetivo), así como de las circunstancias particulares de
cada caso (tópica).12
Partiendo, pues, de una interpretación histórica, sistemática y axiológica, la
Corte Constitucional colombiana ha adoptado el criterio según el cual la carta
constitucional colombiana estableció una suerte de “catálogo abierto de derechos fundamentales”13 en contraposición a un listado taxativo de derechos, el
cual restringiría el ámbito de protección del amparo constitucional a los derechos
contemplados expresamente en el capítulo 1 del título II que lleva por título De
los derechos fundamentales, lo cual resultaría imposible al menos por 2 razones:
a) Por una parte, dicho capítulo contempla derechos que no obstante estar
ubicados en él, dada su naturaleza, contenido y estructura, o no pueden calificarse como “fundamentales” en el sentido de su judiciabilidad
12
Sentencia T-227/2003. Magistrado ponente: Eduardo Montealegre. Véanse también sentencias T-002/92; T-406/92.
Asimismo, consultar CHINCHILLA HERRERA, TULIO ELÍ. ¿Qué son y cuáles son los derechos fundamentales?, Temis, Bogotá,
1999, pp. 55 y 92.
13
Sobre la diversas posturas constitucionales en cuanto a los catálogos de derechos fundamentales contemplados
en ellas, véase ROLLA, GIANCARLO. Derechos fundamentales. Estado democrático y justicia constitucional, UNAM, Instituto
de Investigaciones Jurídicas, México, 2002.
83
LILIANA CARRERA SILVA
a través de la tutela, o no pueden ser protegidos sin desarrollo normativo
previo. Puntualmente, los artículos 22 (paz), 25 (trabajo), 32 (derecho de
aprehender a un delincuente en situación de flagrancia), 35 (prohibición
de extradición por delitos políticos o por hechos preconstitucionales), 36
(asilo), 38 (asociación) y 39 (sindicación), del capítulo 1 del título II (De
los derechos fundamentales) no son de aplicación inmediata y por tanto
aunque están dentro del capítulo de los derechos fundamentales no son
automáticamente objeto de la acción de tutela. El caso más ejemplificante
lo encontramos en el derecho a la paz consagrado en el artículo 22 de la
Carta. Respecto a este derecho, la Corte, sin menospreciar la trascendentalidad de mismo dentro del ordenamiento constitucional colombiano, reconoce que al ser imposible individualizar su ejercicio o derivar del mismo
derecho o deberes específicos por parte del juez de tutela “no se trata de
un derecho fundamental, por lo cual no tiene reserva de ley estatutaria”.14
b) La segunda razón fundamental que confirma que la Constitución colombiana establece un catalogo abierto de derechos tutelables y no un listado
cerrado y restringido a los derechos recogidos en el capítulo 1 del título
II, es que en el mismo texto constitucional —pero fuera del capítulo 1 del
título II— se fundamentalizan otros derechos. Es el caso de los derechos
consagrados en el artículo 44, colocados en cabeza específicamente de los
niños y que sólo son fundamentales en la medida en que protegen a los
mismos por expreso mandato constitucional. Así, se consideran fundamentales, por ejemplo, el derecho a “tener una familia y no ser separados de
ella”, al “cuidado” y al “amor”.
84
A raíz de esto, nos parece pertinente, dadas las características de síntesis que
exige este escrito, la selección que Catalina BOTERO MARINO realiza en su libro de
6 criterios de fundamentalidad de los derechos a partir del análisis de la jurisprudencia de la Corte Constitucional.15 Sin pretender involucrar en ellos todos
los criterios posibles o la mixtura que proponen algunos derechos, respecto de los
mismos la escritora propone los siguientes:
1) Derechos de aplicación inmediata, que son aquellos enunciados expresamente en el artículo 85 de la carta.
2) Derechos subjetivos contenidos en el capítulo 1 del título II de la carta,
siempre y cuando su estructura y contenido permitan la aplicación de su
14
15
Corte Constitucional, sentencias T-008/92, C-055/95 y C-339/98.
BOTERO MERINO, CATALINA. op. cit., pp. 15 y ss.
LA ACCIÓN DE TUTELA EN COLOMBIA
inmediatez judicial (se exceptúa el derecho a la paz, como ya se dijo) o su
contenido haya sido desarrollado de forma independiente a través de una
ley destinada a ello (derecho de asilo, por ejemplo).
3) Derechos fundamentales por expreso mandato constitucional (es el caso de
los derechos fundamentales de los niños).
4) Derechos que integran el bloque de constitucionalidad (strictu sensu).
5) Derechos innominados.
6) Derechos fundamentales por conexidad.
Como ya hemos dejado referenciados los tres primeros sólo haremos referencia al 4o., 5o. y 6o. tipos de derechos fundamentales.
a. Los derechos fundamentales que integran el bloque
de constitucionalidad (strictu sensu)
Las referencias al bloque de constitucionalidad, ya fuera en sentido estricto
o amplio, no aparecen en la jurisprudencia de la Corte Constitucional hasta
1995. Fue sólo hasta entonces que la Corte empezó a legitimar ciertas normas
y principios supranacionales (referidos a la aplicación del derecho internacional
de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario) que por
encontrarse incorporados en la carta de forma tácita o expresa servían como
parámetros de control constitucional. Así, a partir de la interpretación de los
artículos 9o., 53, 93, 94 y 214 de la Constitución,16 la Corte Constitucional
empezó a construir dicho bloque, consolidándose finalmente en 1998 en la
sentencia C-191/98.
El bloque de constitucionalidad en sentido estricto se refiere a aquellas normas y principios que aparezcan o no directamente en la Constitución, poseen
16
El artículo 9o. reconoce que las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el
respeto por la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional
aceptados por Colombia. El artículo 53 declara que “los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna”. El artículo 93, en su inciso primero, contiene el bloque de constitucionalidad en sentido estricto, dando prevalencia cuando se declaran estados de excepción, a “Los tratados y convenios
internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación” en
el orden interno. En la segunda parte de dicho artículo, se deja expresado el bloque amplio constitucional cuando
se señala que “Los derechos y deberes consagrados en esta Carta se interpretarán de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”. El artículo 94 por su parte, establece que “La
enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes,
no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente
en ellos”. Finalmente, el artículo 214, que al regular los estados de excepción dice en su numeral 2: “No podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales. En todo caso se respetarán las reglas del derecho
internacional humanitario”.
85
LILIANA CARRERA SILVA
su misma fuerza vinculante.17 Está compuesto entonces por los principios directamente establecidos en el texto constitucional, por las normas que consagran
derechos que hacen parte de tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, que no pueden ser suspendidos en estados de excepción
y las normas del derecho internacional humanitario.
El bloque de constitucionalidad lato sensu se refiere a normas de diversa
jerarquía que por lo general no son susceptibles de amparo constitucional. Su
utilidad viene dada por su labor interpretativa meramente instrumental para el
análisis de disposiciones constitucionales y para desarrollar el control de constitucionalidad de las leyes. Al ser de jerarquía diversa no discuten la eficacia de las
normas de rango constitucional ni consagran derechos fundamentales tutelables
en principio. Un ejemplo claro de esta clase de normas son los tratados de límites
fronterizos (CP, artículo 101) o las leyes orgánicas y estatutarias.
b. Derechos fundamentales innominados
En virtud del artículo 94 de la Constitución, la enunciación de los derechos contenidos en la Constitución y en los tratados internacionales no debe entenderse
como negación de otros que, “siendo inherentes a la persona”, no se encuentren
expresamente contemplados.
Por su parte, el artículo 2o. del decreto 2591, ordena a la Corte Constitucional
dar prelación a la revisión de sentencias de tutela referidas a derechos no señalados expresamente en la Constitución como fundamentales.
Se trata de derechos como la dignidad humana,18 el mínimo vital,19 la seguridad personal frente a riesgos extraordinarios20 y la estabilidad laboral reforzada
de sujetos de especial protección constitucional,21 todos ellos reconocidos por
la Corte Constitucional en ejercicio de su función de intérprete supremo de la
Constitución.
86
17
Arango Olaya, Mónica. “El bloque de constitucionalidad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana”,
Precedente, Anuario Jurídico 2004, Centro de Investigaciones Sociojurídicas, Universidad Icesi, Calí, Colombia, 2008.
18
Corte Constitucional, sentencias T-881/02; T-881/02; T-881/02.
19
La Corte ha definido en sentencia T-011/98 el mínimo vital como “los requerimientos básicos indispensables para
asegurar la digna subsistencia de la persona y su familia, no solamente en lo relativo a alimentación y vestuario sino
en lo referente a salud, educación, vivienda, seguridad social y medio ambiente, en cuanto factores insustituibles
para la preservación de una calidad de vida que, no obstante su modestia, corresponde a las necesidades más elementales del ser humano”. También véanse sentencias: T-426/92; T-263/97; T-1103/00; T-005/95; T-500/96; T-289/98;
T-426/92; T-011/98.
20
Corte Constitucional, sentencia T-719/03.
21
Corte Constitucional, sentencias C-470/97; T-576/98; T-689/04; C-470/97; T-1328/01; T-203/04; T-792/04; T-519/03;
T-689/04; T-530/05; C-470/97; T-925/04; T-519/03; T-469/04; T-934/05.
LA ACCIÓN DE TUTELA EN COLOMBIA
Estaríamos pues frente a derechos básicos e interdependientes, necesarios
para garantizar las mínimas condiciones de respeto del derecho a la vida y como
tales, “inherentes a la persona humana”. Así, según la Corte, dicha naturaleza,
junto a su relación con el derecho internacional de los derechos humanos, permite su amparo preferente.
c. Derechos fundamentales por conexidad
Nuevamente encontramos sustento para la viabilidad de la acción de tutela respecto a estos derechos, en los artículos 94 de la carta constitucional y 2o. del
decreto 2591 de 1991.
La Corte Constitucional colombiana, con base en ellos, ha considerado que la
acción de tutela también opera o es procedente –aunque de manera excepcional– para la protección de derechos constitucionales o legales que no ostenten
el rango de fundamentales, siempre y cuando guarden una especial relación de
conexidad y una dependencia directa con otro(s) de carácter fundamental. Así,
aunque un derecho no ostente en sí mismo el carácter de fundamental, si de
su vulneración un auténtico derecho fundamental se pudiera ver afectado, la
oponibilidad de la tutela se activa.
Esto supone alcances realmente trascendentes para algunos derechos tradicionalmente vistos y catalogados como no judicializables. Los derechos económicos, sociales y culturales previstos en el capítulo 2 del título II de la carta, o los
derechos colectivos consagrados en el capítulo 3 del título II de la Constitución
(cuyo contenido prestacional no exige en principio del Estado, más que ser desarrollados de manera progresiva), empiezan a ser objeto de tutela constitucional,
siempre y cuando se demuestre que su vulneración se encuentra en estrecha
relación con la de un derecho fundamental.22
Puede decirse entonces, como lo señala Julio César ORTIZ,23 que en Colombia
se ha dado un proceso de fundamentalización de los derechos sociales en el
que la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha protegido derechos
sociales de rango constitucional, fundamentándose en su conexidad con los
derechos fundamentales —sobre todo derechos innominados como la dignidad
22
“Los derechos fundamentales por conexidad son aquellos que no siendo denominados como tales en el texto
constitucional, sin embargo, les es comunicada esta calificación en virtud de la íntima e inescindible relación con
otros derechos fundamentales, de forma que si no fueron protegidos en forma inmediata los primeros se ocasionaría
la vulneración o amenaza de los segundos”. Corte Constitucional, sentencia T-571/92.
23
ORTIZ GuTIÉRREZ, JULIO CÉSAR. “Los derechos fundamentales en el ordenamiento constitucional de Colombia. Una
aproximación a la jurisprudencia de la corte constitucional”, en Derecho constitucional para el siglo XXI. Actas del
VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Aranzadi, España, 2006, p. 50.
87
LILIANA CARRERA SILVA
humana o el mínimo vital—, protegiendo a la postre de esta forma el contenido
básico de algunos derechos económicos y sociales y creando un medio idóneo
para el logro de la igualdad sustancial o “real y efectiva derechos”. Derechos
como la salud,24 la seguridad social o la remuneración mínima, vital y móvil y la
efectividad de otros derechos fundamentales, como las libertades civiles y políticas, dan buena muestra de ello.
De igual forma, y siguiendo también las reglas de la conexidad, la Corte
Constitucional también ha extendido por vía jurisprudencial los alcances de
la acción de tutela a otros derechos constitucionales como los colectivos y del
ambiente.25
d. Derechos más invocados a través de la acción de tutela
Según estudios de la Defensoría del Pueblo colombiana, para 2003 los derechos
de petición, salud y vida, individualmente, registraron entre 51,000 y 53,000
tutelas presentadas. Esta tendencia fue variando a lo largo de los años subsiguientes convirtiéndose el derecho a la salud en el más invocado (superando a
los de petición y a la vida). Para 2006 —por sí solo— la protección del derecho
a la salud supuso la presentación de 99,229 acciones de tutela, cifra que se consolidó en 2007 y 2008, superando en 30,000 tutelas al de derecho de petición,
lo que supone un incremento de 275% entre los años 2003 y 2008.
También los derechos al debido proceso y la defensa han experimentado un
aumento significativo como objeto de acción de tutela, pasando de 23,920 en
2003, a 44,364 en 2008. Por su parte, los derechos económicos, sociales y culturales presentan igual tendencia al alza, pasando de 19,239 tutelas presentadas
para su defensa en 2003, a 77,268 en 2008.26
C)
88
Características de preferente, sumaria y eficaz de la acción de tutela
Hasta aquí hemos hablado de dos características de la acción de tutela, que a su
vez nos han permitido desarrollar su procedibilidad (la acción de tutela es subsidiaria) y los derechos objeto de la misma (cuando hablamos de su especificidad).
Ahora bien, la acción de tutela además de subsidiaria y específica es preferen24
Corte Constitucional, sentencias T-344/99; T-457/01.
Corte Constitucional, sentencias SU-1116/01; T-771/01; T-123/99; SU-442/97; T-028/94; T-226/95; SU-1116/01.
26
POVEDA, XIMENA y RAMÍREZ, NÉSTOR. Principales derechos invocados en las acciones de tutela en Colombia: 20032008, Corporación Excelencia en la Justicia. Disponible en: http://www.cej.org.co/justiciometros/2189-principalesderechos-invocados-en-las-acciones-de-tutela-en-colombia-2003-2008.
25
LA ACCIÓN DE TUTELA EN COLOMBIA
te, sumaria y eficaz. Preferente porque el juez debe tramitarla con prelación a
cualquier otro asunto de su competencia y dentro de unos plazos perentorios
e improrrogables. La excepción a esta regla sólo la encuentra el juez de tutela
en la tramitación de la acción de habeas corpus. Es sumaria por la brevedad
exigida en su procedimiento, y es eficaz porque indefectiblemente exige del juez
un pronunciamiento de fondo, esto es, concediendo o denegando el amparo del
derecho reclamado.
La regulación constitucional de estas características se localiza nuevamente
en el artículo 86 de la Constitución colombiana, incisos 1 y 3. Inciso 1: “Toda
persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario”, e inciso 3: “En
ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su
resolución”.
Por su parte, el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 1o. refleja esta preferencia y sumariedad agregando en su artículo 3o. “el trámite de la acción de tutela
se desarrollará con arreglo a los principios de economía, celeridad y eficacia”.
Ahora bien, aunque el trámite deba ser breve, sumario e informal, esto no
puede suponer para el juez —desde ningún punto de vista— la posibilidad de
fallar sin recaudar primero material probatorio sobre el cual sostener su fallo. Si
bien el artículo 22 del Decreto 2591 de 1991 prevé que tan pronto el juez “llegue
al convencimiento respecto de la situación litigiosa, podrá proferir el fallo sin
necesidad de practicar las pruebas solicitadas”, no se puede colegir de allí que
se pueda “conceder o negar la protección pedida sin que medie prueba, por lo
menos sumaria, de los hechos alegados o de aquellos que sean relevantes para
fundar el fallo”.27
5. Legitimación activa y pasiva
A)
Legitimación activa
89
El artículo 86 de la Constitución señala que “Toda persona tendrá acción de
tutela para reclamar ante los jueces […] la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales […]” (las cursivas son nuestras).
A tenor de lo anterior, la acción de tutela da una legitimidad activa amplia
reflejada a su vez en el Decreto 2591 de 1991en su artículo 10, aunque de forma
más matizada.
27
Corte Constitucional, auto 060/96.
LILIANA CARRERA SILVA
Según este Decreto, la acción de tutela puede ser ejercida “por cualquier
persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien
actuará por sí misma o a través de representante”, agregando que en este evento específico “los poderes se presumirán auténticos”. A continuación, el mismo
artículo 10 indica que “También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el
titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa”,
para terminar señalando que cuando esta circunstancia ocurra deberá manifestarse así en la solicitud. Igualmente, en dicho artículo se les otorga legitimidad
activa al defensor del pueblo y los personeros municipales (representantes de la
Defensoría a nivel local).
En síntesis, la acción de tutela colombiana puede ser interpuesta por:
a) Cualquier persona natural ante la vulneración o amenaza de sus derechos
fundamentales. Se trata pues del ejercicio directo de la acción que no
depende del cumplimiento de ninguna condición subjetiva (edad,28 formación, nacionalidad,29 origen raza).30
b) Personas jurídicas a través de representante legal.31
c) Abogado titulado en calidad de apoderado judicial (en tal caso debe adjuntar el poder correspondiente).32
d) Agente oficioso que actúe en nombre de una persona determinada que no
esté en condiciones de promover su propia defensa, circunstancia que debe
manifestarse en la solicitud y acreditarse procesalmente.33
e) Defensor del pueblo (como parte del Ministerio público colombiano) o los
personeros municipales,34 en nombre de cualquier persona que se lo solicite, o en nombre de la persona que según su juicio se halle en condiciones
de desamparo o de indefensión, sin perjuicio del derecho que le asiste a
los interesados.
90
En este último caso, el defensor es, junto con el agraviado, la parte procesal
de la demanda. El defensor tiene adicionalmente el deber de representar a los
colombianos que residan en el exterior y cuyos derechos constitucionales fundamentales estén siendo violados o amenazadas por una autoridad pública de la
República para interponer acción de tutela. El defensor del pueblo puede delegar
28
29
30
31
32
33
34
Corte Constitucional, sentencias T-079/94 T-090/94; T-378/94.
Corte Constitucional, sentencias T-380/98, T-269/08.
Corte Constitucional, sentencia T-459/92.
Corte Constitucional, sentencias T-445/94; T-573/94; T-133/95; T-142/96; T-201/96; T-238/96; T-462/97.
Corte Constitucional, sentencias T-550/93, T-572/93, A. 025/94, T-066/94, T-293/94, T-314/95.
Corte Constitucional, sentencias T-419/01, T-271/06, T-679/07 T-647/08.
Corte Constitucional, sentencia T-420/97.
LA ACCIÓN DE TUTELA EN COLOMBIA
expresamente en los personeros municipales (nivel local) la facultad de interponer las acciones de tutela pertinentes, o hacerse representar en dichas causas.
B) Legitimación pasiva y actos impugnables mediante
acción de tutela
El artículo 86 de la Constitución y su Decreto reglamentario (artículo 5o.), señalan con total claridad que toda persona que vea afectados sus derechos fundamentales —o de similar naturaleza— por la acción o la omisión de una autoridad
pública35 o —en determinadas condiciones—, por la conducta de un particular o
de una organización privada, podrá utilizar la acción de tutela. Por tanto, son las
autoridades públicas y los particulares —excepcionalmente— los sujetos pasivos
del amparo constitucional contemplado en la Constitución colombiana.
a. Autoridades públicas
La acción de tutela se concibe en la Constitución colombiana como el medio
judicial por excelencia para proteger a los ciudadanos del uso arbitrario del poder
público cuando dicho uso afecte sus derechos fundamentales.
Como ya señalamos, se puede dar por acciones del poder público o por omisiones del mismo. En el primer caso, la “orden” judicial de la que habla el artículo
86 será la de abstención, mientras que en el segundo se exigirá una actuación
por parte de la autoridad correspondiente.
Igualmente y como ya lo indicamos, la acción de tutela no sólo opera ante
una efectiva vulneración del derecho por parte de las autoridades públicas, sino
que basta que las mismas generen una situación que configure una amenaza
para el derecho.36
El Decreto 2591 de 1991 advierte también que la acción de tutela procede
contra actos de carácter particular, personal y concreto de las autoridades públicas y no contra disposiciones de orden general, impersonal y abstracto como
las leyes (artículo 6o., numeral 5), ni contra los reglamentos administrativos de
carácter general, pues contra ellos proceden las acciones de constitucionalidad
y de nulidad. Tampoco procede la acción de tutela contra acciones u omisiones
35
Corte Constitucional, sentencia T-449/08.
“Para que se configure la hipótesis jurídica de una amenaza a los derechos fundamentales se requiere la confluencia de elementos subjetivos –convicción íntima de la existencia de un riesgo o peligro– como objetivos –condiciones
fácticas que razonablemente permitan inferir la existencia de un riesgo o peligro–”. Corte Constitucional, sentencia
T-308/93. En este sentido, véanse también sentencias: T-349/93, T-096/94, T-125/94, T-403/94, T-460/96, T-1206/01.
36
91
LILIANA CARRERA SILVA
que hayan producido hechos o daños consumados37 y respecto de las cuales,
la acción de tutela no pueda generar sus efectos inmediatos, cautelares y preventivos. La acción de tutela, en conclusión, no tiene naturaleza reparatoria,
restaurativa o indemnizatoria.38
Es importante resaltar que no es necesario que acción u omisión vulneratoria
del derecho y proveniente de la autoridad pública se haya manifestado en un
acto jurídico de carácter escrito. Puede tratarse de manifestaciones u omisiones
informales al no tener que venir revestidas de formalidad alguna.39
Igualmente —aunque de manera excepcional— el amparo procede contra
providencias judiciales por vías de hecho de los funcionarios judiciales. La Corte
reiteradamente lo ha señalado así, extendiendo las garantías del amparo constitucional a las vulneraciones que dichas providencias puedan generar sobre los
derechos fundamentales de todas las personas cuando el juez o el tribunal y la
Alta Corte correspondiente actúen por fuera de sus competencias o desconozcan
el contenido sustancial de las disposiciones constitucionales relacionadas con los
derechos fundamentales.40
b. Particulares
El artículo 86 de la Constitución colombiana y su Decreto reglamentario (artículo
42) dan procedencia también a la acción de tutela (aunque de forma excepcional) contra las acciones u omisiones ilegítimas de los particulares encargados de
la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente
el interés colectivo41 o respecto de quien el accionante se encuentre en situación
de subordinación o indefensión.
37
Corte Constitucional, sentencias T-449/08, T-449/08, T-612/08, T-170/09.
CIFUENTES MUÑOZ, EDUARDO. op. cit., pp. 166-169.
39
“La acción de tutela puede ser intentada por cualquier persona, con prescindencia de su edad, origen, raza, nivel
económico, social o profesional y, por supuesto, sin que para tramitarla y decidirla sean indispensables los requisitos
formales ni las fórmulas exactas y ni siquiera un escrito, por cuanto puede ser verbal”. Corte Constitucional, sentencia
T-501/92. En este sentido, véanse también sentencias T-523/92; T-548/92; T-603/92; T-605/92; T-609/92; A. 012/93;
A. 013/93; A. 014/93; T-091/93; T-232/93; T-349/93; A. 011/94; A. 025/94; T-143/94; A. 003/95; T-049/95; T-080/95;
T-383/95; A. 010/96; T-131/96; T-162/97; A. 029/98; A. 030/98; A. 031/98; A. 062/98; T-409/98; S.V. SU. 429/98; A. 058/99;
T-544/00; T-815/00; A. 206/01; T-529/01; T-1170/01; A. 003/02; A. 082/02; T-961/02; T-1043/02; T-924/03; T-1020/03;
A. 130/04; A. 018/05; T-379/05; A. 099/06; A. 251/06; A. 279/07; T-317/09.
40
En Colombia esta posibilidad no operó sino hasta 1993. Hasta entonces, la acción de tutela no procedería contra
decisiones judiciales. Fue en seguimiento de la teoría de las vías de hecho que la jurisprudencia terminó aceptando
la posibilidad de controvertir los pronunciamientos de los jueces vertidos en sentencias o en actos intermedios. Corte
Constitucional, sentencias A. 010/93, A. 011/93, T-424/93, T-432/93, T-442/93, T-450/93, T-553/93, T-139/94, T-245/94,
T-258/94, T-435/94, T-536/94, T-572/94, T-048/95, T-049/95, T-057/95, T-118/95, T-197/95, T-285/95, T-297A/95,
T-386/95, T-416/95, T-494/95, T-086/97, T-1069/03, T-684/04.
41
Corte Constitucional, sentencia T-1095/97; T-411/99.
38
92
LA ACCIÓN DE TUTELA EN COLOMBIA
La procedencia de la acción de tutela contra particulares representa uno de
los avances más significativos de la Carta de 1991. La Corte Constitucional, en
Sentencia T-251 de 1993 ya resaltó esta realidad concretando su sentido y razón
de ser: controlar el ejercicio del poder privado a fin de prevenir que las supremacías privadas no se utilicen con el objeto de socavar los derechos fundamentales
de las personas.42
Siguiendo la jurisprudencia de la Corte podemos decir que los casos en los
que procede la acción de tutela contra particulares son:43
1) Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de
la prestación de cualquier servicio público.44
2) Cuando la acción se dirija contra una organización privada, contra quien
la controle efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que
motivó la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de
subordinación o indefensión con tal organización.
3) Cuando aquél contra quien se entabla la acción viole o amenace violar
la prohibición a la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos.
4) Cuando la entidad privada sea aquélla contra la cual infructuosamente se
hubiere hecho la solicitud en ejercicio del hábeas data.
5) Cuando se trate de un medio de comunicación al que se pida la rectificación de informaciones inexactas o erróneas no rectificadas o rectificadas
de manera indebida.
6) Cuando el particular actúe en ejercicio de funciones públicas.
7) Cuando la solicitud sea para tutelar a quien se encuentre en situación de
subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción.45 La indefensión del menor se presume.
42
“Las relaciones entre los particulares discurren, por regla general, en un plano de igualdad y de coordinación. La
actividad privada que afecte grave y directamente el interés colectivo, adquiere una connotación patológica que le
resta toda legitimación, máxime en un Estado social de derecho fundado en el principio de solidaridad y de prevalencia del interés general. De otro lado, la equidistancia entre los particulares se suspende o se quebranta cuando a
algunos de ellos se los encarga de la prestación de un servicio público, o el poder social que, por otras causas, alcanzan a detentar puede virtualmente colocar a los demás en estado de subordinación o indefensión. En estos eventos,
tiene lógica que la ley establezca la procedencia de la acción de tutela contra los particulares que prevalecidos de
su relativa superioridad u olvidando la finalidad social de sus funciones, vulneren los derechos fundamentales de los
restantes miembros de la comunidad (C.P., artículo 86). La idea que inspira la tutela, que no es otra que el control al
abuso del poder, se predica de los particulares que lo ejercen de manera arbitraria”.
43
Corte Constitucional, sentencias T-009/92; T-013/92; T-015/92; T-412/92; T-418/92; T-450/92; T-488/92; T-492/92;
T-493/92; T-547/92; T-593/92; T-604/92; T-605/92; T-609/92; T-110/93; T-130/93; T-161/93; T-179/93; T-251/93;
T-303/93; T-304/93; T-365/93; T-507/93; T-003/94; T-028/94; T-082/94; T-126A/94; C-134/94; T-162/94; T-296/94;
T-534/94; T-003/95; T-024/95; T-139/95; T-226/95; T-261/95; S.V. T-333/95; T-172/97; T-202/97; T-433/98; T-277/99;
T-418/99; T-524/00; T-745/02; T-482/04.
44
Corte Constitucional, SU.157/99; SU.167/99; T-1592/00; T-578/01.
45
Corte Constitucional, sentencia T-473/0.
93
LILIANA CARRERA SILVA
6. A manera de conclusión
La carta constitucional colombiana de 1991 y la consagración que la misma
hiciera de la acción de tutela son referentes claros del nuevo constitucionalismo
latinoamericano. A raíz de su expedición y de la aplicación de su amparo constitucional, se ha desarrollado en Colombia una doctrina y una práctica judicial que
por primera vez en la historia de este país priorizan los derechos constitucionales
con efectos directos y subjetivos. En efecto, y gracias al importantísimo papel
que ha jugado la Corte Constitucional colombiana, se ha dando paso a una verdadera teoría sobre los derechos constitucionales (sus tipos, clases y categorías),
así como a una doctrina jurídica que propone directrices claras (sustanciales y
procesales) que han hecho de la Constitución Política y de su acción de tutela,
ejemplo seguido por varias naciones en esta materia.
Sin duda, la acción de tutela es el mecanismo más importante consagrado por
la Constitución de 1991 en materia de defensa de los derechos fundamentales.
Esto resulta evidenciado al observar que, por ejemplo, desde su instauración se
han interpuesto cuatro millones tutelas en los despachos judiciales del país. De
la misma forma, se observa que dicha acción ha constituido entre un 20% y
25% de los ingresos totales de procesos durante los últimos años. Sin embargo,
también hay que aceptar que, como suele ocurrir con todo cambio de paradigma fundamental en un sistema jurídico (el colombiano no es la excepción), esta
transformación no ha sido pacífica, pero estos aspectos sería propicio desarrollarlos a fondo en otro documento destinado a exclusivamente a ello.
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ARTICULO
REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS
JURÍDICAS DE PUEBLA, AÑO V, NO. 27
ENERO-JUNIO DE 2011, PP. 95-125
Del amparo a la acción de protección
jurisdiccional*
From a Writ of Amparo to the Jurisdictional
Protection of the Law
Ramiro Ávila Santamaría**
RESUMEN
ABSTRACT
La Constitución del Ecuador de 2008 reconoce
varios mecanismos para la garantía jurisdiccional de los derechos. Las garantías pretenden
prevenir potenciales violaciones a los derechos
y reparar aquellas que ya han ocurrido. Entre las garantías preventivas encontramos las
normativas, las políticas públicas y las medidas cautelares. Entre las garantías reparadoras encontramos a la acción de protección de
derechos. Este panorama “garantista” es completamente nuevo en el sistema jurídico ecuatoriano y, me atrevería a afirmar, al menos en
términos constitucionales, en el derecho comparado. El presente artículo hace un estudio de
estas instituciones.
The 2008 Constitution of Ecuador recognizes
various mechanisms in order to guarantee
the jurisdictional protection of the law. These
guarantees attempt to prevent potential infringement of people’s rights and restore those
that have already occurred. Within preventive
measures we find regulative norms, public policies and precautionary measures. Among the
remedial actions of the law we also find the
protective action of their rights. This view as a
“guarantor” is new to the Ecuadorian legal system, I would dare say at least in constitutional
terms, and in comparative law. This article is a
study of these institutions.
PALABRAS CLAVE: Recurso de amparo, justicia
constitucional, Constitución de Ecuador.
KEY WORDS: Appeal of amparo in Ecuador,
constitutional law of Ecuador.
95
* Recibido: 28 de febrero 2011. Aceptado: 4 de abril 2011.
** Universidad Andina Simón Bolívar y Pontificia Universidad Católica del Ecuador (ravila67@gmail.com).
RAMIRO ÁVILA SANTAMARÍA
Sumario
1. Introducción
2. Legitimación activa
3. Legitimación pasiva
4. El ámbito material del amparo
5. Argumentación jurídica
6. Reparación
7. Cumplimiento
8. La competencia material de los jueces y juezas que resuelven el fondo de las violaciones
a derechos humanos
9. El papel del juzgador
10. Conclusiones
1. Introducción
96
La Constitución ecuatoriana establece mecanismos que comprenden a todos los
poderes públicos y privados y a todos los derechos humanos. A las garantías de
primer nivel se les llama normativas, y consisten en el deber que tienen todos los
órganos con competencias regulatorias, en particular el Parlamento, para adecuar el sistema normativo a los derechos; a las garantías de segundo nivel se les
denomina políticas, por las que todo órgano público, con capacidad de disponer
de recursos públicos, tiene la obligación de desarrollar y promover el ejercicio de
los derechos constitucionales; finalmente, las garantías jurisdiccionales, que
son las que interesan en este breve ensayo, son aquellas que descansan en la
intervención jurisdiccional cuando las políticas o las normas no cumplen con sus
objetivos o violan derechos. La Constitución ecuatoriana ha reconocido múltiples
garantías jurisdiccionales (hábeas data, hábeas corpus, acción de protección, medidas cautelares, acceso a la información pública, extraordinarias de protección),
que no describiré por razones de espacio, sino solamente me referiré a la acción
de protección, que es la acción más abarcativa de todas y la más novedosa.
Una breve nota introductoria sobre el diseño normativo y la práctica de las
garantías, que tiene mucho que ver con el modelo de Estado. Un Estado liberal
se sustenta en garantías que protegen con particular énfasis los derechos individuales de los propietarios y los derechos derivados de los contratos, en los
que las personas tienen igualdad de condiciones; en este Estado, las garantías
de los otros derechos, como los sociales o del buen vivir, son protegidos sólo
cuando hay daños graves e inminentes. En cambio, en un Estado constitucional
de derechos y justicia, las garantías protegen con particular énfasis los derechos
DEL AMPARO A LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN JURISDICCIONAL
de las personas más débiles de la sociedad, que se encuentran en situación de
opresión, vulneración, subordinación, sumisión o discriminación. En este Estado
se amplían tanto los derechos como las personas o grupos protegidos.
La Constitución ecuatoriana de 1998 instituyó el amparo, que era una garantía jurisdiccional de naturaleza cautelar que tenía como objetivo prevenir, cesar
y restaurar las violaciones de derechos provenientes de acciones u omisiones de
autoridad pública o de particulares que prestaban servicios públicos.1 La Constitución de 2008 amplió las posibilidades de la garantía jurisdiccional e introdujo
la figura de la acción de protección, que es una acción de conocimiento que
tiene como objetivo reparar integralmente la violación de derechos proveniente
de autoridad púbica o particulares (sin importar si prestan servicios públicos). El
cambio normativo, entonces, no fue sólo de nombre.2 Existen muchas diferencias
en el diseño normativo entre el amparo y la acción de protección, las cuales serán
analizadas en este trabajo.3 Pero si se trata de semejanzas, una de ellas es que los
mismos operadores de justicia que resolvían el amparo ahora están resolviendo
la acción de protección, y muy posiblemente con los mismos criterios y la misma
actitud con los que resolvían el amparo. El amparo es una garantía que tiene eco
y resonancia en todo el derecho constitucional de la región, por ello conviene
contrastar a esta institución con la recientemente creada acción de protección
consagrada por la Constitución de 2008, que considero es un avance notable en
el constitucionalismo contemporáneo.
Aún es prematuro hacer un balance de la práctica judicial de las garantías
establecidas en la Constitución de 2008. Sin embargo, se puede presumir que
el mero cambio normativo no ha significado una transformación de la práctica
judicial en la resolución de las acciones constitucionales de protección. Por ello,
puede ser útil revisar y recordar cuál ha sido la práctica del amparo para no
reiterar los errores cometidos y para fortalecer los aciertos, si los hubiere. Este
artículo, además, puede servir para encontrar justificaciones al cambio de mo-
1
Constitución de 1998, artículo 95. A lo largo de este trabajo se analizarán con un poco más de detenimiento los
elementos del amparo.
2
El amparo constitucional no equivale a la acción de protección y se parece más bien a las medidas cautelares de
la vigente Constitución (artículo 87).
3
Véase SILVA PORTERO, CAROLINA. “Las garantías de los derechos ¿invención o reconstrucción?”, en ÁVILA SANTAMARÍA,
RAMIRO (ed.). Neoconstitucionalismo y sociedad, V&M Gráficas, Quito, 2009, Serie Justicia y Derechos Humanos, t.
1; ÁVILA SANTAMARÍA, RAMIRO, “Las garantías: herramientas imprescindibles para el cumplimiento de derechos. Avances
conceptuales en la Constitución del 2008”, en ÁVILA, RAMIRO et al. Desafíos constitucionales. La Constitución ecuatoriana del 2008 en perspectiva, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, V&M Gráficas, 2008, Serie Justicia y
Derechos Humanos, t. 2; “Los retos de la exigibilidad de los derechos del buen vivir en el derecho ecuatoriano”, en
ÁVILA SANTAMARÍA, RAMIRO y COURTIS, CHRISTIAN. La protección judicial de los derechos sociales, V&M Gráficas, 2009, Serie
Justicia y Derechos Humanos No. 12.
97
RAMIRO ÁVILA SANTAMARÍA
98
delo constitucional en cuanto a la garantía jurisdiccional y para evidenciar las
diferencias entre el diseño normativo de 1998 y el de 2008.
Nos hemos puesto como objetivo analizar el diseño y la práctica judicial del
amparo y demostrar que, en el marco de la Constitución de 1998, funcionó para
proteger los derechos de las personas propietarias, y que la apuesta para la resolución definitiva sobre violación de derechos humanos en el sistema normativo
ordinario fue inadecuado para proteger los derechos fundamentales de la gran
mayoría de personas. El trabajo, en consecuencia, comenta y critica la realidad
del sistema jurídico ecuatoriano y su funcionamiento en materia de protección
de derechos. Aunque estudia una figura derogada por la Constitución vigente,
sin duda muchas afirmaciones y hallazgos valen para la actual garantía jurisdiccional.
Para hacer este trabajo he recurrido a varias fuentes. En primer lugar, tomé
dos registros de jurisprudencia constitucional oficiales. De un lado, la Gaceta
Constitucional No. 1, de octubre de 2000, y de otro la Gaceta Constitucional
No. 18, de marzo de 2005 (última publicada al momento de escribir este trabajo). El objetivo de tomar la primera y la última publicación oficial fue apreciar
si se había producido algún cambio en las resoluciones del Tribunal Constitucional (ahora denominado Corte Constitucional). En segundo lugar, recurrí a la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y a las estadísticas del Consejo
Nacional de la Judicatura para determinar si la justicia ordinaria había receptado
la competencia constitucional de forma adecuada. En un tercer y último lugar,
hice entrevistas de percepción a operadores judiciales para tratar de conseguir
datos de los que no existen registros, tales como el nivel de cumplimiento de las
resoluciones de amparo o la cantidad de derechos sociales resueltos por jueces
y juezas ordinarios.
Para analizar la eficacia del amparo constitucional y contrastarlo con la acción
de protección de derechos tomé en cuenta algunos parámetros: 1) la titularidad
del derecho para accionar, que se conoce en derecho procesal como la legitimación activa; 2) la legitimación pasiva, es decir, a quién se puede demandar; 3) el
ámbito material del amparo y de la acción de protección; 4) la argumentación
jurídica y fáctica; 5) la reparación; 6) el cumplimiento; 7) la competencia material de los jueces y juezas que conocen el amparo y la acción de protección, y
8) el rol de los juzgadores al conocer el amparo.
2. Legitimación activa
Si la legitimación activa es cerrada, es decir, admite sólo al titular del derecho
(derecho subjetivo), estamos ante una acción propia de un Estado liberal-indivi-
DEL AMPARO A LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN JURISDICCIONAL
dual. Si la legitimación activa es abierta, actio popularis, lo que se reflejaría en
la interposición por terceros o por cualquier persona, entonces estamos en un
régimen garantista.
La Constitución de 1998 establece que “cualquier persona, por sus propios
derechos o como representante legitimado de una colectividad, podrá proponer
una acción de amparo [...]”.4 Esta Constitución optó por una legitimación activa
cerrada, por exigir al titular del derecho y la formalidad de un representante que
demuestre ser tal en los colectivos, y si bien vía interpretación progresiva podían
haberse ampliado las posibilidades procesales, la práctica judicial confirmó una
interpretación literal de la Constitución.
CUADRO 1.5 LEGITIMACIÓN ACTIVA EN AMPAROS
Gaceta No. 1 (2000)
Gaceta No. 18 (2005)
Legitimación cerrada
13
10
Legitimación abierta
1
1
Total
14
11
Las cifras revelan que, después de cinco años, el peso del derecho subjetivo
en la legitimación activa y el uso de la acción con carácter individual no varió.
Parecería que, en este análisis comparativo, no hubo cambios en este aspecto,
a pesar de que la Constitución de 1998 permitía la legitimación abierta en los
derechos colectivos y difusos.
En contraste con esta visión restringida, que sólo permite presentar la acción
al titular del derecho individual, el sistema interamericano de protección de
derechos, y ahora la Constitución de 2008, establecen un modelo abierto, bajo
la premisa de que las violaciones a los derechos humanos no pueden ser toleradas por la colectividad ni tampoco se puede esperar niveles de conocimiento
de las víctimas para interponer el recurso. Más aún cuando en nuestro país las
violaciones son masivas y no necesariamente vinculadas a grupos con identidades históricas, como los indígenas. Piénsese, por ejemplo, en el problema de la
mortalidad infantil y la desnutrición crónica.
Por ello, la Constitución determina que “cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá presentar las acciones previstas en
la Constitución”.6 No se requiere, entonces, desde la lectura del texto constitu4
5
6
Constitución de 1998, artículo 95.
Todos los cuadros han sido elaborados por el autor.
Constitución de 2008, artículo 86 (1).
99
RAMIRO ÁVILA SANTAMARÍA
cional, el ser titular del derecho o el comparecer con poder o representación. Sin
embargo, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional,
contraviniendo una norma expresa de la Constitución que determina que la
ley no puede exigir más condiciones o requisitos para ejercer los derechos y las
garantías,7 determina que cualquier persona, comunidad, pueblo o nacionalidad
podrá interponer las acciones de protección siempre que actúe por sí mismo o
a través de representante o apoderado y por el Defensor del Pueblo.8 Es decir, el
actio popularis que reconoció la Constitución se redujo a la concepción clásica
del derecho subjetivo.
3. Legitimación pasiva
Dentro de la teoría de los derechos humanos correspondiente a un Estado clásico
liberal, el único responsable de la violación de derechos humanos es el Estado
y, excepcionalmente, por delegación o concesión, los particulares cuando prestan servicios públicos. En un régimen garantista, la protección constitucional
es contra cualquier acto de poder, no importa si éste proviene del Estado o de
un particular (que puede ejercer poder económico, político o físico). Cuando los
particulares están en relación de igualdad, la vía adecuada debe ser la acción
ordinaria.
La Constitución de 1998 determinó que los legitimados pasivos son dos: las
autoridades públicas y los particulares. Estos últimos sólo en dos circunstancias:
a) por personas que presten servicios públicos o actúen por delegación o concesión de una autoridad pública, y b) cuando la conducta de los particulares afecte
grave y directamente un interés comunitario, colectivo o un derecho difuso.9
Como se puede apreciar, la Constitución avanzó hacia una apertura tímida a la
responsabilización de los particulares como violadores de derechos humanos.
CUADRO 2. LEGITIMACIÓN PASIVA EN AMPAROS
100
7
8
9
Gaceta No. 1 (2000)
Gaceta No. 18 (2005)
Amparos contra el Estado
13
10
Amparos contra particulares
1
1
Total
14
11
Constitución, artículo 11 (3).
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, artículo 9o. (a) y (b).
Constitución de 1998, artículo 95.
DEL AMPARO A LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN JURISDICCIONAL
Las cifras revelan que, pese al paso de cinco años, siguió predominando la
teoría clásica. El caso del año 2000 fue contra una petrolera por parte de una comunidad indígena y corresponde a derechos colectivos. El caso del 2005 negó el
amparo por falta de legitimación activa (no abordó siquiera el tema de la legitimación pasiva). Llama la atención este dato en un país como Ecuador, donde las
violaciones a los derechos humanos contra grupos humanos es evidente y más
cuando existen movimientos sociales que las reivindican en sus luchas políticas.
La Constitución de 2008 avanza en la concepción garantista al determinar
que la acción de protección se puede presentar contra cualquier acto u omisión
de autoridad pública, que incluye las sentencias ejecutoriadas o autos que ponen
fin a los procesos judiciales, e inclusive contra particulares en situaciones de indefensión, discriminación y subordinación. En este sentido, la Constitución de
2008 es más garantista que la de 1998. La Constitución determina que:
La acción de protección [...] podrá interponerse por actos y omisiones de cualquier
autoridad pública no judicial —porque cabe la acción extraordinaria de protección—;
contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los
derechos constitucionales; y cuando la violación procede de una persona particular, si
la violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios,
si actúa por delegación o concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado
de subordinación, indefensión o discriminación.10
4. El ámbito material del amparo
El profesor Luigi FERRAJOLI distingue entre derechos fundamentales y patrimoniales.11 Los primeros tienen que ver con derechos reconocidos en la Constitución,
que no pueden ser limitados, sino excepcionalmente, ni pueden ser transigidos.
Estos derechos son primarios. Los derechos patrimoniales, en cambio, son derechos que por su naturaleza son limitables y transigibles; por ello FERRAJOLI los
llama secundarios. A los derechos fundamentales o primarios les corresponden
procedimientos constitucionales, y a los derechos patrimoniales, en cambio, procedimientos ordinarios.
10
Constitución de 2008, artículo 88.
Los derechos fundamentales son derechos “contra poder”, que funcionan como límites y vínculos a los derechos
secundarios, no se pueden transigir, disminuir y son universales; en cambio, los derechos patrimoniales son derechos “poder”, que tienen que ser limitados y vinculados porque de lo contrario se acumulan al punto de violar los
derechos de los más débiles; estos derechos son transigibles y particulares. Entre estos últimos, FERRAJOLI menciona a
los derechos patrimoniales, a las libertades de comercio y los derechos de ciudadanía. Véase FERRAJOLI, LUIGI. “Derechos
fundamentales y patrimoniales”, en Los fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2001, pp.
29-35.
11
101
RAMIRO ÁVILA SANTAMARÍA
102
La Constitución de 1998 determina que se puede invocar el amparo por
“cualquier derecho consagrado en la Constitución o en un tratado o convenio
internacional vigente”,12 y excluía, expresamente, a las decisiones judiciales.13
Esto quiere decir que, normativamente, todos los derechos reconocidos (civiles,
políticos, económicos, sociales, culturales y colectivos) podrían ser invocados por
el amparo. Entre los derechos reconocidos encontramos aquellos que FERRAJOLI
denomina patrimoniales, y desde una perspectiva meramente formal, su distinción se torna irrelevante. Sin embargo, no sería razonable pensar que todos los
conflictos normativos deban ser constitucionalizados, por dos razones. La primera es que la administración de justicia constitucional colapsaría, y la segunda
es que los derechos patrimoniales tienen su protección en la vía ordinaria. De
este modo, los derechos primarios, que no tienen vía ordinaria y cuyos titulares
son los más vulnerables de la sociedad, deberían ser los usuarios y destinatarios
de la acción. Luego, tiene ya sentido la distinción de FERRAJOLI y contribuiría a
aclarar el uso del amparo.
En esta lógica, el Tribunal Constitucional debió —si es que se adscribía al
análisis doctrinal realizado— conocer exclusivamente los conflictos relacionados
con derechos fundamentales primarios, mientras que la justicia ordinaria debió
conocer todos los conflictos patrimoniales. Esta afirmación se sustenta en el
principio de subsidiariedad, desarrollado por el sistema de protección internacional de derechos humanos, según el cual los recursos judiciales deben ser
adecuados y eficaces y, en su defecto, cabe la protección especial de derechos
humanos. En este sentido, los derechos patrimoniales regulados por los códigos
civiles tienen su vía adjetiva desarrollada por los códigos de procedimientos civiles, y los derechos fundamentales no tienen vía ordinaria sino constitucional,
que vendría a ser el amparo.
Para efectos prácticos, consideremos como derechos patrimoniales todos
aquellos relacionados con la propiedad y con la autonomía de la voluntad, que
son, primordialmente, los casos relacionados con comercio y contratación (incluso en materia laboral).14 El resto de derechos, tales como los sociales y colectivos,
serán considerados como fundamentales.
12
Constitución de 1998, artículo 95. El artículo 88 de la Constitución vigente tiene una disposición semejante.
Resulta curioso que si el amparo es contra todo poder público, se excluya una de las manifestaciones de aquél. La
Constitución de 2008 corrige este defecto e incorpora la figura de la acción extraordinaria de protección (artículo 94).
14
Si bien los derechos laborales se consideran como intangibles y no renunciables, los entendemos como derechos secundarios por tener una vía administrativa y jurisdiccional diseñada para su protección y por reducir las
pretensiones a cuantificaciones económicas o patrimoniales (remuneración, indemnización, multa). Esto no obsta
para considerar, en otras circunstancias, que el derecho al trabajo pueda tener dimensiones de derechos primarios,
en casos tales como la discriminación laboral, la esclavitud, el trabajo forzado, el despido sin debido proceso y, en
general, cuando las pretensiones fuesen no patrimoniales.
13
DEL AMPARO A LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN JURISDICCIONAL
CUADRO 3. AMPAROS SEGÚN DERECHOS INVOCADOS
Año
Derechos patrimoniales
Derechos fundamentales
Total
2000
11
3
14
2005
9
2
11
En 2000 el Tribunal Constitucional (en adelante TC) resolvió catorce casos de
amparo. De ellos, hemos considerado once casos como de carácter patrimonial y
tres como fundamentales. De los once casos patrimoniales, siete correspondían
a conflictos laborales que tenían pretensión patrimonial, uno versó sobre contratación pública (empresa que impugnaba licitación), uno sobre propiedad intelectual, y dos sobre debido proceso. Podría pensarse que estos últimos deberían
ser considerados fundamentales; sin embargo, uno de los casos fue interpuesto
por una empresa en razón de no estar conforme con una resolución administrativa que consideraba que la afectaba, y el otro fue interpuesto por un comité
de trabajadores de una telefónica que no estaba conforme con una resolución
que asimismo les afectaba; en ambos casos se trataba de problemas de carácter
patrimonial. En general se alega una violación del debido proceso mediante
amparo en lugar de impugnar la resolución a través de las vías ordinarias existentes; es decir que la única razón por la que, en el fondo, se invoca el debido
proceso corresponde a una inconformidad con la resolución administrativa (la vía
adecuada, en estos casos, debería ser la contenciosa o administrativa).
En 2005, el TC resolvió once casos de amparo. De ellos, nueve casos fueron
patrimoniales y dos fundamentales. De los nueve casos patrimoniales, dos eran
de comercio, dos correspondieron a relaciones laborales individuales y cinco
invocaron el debido proceso, por las razones ya mencionadas. De los dos casos
de derechos fundamentales, uno era del derecho a la salud y el otro del derecho
a un medio ambiente sano.
Predomina, entonces, la litigación ordinaria en sede constitucional. Los abogados y abogadas prefieren llevar sus casos vía el amparo por ser un medio
rápido, preferente y sumario, en lugar de seguir los juicios por las vías ordinarias
adecuadas. Desde la lógica de la parte interesada, esta utilización no es más que
una estrategia para lograr satisfacer su interés en un conflicto jurídico. Lo que resulta inaceptable es que los jueces y juezas no hagan la distinción y permitan la
litigación de derechos patrimoniales, que tienen sus propios mecanismos, por la
vía de los derechos primarios o fundamentales.
La Constitución de 2008 tiene una disposición semejante a la de 1998, en
el sentido de que puede interponerse por la violación de cualquier derecho: “La
103
RAMIRO ÁVILA SANTAMARÍA
104
acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una
vulneración de derechos constitucionales [...]”.15 Para evitar cualquier discusión
doctrinaria, se afirma que todo derecho es igualmente justiciable y que tienen
igual jerarquía.16
Para evitar el uso inadecuado de la acción de protección, la ley secundaria,
denominada Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, estableció el principio de subsidiariedad, por el cual todo derecho que ya tenía antes de
la Constitución una vía procesal, no podría usar la vía constitucional.
Uno de los argumentos que más he escuchado para restringir las acciones
constitucionales de protección de derechos es el abuso de los litigantes. Siempre
me ha costado entender cómo se puede abusar de una acción si hay personas encargadas precisamente de evitar que eso suceda. Si se la invoca cuando
hay violación de derechos, proceda de donde proceda, simplemente tiene que
funcionar. Es más o menos como que se diga que los adolescentes abusan del
alcohol o de las películas restringidas para su edad porque se les vende alcohol y
se les permite entrar al cine. La culpa no es del adolescente, sino del expendedor
de licores y de la persona que vende boletos en las salas de cine. No por esa falta de control se puede decir que ya no se comercialicen licores o se suspendan
las funciones de cine para adultos. Igual sucede con las acciones de protección:
todos los litigantes tienen derecho a presentar demandas por violación de derechos, cosa distinta es que las juezas y los jueces las admitan sin distinción.
El problema está en que los jueces no lo hacen y se acaban resolviendo, por la
vía constitucional, asuntos que no deberían. Parecería, entonces, que hay que
desarrollar la regulación para que los vendedores de licores y de entradas de cine
cumplan su labor adecuadamente. Esto, en lo que nos concierne, se reguló por
medio del principio de subsidiariedad.
La subsidiariedad de la acción la encontramos en el capítulo de medidas
cautelares y en el de la protección de derechos. En el primero se establece que
no se pueden solicitar las medidas cuando: a) existen vías administrativas y ordinarias, y b) se interponga en la acción extraordinaria de derechos (ésta no es
propiamente subsidiaria, sino una simple causal de improcedencia).17
En cuanto a la acción de protección de derechos, es subsidiaria cuando:
a) el acto administrativo pueda ser impugnado en la vía judicial, salvo que se
demuestre que la vía no fue adecuada ni eficaz;18 b) se trate de derechos patri15
16
17
18
Constitución de 2008, artículo 88.
Constitución de 2008, artículo 11 (3), último inciso.
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, artículo 27.
Ibidem, artículo 42 (4).
DEL AMPARO A LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN JURISDICCIONAL
moniales y contractuales y no existan vías ordinarias adecuadas y eficaces,19 y
c) la pretensión fuere la declaración de un derecho.20
Hay, sin duda, un ánimo exagerado en evitar la confusión derecho ordinarioderecho constitucional. Bastaba con establecer una norma genérica que señalara
que cuando existieren vías ordinarias eficaces y adecuadas no cabrá la acción
de protección.
Lo subsidiario significa que procede la acción constitucional de protección
sólo cuando no hay protección ordinaria o, existiendo ésta, no fuere adecuada
ni eficaz. Veamos someramente los casos contemplados en la ley.
1) Los actos administrativos tienen procedimientos y tribunales propios, no
conviene entonces constitucionalizar violaciones a derechos que tienen
vía especial, de este modo se evita que la Corte Constitucional y la justicia
constitucional resuelvan problemas que tienen base legal administrativa y
no directa ni exclusivamente constitucional, como los problemas laborales
entre la administración pública y los servidores públicos.
2) Los contratos y los derechos patrimoniales, que están minuciosa y detalladamente regulados en el Código de Procedimiento Civil y en el Código
Civil, deben ser tramitados por la vía expresamente creada para estos fines; la salvedad sería de conflictos que tienen que ver con la propiedad
colectiva de un pueblo indígena o con los contratos en los que se puedan
ver afectados derechos a la salud; piénsese, por ejemplo, en un contrato
en el que se haya establecido la exclusividad de una medicina que, de no
convertirse en genérica, cause miles de muertes en el país. En este último
caso la discusión ya no es del derecho a la propiedad sino del derecho a la
salud y a la vida y, por tanto, la vía sería la constitucional.
3) En la vía constitucional jamás se podría litigar para declarar la existencia
de un derecho, puesto que la titularidad no se prueba ni se reconoce judicialmente, sino que se debe acudir a la vía ordinaria.
5. Argumentación jurídica
En el diseño del amparo de 1998, el juez o jueza, después de oír a las partes, debía resolver. No se preveía la posibilidad de prueba y se ha sostenido que no era
necesaria. Sin embargo, como en cualquier otro procedimiento judicial, probar
19
20
Ibidem, artículo 42 (5).
Ibidem, artículo 42 (6).
105
RAMIRO ÁVILA SANTAMARÍA
106
los hechos es una actividad imprescindible. La práctica judicial y la doctrina se
encaminaron hacia una aplicación normativa meramente formal.
La administración de justicia formal se caracteriza por un razonamiento comúnmente llamado “subsunción”, que consiste en la aplicación mecánica de
un silogismo jurídico compuesto por tres premisas: una premisa mayor, que
es el precepto normativo; una premisa media, que es el hecho, y una premisa
conclusiva, a través de la cual el hecho de la premisa media se subsume en la
hipótesis normativa de la premisa mayor. La conclusión corresponde a la decisión
de la sentencia. Las premisas suelen ser supuestas y no demostradas de forma
adecuada en el razonamiento judicial. En otras palabras, no hay argumentación
jurídica ni fáctica. Este razonamiento simple da lugar a una gran arbitrariedad
por parte de los jueces y juezas. Cuando ello sucede, se suele denominar a esta
omisión como un “salto argumental”.
En cambio, en una administración de justicia más técnica, las premisas del
silogismo deben ser sometidas a verificabilidad (en el caso de la premisa mayor)
y a verificación (en el caso de la premisa media o hechos). La verificabilidad y la
verificación implican que el derecho y los hechos pueden ser sometidos a demostración y refutación.21 La premisa normativa requiere interpretación y la premisa
fáctica requiere prueba. En este razonamiento judicial, que es propio de sistemas
que exigen de los jueces y juezas motivación en sus resoluciones, encontramos
argumentación jurídica y fáctica previa a la subsunción.
En la justicia constitucional el problema de la argumentación es más complicado por el tipo de normas que se debe aplicar. La justicia ordinaria suele
aplicar normas que se denominan “hipotéticas” o simplemente “reglas”, que son
aquellas dadas por el legislador y que prevén en su estructura una hipótesis de
hecho y una obligación como consecuencia. La justicia constitucional, en cambio, suele aplicar normas que la doctrina denomina “téticas”22 o principios que,
en su estructura, carecen de hipótesis de hecho y de consecuencia; tal como se
enuncian, por ejemplo, los derechos humanos.23 En las reglas, el juez o la jueza
simplemente debe subsumir, y en los principios debe, previo a aplicar la norma,
construir una regla o una norma hipotética. Para arrivar a la creación de una
regla a partir de un principio, la jueza o el juez debe valerse de múltiples fuentes
normativas, tales como los instrumentos internacionales de derechos humanos,
21
Véase FERRAJOLI, LUIGI. “Cognotivismo o decisionismo”, en Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 7a. ed.,
Trotta, Madrid, 2005, pp. 33-70.
22
FERRAJOLI, LUIGI. Los fundamentos de los derechos fundamentales, cit., p. 34.
23
Véase, por ejemplo, el derecho al hábitat, artículo 30 de la Constitución vigente: “las personas tienen derecho a
un hábitat seguro y saludable”.
DEL AMPARO A LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN JURISDICCIONAL
la jurisprudencia nacional e internacional, y la doctrina. De ahí que se diga que
en la justicia constitucional los jueces deben ser activos y creativos.
Para apreciar la diferencia entre un razonamiento formal simple y un razonamiento complejo, como exige la justicia constitucional, utilizaremos un
parámetro sencillo (aunque harto incompleto), que es la invocación de fuentes,
bajo la consideración de que la construcción de normas a partir de principios
no se puede realizar sin el manejo de múltiples fuentes distintas a la ley. Si los
jueces y juezas no recurren a múltiples fuentes presumiremos que siguen siendo
pasivos; en estos casos, si la casilla del cuadro 4 corresponde a la palabra “no”,
denota no uso o no invocación a las fuentes. En cambio, si encontramos en las
sentencias que los jueces y juezas recurren a múltiples fuentes, presumiremos
que muy posiblemente el juez o jueza argumentó o intentó argumentar (y consta
en la casilla “sí”).
CUADRO 4. ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
Criterio general
Criterio específico
2000
2005
Sí
No
Sí
No
1
13
0
11
0
14
0
11
Internacional
0
14
0
11
Aplicación de propios
precedentes
0
14
0
11
Aplicación de principios
1
13
0
11
Aplicación de normas
constitucionales
0
14
0
11
Aplicación de doctrina
Aplicación de jurisprudencia
Nacional
Construcción de
normas a partir de
fuentes del derecho
107
Los resultados del cuadro 4 son muy claros: el TC no argumenta y aplica las
normas sobre derechos humanos como si fueran normas hipotéticas o reglas. El
juez constitucional no está creando derecho y está renunciando a su poder de
controlar y definir el alcance de los derechos en casos concretos.
RAMIRO ÁVILA SANTAMARÍA
La Constitución vigente, en cambio, explicita la multiplicidad de fuentes
normativas que deben ser utilizadas por los jueces y juezas y, por otro lado, abre
la posibilidad, de forma explícita, para la práctica de pruebas en procedimientos
constitucionales de protección de derechos.
En cuanto a las fuentes, la Constitución determina que puede ser aplicada
directamente sin necesidad de regulación secundaria. De este modo, los principios, cuando fuere necesario, pueden ser aplicados por los jueces.24 Los instrumentos internacionales de derechos humanos, que incluye convenciones y soft
law, forman parte de la Constitución y pueden ser invocados para la protección
e interpretación de derechos;25 la Corte Constitucional expide fallos que son vinculantes y que constituyen precedentes obligatorios.26 Como puede apreciarse,
la Constitución hace una invitación a recurrir a varias fuentes del derecho y a
interrelacionarlas en los casos concretos.
En relación con la posibilidad de practicar prueba en los procedimientos
constitucionales, hay que tener en cuenta que la acción es de conocimiento y no
cuatelar. El juez o la jueza, al tener que declarar la existencia de una violación
de derecho a través de una sentencia, requiere tener información procesal que
demuestre los hechos que se alegan violatorios de derechos constitucionales. La
Constitución determina que, de ser necesario, en cualquier momento puede el
juez o la jueza ordenar la práctica de pruebas y que, incluso, puede disponer la
formación de comisiones para recabarlas.27 La prueba, entonces, debe entenderse
que es informal y que tiene como objetivo el que el juez o la jueza se forme
criterio. En consecuencia, los hechos, al igual que el derecho, deben ser fáctica
y jurídicamente argumentados.
6. Reparación
108
En materia de derechos humanos, cuando se constata una violación de derechos,
la forma de enmendarla es a través de lo que se denomina reparación integral.
Este concepto es mucho más amplio que el concepto civilista de enmienda de un
daño, que se restringe al lucro cesante y al daño emergente. La reparación debe
considerar el restitutio in integrum, la garantía de no repetición, la satisfacción,
la indemnización y la rehabilitación.28 En caso de que el juez o jueza no repare
24
25
26
27
28
Constitución, artículo 11 (3).
Constitución, artículo 11 (8).
Constitución, artículo 436 (1) y (6).
Constitución, artículo 86 (3).
Doctrina y práctica sobre la novísima institución de la reparación en caso de violación de derechos humanos
DEL AMPARO A LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN JURISDICCIONAL
integralmente o simplemente no disponga medida alguna para afrontar la violación de derechos, éste o ésta asumiría el rol de “juez boca de ley” propio de la
justicia ordinaria, y cuando repare integralmente será un juez o jueza garantista
que toma medidas positivas para atender cada caso en su particularidad.
La Constitución de 1998 determinó que, constatando una violación de derechos, la jueza o juez debe adoptar “medidas urgentes destinadas a cesar, evitar
la comisión o remediar inmediatamente las consecuencias de un acto u omisión
ilegítimos”.29 La Constitución no especifica las medidas y utiliza el concepto de
remediar. Sin embargo, la Constitución determina que son medidas urgentes y,
por lo mismo, no definitivas. Por tanto, no estaba claro que se podía reparar
integralmente a través de una resolución que no declara violación de derechos.
De los amparos, en 2000 hubo seis aceptados y ocho negados. En 2005 hubo
cinco amparos aceptados y seis negados.
De los aceptados, nos interesa saber si la resolución simplemente reiteró la
fórmula “confirma la resolución del juez [...] y concede el recurso planteado”,30
o si dispuso las medidas adecuadas para reparar el daño ocasionado por la violación de derechos.
CUADRO 5. MEDIDAS DE REPARACIÓN
Año
No toma medidas de reparación
Toma medidas de reparación
2000
6
0
2005
5
0
Como muestra el cuadro 6, el TC adoptó la fórmula tradicional de aceptar el
amparo sin extraer las consecuencias de esa aceptación en materia de reparación
de derechos. Tuvimos dudas en un caso. En 2005, el TC ordenó tomar medidas:
“RESUELVE: 1. Confirmar la resolución del Tribunal de Instancia que transcrita textualmente dice: se adopten de inmediato, las medidas conducentes a remediar
los daños irrogados e impedir que sigan causándose [...] los ministerios demandados [...] ejecutarán las providencias tutelares y de reparación necesarias [...]”.31
La pregunta es si este tipo de resolución es de las que ordenan medidas positivas. En definitiva, creemos que no. El juzgador constitucional no ha dispuesto
véase en MARTÍN BERINSTAIN, CARLOS. Diálogos sobre la reparación. Qué reparar en los casos de violaciones de derechos
humanos, V&M Gráficas, 2009, Serie Justicia y Derechos Humanos No. 10.
29
Constitución de 1998, artículo 95.
30
Gaceta Constitucional, No. 1, octubre de 2000, p. 65.
31
Gaceta Constitucional, No. 18, marzo de 2005, p. 114.
109
RAMIRO ÁVILA SANTAMARÍA
medida alguna de reparación y existe una especie de remisión a las entidades
que han violado los derechos por omisión para que, discrecionalmente, tomen
las medidas que crean convenientes.
Conviene aclarar, aunque en la muestra no se manifestó otra forma de reparación, que el TC más de una vez ordenó el reintegro del servidor público (incluidos
militares y policías) a su puesto de trabajo. Ésta quizá es la excepción a la regla
de la aceptación mera y simple del amparo. De todos modos, las otras formas de
reparación, como la de tomar medidas para evitar que el caso se repita o las
disculpas públicas, no han sido tomadas en cuenta.
En consecuencia, debe concluirse que el TC no reparó adecuadamente mediante sus resoluciones la violación de derechos.
Para evitar cualquier duda, la Constitución de 2008 recoge la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en relación con la reparación
integral:
La jueza o juez resolverá la causa mediante sentencia, y en caso de constatarse la
vulneración de derechos, deberá declararla, ordenar la reparación integral, material
e inmaterial, y especificar e individualizar las obligaciones, positivas y negativas,
a cargo del destinatario de la decisión judicial, y las circunstancias en que deban
cumplirse.32
El desarrollo normativo de este precepto, con más claridad, recoge la doctrina
desarrollada por el sistema interamericano de protección de derechos:
En caso de declararse la vulneración de derechos se ordenará la reparación integral
por el daño material e inmaterial. La reparación integral procurará que la persona o
personas titulares del derecho violado gocen y disfruten el derecho de la manera más
adecuada posible y que se restablezca a la situación anterior a la violación. La reparación podrá incluir, entre otras formas, la restitución del derecho, la compensación
económica o patrimonial, la rehabilitación, la satisfacción, las garantías de que el
hecho no se repita, la obligación de remitir a la autoridad competente para investigar y sancionar, las medidas de reconocimiento, las disculpas públicas, prestación de
servicios públicos, atención de la salud.
La reparación por el daño material comprenderá la compensación por la pérdida
o detrimento de los ingresos de las personas afectadas, los gastos efectuados con
motivo de los hechos y las consecuencias de carácter pecuniario que tengan un nexo
causal con los hechos del caso. La reparación por el daño inmaterial comprenderá la
compensación, mediante el pago de una cantidad de dinero o la entrega de bienes
110
32
Constitución, artículo 86 (3).
DEL AMPARO A LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN JURISDICCIONAL
o servicios apreciables en dinero, por los sufrimientos y las aflicciones causados a la
persona afectada directa y a sus allegados, el menoscabo de valores muy significativos
para las personas, así como las alteraciones, de carácter no pecuniario, en las condiciones de existencia del afectado o su familia. La reparación se realizará en función
del tipo de violación, las circunstancias del caso, las consecuencias de los hechos y la
afectación al proyecto de vida.
En la sentencia o acuerdo reparatorio deberá constar expresa mención de las
obligaciones individualizadas, positivas y negativas, a cargo del destinatario de la decisión judicial y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que deben cumplirse,
salvo la reparación económica, que debe tramitarse de conformidad con el artículo
siguiente.
La persona titular o titulares del derecho violado deberán ser necesariamente escuchadas para determinar la reparación, de ser posible en la misma audiencia. Si la jueza
o juez considera pertinente podrá convocar a nueva audiencia para tratar exclusivamente sobre la reparación, que deberá realizarse dentro del término de ocho días.33
Sin duda, el sistema jurídico ecuatoriano está a la cabeza en adecuación
normativa en cuanto a los estándares normativos del derecho internacional de
los derechos humanos y a la superación de concepciones restrictivas en cuanto a
la enmienda del daño. Se ha superado, al menos en cuanto al diseño formal, la
concepción restrictiva de la reparación a la cuantificación monetaria y, además,
al concepto de daños y perjuicios y al lucro cesante, instituciones propias del
derecho civil.
7. Cumplimiento
Una vez que el TC resuelve un caso de amparo, como sucede con cualquier otro
órgano jurisdiccional, lo decidido debe ejecutarse. Todo juez o jueza tiene mecanismos contemplados en la ley para que pueda cumplirse lo que la sentencia
ordena. Si no fuese así, la garantía no tendría sentido.
La Constitución de 1998 incluía, en su texto, un amplio abanico de potestades para garantizar el cumplimiento de la resolución: la orden de ser ejecutada
de inmediato; permitía la inclusión legal de sanciones de carácter normativo y
administrativo; la adopción de cualquier medida que se considere pertinente,
incluso el uso de la fuerza pública.34
No existen estadísticas, registro o alguna forma de control para saber cuántas
resoluciones de amparo fueron cumplidas. Por esta razón hicimos una encuesta
33
34
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, artículo 18.
Constitución de 1998, artículo 95, último inciso.
111
RAMIRO ÁVILA SANTAMARÍA
de percepción entre los asesores del TC, dado que ellos habían permanecido en
tal función de forma estable, a pesar de que los integrantes de algunos tribunales constitucionales fueron cesados. De otro lado, creemos que los asesores
son quienes más conocimiento tienen sobre los amparos que resuelve el TC. Diez
asesores del TC fueron entrevistados.
Las preguntas fueron las siguientes:
1. ¿Cuáles son las normas legales y constitucionales que regulan el cumplimiento de las resoluciones?
2. ¿De qué forma garantizan el cumplimiento de las resoluciones?
3. Según su percepción, ¿cuántas resoluciones del total de aceptadas (en el
amparo) se han cumplido?
4. ¿Qué solución propone?
112
Acerca de las normas legales y constitucionales que regulan el cumplimiento
de las resoluciones, tres de los asesores consideran que no hay normas y que el
cumplimiento puede ser impuesto mediante lo regulado para el desacato (medio
indirecto); otros siete dijeron que la norma que regula el amparo es suficiente. La
normativa determinaba que para ejecutar el amparo se puede utilizar cualquier
medio disponible.
Tres de los asesores sostuvieron que no existe garantía del cumplimiento de
las resoluciones. Seis manifestaron que el tema compete a los jueces de primera
instancia, y uno sostuvo que la norma que reconoce el amparo es suficiente y
que el cumplimiento sólo depende del juez.
En cuanto al cumplimiento efectivo de los amparos aceptados, cinco asesores
dijeron que no podían saber nada al respecto porque el asunto está fuera del alcance del TC. Los otros cinco arriesgaron porcentajes que fueron mayores al 60%.
En torno a las razones para explicar el incumplimiento del amparo, ocho de
los asesores manifestaron razones diversas: la Ley de Control Constitucional no
faculta al TC a tomar medida alguna para el cumplimiento; la falta de competencia profesional de los abogados y abogadas; la ley no establece sanciones
claras, tales como la destitución; los jueces no se involucran con el sentido de
garantía del amparo; los jueces tienen una percepción equivocada del amparo,
y el juez no tiene conocimiento constitucional sobre el tema. Otros dos asesores
admitieron no saber por qué no se cumplen las resoluciones.
Uno de los entrevistados sostuvo que deberían restringirse los derechos respecto de los cuales se podría interponer el amparo, y ofreció un ejemplo: si bien
un narcotraficante tiene derecho a salir en libertad en razón de la caducidad de
la prisión preventiva, él no le dejaría salir porque su hijo está intoxicándose y eso
DEL AMPARO A LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN JURISDICCIONAL
choca con sus creencias íntimas; concluyó sosteniendo que el único derecho por
el que podría interponerse un amparo es el derecho a comer y no la libertad. En
esta opinión encontramos un criterio lleno de prejuicios y, peor aún, de manifiesta resistencia a cumplir la Constitución. No parece razonable tener un asesor
en amparos cuando duda de la imperatividad de las normas constitucionales.
La Constitución de 2008 y la ley secundaria que la regula recogen dos categorías importantes para garantizar el cumplimiento de las resoluciones del juez
o jueza. La primera tiene relación con la toma de medidas contra las personas
renuentes a ejecutar el fallo cuando tienen la obligación de hacerlo y, la segunda, con el control jurisdiccional hasta el efectivo cumplimiento de la sentencia.
En efecto, la Constitución determina que “si la sentencia o resolución no se
cumple por parte de servidoras o servidores públicos, la jueza o juez ordenará su
destitución del cargo o empleo [...]”,35 bajo la premisa de que quien no respeta
los derechos no tiene calidad para ejercer un cargo público. Es de entender, de
una lectura de las normas de la acción de protección, que la jueza o juez tienen
la facultad de tomar cualquier medida que fuere necesaria, incluso el uso de la
fuerza pública, para garantizar el cumplimiento de una sentencia.
Por otro lado, en la ley, además de reiterar la posibilidad de los jueces y juezas
de tomar cualquier medida, se explicita que el caso no se cierra o archiva con
la expedición de la sentencia ejecutoriada, sino que se debe cerrar el caso sólo
cuando éste se ha cumplido a cabalidad.
La jueza o juez deberá emplear todos los medios que sean adecuados y pertinentes
para que se ejecute la sentencia o el acuerdo reparatorio, incluso podrá disponer la
intervención de la policía nacional.
Durante esta fase de cumplimiento, la jueza o juez podrá expedir autos para ejecutar integralmente la sentencia e incluso podrá evaluar el impacto de las medidas
de reparación en las víctimas y sus familiares; de ser necesario, podrá modificar las
medidas.
La jueza o juez podrá delegar el seguimiento del cumplimiento de la sentencia o
acuerdo reparatorio a la Defensoría del Pueblo o a otra instancia estatal, nacional
o local, de protección de derechos. Éstos podrán deducir las acciones que sean necesarias para cumplir la delegación. La Defensoría del Pueblo o la instancia estatal
delegada deberá informar periódicamente a la jueza o juez sobre el cumplimiento de
la sentencia o acuerdo reparatorio.
El caso se archivará sólo cuando se haya ejecutado integralmente la sentencia o
el acuerdo reparatorio.36
35
36
Constitución de 2008, artículo 86 (4).
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, artículo 21.
113
RAMIRO ÁVILA SANTAMARÍA
8. La competencia material de los jueces y juezas que resuelven
el fondo de las violaciones a derechos humanos
En el diseño constitucional de la carta de 1998, el amparo es una acción de naturaleza cautelar, esto es, resuelve el daño grave e inminente proveniente de una
acción u omisión de los poderes públicos que violan o podrían violar un derecho
humano. La medida cuatelar se manifestaba además por la naturaleza de la decisión, que era meramente resolutiva. Si el amparo es cautelar, esto significa que
hay una remisión a los mecanismos ordinarios de resolución de conflictos para
resolver el fondo de la violación del derecho humano, que incluye la emisión de
una sentencia que declare la violación de un derecho, la determinación de la
responsabilidad estatal y la reparación del daño causado.
La pregunta que se debe hacer es si los procedimientos ordinarios son adecuados para resolver violaciones de derechos humanos. Para responder a esta
pregunta acudimos a dos fuentes de información: la ley y la jurisprudencia. La
primera consistió en revisar la competencia material que las leyes ecuatorianas
dan a los jueces y juezas de la justicia ordinaria. La segunda fue revisar, aleatoriamente en un año, el tipo de resoluciones que ha conocido la Corte Suprema
de Justicia. Por estas dos vías llegamos a la conclusión de que la justicia ordinaria no está diseñada para resolver derechos humanos reconocidos en la Constitución, dado que en la práctica los jueces conocen exclusivamente derechos
secundarios o patrimoniales.
Los jueces ordinarios normalmente tienen un ámbito de competencia definido en la ley.37 Cada juez o jueza tiene competencia directamente asociada con su
denominación. Los derechos humanos no son materia de competencia explícita
de los jueces, salvo cuando ejercen control constitucional en materia de amparo, que, recordemos, es cautelar. En definitiva, no existe juez alguno que tenga
competencia para resolver los asuntos de fondo relativos a derechos humanos.38
37
114
Judicatura penal, Código de Procedimiento Penal, Registro Oficial Suplemento No. 360, 13 de enero de 2000,
artículo 16; judicatura civil, Código de Procedimiento Civil, Codificación No. 11, Registro Oficial Suplemento No.
58, 12 de julio de 2005, artículo 59; judicatura de inquilinato, Ley de Inquilinato, Resolución Legislativa, Registro
Oficial No. 196, 1o. de noviembre de 2000, artículo 42; judicatura laboral, Código del Trabajo, Codificación No. 17,
Registro Oficial Suplemento No. 167, 16 de diciembre de 2005, artículo 568; judicatura de tránsito, Ley de Tránsito y
Transporte Terrestre, Ley s/n, Registro Oficial No. 1002, 2 de agosto de 1996, artículo 92; judicatura tributaria, Código
Tributario, Codificación No. 9, Registro Oficial Suplemento No. 38, 14 de junio de 2005; judicatura de niñez y adolescencia, Código de la Niñez y Adolescencia, Ley No. 100, Registro Oficial No. 737, 3 de enero de 2003, artículo 255;
judicatura contencioso administrativa, Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Ley 35, Registro Oficial No.
338, 18 de marzo de 1968, artículo 8o.
38
De ahí la necesidad de superar la noción de acción cautelar para pasar a una de conocimiento, como en efecto
sucedió en 2008, cuando se determinó que en el juicio de protección se prueba y se declara la violación de derechos
en sentencia: artículo 86 (3).
DEL AMPARO A LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN JURISDICCIONAL
La gran conclusión es que las vías civiles fueron diseñadas y están siendo
utilizadas en el Ecuador para reclamar derechos relacionados con la propiedad y
la autonomía de la voluntad. Por tanto, no son vías adecuadas para reparar los
demás derechos humanos.
La Constitución de 2008 establece, para evitar estos problemas, una acción
de conocimiento, que no hace remisión a la justicia ordinaria, y entonces el juez
o jueza tiene la facultad de dictar sentencia, en la que declara la violación del
derecho, la responsabilidad del Estado y las reparaciones.39
9. El papel del juzgador
En términos formales, todos los jueces y juezas, sin distinción, tienen competencia en Ecuador para resolver sobre derechos humanos en los casos que
conocen,40 y algunos, en particular, resuelven casos específicos de violación de
derechos.41 Desde esta perspectiva, tendríamos un aparato judicial garantista.
Para comprobar si lo estipulado en la norma se cumple en la práctica, conviene revisar algunos datos estadísticos e intentar responder a la pregunta: ¿la
administración de justicia es una garantía ordinaria o constitucional?
Desde la Constitución de 1998, que provocó un cambio teórico inmenso en
la administración de justicia al introducir una acción apta para conocer todas las
violaciones de derechos, había que esperar una modificación de la estructura de
la administración de justicia. Partimos del supuesto de que, antes de la Constitución de 1998, la garantía era exclusivamente liberal y que, después de 1998,
la garantía es progresivamente social. Por lo tanto, esperábamos ver un antes y
un después de 1998.
Para verificar si se produjo algún cambio en la administración de justicia, se
tomó una muestra delimitada territorialmente a los jueces y tribunales de Pichincha y que temporalmente comparó tres momentos: 1) 1997, antes de que los
jueces tuvieran el control difuso de la Constitución; 2) 1999, después de que la
Constitución de 1998 entrara en vigencia, y 3) 2004-2007, cinco y diez años
después de la entrada en vigor de la Constitución. Las variables de comparación
fueron: el número de jueces y juezas, para determinar si al añadir una competencia más, ello significó un aumento en los servidores judiciales, y el número
de causas, para determinar si los casos de amparo “competían” realmente con
las causas ordinarias.
39
40
41
Constitución de 2008, artículo 86.
Constitución de 1998, artículo 272.
Constitución de 1998, artículo 95.
115
RAMIRO ÁVILA SANTAMARÍA
CUADRO 642
JUZGADOS (PICHINCHA)
1997
1999
2004
2006
2007
Penal
19
19
20
20
20
Civil
24
24
25
25
25
Trabajo
5
5
5
5
5
Inquilinato
5
5
3
3
3
Tránsito
7
7
7
7
7
Fiscal
1
1
1
1
1
4
5
5
Niñez y adolescencia
CORTE SUPERIOR DE PICHINCHA43
1997
1999
2004
2006
200744
Salas
6
6
8
8
8
Tribunal distrital fiscal
3
3
3
3
3
T. contencioso-adm.
2
2
2
2
2
Tribunal penal
5
5
5
5
5
1998
1999
2004
2006
De lo Penal
2
2
2
3
De lo Civil y Mercantil
3
3
3
3
De lo Laboral y Social
3
3
3
2
De lo Contencioso Administrativo
1
1
1
1
De lo Fiscal
1
1
1
1
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Salas
Presidencia
116
42
Los datos de 1997, 1998, 1999 y 2006 fueron obtenidos a través del Consejo Nacional de la Judicatura, Dirección
Nacional de Personal, del documento Distributivo de sueldos 1997. No existe un registro ni estadística sobre el
número de jueces y su distribución nacional.
43
Véase: http://www.funcionjudicial-pichincha.gov.ec/corte/pichincha.php [visita: julio de 2007].
44
Consejo Nacional de la Judicatura, Dirección Nacional de Personal, Reporte de juzgados y tribunales, abril de 2007,
obtenido mediante petición de acceso a la información.
DEL AMPARO A LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN JURISDICCIONAL
Como se puede apreciar, desde 1997, en el nivel de los juzgados de primera
instancia se incrementó un juez de lo civil y uno de lo penal; se redujeron dos
jueces de inquilinato. En la justicia ordinaria el número de jueces no cambió.
En cuanto a niñez y adolescencia, por la expedición del Código de la Niñez y
Adolescencia, se crearon cinco juzgados entre 2004 y 2007. En la Corte Superior,
desde 2004, se incorporaron dos salas. En la Corte Suprema de Justicia se redujo
una sala de lo laboral y se aumentó una sala penal.
Se hubiera podido suponer, en razón de la carga de trabajo que implicaba la
incorporación del amparo, que la función judicial debería haber crecido sustancialmente, pero esto, en Pichincha, no sucedió.
Analicemos las cifras desde otra perspectiva cuantitativa. De todos los jueces
que existen a nivel nacional, apreciemos cuántos de éstos tienen competencia exclusiva para resolver violaciones de derechos humanos vía amparo. Si la
mayoría resuelve cuestiones ordinarias, no sería una administración de justicia
garantista.
A nivel nacional, en 200445 existían 678 dependencias judiciales (incluidas
salas, juzgados y oficinas auxiliares). Tres años después, en 2007, la cifra era la
misma.46 La justicia constitucional estaba inserta en los juzgados civiles y los
tribunales distritales de lo contencioso administrativo, que contaban con 254
jueces y tribunales. A primera vista, la justicia ordinaria predomina.
CUADRO 7. NÚMERO DE JUECES SEGÚN TIPOS DE JUSTICIA
Justicia exclusivamente
ordinaria47
Justicia ordinaria compartida
con la constitucional
Total de jueces
424
254
678
62%
37,4%
100%
Algo más de la tercera parte de los jueces ordinarios (37,4%) ejercía competencia constitucional, combinando sus tareas con la competencia ordinaria. La
justicia constitucional, dentro del esquema ordinario, no tiene jueces de apela45
Consejo Nacional de la Judicatura, Estructura de la función judicial, 2004.
Véase Consejo Nacional de la Judicatura, Dirección Nacional de Personal, Reporte de juzgados y tribunales, abril
de 2007, obtenido mediante petición de acceso a la información, y en http://www.funcionjudicial-pichincha.gov.ec/
corte/pichincha.php [visita: julio de 2007].
47
En el diseño constitucional de 1998, las cortes superiores y supremas no tenían competencia para conocer causas
de amparo; la apelación la conocía exclusivamente el Tribunal Constitucional. En cambio, en la Constitución de 2008,
las cortes provinciales conocen las causas de protección por apelación y la Corte Constitucional discrecionalmente
decide qué causas conocer.
46
117
RAMIRO ÁVILA SANTAMARÍA
ción ni jueces en la Corte Suprema, puesto que es el Tribunal Constitucional el
que conoce en apelación.
Preguntémonos, en términos también numéricos, cuál es el peso de la justicia constitucional dentro de la tarea de esos jueces ordinarios que representan
37,4% del total de jueces. La pregunta vendría a ser: ¿es el amparo un recurso
excepcional en la judicatura ordinaria? Para responderla presentamos en el cuadro 8 el número de amparos conocidos por los juzgados de lo civil de Quito,
dentro del total de causas correspondientes a 2006.
CUADRO 8. CAUSAS ORDINARIAS Y AMPAROS CONOCIDOS POR JUZGADOS
CIVILES DE QUITO, 2006
118
48
Juzgados
Total de causas48
Amparos49
%
Primero
Segundo
Tercero
Cuarto
1284
1278
1282
1282
36
35
36
35
2,8
2,7
2,8
2,7
Quinto
1274
34
2,6
Sexto
Séptimo
Octavo
Noveno
Décimo
Décimo primero
Duodécimo
Décimo tercero
1272
1271
1272
1272
1278
1276
1285
1272
30
34
36
29
37
36
35
40
2,3
2,6
2,8
2,2
2,8
2,8
2,7
3,1
Vigésimo
1283
38
2,9
Vigésimo primero
1282
34
2,6
Vigésimo tercero
1268
37
2,9
Vigésimo cuarto
1262
37
2,9
Vigésimo quinto
Total
1237
22.930
34
633
2,7
2,76
Oficina de Sorteos y Casilleros Judiciales, Palacio de Justicia, lista de causas ingresadas por cada judicatura,
del 2 de enero de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2006. Información obtenida mediante petición de acceso a la
información.
49
Departamento de Informática del Consejo Nacional de la Judicatura, oficio No. DI-CNJ-DDP-2007-R151, del 17 de
abril de 2007.
DEL AMPARO A LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN JURISDICCIONAL
De cada cien causas que conocen los juzgados civiles en Pichincha, algo
menos de tres son constitucionales. De 22,930 casos, 22,297 se refirieron a problemas de carácter civil-patrimonial y apenas 633 casos eran causas relacionadas
con derechos humanos. Se pueden formular, entre otras, dos hipótesis: no se
violan los derechos humanos en el Ecuador, o el sistema de amparos no funciona. La primera es improbable, y para demostrarlo basta ver las cifras de pobreza
que reflejan violaciones sistemáticas y generalizadas de los derechos sociales. La
otra hipótesis es la que confirman las cifras.
En los siete juzgados correspondientes a otros cantones de Pichincha, en
2006, aparecieron 114 amparos entre 4,143 causas, lo que arrojó el mismo porcentaje que en Quito: 2,76%.
Si comparamos el juez que más ha conocido amparos (cuadro 8, Juzgado
Décimo Tercero), éste lo ha hecho en un 3,1%, y el que menos en 2,2% (Juzgado
Noveno).
Las cifras evidencian que la competencia constitucional de los jueces civiles
es apenas ejercida. Los jueces civiles se encargan, sobre todo, de aquellos asuntos que han conocido tradicionalmente y no de los conflictos sobre derechos
constitucionales.
La situación se hace algo más dramática si consideramos los casos en que
los abogados y abogadas utilizan el amparo para agilizar o entorpecer causas
propias de la jurisdicción ordinaria; es decir, que las acciones de amparo no
responden a violaciones de derechos primarios. Otro ribete dramático proviene
de aquellos casos en que los jueces se han negado a admitir causas atinentes a
derechos constitucionales por defectos de forma, y que ni siquiera constan en
los registros del Consejo Nacional de la Judicatura. Si a esto sumamos los amparos rechazados, el número total de acciones de amparo que han cumplido su
finalidad de proteger derechos disminuiría considerablemente.
A los datos cuantitativos acerca del limitado impacto del amparo, podemos
sumar las percepciones de los jueces acerca de estas acciones: ¿cómo perciben
los jueces su competencia constitucional al resolver las acciones de amparo?
En busca de las percepciones de los 15 jueces entrevistados50 que resolvieron
ese 2,76% de las causas que ingresan, se les preguntó sobre el número de causas,
el tiempo en el que resuelven, el número de casos que deniegan y el número
de casos que aceptan, los relacionados con derechos sociales, cómo se sentían
frente a los amparos y si tenían capacidad para resolver amparos.
Los jueces tienen percepciones distintas en cuanto al número de causas ingresadas. Tres jueces tenían una percepción correcta sobre el número de casos
50
Entrevistas a quince de los dieciocho jueces de lo civil en el cantón Quito, entre mayo y julio de 2007.
119
RAMIRO ÁVILA SANTAMARÍA
120
que conocen; nueve jueces afirmaron conocer tres veces más amparos de los que
constan en el registro, y otros tres no tenían idea al respecto. La percepción
sobredimensionada de las causas parecería reflejar una visión del amparo como
carga de trabajo.
En cuanto al tiempo que utilizan semanalmente para resolver y tramitar las
causas de amparo, cinco jueces consideraron que de cinco días útiles, uno lo
dedican a resolver amparos; ocho jueces dijeron que dejan de un lado todo y
a veces resolver un caso les toma una semana entera; dos jueces dijeron que
depende de los casos y que no podrían precisar.
Los jueces que afirmaron que dedican al amparo la quinta parte de su tiempo, reconocen que el amparo es marginal, percepción que corresponde con el
pequeño número de causas que conocen. Parecería que, en cambio, la mayoría
de los jueces intentaron demostrar que para ellos el amparo era prioritario. De
los otros dos jueces, podría pensarse que el tiempo que dedican a los amparos
es tan corto que no les representa nada.
Preguntamos a los jueces su percepción en relación con los amparos concedidos y negados. Dos jueces dijeron desconocer el número de unos y otros. Un juez
consideró que se admite la mitad de los amparos. Otro entrevistado consideró
que 85% de los casos corresponde a aceptaciones del amparo. Pero once jueces
sostuvieron que la mayoría de amparos son negados.51
Dado que el amparo implica la responsabilidad de controlar el ejercicio del
poder del Estado, acaso sea más fácil y menos comprometedor negar amparos.
Llama la atención que tres jueces sostuvieran que aceptan entre 1% y 2% de
los amparos.
Dado que la Constitución de 1998 protege mediante el amparo todos los
derechos humanos reconocidos nacional e internacionalmente, tanto los derechos civiles como los sociales, interesaba saber en qué cantidad llegaban a los
jueces civiles casos sobre derechos sociales. De los quince jueces entrevistados,
seis dijeron no recibir ni un caso de éstos; cuatro dieron datos inferiores a 3%;
uno afirmó que 80% de los amparos tiene que ver con derechos laborales; otros
dos dijeron que muy pocos, y tres jueces dijeron no saber.
Preguntamos a los jueces si consideraban la competencia constitucional
como un reto, una carga, una función social, si les era indiferente, si se veían en
ella como garantes de los derechos humanos o si la consideraban una atribución
impertinente por la materia en que son especialistas.
51
La proporción de estos jueces fue aceptado/negado, respectivamente: 20/80, 25/75, 2/98, 1/99, 10/90, 10/90,
30/70, 10/90, 20/80, 1/99, 10/90.
DEL AMPARO A LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN JURISDICCIONAL
CUADRO 9. EL AMPARO VISTO POR LOS JUECES
¿Qué es para usted el amparo?
Número de jueces
Carga
4
Reto
1
Indiferente frente al amparo
1
Función social
0
Garante de la Constitución y derechos humanos
9
Impertinencia por la materia
2
Las respuestas fueron matizadas y algunos jueces escogieron más de una opción (de ahí la variedad de resultados). Si bien la mayoría se ve como garante, a
muchos les parece inconveniente este encargo. No les parece que deben conocer
los amparos por ser una materia muy especializada, por tener mucho trabajo en
su competencia ordinaria y porque deben resolver los amparos en tiempos muy
breves. Seis de los quince jueces no se veían como garantes ni de la Constitución
ni de los derechos humanos. Estos seis jueces son los mismos que dijeron rechazar los amparos en un 99%; son jueces que simplemente no están cumpliendo
con su función y, en términos jurídicos, probablemente están prevaricando al
incumplir normas constitucionales. Puede afirmarse, en pocas palabras, que una
parte de los jueces de lo civil trabaja “de mala gana” al resolver las acciones de
amparo.
Finalmente, se preguntó a los jueces si estaban capacitados para resolver
amparos y si habían recibido capacitación. Diez jueces sostuvieron que están
capacitados, y que su especialidad para conocer asuntos civiles es suficiente para
resolver amparos. Cuatro jueces contestaron que no se consideran adecuadamente
capacitados, y un juez contestó que no podría responder. Algunos jueces reconocieron que la competencia constitucional es distinta a la civil, que requieren
conocimientos especializados y que podrían equivocarse. Otros jueces, a pesar
de reconocer haber sido capacitados, dijeron no tener idea alguna sobre ciertos
temas constitucionales, como los derechos difusos. Otros afirmaron que ya tienen
experiencia y que el tiempo les ha dado la técnica para resolver amparos, reconociendo que un juez civil que se inicia tendría serias dificultades. Un juez consideró
“que se ha prostituido la acción de amparo porque interponen por todo”. Otro
juez afirmó que del derecho civil se derivan todas las ramas del derecho: “el derecho civil es derecho común del cual nacen las otras ramas del derecho, y si no
se sabe derecho civil no se sabe nada”.
121
RAMIRO ÁVILA SANTAMARÍA
Ocho jueces afirmaron haber recibido capacitación y siete que no la recibieron. La capacitación, según los jueces, correspondió en gran parte a una iniciativa particular y, en pocos casos, a iniciativa del Consejo Nacional de la Judicatura.
En la Asamblea Constituyente se discutió si, ante la realidad de jueces y
juezas ordinarios que no asumieron la competencia constitucional de forma
adecuada, convenía la creación de una jurisdicción especial constitucional. Por
un lado se argumentaba que si los jueces y juezas no han resuelto ni los conflictos privados y contractuales de forma adecuada, peor lo harían si se le añade la
competencia constitucional. También se dijo que tenían una excesiva carga de
trabajo y que lo único que se hacía era aumentar el número de causas a resolver.
Por otro lado, como la experiencia colombiana demostraba, la función judicial
podía asumir un rol de protector de derechos y acercarse más a la conflictividad
cotidiana de la gente al ser víctima de violaciones a sus derechos en todos los
ámbitos de la vida. Pesaba, por último, un argumento práctico: presupuesto y
distribución territorial. Conseguir jueces y juezas especializados significaba una
erogación presupuestaria difícil de conseguir y, aún consiguiéndola, se hubiesen
tenido jueces y juezas constitucionales sólo en los lugares más poblados; en
cambio, si se les daba a los jueces y juezas la competencia constitucional se tenía ya una capacidad operativa instalada. Sin duda, la apuesta fue mala a corto
plazo, pero a largo plazo, con adecuados programas de capacitación, se apostó
por constitucionalizar la función judicial y darles la oportunidad de aplicar la
Constitución en los conflictos jurídicos con relevancia constitucional.
La Constitución de 2008, entonces, reforzó la idea de que todo juez o jueza
puede ser competente para conocer las acciones de protección: “será competente la jueza o juez del lugar en el que se origina el acto o la omisión o donde se
producen sus efectos [...]”.52
10. Conclusiones
1) El amparo de 1998 tenía deficiencias normativas en el diseño constitucional que no eran graves y que podían ser corregidas jurisprudencialmente,
tales como la legitimación activa, sustentada en el concepto de derecho
subjetivo, y la legitimación pasiva, concentrada en el Estado, que son formalmente corregidas por la Constitución de 2008.
2) La práctica jurisprudencial ecuatoriana no ha estado a la altura de los
desarrollos doctrinarios para hacer que la acción de amparo cumpla con
122
52
Constitución de 2008, artículo 86 (2).
DEL AMPARO A LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN JURISDICCIONAL
el objetivo de proteger derechos constitucionalmente reconocidos y que
nunca antes tuvieron mecanismos judiciales. Actualmente, la Corte Constitucional, que sólo conoce las acciones de protección mediante selección
y ya no por apelación, no ha desarrollado aún la jurisprudencia para determinar si están cumpliendo con los mandatos de garantía de derechos.
3) El amparo ha sido utilizado como un mecanismo para exigir derechos
patrimoniales y contractuales. Por ello, la normativa desarrollada después
de la Constitución de 2008 pretende corregir esa práctica al establecer el
principio de subsidiariedad: los derechos que han tenido tradicionalmente
vías ordinarias no podrán utilizar vías constitucionales.
4) La legitimación activa del amparo “por sus propios derechos” no es adecuada para reclamar derechos de personas que no tienen conocimiento de que
están siendo violados sus derechos y fomenta sociedades no solidarias. La
legitimación que trae la Constitución de 2008, actio popularis, es la más
adecuada para corregir las prácticas y los actos violatorios de los derechos.
5) La legitimación pasiva del amparo de 1998 está asociada directamente
con violaciones producidas por el Estado o por quien éste ha autorizado
a prestar servicios públicos. Ésta es una forma restringida de considerar
la protección de derechos, que no considera que los derechos humanos
pueden ser vulnerados por cualquier actor con poder económico, político
o físico, aun si no es servidor o servidora público. La legitimación activa
de la Constitución de 2008, en cambio, vincula a los derechos tanto a los
particulares como a los funcionarios de Estado. Todo poder, político, económico o social, cuando viola derechos, puede ser objeto de una acción
de protección de derechos.
6) La garantía debe funcionar para dar protección a las personas o grupos humanos que se encuentran en situación de violación de derechos. Conviene
distinguir las acciones que tienen vías procesales ordinarias de aquellas
que no la tienen, y que se conocen como derechos primarios o derechos
contra poder, como hace la legislación desarrollada a partir de la Constitución de 2008.
7) Los jueces y juezas no argumentan fáctica ni jurídicamente sus resoluciones, lo que es una grave violación al principio de motivación. Los hechos
deben ser probados y los derechos interpretados. La Constitución de 2008
y la ley que la desarrolla establecen parámetros para evitar la discrecionalidad y la arbitrariedad de los jueces y juezas.
8) La violación de un derecho genera la obligación de reparación. La reparación ha sido entendida de forma harto restrictiva. Los jueces y juezas no
han establecido las medidas de reparación, y cuando lo han hecho se han
123
RAMIRO ÁVILA SANTAMARÍA
limitado a la comprensión de los efectos patrimoniales de la violación.
La Constitución de 2008 establece la concepción de reparación integral,
de igual modo como ha sido desarrollada por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
9) No se puede establecer la eficacia del amparo y no se tiene conocimiento
oficial sobre el cumplimiento de las resoluciones de amparo. La Constitución de 2008 establece que un caso no se cierra con la expedición de la
sentencia sino con la reparación cabal de la violación de derechos.
10) Los jueces y juezas tienen una formación civilista y formal, lo que hace
que no valoren la importancia de las garantías de derechos y que, cuando
las conocen, las resuelvan con los criterios propios del derecho privado.
11) La capacitación de los jueces y juezas resulta un imperativo en materias
tales como teoría general de derechos humanos, interpretación constitucional y argumentación jurídica.
12) El amparo no ha cumplido con la finalidad fundamental de proteger todos
los derechos y de todas las personas. Su uso y aplicación se ha restringido
a los derechos patrimoniales y de personas privilegiadas. Esta distorsión
debe ser corregida. La Constitución de 2008 tiene normas más explícitas,
claras y amplias para proteger derechos, pero no deja de ser una norma
que depende para su cumplimiento de los operadores de justicia y también
de una ciudadanía activa.
13) El registro de ingreso de causas, procedimientos, resoluciones y cumplimiento no es unificado y es harto incompleto. Urgen, para poder apreciar
el funcionamiento de la garantía jurisdiccional, sistemas de registros completos y accesibles al público.
14) Parecería que la reforma normativa es un elemento, y no el más importante, para resolver las acciones constitucionales. Es curioso constatar
que la diferencia entre la Corte Constitucional de Colombia y el Tribunal
Constitucional de Ecuador, en relación con la calidad de la jurisprudencia,
teniendo diseños normativos similares, es enorme. ¿Qué es lo que hace que
una Constitución o una acción de garantía sea efectiva en un lugar y no en
otro? Sin duda, una de las respuestas la encontramos en la cultura jurídica.
Nuestra cultura jurídica, basada en una educación formal-memorística,
difundida por todas las universidades del país, lo único que hace es perpetuar una administración de justicia que tramita expedientes de forma
burocrática y no resuelve conflictos sociales.53
124
53
Sobre este tema véase ÁVILA SANTAMARÍA, RAMIRO. “Cultura jurídica, facultades de derecho y función judicial”, en AN-
DRADE, SANTIAGO y ÁVILA, LUIS. La transformación de la justicia, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, V&M Gráficas,
2009, Serie Justicia y Derechos Humanos, t. 8.
DEL AMPARO A LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN JURISDICCIONAL
Los funcionarios de Estado, y entre éstos en particular los jueces cuando
ejercen competencias constitucionales, deben tener una “disposición política
a materializar el proyecto de Estado social de derecho y de defensa de los derechos fundamentales”.54 El Estado constitucional de derechos y justicia exige
jueces que ejerzan el control constitucional, que sean activistas y creativos. Sin
éstos, cualquier reforma normativa está condenada al fracaso, y la promesa de
los derechos es una ilusión.
125
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54
LÓPEZ MEDINA, DIEGO EDUARDO. Teoría impura del derecho, la transformación de la cultura jurídica latinoamericana,
Universidad de los Andes-Universidad Nacional de Colombia, Legis, Bogotá, 2004, p. 449.
IUS 24
|
INVIERNO
2009
REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS JURÍDICAS DE PUEBLA
REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS
JURÍDICAS DE PUEBLA, AÑO V, NO. 27
ENERO-JUNIO DE 2011, PP. 126-144
IUS
El amparo en El Salvador:
finalidad y derechos protegibles*
The Amparo in El Salvador: its Aims
and Rights Protected
Manuel Montecino Giralt**
126
RESUMEN
ABSTRACT
El presente artículo aborda la temática de la finalidad del amparo, con el objeto de esclarecer
que además de la tradicional dimensión subjetiva, existe otra de tipo objetivo que se caracteriza por trascender al caso concreto, pues los
criterios que emanan de la interpretación de las
disposiciones constitucionales que sirven para
resolver éste, se convierten en criterio cierto que
orienta la interpretación y aplicación de los derechos fundamentales por parte de los órganos
del Estado. Asimismo, hace una aproximación
a uno de los temas inacabados en materia de
amparo: el relativo a los derechos protegibles
por el mismo, lo cual es consecuencia de la amplia formulación contenida en el artículo 247
de la Constitución, que incluye a “los derechos
que otorga la presente Constitución”. En razón
de eso, la Sala de lo Constitucional se ha visto
en la necesidad de perfilar los contornos de dicha expresión y sistematizar el contenido de los
derechos que han sido interpretados por ella.
The aim of this article is to address in the first
place the purpose of the Amparo, in order to
clarify, that in addition to the traditional subjective dimension it pertains there is another object
type, characterized by going beyond the particular case, due to the criteria that arises from the
interpretation of the constitutional provisions
which serve to overcome this, it has become
a criterion that guides the interpretation and
application of the fundamental rights by other
state bodies. And, secondly, it is an approximation to one of the unfinished terms of Amparo, as it is related to the rights concerning the
protected rights, which is a consequence of the
broad formulation establish in Article 247 of the
Constitution, which includes “the rights granted
by this Constitution.” Because of that, the Constitutional Chamber has been in the need to gradually shape the contours of the constitutional
expression and systematize its content of rights
that have been interpreted by it.
PALABRAS CLAVE: Recurso de amparo en El
KEY WORDS: The amparo in El Salvador, cons-
Salvador, justicia constitucional, dimensiones
del amparo.
titutional justice, dimensions of amparo.
* Recibido: 2 de marzo de 2011. Aceptado: 15 de abril de 2011.
** Director General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores (meme_montecino@hotmail.com).
EL AMPARO EN EL SALVADOR: FINALIDAD Y DERECHOS PROTEGIBLES
Sumario
1. Finalidad del amparo
A) Dimensión subjetiva del amparo
B) Dimensión objetiva del amparo
C) Conexión entre la dimensión subjetiva y la objetiva del amparo
2. Derechos protegibles por el amparo
Ámbito protegido por el amparo según la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional
1. Finalidad del amparo
A)
Dimensión subjetiva del amparo
La Constitución, en su artículo 247, y la Ley de Procedimientos Constitucionales,
en los artículos 3o. y 12, establecen expresamente la finalidad del amparo al
señalar que puede ser promovido por la “violación de los derechos que otorga la
presente Constitución”.1 De igual manera, las distintas Constituciones que lo han
previsto y las leyes que han regulado el amparo han sido constantes en definirlo como un mecanismo que tiene la finalidad antes apuntada,2 la cual ha sido
reiteradamente sostenida por la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional
de la Corte Suprema de Justicia y por la de los distintos tribunales que han sido
competentes para conocer del amparo,3 al declarar que:
[...] el amparo es un mecanismo procesal constitucional [...] que tiene por objeto
dar una protección reforzada de los derechos u otras categorías jurídicas subjetivas
protegibles de rango constitucional consagrados a favor de los gobernados frente a
los actos u omisiones de autoridades públicas o particulares que los violen, restrinjan
u obstaculicen su ejercicio.4
1
En idéntico sentido, el considerando III de la Ley de Procedimientos Constitucionales, el cual, en relación con la
finalidad del amparo, señala que “la acción de amparo constitucional, la cual tiene más de setenta años de proteger
los derechos individuales en El Salvador, precisa ser mejorada [...] y pueda dar una mayor protección a los derechos
que la Constitución otorga a la persona”.
2
Para tal efecto, véanse los artículos 37, 57, 37, 222, y 221 de las Constituciones de 1886, 1939, 1945, 1950, y 1962,
respectivamente, y el artículo 2o. en las Leyes de Amparo de 1886, 1939 y 1950.
3
Encontramos muchos ejemplos en la jurisprudencia de amparo de todos los tiempos, para tal efecto véanse, entre
otras, las de 1908, 1941, 1947, 1952 y 1974 en CRIOLLO, JOSÉ ERNESTO y GIAMMATTEI, JORGE ANTONIO. Justicia Constitucional,
Publicaciones Especiales de la Corte Suprema de Justicia, San Salvador, No. 15, 1993, pp. 232, 344, 370, 416 y 607,
respectivamente.
4
Inadmisibilidad pronunciada en el amparo 114-2001, el 18 de abril de 2001. En igual sentido, entre otras, la improcedencia emitida en el amparo 500-98, el 23 de noviembre de 1998; la dictada en el amparo 81-99, el 1o. de febrero
de 1999, y la proferida en el amparo 107-2000, el 28 de febrero de 2000.
127
MANUEL MONTECINO GIRALT
Se trata, por tanto, de un mecanismo de protección con una evidente finalidad —o dimensión— subjetiva, dirigida a la protección de los derechos de la
persona, que se proyecta, en el caso concreto, en la alegación por parte del actor
de que un acto de autoridad o particular, según el caso, le genera un agravio que
vulnera sus derechos o categorías jurídicas protegibles por el amparo,5 y no en la
conservación de la pureza y correcta aplicación del sistema normativo.6
La incorporación de esta dimensión subjetiva en el diseño del amparo salvadoreño ha producido importantes consecuencias, especialmente al momento en
el que el tribunal ha definido, vía jurisprudencia, los supuestos de procedencia
de este mecanismo de protección.
En una primera dirección encontramos que la existencia de un agravio constituye uno de los elementos que determina la procedencia del amparo, pues, tal
como lo expone el tribunal, “el amparo es un proceso que ha sido estructurado
para la protección reforzada de los derechos constitucionalmente reconocidos,
cuya promoción exige la existencia de un agravio”,7 el cual debe ser actual o
futuro inminente, no remoto, pues el amparo no protege “hechos inciertos,
eventuales, y cuya producción —si llegara a ocurrir— caería dentro del área de lo
incierto y sus efectos serían totalmente aproximados, ya que no posee ningún
tipo de conexión íntima, ni sólida con el presente”.8
5
128
Cfr. NÚÑEZ RIVERO, CAYETANO y MONTECINO, MANUEL. “El amparo en la República de El Salvador”, en Teoría y Realidad
Constitucional, Universidad Nacional de Educación a Distancia-Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid,
No. 7, 2001, p. 239. En similar sentido, BUSTOS GISBERT, RAFAEL. “¿Está agotado el modelo de recurso de amparo en
la Constitución Española?, en Teoría y Realidad Constitucional, Universidad Nacional de Educación a DistanciaEditorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, No. 7, 2001, p. 275; ESTEBAN, JORGE DE y GONZÁLEZ-TREVIJANO, PEDRO JOSÉ.
Curso de derecho constitucional español II, Servicio de Publicaciones Facultad de Derecho-Universidad Complutense
de Madrid, Madrid, 1992, p. 385; CANO MATA, ANTONIO. Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional,
Editorial Revista de Derecho Privado-Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1986, p. 228; ALONSO MAS, MARÍA JOSÉ.
“La extensión subjetiva de las sentencias estimatorias del recurso de amparo”, en Cuadernos de Derecho Público,
Instituto Nacional de Administración Pública-Ministerio de Administraciones Públicas, Madrid, No. 6, 1999, p. 89,
y ALBERTÍ ROVIRA, ENOCH. “El recurso de amparo a revisión”, en VARIOS AUTORES, La democracia constitucional. Estudios
en homenaje al profesor Francisco Rubio Llorente, Congreso de los Diputados-Tribunal Constitucional-Universidad
Complutense de Madrid-Fundación Ortega y Gasset-Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002,
vol. II, pp. 1811-1813.
6
Cfr. DÍEZ-PICAZO, LUIS MARÍA. “Dificultades prácticas y significado constitucional del recurso de amparo”, en Revista
Española de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, No. 40, 1994, p. 30. En similar
sentido, PÉREZ TREMPS, PABLO. “Tribunal Constitucional, juez ordinario y una deuda pendiente del legislador”, en VARIOS
AUTORES, La democracia constitucional. Estudios en homenaje al profesor Francisco Rubio Llorente, Congreso de los
Diputados-Tribunal Constitucional-Universidad Complutense de Madrid-Fundación Ortega y Gasset-Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, vol. II, p. 1654, y GÓMEZ AMIGO, LUIS. La sentencia estimatoria del
recurso de amparo, Aranzadi, Pamplona, 1998, pp. 63 y 64.
7
Improcedencia pronunciada en el amparo 858-99, el 1o. de diciembre de 1999. En igual sentido, entre otras, la
improcedencia proveída en el amparo 321-99, el 18 de octubre de 2000.
8
Improcedencia pronunciada en el amparo 560-2000, el 20 de noviembre de 2000. En igual sentido, entre otras, la
improcedencia proveída en el amparo 819-99, el 14 de febrero de 2000. En semejante dirección, PÉREZ TREMPS, PABLO.
“Comentario al artículo 41 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional”, en Comentarios a la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional, Tribunal Constitucional-Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2001, pp. 652 y 653.
EL AMPARO EN EL SALVADOR: FINALIDAD Y DERECHOS PROTEGIBLES
En esta misma dirección, la Ley de Procedimientos Constitucionales, en el
inciso 3o. del artículo 12, y la jurisprudencia constitucional han expresado constantemente que el amparo es un mecanismo de tutela que no pretende sustituir
al proceso ordinario, que es una “vía supletoria o subsidiaria en la reclamación
de un derecho [...] ante la imposibilidad de remediar o recomponer una situación
por las vías ordinarias”,9 es decir, “cuando fallan los mecanismos ordinarios de
protección —jurisdiccionales o administrativos—, esto es, cuando éstos no cumplen con la finalidad de preservar los derechos o categorías reseñadas”.10
En una segunda dirección, al sustentarse el amparo exclusivamente en la
alegación por parte de una persona a la que se le ha vulnerado uno de los derechos o categorías protegibles mediante el mismo, queda excluido el denominado
contra-amparo; es decir, aquel amparo promovido por quien invoque “que se ha
reconocido el derecho que no se contiene en la norma”,11 sin alegar un agravio
o que se ha producido la afectación a sus derechos o categorías.12 Y es que al ser
el elemento subjetivo esencial en el amparo, el actor sólo puede atacar, mediante el mismo, un acto que le ocasione un agravio constitucionalmente relevante,
que afecte algún derecho o categoría protegida por este proceso constitucional;
se trata, por tanto, de una alegación compleja que no puede ir dirigida únicamente a lograr que el tribunal determine el contenido de un derecho o categoría
tutelable por el amparo, sino que se vuelve indispensable la conexión de éste
con un acto concreto —de autoridad o particulares, cuando proceda— que haya
producido una afectación sobre el mismo.
Ello es así, porque el
Tribunal Constitucional no tiene, a través del proceso de amparo, el monopolio de la
interpretación de los derechos fundamentales, pues el recurso de amparo no puede
9
Improcedencia pronunciada en el amparo 706-99, el 29 de octubre de 1999. En igual sentido, entre otras, la
improcedencia proveída en el amparo 253-2000, el 26 de junio de 2000.
10
Improcedencia pronunciada en el amparo 108-2001, el 19 de abril de 2001. En igual sentido, entre otras, la improcedencia proveída en el amparo 433-2000, el 9 de octubre de 2000.
11
CRUZ VILLALÓN, PEDRO. “Sobre el amparo”, en Revista Española de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, No. 41, 1994, p.14.
12
Cfr. CAAMAÑO DOMÍNGUEZ, FRANCISCO. “El recurso de amparo y la reforma peyorativa de derechos fundamentales: el
denominado «contra amparo»”, en Revista Española de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, No. 47, 1996, pp. 130 y 131. Sobre la prohibición del contra-amparo o exceso de amparo, véase, también,
DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, IGNACIO. “Reflexiones sobre el contenido y efectos de las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional en el recurso de amparo”, en Cuadernos y Debates 63, La sentencia de amparo constitucional (Actas de
las I Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1996, p. 20; PÉREZ TREMPS, PABLO. “La Constitución como motivo de casación y la inexistencia de casación por infracción
de la Constitución”, en Cuadernos de Derecho Público, Instituto Nacional de Administración Pública-Ministerio de
Administraciones Públicas, Madrid, No. 7, 1999, p. 149, y PÉREZ TREMPS, PABLO. “Comentario al artículo 41 de la Ley...”,
cit., pp. 653 y 654.
129
MANUEL MONTECINO GIRALT
operar como un recurso “en interés del derecho de los derechos fundamentales”
(contra-amparo). Antes bien, al Tribunal sólo corresponde [...] el “monopolio de la
vulneración”. Donde no hay violación de derechos no hay acción de amparo y, por
ello mismo, cuando un derecho fundamental es incorrectamente interpretado pero
no lesionado, el único “Tribunal Supremo” es el propio Tribunal Supremo mediante
el recurso de casación [...]. La “supremacía” del Tribunal Constitucional en la jurisdicción de los derechos fundamentales queda constitucionalmente circunscrita al
“monopolio declarativo de su vulneración.13
Por tanto, para que proceda el amparo en estos supuestos se vuelve indispensable, en primer lugar, la existencia de un acto o resolución que realice una
lectura “extensiva” del contenido constitucional”14 de uno de los derechos o
categorías tutelables por este cauce procesal, y, en segundo lugar, que dicho
acto o resolución vulnere alguno de tales derechos o categorías a la contraparte.
Precisamente, con la concurrencia de estos elementos se completa el binomio
acto-lesión de derecho o categoría, indispensables para la procedencia del amparo.
B)
130
Dimensión objetiva del amparo
Es evidente que los efectos de la decisión adoptada en un amparo no se restringen únicamente al ámbito subjetivo, es decir, a procurar la tutela de los
derechos o categorías jurídicas protegibles que en el caso concreto se alegan
como vulnerados, sino que el pronunciamiento trasciende al ámbito objetivo,
particularmente porque para la realización de su dimensión subjetiva se vuelve
necesaria la interpretación de los preceptos constitucionales relacionados con
el caso planteado, específicamente aquéllos en los que se regula el derecho
o categoría jurídica protegible que se alega vulnerada, la cual se convierte en
“criterio cierto para orientar la interpretación y aplicación de los derechos fundamentales por parte de los demás órganos estatales y, particularmente, de los
órganos judiciales”.15
13
CAAMAÑO DOMÍNGUEZ, FRANCISCO. “El recurso de amparo...”, cit., p. 147.
Ibidem, p. 146. En similar sentido, PÉREZ TREMPS, PABLO. “Recurso de amparo”, en AGUIAR DE LUQUE, LUIS y PÉREZ TREMPS,
PABLO. Veinte años de jurisdicción constitucional en España, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 59.
15
CARRASCO DURÁN, MANUEL. “El concepto constitucional de recurso de amparo: examen de posibilidades para una reforma de la regulación y práctica del recurso de amparo”, en Revista Española de Derecho Constitucional, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, No. 63, 2001, p. 95. En similar sentido, GARCÍA PELAYO, MANUEL. “El status
del Tribunal Constitucional”, en Revista Española de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, No. 1, p. 33, nota 39; TOMÁS y VALIENTE, FRANCISCO. “Escritos sobre y desde el...”, cit., p. 2132; PÉREZ TREMPS. “El
14
EL AMPARO EN EL SALVADOR: FINALIDAD Y DERECHOS PROTEGIBLES
Se trata de una dimensión que determina y clarifica el contenido de las disposiciones constitucionales que utiliza la Sala para resolver el caso concreto, el cual
servirá no sólo a los tribunales, sino también a las autoridades y funcionarios
de los otros órganos del Estado para resolver los supuestos similares que se le
planteen.16 Por lo anterior es que se afirma que la dimensión objetiva “trasciende
a la simple vulneración de un derecho fundamental, o permite perfilar más la
correcta interpretación de la norma constitucional que reconoce el derecho en
cuestión”.17
La perspectiva objetiva no se encuentra expresamente consignada en las
Constituciones y leyes que han regulado el amparo en El Salvador, sino que ha
sido la propia jurisprudencia constitucional la que ha destacado que “junto a
este designio [refiriéndose a la dimensión subjetiva] aparece también el de la
defensa objetiva de la Constitución”.18
Dicha dimensión objetiva se ha ido definiendo, además, a través de las distintas resoluciones de la Sala de lo Constitucional.
recurso de amparo constitucional. II. Aspectos procesales”, en Cuadernos y Debates 41, Los procesos constitucionales,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992, p. 124, y ALBERTÍ ROVIRA, ENOCH. “El recurso de amparo...”, en VARIOS
AUTORES, cit., pp. 1812 y 1813. Xiol RÍOS señala que la dimensión objetiva es “una consecuencia indirecta de su alcance
subjetivo”. XIOL RÍOS, JUAN ANTONIO. “Algunas reflexiones al hilo de la ponencia de Ignacio Díez-Picazo «Reflexiones sobre
el contenido y efecto de las sentencias dictadas en procesos constitucionales de amparo»”, en Cuadernos y Debates
63, La sentencia de amparo constitucional (Actas de las I Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1996, p. 85.
16
“Gracias a este mecanismo de recurso de amparo individual, la Corte está en capacidad de orientar la acción de los
poderes Judicial, Ejecutivo y Legislativo sobre toda cuestión concerniente a los derechos fundamentales”. LÓPEZ GUERRA,
LUIS, citado por CASCAJO CASTRO, JOSÉ LUIS. “Los derechos invocables en el recurso de amparo”, en Congreso Internacional
de Derecho Público, Filosofía y Sociología Jurídicas: perspectivas para el próximo milenio, Universidad Externado de
Colombia-Consejo Superior de la Judicatura, Bogotá, 1996, p. 299, o LÓPEZ GUERRA, LUIS, citado por CASCAJO CASTRO, JOSÉ
LUIS. “Los derechos invocables en el recurso de amparo”, en GARCÍA HERRERA, MIGUEL ÁNGEL (coord.), El constitucionalismo
en la crisis del Estado social, Servicio Editorial Universidad del País Vasco, Bilbao, 1997, p. 54.
17
LÓPEZ PIETSCH, PABLO. “Objetivar el recurso de amparo: las recomendaciones de la Comisión Benda y el debate español”, en Revista Española de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, No.
53, 1998, p. 142.
Señala CASCAJO que “la denominada jurisdicción constitucional de las libertades se nutre de una serie de principios y
criterios que surgen más allá de los intereses singulares de los que traen causa, al ejercer con los efectos pertinentes
la función de integración y aplicación de los derechos fundamentales”. CASCAJO CASTRO, JOSÉ LUIS. “Los derechos invocables...”, cit., p. 299, o CASCAJO CASTRO, JOSÉ LUIS. “Los derechos invocables...”, en GARCÍA HERRERA, MIGUEL ÁNGEL (coord.),
cit., p. 54.
Sobre la dimensión objetiva del amparo véase NÚÑEZ RIVERO, CAYETANO y MONTECINO, MANUEL. “El amparo en la...”, cit.,
p. 240; BUSTOS GISBERT, RAFAEL. “¿Está agotado el modelo de...”, cit. p. 275; CANO MATA, ANTONIO. “Comentarios a la Ley...”,
cit., p. 228; REVENGA SÁNCHEZ, MIGUEL. “Las paradojas del recurso de amparo tras la primera década de jurisprudencias
constitucional (1981-1991)”, en Revista Española de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, No. 41, 1994, pp. 30-32, y ARAGÓN REYES, MANUEL. “Artículo 161. Competencias del Tribunal Constitucional”, en
ALZAGA VILLAAMIL, OSCAR (dir.), Comentarios a la Constitución española de 1978, Cortes Generales-Editoriales de Derecho
Reunidas, Madrid, 1999, vol. XII, p. 210.
18
Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 22-A-94 ac. 27-M-94, el 5 de febrero de 1996.
131
MANUEL MONTECINO GIRALT
En primer lugar, la jurisprudencia ha catalogado a la Sala de lo Constitucional
como “intérprete supremo”,19 “guardián” 20 y “garante”21 de la Constitución, es
decir, que su función va más allá de la protección de los derechos o categorías
que se discuten en el caso concreto, “trasciende de lo singular”.22
En segundo lugar, la jurisprudencia ha hecho énfasis en el papel del Tribunal
como “bastión fundamental en la defensa de la constitucionalidad, sirviendo a
los jueces que también representan un papel como defensores de la Constitución, como herramienta para la interpretación de las normas”.23
Y, en tercer lugar, para determinar la responsabilidad directa de los funcionarios, cuyos actos son lesivos de los derechos o categorías protegidos por el
amparo,
[...] deberá procederse con más rigor cuando se trate de situaciones comunes o
resueltas con anterioridad, pues siendo este Tribunal el que de modo definitivo desarrolla, amplía y llena el contenido de las disposiciones constitucionales, ninguna
autoridad puede dar una interpretación diferente a la que da esta Sala, pues hacerlo
violaría la Constitución.24
Asimismo, de la estructura de nuestro sistema de protección de derechos se
puede desprender también el ámbito objetivo del amparo, pues a pesar de que
todos los jueces y magistrados están vinculados a la Constitución,25 y que además
pueden inaplicar las disposiciones de los otros órganos del Estado que consideren inconstitucionales,26 existe un tribunal ubicado en la cúspide del órgano
Judicial que tiene la “última palabra” en lo relativo a la interpretación de las
19
132
Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 787-99, el 11 de julio de 2000. En igual sentido, entre otras, la sentencia definitiva proveída en el amparo 4-N-93, el 24 de noviembre de 1995. Sobre la función de intérprete supremo
del tribunal a través del amparo, véase ARAGÓN REYES, MANUEL. “Algunas consideraciones sobre el recurso de amparo”,
en VARIOS AUTORES, La democracia constitucional. Estudios en homenaje al profesor Francisco Rubio Llorente, Congreso
de los Diputados-Tribunal Constitucional-Universidad Complutense de Madrid-Fundación Ortega y Gasset-Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, vol. II, p. 1824.
20
Improcedencia pronunciada en el amparo 264-2000, el 4 de julio de 2000. En igual sentido, entre otros, el sobreseimiento proveído en el amparo 451-97, el 10 de agosto de 1998. Sobre el papel de “guardián de la Constitución” de
la jurisdicción constitucional, véase VEGA GARCÍA, PEDRO DE. “Jurisdicción constitucional y crisis de la Constitución”, en
Revista de Estudios Políticos, Universidad Nacional de Educación a Distancia, Madrid, No. 7, 1979, pp. 108-111.
21
Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 240-97, el 29 de mayo de 1998. En igual sentido, entre otros, el
sobreseimiento proveído en el amparo 18-A-93, el 11 de enero de 1995.
22
Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 22-A-94 y acumulado 27-M-94, el 5 de febrero de 1996. En igual
sentido, entre otras, la sentencia definitiva proveída en el amparo 4-N-93, el 24 de noviembre de 1995.
23
Sentencia definitiva pronunciada en el hábeas corpus 546-97 y acum., el 9 de marzo de 1998.
24
Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 366-99, el 3 de abril de 2001. En igual sentido, entre otras, la
sentencia definitiva proveída en el amparo 250-97, el 23 de julio de 1998.
25
Artículo 172, inciso 3o., de la Constitución.
26
Artículo 185 de la Constitución.
EL AMPARO EN EL SALVADOR: FINALIDAD Y DERECHOS PROTEGIBLES
normas constitucionales, las que constituyen el fundamento normativo de las
decisiones pronunciadas por el mismo.27
No se trata, por tanto, de una condición singular del amparo, sino que es
consecuencia de la posición superior de la Sala de lo Constitucional en el sistema
salvadoreño de protección de los derechos, que de igual forma se puede apreciar
en la “doctrina fijada en todos los recursos que operan como última y definitiva
instancia en cualquier materia del ordenamiento jurídico, como es el caso, señaladamente, del recurso de casación”.28
Sin embargo, es innegable la superioridad del amparo respecto de los procesos que se tramitan ante los tribunales ordinarios, lo cual se evidencia mediante
dos mecanismos específicos que constituyen la síntesis de la dimensión objetiva
del amparo, como lo son la eficacia correctora y eficacia persuasiva de la jurisprudencia constitucional.
La eficacia correctora del amparo se pone de manifiesto a través del denominado efecto restitutorio de la sentencia estimatoria, la cual, en los casos en que
es posible, además de nulificar el acto reclamado, y los que son su consecuencia,
obliga a la autoridad demandada a dictar un nuevo acto conforme al contenido
del derecho declarado en la sentencia.29
La eficacia persuasiva, por su lado, deriva de la auctoritas que confiera a la
jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional su condición de máximo órgano jurisdiccional en materia de interpretación de la Constitución, y, en particular, en
lo relativo a garantías constitucionales o derechos fundamentales.30
La confluencia de estos dos mecanismos produce, en la práctica, una tendencia al seguimiento, por todas las autoridades del Estado, de la jurisprudencia
de la Sala de lo Constitucional,31 a pesar de que en el ordenamiento jurídico
27
“En nuestro país, dicho ente jurisdiccional encargado de pronunciar la “última palabra” [respecto de las pretensiones constitucionales deducidas ante los tribunales inferiores] es la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema
de Justicia, y de ese modo garantiza dos principios superiores de orden constitucional, los cuales son la igualdad
ante la jurisdicción y la seguridad jurídica. Sentencia definitiva pronunciada en el hábeas corpus 7-Q-96, el 20 de
septiembre de 1996. CASCAJO Y GIMENO califican al Tribunal Constitucional, como “intérprete definitivo de los derechos fundamentales, porque [...] irradia además una jurisprudencia que va delimitando los perfiles concretos de los
derechos fundamentales y libertades públicas”. CASCAJO CASTRO, JOSÉ LUIS y GIMENO SENDRA, VICENTE. El recurso de amparo,
Tecnos, Madrid, 1984, p. 58.
28
CARRASCO DURÁN, MANUEL. “El concepto constitucional...”, cit., p. 112. En igual sentido, XIOL RÍOS, JUAN ANTONIO. “Algunas
reflexiones al hilo de la ponencia de...”, cit., p. 87.
29
Ejemplo de la eficacia correctora del amparo es la sentencia definitiva pronunciada en el amparo 139-2001, el
19 de abril de 2002, en la que la Sala de lo Constitucional, en la parte del efecto restitutorio de la sentencia, ordenó
“invalidar la resolución dictada por la Cámara [...], debiendo entonces la Cámara mencionada emitir la resolución
correspondiente, partiendo de las consideraciones realizadas en esta sentencia, para efectos de no menoscabar los
derechos constitucionales de propiedad y seguridad jurídica del impetrante”. Sobre el tema, véase CARRASCO DURÁN,
MANUEL. “El concepto constitucional...”, cit., p. 105.
30
Cfr. CARRASCO DURÁN, MANUEL. “El concepto constitucional...”, cit., p. 105.
31
Ibidem, p. 105.
133
MANUEL MONTECINO GIRALT
salvadoreño no hay disposición constitucional o legal expresa que establezca la
vinculatoriedad de la jurisprudencia constitucional, y donde la misma Sala se ha
encargado de señalar el efecto vinculante de su labor interpretativa32 o “nomotético de las sentencias [...] o el valor objetivo de la jurisprudencia constitucional”.33
Sin embargo, se vuelve indispensable fortalecer este aspecto de la dimensión
objetiva del amparo en El Salvador, ya que si bien las decisiones del Tribunal –y
en general su jurisprudencia- son acatadas, existen todavía círculos en los que
hay alguna reticencia al respecto, fundadas especialmente en la falta de imparcialidad de la Sala frente a cuestiones vinculadas con aspectos de índole política.
C)
Conexión entre la dimensión subjetiva y la objetiva del amparo
Encontramos así en el amparo dos dimensiones perfectamente distinguibles; por
un lado, una dimensión restringida, que se reduce a dar protección jurisdiccional
reforzada de los derechos o categorías, y cuyos efectos se limitan a las partes
concretas que intervienen en el amparo, y, por otro, una amplia, derivada de la
labor interpretativa de los preceptos constitucionales que realiza el tribunal, que
trasciende a aquellos que no han intervenido en el amparo, y vincula a todos los
órganos del Estado.
Es innegable la conexión que existe entre la dimensión subjetiva y objetiva
del amparo, pues el “hecho de que puedan diferenciarse dos funciones [...] en el
recurso de amparo, no significa que se traten de dos realidades absolutamente
separadas, desconectadas entre sí y, menos aún, contrapuestas”.34
Son dos dimensiones que coexisten sin que sea posible su separación, en la
que cada una aporta notas que lo singularizan respecto a los procesos que se
tramitan ante los tribunales ordinarios.
Justamente, no es posible hablar de la dimensión subjetiva del amparo sin
tener presente que para su realización se vuelve indispensable interpretar, esclarecer, actualizar el contenido de las disposiciones constitucionales que reconocen
134
32
Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 22-A-94 y acum., el 5 de febrero de 1996. Alguna doctrina califica
a la labor interpretativa de la jurisprudencia constitucional como “pedagógica”; véase, para tal efecto, REQUEJO PAGÉS,
JUAN LUIS. “Tribunal Constitucional, jurisdicción ordinaria y derechos fundamentales”, en Revista Española de Derecho
Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, No. 50, 1997, p. 251; otra, en similar sentido, la califica
como “educadora” y legitimadora. Cfr. ARAGÓN REYES, MANUEL. “Algunas consideraciones sobre...”, cit. p. 1824.
33
Sentencia definitiva pronunciada en el hábeas corpus 7-Q-96, el 20 de septiembre de 1996. Sobre el tema, véase
CARRASCO DURÁN, MANUEL. “El concepto constitucional...”, cit., p. 105.
34
PÉREZ TREMPS, PABLO. “La naturaleza del recurso de amparo y su configuración procesal”, en Revista Vasca de Administraciones Públicas, Instituto Vasco de Estudios de Administración Pública, Oñate, No. 39, 1994, p. 94. En igual
sentido, PÉREZ TREMPS, PABLO. “Comentario al artículo 41 de la Ley...”, cit., pp. 654 y 655, y PÉREZ TREMPS, PABLO. “Tribunal
Constitucional, juez ordinario y...”, en VARIOS AUTORES, cit., p. 1654.
EL AMPARO EN EL SALVADOR: FINALIDAD Y DERECHOS PROTEGIBLES
los derechos o categorías objeto de tutela, lo cual sin duda alguna incide positivamente en la eficacia del sistema de protección de derechos en el ordenamiento
jurídico en general, ya que el contenido de las disposiciones que han sido objeto
de interpretación constituyen criterios de actuación no sólo de los tribunales
ordinarios, sino del resto de poderes públicos.
De igual forma, la defensa de la Constitución sólo es concebible a partir de la
defensa de los derechos reconocidos en la misma, es decir, frente a la posibilidad
de reaccionar ante la vulneración de uno de los derechos o categorías protegidos
por el amparo. Y es que, es la
[...] realidad, siempre casuística y más rica que la mejor construcción doctrinal, la que
permite defender y actualizar la interpretación de la Constitución. Confiar en que la
defensa objetiva se consigue mediante legitimaciones meramente objetivas es elevar
el derecho casi a Ética; el “deber ser” que encarna la Constitución no puede definirse
si no es a partir del “ser”.35
Esta conexión se vuelve indispensable en un amparo como el salvadoreño,
donde mediante la solución del caso concreto se ha ido potenciado la defensa
objetiva de la Constitución. No cabe duda, pues, que la conexión
[...] más importante entre la dimensión objetiva y subjetiva de la garantía de la Constitución [...], es, pues, la necesidad de que la justicia constitucional esté abierta a las
posibles vulneraciones, que en el día a día, puedan producirse en una determinada
sociedad; por ello, la existencia del recurso de amparo y la amplia legitimación que
para su interposición se prevé [...], es el mejor servicio que puede prestarse a la garantía objetiva de esos mismos derechos y libertades.36
Abandonar esta dirección del amparo por una potenciación de la dimensión
objetiva, a consecuencia, en algún momento, del excesivo número de demandas, produciría efectos negativos en lo relativo a la protección de derechos en el
ordenamiento salvadoreño, concretamente se produciría un recorte de éstos, ya
que, si bien es cierto, el amparo no es el único mecanismo de tutela, constituye
una alternativa ante la eventual ineficacia del proceso ordinario.
Además de lo anterior, la Sala de lo Constitucional estaría, en primer lugar,
asumiendo un papel al que su estructura orgánica no responde, para el que no
tiene la suficiente legitimación, ya que las “instancias en que tiene lugar el debate permanente y necesario sobre la mejora objetiva de los derechos fundamenta35
36
PÉREZ TREMPS, PABLO. “La naturaleza del recurso de amparo y...”, cit., p. 95.
Ibidem, p. 96.
135
MANUEL MONTECINO GIRALT
les son, por esencia, los espacios democráticos de participación ciudadana”.37 En
segundo lugar, estaría utilizando una vía no idónea para realizar dicha función,
pues el amparo está informado por principios de naturaleza procesal, que responden, esencialmente, a la solución del caso concreto.
Una problemática como la planteada conllevaría, en el caso salvadoreño, a
soluciones de otra naturaleza, las cuales no serán analizadas en este trabajo
debido a que excede los límites del mismo.
2. Derechos protegibles por el amparo
La Constitución salvadoreña de 1983, en su artículo 247, inciso 1o., determina
los derechos protegible por el amparo al señalar que toda “persona puede pedir
amparo ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia por
violación de los derechos que otorga la presente Constitución”.
En la misma dirección, la Ley de Procedimientos Constitucionales, en sus artículos 3o. y 12, determina los derechos protegibles por el amparo, al reiterar que
toda “persona puede pedir amparo ante la Sala de lo Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia, por violación de los derechos que le otorga la Constitución”.
Nos encontramos así ante una lista abierta38 de derechos protegibles a través
del amparo, ya que a pesar de que existe una limitación de tipo formal —“los
derechos que otorga la presente Constitución”—, la misma sólo arroja los elementos necesarios para establecer un mínimo, no así para elaborar una lista
definitiva que comprenda todos los derechos susceptibles de tutela mediante
este proceso constitucional, la cual se ha ido complementando a medida en que
se determinan cuáles son los derechos que reconoce la Constitución, y además se
fija el contenido de los mismos.
En virtud de las graves dificultades interpretativas que se presentan, una de
las áreas del amparo que ha impedido elaborar una visión de conjunto o, si se
prefiere, mantener inacabada su construcción teórica, es la concerniente a la
136
37
OSUNA PATIÑO, NÉSTOR IVÁN. Tutela y amparo: derechos protegidos, Universidad Externado de Colombia, Colombia,
1998, p. 99.
38
La jurisprudencia constitucional reiteradamente ha manifestado que la “Constitución [...], desde su artículo 2o. establece una serie de derechos consagrados a favor de la persona, es decir, reconoce un catálogo de derechos —abierto
y no cerrado— como fundamentales para la existencia humana e integrantes de la esfera jurídica de las personas.
Ahora bien [...], es también imperioso el reconocimiento a nivel supremo de un derecho que posibilite su realización
efectiva y pronta. En virtud de eso, nuestro constituyente dejó plasmado en el artículo 2o., inciso primero, el derecho
a la protección jurisdiccional y no jurisdiccional de las categorías jurídicas subjetivas instauradas en favor de todo
ciudadano, esto es, un derecho de protección en la conservación y defensa del catálogo de derechos descrito”. Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 580-98, el 29 de marzo de 2001. En igual sentido, entre otras, la sentencia
definitiva proveída en la inconstitucionalidad 24-97, el 26 de septiembre de 2000.
EL AMPARO EN EL SALVADOR: FINALIDAD Y DERECHOS PROTEGIBLES
determinación del ámbito de derechos protegidos, incluso en sistemas en los
que existe una disposición constitucional que se encarga de acotar los derechos
tutelables por el mismo.39
En virtud de eso, haremos un análisis de las resoluciones emanadas de la Sala
de lo Constitucional que de alguna manera han contribuido a definir el ámbito de
derechos protegibles por el amparo, así como de las vías utilizadas, en algunos
casos, para ensancharlo.
Ámbito protegido por el amparo según la jurisprudencia
de la Sala de lo Constitucional
a. Extensión del ámbito material protegido o bien litigioso
vía jurisprudencia
Inicialmente, la jurisprudencia constitucional se limitó a reproducir el ámbito
de derechos protegibles establecido en la Constitución y en la Ley de Procedimientos Constitucionales, al señalar reiteradamente “que mediante el proceso de
amparo se persigue la protección, en sede constitucional, de los derechos que la
Constitución otorga”.40
Se trataba, por tanto, de una delimitación meramente formal del objeto de
protección del amparo, ya que el criterio empleado se basaba en la calificación
de “derecho” efectuada por la Constitución, es decir, en la simple denominación
constitucional, la cual en algunos casos es impropia. En ese sentido, se puede
afirmar, que era un criterio que hacía coincidir el objeto de protección con todas
las situaciones jurídicas que formalmente fueran denominadas “derecho” en la
Constitución. Sin embargo, a través de una sentencia pronunciada en febrero
de 1996, la Sala de lo Constitucional empieza a delimitar los alcances de la
expresión “derechos” contenida en los artículos 247 de la Constitución y 12 de
la Ley de Procedimientos Constitucionales, labor que realiza a partir del análisis
de la “utilización de dicho término, no sólo en la disposición en cuestión, sino
también en el resto del texto fundamental”.41 A su vez, destaca que:
[...] las diversas realidades jurídicas que nuestra Constitución califica como “derecho”
no coinciden con la misma, y es que los derechos subjetivos, en su contenido técnico común, configuran un campo limitado de acción; excluyendo de su ámbito una
39
Cfr. DÍEZ-PICAZO, LUIS MARÍA. “Dificultades prácticas...”, cit., p. 19.
Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 4-N-93, el 24 de noviembre de 1995. En igual sentido, la improcedencia proveída en el amparo 32-A-95, el 29 de enero de 1996.
41
Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 22-A-94 y acumulado 27-M-94, el 5 de febrero de 1996.
40
137
MANUEL MONTECINO GIRALT
serie de situaciones o realidades jurídicas, las cuales, precisamente, han sido llamadas
“derechos” por el legislador constituyente.
En virtud de lo anterior, señala la citada sentencia, la expresión “derecho” en
nuestra Constitución “equivale a categorías subjetivas protegidas por el ordenamiento jurídico que no se limitan a derechos subjetivos. Dicho de otra forma,
el vocablo ‘derecho’ en nuestra Constitución no sólo comprende la categoría
técnico jurídica de derechos subjetivos, sino que agrupa a varias otras”.
La sentencia concluye con que dichas categorías jurídicas constituyen “el
ámbito mínimo de aplicación que la misma Constitución ordena del artículo
247. Por lo tanto, el instrumento procesal del amparo procede contra todo acto
de autoridad que vulnere cualquiera de las categorías subjetivas protegidas por
la Constitución [...]”.
A consecuencia de la sentencia relacionada se produce un ensanchamiento
del objeto de protección del amparo, en este caso mediante la interpretación
de la disposición constitucional que lo fijaba formalmente, ya que partir de este
momento son tutelables, mediante el amparo, tanto aquellos que verdaderamente constituyen derechos —y que así les llama la Constitución—, como las categorías jurídicas subjetivas reconocidas en la Constitución, independientemente de
su denominación. Por lo que se pasa de un ámbito de protección integrado por
verdaderos derechos y por categorías jurídicas, también denominadas derechos,
a otro integrado por los verdaderos derechos y por todas las categorías jurídicas
subjetivas reconocidas en la Constitución, incluso aquellas que no fueran designadas como tal por ésta.
Ahora bien, a pesar de que el ámbito de protección del amparo no se ha
modificado formalmente, la jurisprudencia constitucional para referirse al mismo ya no utiliza la expresión “derechos que otorga la Constitución”, sino que
expresamente señala que el amparo “pretende brindar una protección reforzada
de los derechos y categorías jurídico-subjetivas de relevancia constitucional consagradas a favor de los gobernados”.42
138
b. Extensión del contenido de los derechos protegibles por el amparo
Una de las vías mediante la cual se ha ensanchado el ámbito de derechos protegibles por el amparo en El Salvador es la interpretación, por la Sala de lo Constitucional, de las disposiciones constitucionales que reconocen derechos protegibles
42
Improcedencia pronunciada en el amparo 72-2001, el 4 de mayo de 2001. En igual sentido, entre otras, la improcedencia proveída en el amparo 96-2001, el 12 de marzo de 2001.
EL AMPARO EN EL SALVADOR: FINALIDAD Y DERECHOS PROTEGIBLES
por dicho proceso constitucional. A través de este medio, denominado también
fuerza expansiva de algunos derechos fundamentales, “otros derechos ubicados
“extramuros” del ámbito tutelado, pero inescindiblemente imbricados con ellos,
se han considerado susceptibles de amparo constitucional”.43
Precisamente, la disposición que reconoce el derecho de petición ha sido reiteradamente interpretada por la Sala de lo Constitucional, y a consecuencia de la
misma se ha producido una ampliación o extensión del contenido de tal derecho.
Al respecto, el artículo 18 de la Constitución establece: “Toda persona tiene
derecho a dirigir sus peticiones por escrito, de manera decorosa, a las autoridades legalmente establecidas; a que se le resuelvan, y a que se le haga saber lo
resuelto”.
A partir de la configuración constitucional de tal derecho, la Sala de lo Constitucional consideró incorporado dentro del mismo a otros derechos, los cuales a
partir de ese momento podían ser invocables en un proceso de amparo. Así, en
primer lugar, encontramos el derecho a que la respuesta sea motivada, ya que:
[...] ésta no puede limitarse a dar constancia de haberse recibido la petición y a rechazar o aceptar lo pedido sin precederle razonamiento o motivación, sino [...] [que]
debe ser racionalmente motivada, esto es, deben de exponerse en ella ampliamente
las razones justificativas de la misma; razones o fundamentos legales y objetivos que
legitimen la decisión.
En segundo lugar, el derecho a que la respuesta sea congruente con la petición, “puesto que resulta igualmente violatorio del derecho constitucional de
petición cuando la respuesta producida por la autoridad es incongruente respecto a lo requerido, y, en tercer lugar, el derecho a que la resolución se produzca
“dentro de un plazo razonable”.44
El derecho a la protección jurisdiccional también ha sido interpretado por la
Sala de lo Constitucional, y, como resultado, el contenido de tal derecho se ha
ensanchado, ya que han incorporado dentro del mismo, otros que a primera vista
no serían tutelables a través del amparo.
Al respecto, el artículo 2o. de la Constitución establece: “Toda persona tiene
derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la libertad, a la seguridad, al
trabajo, a la propiedad y posesión, y a ser protegida en la conservación y defensa
de los mismos”.
43
CASCAJO CASTRO, JOSÉ LUIS. “Los derechos invocables...”, cit., p. 308, o, también, CASCAJO CASTRO, JOSÉ LUIS. “Los derechos
invocables...”, en GARCÍA HERRERA, MIGUEL ÁNGEL (coord.), cit., p. 60.
44
Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 98-97, el 6 de abril de 1999. En igual sentido, entre otras, la sentencia definitiva proveída en el amparo 820-99, el 9 de febrero de 2001.
139
MANUEL MONTECINO GIRALT
Este derecho ha sido denominado por la jurisprudencia constitucional como
“derecho a la protección”, la cual puede ser tanto jurisdiccional como no jurisdiccional.45 En relación con la protección jurisdiccional, la Sala de lo Constitucional ha señalado que la finalidad de tal derecho es darle efectividad a todas
la categoría subjetivas integrantes de la esfera jurídica del individuo, al poder
válidamente reclamar frente a actos de particulares y estatales que atenten contra la conservación, mantenimiento, defensa y titularidad de tales categorías, a
través el proceso jurisdiccional en todas sus instancias y en todos sus grados de
conocimiento.46
Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha establecido que este derecho a
la protección no se satisface con la mera tramitación de un proceso, sino que el
mismo debe contener una serie de garantías mínimas, entre las que cabe mencionar que la resolución tiene que ser congruente y motivada, y el derecho a hacer
uso de los recursos siempre y cuando estén legalmente previstos.47
En este apartado nos referiremos únicamente a la congruencia y motivación
de las resoluciones, no así al derecho a hacer uso de los recursos legalmente
previstos, el cual será analizado en la parte relativa a los derechos de configuración legal.
La incorporación de la congruencia y motivación de las resoluciones judiciales en el contenido del derecho a la protección jurisdiccional ha ensanchado el
ámbito material de protección del amparo, ya que ha posibilitado que mediante
el mismo se planteen pretensiones en las que se alegue violación a tal derecho,
en razón de que una determinada resolución —pronunciada en un proceso, en
cualquiera de sus instancias o grados de conocimiento—, no sea congruente o
no esté motivada.48
45
Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 167-97, el 25 de mayo de 1999.
Cfr. Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 431-98, el 25 de febrero de 2000.
47
Es interesante la postura sostenida por ALEXY, en relación con los derechos de protección, especialmente si se
contrasta con la postura sostenida por la Sala de lo Constitución respecto al derecho en comento, ya que ésta no
incluye dentro del contenido del derecho a la protección aspectos de tipo material, concretamente vinculados con
el contenido de la decisión a adoptarse, y, el citado autor, por el contrario, sostiene que la mera tramitación del
procedimiento no es suficiente para que se haya una efectiva protección jurídica, sino que es fundamental “que
el resultado del procedimiento garantice los derechos materiales del respectivo titular de derechos”. En ese sentido, para que se cumplan los presupuestos básicos del contenido del derecho a la protección, la decisión a tomar
debe adoptarse conforme al procedimiento, pero además debe ser justa. En virtud de lo anterior, la corrección del
procedimiento no siempre conlleva la del resultado, aunque “aumenta la probabilidad de un resultado conforme al
derecho fundamental. Pero, es claro que el simple aumento de la probabilidad de un resultado conforme al derecho
fundamental no puede ser nunca una razón para renunciar al examen judicial de la conciliabilidad material de los
resultados con las normas iusfundamentales”. ALEXY, ROBERT. Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 472 y 473.
48
En relación con la incorporación de la congruencia dentro del contenido al derecho a la protección, la Sala de
lo Constitucional ha expresado que este derecho comprende, entre otros aspectos, el “obtener una resolución o
sentencia debidamente fundamentada en Derecho que ponga fin al proceso. Si bien no implica necesariamente una
46
140
EL AMPARO EN EL SALVADOR: FINALIDAD Y DERECHOS PROTEGIBLES
Cabe señalar que el desarrollo jurisprudencial sobre este derecho es relativamente nuevo, ya que se inicia con claridad en 1999, lo cual no implica que
algunas de las garantías que se consideran incorporadas dentro del mismo no
hayan sido tuteladas con anterioridad mediante otro derecho.
Justamente, en el caso concreto de la congruencia y la motivación de las
resoluciones judiciales, encontramos una gran variedad de amparos en los que
se alegaba la violación de éstas a través del derecho de petición, sin embargo, a
consecuencia de la jurisprudencia derivada de la interpretación del artículo 2o.
de la Constitución, se han diferenciado dos supuestos. En primer lugar, en el que
la infracción a la congruencia y motivación es provocada por una resolución administrativa, caso en el cual, la vía continúa siendo el derecho de petición, y, en
segundo lugar, aquél en el que la violación la ocasiona una resolución judicial,
hipótesis en la cual la vía será el derecho a la protección jurisdiccional.
c. Derechos de naturaleza instrumental
Los derechos de naturaleza instrumental constituyen otra de las vías para ampliar
el ámbito de derechos protegibles por el amparo, ya que a partir de la relación de
éstos con un derecho que no forma parte de dicho ámbito es posible la tutela
de este último.
El derecho de audiencia es, en la jurisprudencia constitucional salvadoreña, el
derecho instrumental por excelencia, lo cual se ha puesto de manifiesto en reiteradas ocasiones por la misma, al señalar que “es una categoría estrechamente
vinculada con el resto de derechos tutelables a través del amparo”.49
Al respecto, el artículo 11, inciso 1o., de la Constitución establece: “Ninguna
persona puede ser privada del derecho a la vida, a la propiedad y posesión, ni de
cualquier otro de sus derechos sin ser previamente oída y vencida en juicio con
arreglo a las leyes [...]”.
A la jurisprudencia constitucional, en relación con este derecho, podemos
calificarla de variada, e incluso en algunos momentos contradictoria, hasta el
punto de que alguien lo consideró expresamente sinónimo de debido proceso,50
contestación judicial expresa a todas y cada una de las alegaciones de las partes, sí es importante que exista ajuste
entre el fallo y las peticiones de las partes, de manera que dicha decisión sea congruente”. Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 627-2000, el 7 de mayo de 2002. En relación con la motivación de las resoluciones expuso,
que el “derecho a la protección jurisdiccional se manifiesta a través de la garantía de obtener una resolución judicial
debidamente motivada”. Sentencia definitiva proveída en el amparo 604-2001, el 12 de agosto de 2002.
49
Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 380-99, el 12 de febrero de 2001. En igual sentido, entre otras, la
sentencia definitiva proveída en el amparo 211-98, el 24 de noviembre de 1999.
50
En la jurisprudencia de 1992 se puede apreciar cómo la Sala de lo Constitucional equipara la garantía de audiencia
con debido proceso. Para tal efecto, véase CRIOLLO, JOSÉ ERNESTO y GIAMMATTEI, JORGE ANTONIO. Justicia..., cit., p. 709.
141
MANUEL MONTECINO GIRALT
o en otros casos como categoría que englobaba algunos derechos como el de
juez natural,51 o a hacer uso de los recursos legalmente previstos.52
No obstante eso, en la actualidad, muchos aspectos, un tanto discutibles, han
sido superados, lo cual ha generado jurisprudencia bastante estable al respecto.
De la cual podemos destacar aquella que señala que el derecho de audiencia
no es un derecho autónomo, ya que para los efectos de un amparo se vuelve
indispensable vincularlo con otro derecho o categoría jurídica material; en ese
sentido, no es posible incoar un amparo dirigido únicamente a proteger las
formas procesales, a mantener el respeto del procedimiento sin alegar la afectación a otro derecho, concretamente, el derecho que el actor considera le ha
sido privado a consecuencia de la falta de audiencia o de los vicios del proceso
o procedimiento. Así lo ha puesto de manifiesto la jurisprudencia constitucional
al señalar que “el derecho de audiencia no es un derecho autónomo, ya que el
mismo puede ser alegado —para fines del proceso de amparo— presuponiendo la
existencia de otro derecho de rango constitucional o categoría jurídica subjetiva
protegible susceptible de ser violada”.53
En virtud de eso, la alegación de un derecho o categoría jurídica subjetiva
protegible de naturaleza material, junto con el derecho de audiencia, se vuelve
un requisito indispensable para admitir la demanda de amparo, el cual puede
ser suplido por el tribunal en los casos en que se deduce de la relación de los
hechos.54
Debido a la amplitud, por un lado, de la formulación constitucional del
artículo 11, inciso 1o., concretamente en lo relativo a los derechos susceptibles
de vincularse con el amparo —“ni de cualquier otro de sus derechos”—, y, por
otro lado, de la interpretación de la expresión “derechos” que hizo la Sala de lo
Constitucional, los derechos o categorías jurídicas materiales que en las demandas de amparo son susceptibles de ser vinculados con el derecho de audiencia
son de todo tipo.
Encontramos que en algunas ocasiones se alegan derechos que expresamente
se encuentran reconocidos en la Constitución, como, por ejemplo, los de pro142
51
Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 150-97, el 13 de octubre de 1998.
Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 457-97, el 9 de diciembre de 1998.
53
Sobreseimiento pronunciado en el amparo 525-98, el 14 de marzo de 2000. En igual sentido, entre otras, la sentencia definitiva proveída en el amparo 249-99, el 14 de abril de 2000.
54
En la sentencia definitiva pronunciada en el amparo 249-99, antes citada, la Sala de lo Constitucional hace referencia a la necesidad de cumplir este requisito, y además a la posibilidad de deducirlo de la relación de los hechos; al
exponer “que el actor en su demanda no ha hecho mención específica de la categoría jurídica subjetiva que considera
se le ha transgredido; sin embargo, de la relación de los hechos se concluye que se está refiriendo a lo que este
Tribunal ha denominado derecho a la estabilidad laboral, pues manifiesta que se le ha privado de su empleo o cargo,
sin haber sido previamente oído y vencido en juicio con arreglo a las leyes”.
52
EL AMPARO EN EL SALVADOR: FINALIDAD Y DERECHOS PROTEGIBLES
piedad, posesión y estabilidad laboral, y, en otras, derechos o categorías que si
bien tienen su razón última en la Constitución, su reconocimiento y regulación
la encontramos en la legislación secundaria, como son los derechos a la mera
tenencia, libertad empresarial, a investigar la paternidad y a la educación policial.
Los derechos últimamente relacionados son casos en los que el objeto protegible no se encuentra expresamente reconocido en la Constitución, pero que
en virtud de que han sido alegados como vulnerados, a consecuencia de la falta
de audiencia, la Sala de lo Constitucional ha admitido las demandas y se ha
pronunciado sobre el objeto del proceso.55
d. Derechos de configuración legal
El ejercicio de algunos derechos protegibles por el amparo —derecho a la protección, por ejemplo— sólo puede ejercerse mediante los causes que el legislador
establece. Se trata de derechos de configuración legal, que son producto “de la
colaboración entre normas constitucionales e infraconstitucionales”,56 son derechos que llevan una doble vida, es decir, son creados por la Constitución, pero
ordenados también por la ley.57
En estos supuestos, es al legislador al que le corresponde dotar de contenido
al derecho, en virtud de que éste no ha quedado totalmente perfilado en sede
constitucional; sin embargo, no podrá establecer más límites que aquellos que,
respetando el contenido esencial del derecho, estén encaminados a preservar
otros derechos, bienes o fines constitucionalmente consagrados, y que guardan
la adecuada proporcionalidad con la finalidad perseguida.58
55
Sobre la violación a la mera tenencia, véanse las sentencias definitivas pronunciadas en los amparos 5-R-95 y
9-R-96, el 20 de mayo de 1997 y el 24 de septiembre de 1997, respectivamente. Sobre la violación a la libertad empresarial, véanse las sentencias definitivas proveídas en los amparos 157-98 y 13-L-95 acumulados 29-G-95 y 4-F-95,
el 1o. de septiembre de 1999 y el 31 de julio de 1998, respectivamente. En relación con el derecho a investigar la
paternidad, la sentencia definitiva dictada en el amparo 801-99, el 30 de marzo de 2001. Y, finalmente, respecto al
derecho a la educación policial, las sentencias definitivas proferidas en los amparos 374-2000 y 376-2000.
56
BILBAO UBILLOS, JUAN MARÍA. “Algunas consideraciones sobre el significado y los límites funcionales del recurso de
amparo constitucional”, Escritos jurídicos en memoria de Luis Mateo Rodríguez, Universidad de Cantabria, Facultad
de Derecho, Santander, 1993, vol. I, p. 143.
57
Cfr. JIMÉNEZ CAMPO, JAVIER. citado en ibidem, p. 143.
58
Cfr. Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 458-98, el 15 de junio de 1999. Señala DÍEZ-PICAZO que los
derechos fundamentales de configuración legal son aquéllos “cuyo concreto contenido no puede ser perfectamente
determinado sin hacer referencia a la correspondiente legislación de desarrollo”. Agrega, además, que tales derechos
“no son tales frente al legislador, que es libre de modificar el referido desarrollo legal siempre que respete los límites
fijados en el artículo 53.1 CE”. DÍEZ-PICAZO, LUIS MARÍA. “Dificultades prácticas...”, cit., pp. 20 y 21. Sobre los derechos
de configuración legal, véase, también, REQUEJO PAGÉS, JUAN LUIS. “Derechos de configuración legal”, en ARAGÓN REYES,
MANUEL ET AL. Temas básicos de derecho constitucional, Civitas, Madrid, 2001, vol. III, pp. 134-136; GÓMEZ AMIGO, LUIS. La
143
MANUEL MONTECINO GIRALT
El derecho a los medios impugnativo o derecho a recurrir es un típico ejemplo
de un derecho de configuración legal, ya que si bien la jurisprudencia constitucional lo considera como parte integrante del derecho a la protección jurisdiccional, su ejercicio está sujeto a las previsiones que el legislador establezca
al respecto.
En ese sentido, una vez establecido, en la leyes procesales, un sistema de
recursos, el derecho a hacer uso de los mismos, a su utilización, forma parte del
contenido del derecho a la protección, pues la
[...] negativa de acceder al mismo sin justificativo constitucional, cuando legalmente
procede, deviene en una vulneración de tal. Y es que al estar legalmente consagrada
la posibilidad de un segundo examen de la cuestión —otro grado de conocimiento—,
negar la misma sin basamento constitucional supondría no observar derechos de
rango constitucional.59
144
Por tanto, no se trata de un derecho a que los procesos o procedimientos se
configuren de forma tal que dentro de los mismos exista un determinado sistema de recursos, más de una instancia, ya “que si la ley configura el proceso como
de única instancia, la inexistencia legal de recurrir, en modo alguno vulneraría
preceptos constitucionales”.60
La protección de derechos de configuración legal es otro de los causes mediante los cuales la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional ha ampliado el
ámbito material de derechos tutelables por el amparo, ya que por medio de esta
vía, tal como anteriormente se expuso, se protege el ejercicio de un recurso que
no está previsto en la Constitución, pero que, sin embargo, la ley que lo prevé
constituye concreción de un derecho protegible por el amparo: el derecho a la
protección.
Finalmente, es de mencionar que la jurisprudencia constitucional originariamente estimaba al derecho a hacer uso de los recursos legalmente establecidos
como parte del contenido del derecho de audiencia, sin embargo, últimamente
lo ha considerado integrado dentro del derecho a la protección.
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sentencia estimatoria..., cit., pp. 40 y 41, y CASCAJO CASTRO, JOSÉ LUIS. “Los derechos invocables...”, cit., p. 309, o, también,
CASCAJO CASTRO, JOSÉ LUIS, “Los derechos invocables...”, en GARCÍA HERRERA, MIGUEL ÁNGEL (coord.), cit., p. 61.
59
Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 194-99, el 9 de mayo de 2000. En igual sentido, entre otras, la
sentencia definitiva proveída en el amparo 238-99, el 1o. de junio de 2000.
60
Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 194-99, el 9 de mayo de 2000.
IUS
ARTICULO
REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS
JURÍDICAS DE PUEBLA, AÑO V, NO. 27
ENERO-JUNIO DE 2011, PP. 145-172
El amparo constitucional en Guatemala*
Constitutional Amparo in Guatemala
Mauro Roderico Chacón Corado**
RESUMEN
ABSTRACT
El presente artículo realiza primeramente algunas consideraciones teóricas sobre las garantías constitucionales a partir de las visiones que
algunos autores importantes tienen del tema,
para luego concentrarse en el tratamiento evolutivo de este recurso en el derecho constitucional de Guatemala en las Constituciones de
1921 (que lo introdujo), la de 1965 y la vigente
Constitución de 1985 con la reforma de 1995.
This article primarily provides some theoretical
considerations on constitutional guarantees
from the point of view that some important
authors have on the subject, then it focuses on
the evolutionary treatment of this resource in
the constitutional laws of Guatemala from the
Constitution of 1921 (that introduced it), then
the 1965 and currently the 1985 Constitution
with the reform of 1995 that contemplates it.
PALABRAS CLAVE: Amparo en Guatemala,
KEY WORDS: Amparo in Guatemala, Guate-
derecho procesal constitucional guatemalteco,
Constitución de Guatemala.
malan constitutional procedural law, Constitution of Guatemala.
* Recibido: 10 de mayo de 2011. Aceptado: 15 de junio de 2011.
** Magistrado titular de la Corte de Constitucionalidad (mauroderico@gmail.com).
145
MAURO RODERICO CHACÓN CORADO
Sumario
1. Introducción
A) Derechos y garantías
B) Garantías constitucionales
2. El surgimiento del amparo en Guatemala
A) Descripción del amparo de 1921
B) El amparo de 1965
C) Evolución y situación actual del amparo
3. Objeto del amparo y sus presupuestos
A) La legitimación en el amparo
B) La legitimación activa
C) La legitimación pasiva
4. Los terceros en el amparo
5. Los llamados principios fundamentales en el amparo
A) Instancia de parte
B) Definitividad y carácter extraordinario del amparo
C) Existencia de agravio personal y directo
D) Plazo para pedir amparo
6. Efectos del amparo
1. Introducción
146
En las Constituciones modernas, no obstante su entorno ideológico, se conservan un catálogo de declaraciones y afirmación de derechos, libertades o deberes
que se consideran fundamentales, que generalmente constituyen el marco dogmático de las mismas, que por supuesto emplean diferentes denominaciones, así
podría hablarse de “principios, derechos y garantías”; “disposiciones generales”;
“principios fundamentales”; “derechos fundamentales” o “derechos humanos”,
pero el contenido es similar en todas, ya que constituyen la serie de declaraciones que perfilan su ideología política que inspiran el ordenamiento jurídico que
adoptan.1
De tal manera que al ser la Constitución la ley fundamental de cada Estado
y encontrarse en cuanto al derecho interno en la cúspide del ordenamiento jurídico y, como bien señala el autor nacional SIERRA GONZÁLEZ,2 aparece integrada
por diversos componentes, entre ellos el político, social, jurídico y axiológico, en
1
2
ROMERO, CÉSAR ENRIQUE. Derecho constitucional, Víctor de Zavalía Editor, Buenos Aires, 1976, t. II, p. 10.
SIERRA GONZÁLEZ, JOSÉ ARTURO. Derecho constitucional guatemalteco, Editorial Piedra Santa, Guatemala, 2000, p. 23.
EL AMPARO CONSTITUCIONAL EN GUATEMALA
la actualidad parece indiscutible su carácter normativo, su fuerza normativa. La
Constitución, al ocupar el vértice jerárquico del ordenamiento jurídico, obliga
a la totalidad de ciudadanos de una sociedad determinada y a los operadores
jurídicos a su observancia, es vinculante para todos, incluso regula la forma y
requisitos a observar para la creación de leyes y disposiciones legales infraconstitucionales. Ése es el carácter de la Constitución en sentido material, pues la
Constitución, por su fuerza normativa, ordena conductas con carácter de obligatorias, prohibidas o permitidas.
La Constitución Política de Guatemala se compone de una parte dogmática que
regula los derechos humanos y sociales, los deberes y derechos cívicos y políticos;
la limitación de los derechos constitucionales y el ideal político del Estado. La parte
orgánica comprende la organización y regulación del funcionamiento de los poderes del Estado, las garantías constitucionales y la defensa del orden constitucional.
Es importante resaltar que en cada una de las Constituciones o cartas fundamentales que ha tenido Guatemala, a partir de la década de los cuarenta del
siglo XX hasta la actual de 1985, se incorpora el capítulo, aunque con diferentes
denominaciones, para regular los derechos fundamentales de las personas, así:
“Garantías y derechos individuales y sociales” (Constitución de 1945); “Derechos humanos” (Constitución de 1956); “Garantías constitucionales” (Constitución de 1965); y nuevamente “Derechos humanos” en la actual de 1985 y en
cuyo capítulo se desarrolla el catálogo de los “Derechos individuales y derechos
sociales”, que constituyen las diferentes clases o categorías de derechos y libertades (políticos, cívicos, económicos, sociales, culturales, ambientales), del género
correspondiente a derechos humanos.
Debe señalarse que si bien en el derecho constitucional guatemalteco han existido desde el siglo pasado los medios técnico-jurídicos para la protección de los
derechos fundamentales, contemplados en las diferentes Constituciones como
garantías constitucionales, incluso la de 1965, es decir, que se ha contado con una
“justicia constitucional” para el examen y resolución de peticiones y pretensiones
apoyadas en normas de rango constitucional, como son el habeas corpus, el amparo y la inconstitucionalidad de las leyes, esta denominación de “garantías constitucionales” ha dado lugar a equívocos que se mantiene no sólo en algunos autores
sino en la práctica forense con mayor incidencia. Por lo cual es necesario establecer
los parámetros doctrinarios y legales para fijar y comprender sus diferencias.
Entender a la institución del amparo como derecho, como garantía o bien
como un instrumento de protección constitucional, conlleva la afirmación más
clara y categórica de la tutela judicial de los derechos individuales o fundamentales, contra las restricciones o violaciones de la autoridad o aun de particulares,
a esos derechos. De donde se infiere que debe ser una protección eficaz que el
147
MAURO RODERICO CHACÓN CORADO
ordenamiento constitucional brinda a los ciudadanos para el ejercicio y goce de
los derechos fundamentales que les son reconocidos, tanto en la carta fundamental, en los tratados y convenios internacionales sobre derecho humanos y en
las leyes ordinarias, como instrumento no sólo contra actos de las autoridades
públicas, sino también contra los actos de los particulares violatorios de los derechos fundamentales.
A)
148
Derechos y garantías
Es preciso, sin embargo, previo a desarrollar el tema principal, hacer la distinción
entre derechos y garantías, puesto que el problema de la fundamentación de los
derechos, aun general o teórico, tiene una especial significación práctica dada
la naturaleza bifronte de los derechos y la posibilidad de su proyección normativa y social. Es por ello que los problemas de fundamentación de los derechos
son una de las causas de la persistente debilidad estructural de los mismos, y es
que pese al reconocimiento generalizado, así como al consenso respecto de la
trascendencia de los derechos, persisten su debilidad estructural y los supuestos
de vulneración, puntual o sistemática. La explicación de todas estas carencias la
encontramos en la propia naturaleza dialéctica de los derechos como principios
básicos del orden jurídico-político, a la vista del carácter social de su realización
y de la inexistencia de una escala objetiva y absoluta de valores individuales y
sociales que permita su jerarquización.
En este punto es donde se justifica y converge la necesidad de la comprensión
de los derechos fundamentales para su debida observancia y protección. De tal
manera que se precisa, como veremos, de las garantías que hagan viables dicha
protección o reivindicación en caso de haberse producido la violación.
Sobre el particular dice LARREA HOLGUÍN: “Los derechos son principios abstractos o declaraciones generales, que se protegen mediante acciones de diversa
índole o por medio de recursos o procedimientos para remover lo que amenaza
o afecta a los derechos, para reparar o indemnizar por el daño producido”.3
Es por ello que se puede afirmar que las Constituciones o cartas fundamentales de todos los Estados, dentro de los regímenes democráticos, reconocen
expresamente los derechos de la persona y de la sociedad y su inclusión en el
texto constitucional se identifica con el concepto “derechos fundamentales”.
Por lo cual, a su vez se requiere que se establezcan en los mismos textos constitucionales, determinadas garantías que aseguren la eficacia de los derechos,
3
LARREA HOLGUÍN, JUAN. Derecho constitucional ecuatoriano, Universidad Técnica Particular de Loja, noviembre de
1998, vol. I, p. 325.
EL AMPARO CONSTITUCIONAL EN GUATEMALA
como ocurre con la regulación del amparo como instrumento de protección a
las personas ante la amenaza de violación de derechos fundamentales; la exhibición personal o hábeas corpus para la protección contra las detenciones y
limitaciones arbitrarias por parte del poder estatal y la inconstitucionalidad de
las leyes, para impedir que alguna disposición legal o reglamentaria vulnere el
orden constitucional.
De esa cuenta, los derechos fundamentales se consagran como valores, principios o facultades que cada persona tiene y que están reconocidos en la Constitución y por el orden jurídico nacional e internacional.
B)
Garantías constitucionales
La noción de garantía es una palabra de significado amplio, por lo tanto da lugar
a que se emplee en diversas manifestaciones y situaciones jurídicas, lo cual da
lugar a que se utilice de manera equivocada, y su uso en vez de reflejar claridad
genera interpretaciones contradictorias; razón por la cual es necesario realizar
algunas acotaciones que permitan que su comprensión sea más fácil para la
generalidad de las personas.
Así, vemos que el Diccionario de la Real Academia Española define Garantía:
de garante.
1. f. Efecto de afianzar lo estipulado. 2. Fianza, prenda. 3. Cosa que asegura y protege
contra algún riesgo o necesidad. 4. Compromiso temporal del fabricante o vendedor,
por el que se obliga a reparar gratuitamente la cosa vendida en caso de avería. 5.
Documento que garantiza este compromiso. Garantías constitucionales. 1. Derechos
que la Constitución de un Estado reconoce a todos los ciudadanos.
También se dice que la expresión “garantía” proviene del anglosajón warranty que significa asegurar, proteger, defender o salvaguardar (to warrant) un derecho. De tal manera, como dice GOZAÍNI, “el concepto supone una actividad precisa
para dar respaldo a los derechos de las personas, de modo tal que las garantías
quedan asimiladas a procedimientos específicos que tienden a esos fines”.4
Sin embargo, la idea de garantía es fácil de entender cuando se refiere al
derecho de obligaciones, porque en ellas en realidad lo que se trata de ofrecer
al acreedor es una seguridad para los efectos del pago, o como señalaba BIELSA,
que “en derecho privado la garantía está precisamente configurada según la
4
Cfr. GOZAÍNI, OSVALDO A. Derecho procesal constitucional, Editorial de Belgrano, Argentina, 1999, t. I, p. 93.
149
MAURO RODERICO CHACÓN CORADO
150
clase de obligación establecida expresamente, ya sea en la ley (v. gr., garantía
de evicción), ya sea en el contrato (garantía real de hipoteca, prenda, etcétera)”.5
No ocurre lo mismo en otras ramas del derecho, principalmente el constitucional y el procesal, ámbitos en los que se ha utilizado la expresión para referirse
a la regulación, respeto y observancia de los derechos fundamentales de los justiciables, en vista de que un derecho (individual, social o económico) no puede
ser bifronte, es decir, ser al mismo tiempo un derecho y una “garantía”, porque
no puede autoprotegerse por sí mismo, sino que necesita de un instrumento
adicional para su protección o defensa.
De acuerdo con lo que explica Borja,6 esta expresión empezó a usarse en
el ámbito político a partir de la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, proclamada en Francia en 1789, cuyo artículo 12 expresaba que “la
garantía de los derechos del hombre y del ciudadano necesita una fuerza pública” y que ésta “se halla instituida en beneficio de todos y no para la particular
utilidad de aquellos a quienes es confiada”. Desde entonces, uno de los deberes
del Estado, probablemente el más importante de todos, es el de salvaguardar
los derechos de las personas y darles una protección eficaz, es decir, asegurar
el cumplimiento de las garantías constitucionales. Las anteriores declaraciones
de derechos fundamentales —las norteamericanas de Virginia del 12 de junio de
1776, de Pennsylvania del 28 de septiembre del mismo año, de Massachusetts del
2 de marzo de 1780 y de New Hampshire del 31 de octubre de 1783— proclamaron los derechos de las personas y su protección pero no utilizaron la palabra
“garantías”.
A las anteriores Declaraciones habrá que agregar lo que dispone la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, en el artículo 16
establece con claridad meridiana: “toda sociedad en la cual la garantía de los
derechos no esté asegurada no tiene Constitución”.
De esa cuenta, se sostiene que los derechos consisten en bienes del hombre
o aspectos de su actividad tutelados jurídicamente frente al Estado y a los particulares.
Diferentes autores han identificado las garantías constitucionales con instrumentos jurídicos, a saber:
KELSEN sostiene que las garantías “son procedimientos o medios para asegurar
el imperio de la ley fundamental frente a las normas jurídicas secundarias”.
JELLINEK considera a las garantías constitucionales “como los mecanismos
internos de defensa de los derechos tutelados”.
5
6
BIELSA, RAFAEL, El recurso de amparo, Depalma, Buenos Aires, 1965, p. 42.
BORJA, RODRIGO. Diccionario de la política, 2a. ed., Fondo de Cultura Económica, México, 1997, pp. 462 y 463.
EL AMPARO CONSTITUCIONAL EN GUATEMALA
Para FIX-ZAMUDIO, “Las garantías son instituciones adjetivas procesales y no de
carácter sustantivo, ya que están conformadas para señalar el procedimiento que
debe seguir el órgano de control constitucional para reprimir las violaciones de
la ley suprema y reintegrar el orden fundamental infringido”.7
De las definiciones anteriores, podemos determinar que cada autor le atribuye a las garantías constitucionales un carácter diferente y las consideran como:
a) procedimientos; b) mecanismos internos de defensa de los derechos fundamentales; c) extensión de la jurisdicción común a especiales como la constitucional, y d) instituciones procesales que tienen como finalidad controlar las
violaciones de la ley suprema y proteger el orden fundamental.
Por lo cual las garantías se constituyen en el conjunto de medios jurídicos
destinados a proteger los derechos fundamentales-constitucionales.
De tal manera, habrá que considerar a las garantías constitucionales como
instrumentos que el Estado instituye al servicio de los justiciables, para hacer
eficaz la tutela jurídica que permita la defensa de sus derechos fundamentales.
Para GARCÍA LAGUARDIA las garantías constitucionales “son los instrumentos
técnicos-jurídico establecidos para la protección de las disposiciones constitucionales, cuando éstas son infringidas, reintegrando el orden jurídico violado”.8
Dice ROMERO que las garantías son “las seguridades jurídico-institucionales
que la propia ley señala para posibilitar la vigencia de los derechos y libertades
reconocidas u otorgadas […] Si ellas no tienen efectiva realización, los derechos
y libertades constituyen meras declaraciones teóricas o simples tiras de papel”.9
Por ello afirma ROMERO que lo cierto es que hoy “admitido el Estado de derecho como signo de civilización política y desideratum de toda evolución jurídica,
la totalidad de los poderes que en él se ejercen sólo adquieren legitimidad si son
conforme a la ley. La idea de derecho es la característica dominante y a su luz
se explica toda suerte de sanción o garantía”.10
Sobre el particular, expresó GEORGES BURDEAU:
En la práctica la sumisión del Estado al derecho no puede ser obtenida sino en la
medida en que los gobernantes estén subordinados a la idea de derecho, de donde
7
FIX-ZAMUDIO, HÉCTOR. “El debido proceso legal en el derecho constitucional e internacional (resumen)”, versión mecanográfica proporcionada al autor de este trabajo y citado en CHACÓN CORADO, MAURO, “Garantías constitucionales
en el proceso guatemalteco”, en Ciencia Jurídica de la Universidad de Occidente, t. II, año 5, No. 9, México, juliodiciembre de 1986, pp. 203 y ss.
8
Véase GARCÍA LAGUARDIA, JORGE MARIO. “Las garantías jurisdiccionales para la tutela de los derechos humanos en Guatemala, Hábeas Corpus y Amparo”, en FIX-ZAMUDIO, HÉCTOR y FERRER MAC-GREGOR, EDUARDO (coords.), El derecho de amparo
en el mundo, Porrúa, México, 2006, p. 381.
9
ROMERO, CÉSAR ENRIQUE. Derecho constitucional, cit., p. 13.
10
Ibidem, p. 15.
151
MAURO RODERICO CHACÓN CORADO
procede el poder que ejercen. Es contra su arbitrariedad que los ciudadanos acuerdan
protegerse. Esta protección se asegura en derecho por el estatuto (ley) de los gobernantes, que reposa esencialmente sobre la idea que las voluntades de los individuos
competentes para decidir a nombre el Estado, no tienen valor jurídico si no son
conforme con procedimientos previstos y según las exigencias del contenido de la
idea de derecho.11
Podemos concluir indicando que las garantías constitucionales
[...] son mecanismos procesales de índole constitucional, a través de las cuales el
Estado por medio de los órganos jurisdiccionales, garantiza a las personas la protección de sus derechos individuales, jurídicos, políticos y sociales, a efecto de evitar la
violación de los mismos o su reparación, en caso de haberse producido la violación y
preservar, con ello, el orden jurídico constitucional.
152
Por mandato constitucional, los derechos determinados en la carta magna
en su parte dogmática y las garantías orgánica, respectivamente, así como los
instrumentos internacionales vigentes, son directa e inmediatamente aplicables
por y ante cualquier juez o tribunal competente. Es por ello que destaca la importancia que tiene la función judicial en este campo, pues son ellos quienes, a
través de sus actuaciones, dotan de contenido práctico a los derechos protegidos
por la Constitución, para la acción de amparo.
Esta sistemática es más fácil distinguirla así porque el eje central de toda
la actividad estatal tiene como objetivo fundamental el respeto a los derechos
fundamentales.
La Constitución de Guatemala, vigente a partir del 14 de enero de 1986,
desarrolla en su título II al que denomina Derechos humanos, el capítulo 1,
Derechos individuales, el capítulo II, Los derechos sociales y en su título VI Las
garantías constitucionales y defensa del orden constitucional, a saber: la exhibición personal, el amparo y la inconstitucional de las leyes.
De manera comparativa vemos que la Constitución de Ecuador sancionada
el 20 de junio de 1992, regula en el título II, De los derechos, deberes y de
las garantías; en lo referente a los derechos fundamentales individuales, los
contempla en 48 artículos bastante desarrollados, diferente a otras Constituciones, incluyendo la guatemalteca, pues en su capítulo XII contiene las garantías
constitucionales, y así las define en el artículo 131: De las garantías. “Para hacer
efectivos los derechos consagrados en esta Constitución, se establecen las ga11
Citado por ROMERO, CÉSAR ENRIQUE. op. cit., p. 15.
EL AMPARO CONSTITUCIONAL EN GUATEMALA
rantías contenidas en este capítulo, las cuales serán reglamentadas por la ley”
(de la inconstitucionalidad, del hábeas corpus, del amparo y del hábeas data).
Sin embargo, la relación propiamente con el amparo, hace tiempo que se
debate en la doctrina para establecer de qué se trata en realidad: si el amparo
es una acción, una pretensión, un proceso, un procedimiento, un medio de impugnación especial o bien de un recurso.
Como también señala GOZAÍNI:
La doctrina ha polemizado sobre los alcances que pueden darse al nombre que identifica el concepto de amparo. Desde la técnica se la definió como recurso, remedio,
petición, acción, juicio, pretensión o proceso. En otra vereda, el saber identifica antes
que el medio procedimental, el derecho o garantía que enraíza y sus proyecciones
como dato tuitivo. En lo primero hasta la fecha no existe esclarecimiento sobre el
nomen juris, ¿es esto importante? Creemos que sí.12
Por su parte, la Corte de Constitucionalidad sostuvo en sentencia del 14
de julio de 1986 (partiendo del precepto constitucional artículo 265 y artículo
8o. de la Ley de Amparo): “El amparo es un instrumento que la Constitución
Política de la República pone en manos de los habitantes para que reclamen la
transgresión de un derecho constitucional, ya sea ante el caso de una amenaza
de violación de sus derechos o para restaurar el imperio de los mismos cuando
la violación se hubiere consumado [...]”.
Es sabido que el amparo aparece instituido prácticamente en todos los países
de Latinoamérica, aunque en algunos con denominaciones distintas como acontece con Colombia, en donde se instituyó como “acción de tutela”, o en Chile
como “recurso de protección”, pero que en su contenido y esencia configuran
los mismos principios y presupuestos, pues ambos también tienden a proteger al
justiciable en sus derechos fundamentales frente al poder o actos de autoridad.
2. El surgimiento del amparo en Guatemala
153
Afirma AGUIRRE GODOY que la introducción del amparo en el derecho constitucional guatemalteco se origina con la reforma decretada el 11 de marzo de 1921
por la Asamblea Constituyente en el periodo del presidente don Carlos Herrera,
que modificaba la Constitución de 1879, reformando el artículo 34 de dicho
12
Cfr. GOZAÍNI, OSVALDO ALFREDO. “Tutela judicial y derecho de amparo. Informe Internacional presentado en las XV Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal”, publicada en el libro de ponencias respectivo, por el Instituto Colombiano
de Derecho Procesal, Bogotá, 1996, p. 60.
MAURO RODERICO CHACÓN CORADO
cuerpo legal, reconociendo así el derecho de amparo y disponiendo que una ley
constitucional regulara esa garantía.13 En su artículo 34, decía: “La Constitución reconoce el derecho de amparo. Una ley constitucional anexa desarrollará
esta garantía”. A partir de entonces se mantiene como garantía constitucional
dentro de nuestro ordenamiento jurídico, es decir, se recoge en las diferentes
Constituciones que se han promulgado como resultado de consecutivos golpes
de Estado.
Señala VÁSQUEZ MARTÍNEZ14 que a raíz del golpe de estado del 5 de diciembre
de 1921, la Ley de Amparo de ese mismo año se vio afectada, puesto que fueron
derogadas las reformas constitucionales que le habían dado origen; razón por la
cual, la Asamblea Legislativa emitió una nueva Ley de Amparo el 12 de mayo de
1928 como corolario de las reformas constitucionales de 1927. Resulta oportuno
señalar que esta ley estuvo vigente durante treinta y siete años, hasta 1965 (que
fue derogada por el golpe de Estado producido por el ejército) y conservó su
vigencia y eficacia a través de cambios políticos que implicaron dos reformas a
la Constitución de 1879, su derogatoria total y substitución por la Constitución
de 1945 y luego la vigencia de cuatro Constituciones más.
Sin embargo, un sector de la doctrina señala que esta institución de garantía
aparece ya contemplada por la Declaración Americana de Derechos y Deberes
del Hombre, al prever el derecho que tiene toda persona a disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia la ampare contra actos de la
autoridad que violen en su perjuicio alguno de sus derechos fundamentales. Disposición que también recoge la Declaración Universal de los Derechos Humanos,
en su artículo 8o., aunque si bien como señala ALBÁNESE, no específica el alcance
de esta garantía, “al omitir enunciar la protección sólo de los actos emanados de
la autoridad, permite una interpretación acorde con la expansión interpretativa
desarrollada con posterioridad”.15
Por su parte, el artículo 25 de la Convención Americana de los Derechos
Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, extendió su aplicación a los países
signatarios del mismo al establecer:
154
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes que lo ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la pre13
AGUIRRE GODOY, MARIO. Derecho procesal civil, Editorial Universitaria, 1989, t. II, vol. 1, p. 481.
VÁSQUEZ MARTÍNEZ, EDMUNDO. El proceso de amparo en Guatemala, Editorial Universitaria de Guatemala, Guatemala,
pp. 73 y 74.
15
ALBÁNESE, SUSANA. Garantías judiciales, algunos requisitos del debido proceso legal en el derecho internacional de
los derechos humanos.
14
EL AMPARO CONSTITUCIONAL EN GUATEMALA
sente Convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen
en ejercicio de sus funciones oficiales […].
Circunstancia que confirmó la Corte Interamericana al pronunciarse sobre la
opinión consultiva No. 6 formulada por la República Oriental de Uruguay, en
donde dijo que la acción de amparo, así como el hábeas corpus, efectivamente
son los “recursos sencillos y rápidos” a que alude la Convención.
En la historia contemporánea del amparo guatemalteco, dice AGUIRRE GODOY16
que, a raíz de la entrada en vigor de la Constitución de 1965 durante el gobierno militar de Enrique Peralta Azurdia, volvió a regularse el amparo, y con él, el
Decreto No. 8 de la Asamblea Nacional Constituyente, o sea la Ley de Amparo,
Habeas Corpus y de Constitucionalidad, que al igual que la Constitución de ese
año cobraron vigencia a partir del 5 de mayo de 1966.
La regulación del actual amparo tiene connotaciones distintas que le apartan
del modelo mexicano que utilizara en sus inicios, aunque buena parte de la jurisprudencia doctrinaria que sostiene la Corte de Constitucionalidad, se apoya básicamente en la información que proporciona tanto la doctrina mexicana como
en la española y colombiana, pero busca adquirir fisonomía propia, aunque en
su desarrollo ha influido el amparo español.
A)
Descripción del amparo de 1921
En cuanto a la Ley de Amparo de 1921, la cual contó con un procedimiento
específico, se trataba de una ley desarrollada en cuarenta artículos repartidos en
seis capítulos, que diferenciaban el amparo de la exhibición personal. Destacaban
características especiales, tales como la estructuración de un procedimiento para
el trámite del amparo, breve, antiformalista, impulsado de oficio, de instancia
única. Con la admisión para su trámite al momento de ser presentado, el juez
pedía los antecedentes o informe dentro de veinticuatro horas; se daba vista al
recurrente y al Ministerio Público por el mismo plazo, se decretaba si era procedente el amparo provisional; se podía dictar resolución final o bien decretar
la apertura a prueba por 8 días y la sentencia dentro de veinticuatro horas de
concluido el periodo probatorio. La prueba debía practicarse de oficio y la autoridad impugnada podía intervenir en cualquier estado del procedimiento; siempre
estaban a cargo de la autoridad recurrida, las costas procesales.17
16
17
AGUIRRE GODOY. op. cit., p. 465.
Véase VÁSQUEZ MARTÍNEZ. op. cit., pp. 75 y 76.
155
MAURO RODERICO CHACÓN CORADO
B)
El amparo de 1965
La Constitución Política de 1965, en su artículo 80, estableció expresamente los
casos a los que estaba limitada la procedencia del amparo:
Toda persona tiene derecho a pedir amparo en los casos siguientes: 1o. Para que se
le mantenga o restituya en el goce de los derechos y garantías que la Constitución
establece. 2o. Para que se declare en casos concretos que una ley, un reglamento, o
una resolución o acto de autoridad no obliga al recurrente, por contravenir o restringir cualesquiera de los derechos garantizados por la Constitución. 3o. Para que en
casos concretos se declare que una disposición o resolución no meramente legislativa
del Congreso de la República, no le es aplicable al recurrente por violar un derecho
constitucional. 4o. En los demás casos que expresamente establece la Constitución.
En materia administrativa procederá el amparo cuando, ilegalmente o por abuso de
poder, la autoridad dicte reglamento, acuerdo, resolución o medida que cause agravio
o se tenga justo temor de sufrirlo, o se exijan al peticionario requisitos no razonables,
siempre que contra el reglamento o acto impugnado no haya recurso administrativo
con efecto suspensivo o que el agravio no sea reparable por otro medio legal de
defensa.
En su artículo 81, esa Constitución estableció los casos de improcedencia del
amparo:
1o. En asuntos de orden judicial, respecto a las partes y personas que intervinieren en
ellos. Sin embargo, cuando no se haya dictado sentencia, podrá recurrirse de amparo
contra la infracción al procedimiento en que incurra la Corte Suprema de Justicia, en
los asuntos sometidos a su conocimiento. 2o. Contra las resoluciones dictadas en los
recursos de amparo. 3o. Contra los actos consentidos por el agraviado. 4o. Contra
las medidas sanitarias y las que se dicten con el objeto de prevenir o conjurar calamidades públicas.
156
Por medio del Decreto No. 8, la Asamblea Constituyente de la República de
Guatemala de ese entonces emitió Ley Constitucional de Amparo, Habeas Corpus
y de Constitucionalidad, la cual regulaba los procedimientos, facultades y funciones para el desarrollo de esas garantías. Una ley de 118 artículos distribuidos
en doce capítulos. El procedimiento de amparo era de similares características a
las del amparo de 1921 y el actual, rigiendo el impulso oficioso y la celeridad en
su trámite, con plazos de cuarenta y ocho horas para las audiencias y de 8 días
para el periodo probatorio.
EL AMPARO CONSTITUCIONAL EN GUATEMALA
C)
Evolución y situación actual del amparo
En la actual Constitución Política de 1985 aparece regulado en el título VI,
denominado correctamente —según lo anotado— “Garantías constitucionales y
defensa del orden constitucional”, y en su capítulo II, el artículo 265 prescribe:
Procedencia del amparo.
Se instituye el amparo con el fin de proteger a las personas contra las amenazas
de violaciones a sus derechos o para restaurar el imperio de los mismos cuando la
violación hubiere ocurrido. No hay ámbito que no sea susceptible de amparo, y procederá siempre que los actos, resoluciones, disposiciones o leyes de autoridad lleven
implícitos una amenaza, restricción o violación a los derechos que la Constitución y
las leyes garantizan.
La Ley que lo regula denominada “Ley de Amparo, Exhibición Personal y de
Constitucionalidad” contenida en el Decreto No. 1-86 de la Asamblea Nacional Constituyente (LAEPYC en adelante), lo contempla en similares términos. El
artículo 8o. define el objeto del amparo, el cual protege a las personas contra
amenazas de violaciones a sus derechos o restaura el imperio de los mismos
cuando la violación hubiere ocurrido. No hay ámbito que no sea susceptible
de amparo y procederá siempre que los actos, resoluciones, disposiciones o
leyes de autoridad lleven implícitos una amenaza, restricción o violación a los
derechos que la Constitución y las leyes garantizan.
Estas disposiciones constitucionales permiten el ejercicio de esta garantía
tuteladora de derechos fundamentales, no sólo para proteger los derechos establecidos en la Constitución Política, sino también de aquéllos contemplados en
tratados internacionales o en leyes comunes.
Como vemos en el desarrollo de este trabajo, la actual carta magna ha innovado sustancialmente la naturaleza del amparo como garantía o tutela protectora de los derechos fundamentales y, por lo tanto, sólo se puede acudir a ella
cuando los recursos y procedimientos ordinarios son ineficaces o inoperantes
para restablecer el derecho lesionado, criterio que ha venido sosteniendo desde
sus inicios la Corte de Constitucionalidad, aun cuando el artículo 265 constitucional indica que “procederá siempre […]” , lo que permite comprender que con
ello no lo califica como subsidiario, sino como directo y principal, a diferencia
por ejemplo del artículo 43 de la Constitución de Argentina (producto de la
reforma constitucional de 1994), que prevé: “Toda persona puede interponer
acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial
157
MAURO RODERICO CHACÓN CORADO
más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o particulares
que, en forma actual o inminente lesiones, altere o amenace, con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un
Tratado o una ley […]” (las cursivas no aparecen en el texto), como se puede ver,
esta norma es más desarrollada que la guatemalteca. No obstante, es la Ley de
Amparo la que indica en artículo 19 impone agotar los recursos ordinarios, judiciales y administrativos, por cuyo medio se ventilan adecuadamente los asuntos
de conformidad con el principio del debido proceso.
En consecuencia, para la tutela de los derechos fundamentales, la vía judicial constitucional idónea es el amparo, el cual, como dice Adolfo RIVAS, sólo
puede ser desplazado por vías procesales que hacen a la función jurisdiccional
proteccional, pero nunca por las vías procesales que hacen a la función jurisdiccional dirimente.
El citado autor considera al amparo como
[...] una forma o un medio de poner en ejercicio la garantía de la protección judicial
de los derechos, cuando los mismos se ven afectados por hechos u omisiones, provenientes del poder público o de particulares, irrefutable o manifiestamente ilegales o
arbitrarios, estando tales derechos y/o garantías, establecidos por la Constitución. De
esta manera, bajo el concepto de amparo se encuentran incluidos por un lado, determinados medios procesales que reciben esa denominación específica, pero por otro,
toda una gama de modalidades de protección que participan de la misma finalidad y
de similares características que las descriptas en el párrafo anterior.18
Nos parece que la definición de RIVAS es acertada al indicar:
No dudamos en definir el amparo como una modalidad del hacer jurisdiccional; ni
proceso, ni recurso [...] nada de sujeciones a las formas que a veces sirven para ceñir en demasía las esencias y no para vestirlas con soltura. Las formas vendrán por
añadidura y como se podrá ver, y si no se controla su manejo, desnaturalizando o
deformando los contenidos.19
158
3. Objeto del amparo y sus presupuestos
En el proceso civil, conforme a nuestro criterio, el objeto del proceso es siempre
una pretensión20 entendida en términos carneluttianos, como la exigencia de
18
19
20
RIVAS, ADOLFO ARMANDO. El amparo, Buenos Aires, Ediciones La Roca, 1987, p. 36.
Ibidem, p. XXXII.
ADOLFO ALVARADO VELLOSO disiente de este criterio, pues él considera que el objeto del proceso es la sentencia.
EL AMPARO CONSTITUCIONAL EN GUATEMALA
subordinación de un interés de otro a un interés propio, integrándola en el
concepto más amplio de litigio, como conflicto de interés caracterizado por la
pretensión de uno de los interesados y la resistencia del otro. Además se trata
de una petición fundada que se dirige a un órgano jurisdiccional, frente a otra
persona, sobre un bien de la vida.
Por el contrario, de acuerdo con la Constitución y Ley de Amparo, el objeto
del amparo es proteger a las personas, para la preservación o restauración de los
derechos individuales, amenazados o violados por actos, decisiones o resoluciones de autoridad e incluso de personas jurídicas privadas.
Como bien señala SAGÜÉS, el amparo existe para subsanar una grosera turbación de los derechos humanos constitucionales, y si tal lesión no es clara, explícita, palmaria (fáctica y legalmente), la acción de amparo —remedio excepcional
y residual, rápido y sumario—, no es la vía correcta para resolver el problema.21
El artículo 8o. de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad y el artículo 265 constitucional establecen: el amparo protege a las personas
contra las amenazas de violaciones a sus derechos o restaura el imperio de los
mismos cuando la violación hubiere ocurrido. No hay ámbito que no sea susceptible de amparo y procederá siempre que los actos, resoluciones, disposiciones
o leyes de autoridad lleven implícitos una amenaza, restricción o violación a los
derechos que la Constitución y las leyes garantizan.
Esta amplitud, tanto de la norma constitucional como de la Ley, ha sido
aplicada en numerosos fallos por parte de la Corte de Constitucionalidad, desde
los primeros fallos a partir de su funcionamiento en 1986, inclusive, en contra
de los criterios de la Corte Suprema de Justicia.
A)
La legitimación en el amparo
Una de las particularidades para la petición del amparo, por su propia naturaleza
protectora, es la referente a la legitimación para promoverlo, que se manifiesta
en nuestro medio por el interés jurídico, equiparado a derecho subjetivo.
De tal suerte que el interés jurídico considerado como un derecho reconocido
por la ley, se constituye en lo que la doctrina conoce como derecho subjetivo,
es decir, como facultad o potestad de exigencia, cuya institución consigna una
norma jurídica objetiva.
En el amparo la legitimación activa es concebida como la situación habilitante para pedir la protección constitucional de derechos fundamentales amenaza21
Cfr. SAGÜÉS, NÉSTOR PEDRO, Ley de Amparo, comentada, anotada y concordada con las normas provinciales, Astrea,
Buenos Aires, 1979, p. 192.
159
MAURO RODERICO CHACÓN CORADO
dos o conculcados por un acto de autoridad considerado arbitraria. De ahí que
se considere como un presupuesto procesal necesario de validez y viabilidad
que debe observarse en la interposición del amparo.
En el caso de la Constitución Española de 1978 introdujo en el artículo
162.1,b) una regulación enunciativa de las personas habilitadas para deducir amparo constitucional, otorgando esa posibilidad a toda persona natural o
jurídica que invoque un interés legítimo, así como al defensor del pueblo y al
Ministerio Fiscal.
La Ley de Amparo y la doctrina de la Corte de Constitucionalidad han delimitado con claridad quiénes tienen legitimación activa para promover la tutela
del amparo, sean personas físicas o jurídicas, de entidades privadas o públicas
y contra qué actos, decisiones y resoluciones procede así como las personas o
instituciones que cuentan con legitimación pasiva.
Como el amparo no pertenece al derecho procesal común que resuelve
conflictos intersubjetivos de interés privado, sino a una nueva rama que es
el derecho procesal constitucional, cuyos ámbitos de estudio son los procesos
constitucionales, la magistratura constitucional y la justicia constitucional, para
la efectiva protección de los derechos fundamentales, sus horizontes son diferentes y diferenciables; no obstante, en el amparo, como en todos los procesos no
penales, la regla general de la legitimación es la de la afirmación de titularidad
del derecho subjetivo público.
En consecuencia, es menester la simple existencia de las dos clases de legitimación conocidas, la activa y la pasiva, para la promoción de esta garantía
constitucional, es decir, la que comprende a un sujeto que promueve la actividad
jurisdiccional y otro que la integra una persona (ente o gente, natural o jurídica)
que en ejercicio de autoridad o de su imperium para el caso del Estado y su
gama de dependencias que lo integran y que es la señalada como responsable
del agravio sufrido por el primero de los sujetos.
B)
La legitimación activa
160
La tutela del amparo se da en favor de toda persona física o jurídica cuyos
derechos fundamentales han sido violados o amenacen de serlo, por actos, resoluciones, disposiciones o leyes de cualquier naturaleza, sean de autoridad
pública en el amplio contexto de la palabra o de entidades privadas. Por ende,
el promovente puede serlo el sujeto físico o una entidad jurídica, la víctima de
cualquier contravención a los derechos que la Constitución y demás leyes garantizan, cometida por cualquier autoridad.
EL AMPARO CONSTITUCIONAL EN GUATEMALA
En lo referente a esta legitimación el artículo 10 regula que toda persona (y
no parte) tiene derecho a pedir amparo, en los casos que enumera este mismo
artículo.
La Corte de Constitucionalidad, en observancia de la norma citada, ha dicho:
[...] De ahí la facultad de las personas de acudir a este instituto, que habrá de utilizarse conforme su naturaleza y la ubicación que tiene en nuestro ordenamiento
jurídico, a efecto de obtener la protección que con él se pretenda. Así, para promover
amparo, como medio extraordinario de protección de aquellos derechos, debe darse
cumplimiento a requisitos esenciales que determinan su procedencia y hacen viable
la reparación del agravio causado, como lo son: a) la legitimación de los sujetos activo y pasivo; b) el de oportunidad en el plazo, pues deben interponerse dentro del
fijado por la ley específica que lo regula, salvo los casos de excepción que contempla;
y c) la definitividad, porque previamente a acudir al mismo ha debido procurarse la
tutela ordinaria de tales derechos en la jurisdicción correspondiente, y por los procedimientos y recursos idóneos establecidos en las leyes. La ausencia de cualquiera
de tales elementos imposibilita otorgar la protección solicitada, siendo imperativo
para el Tribunal de Amparo, examinar la concurrencia de los mismos así como de los
requisitos formales del caso, como materia que debe someterse a análisis [...] (Gaceta
No. 11, expediente No. 360-88, p. 190, sentencia del 15 de marzo de 1989).
Ha reiterado constantemente en relación a la legitimación procesal, que “el
sujeto activo se legitima, salvo las excepciones que la ley de la materia contempla, por la coincidencia entre la persona que sufre el agravio y quien pide el
amparo, pues consecuentemente tiene interés en el asunto [...]” (v. gr., sentencia
del 10 de mayo de 1989, expediente No. 51-89).
Es por ello que el amparo es, en principio, un instrumento procesal con
sustantividad propia, para cuya utilización sólo están legitimadas las personas
directamente afectadas, entendiendo por tales aquellas que sean titulares del
derecho subjetivo presuntamente vulnerado.
En consecuencia, no habilita la defensa de un derecho fundamental a quien
no es su titular, pues la acción es de carácter personalísimo y no puede ser
ejercida por persona diversa a la de su originario titular, único legitimado para
impetrar la protección del propio derecho. La regla general de la legitimación en
el amparo es la de que está legitimado quien afirma la titularidad del derecho.
Cuando se trate de personas notoriamente pobres o ignorantes, menores o
incapacitados, que no pudieren actuar con auxilio profesional, pueden comparecer ante los tribunales en solicitud verbal de amparo, en cuyo caso se levanta
acta acerca de los agravios denunciados, debiendo remitir de inmediato copia
161
MAURO RODERICO CHACÓN CORADO
al procurador de los Derechos Humanos, para que aconseje, o bien, patrocine al
interesado (artículo 26).
C)
162
La legitimación pasiva
En cuanto a la legitimación pasiva, la ley reglamentaria determina un abanico
de instituciones contra las que puede promoverse amparo, que en términos
concretos, son todas las autoridades de cualquier fuero o clase y entidades particulares (cuando actúan ejerciendo autoridad), y son señaladas como autoras
del acto lesivo.
El artículo 9o., al desarrollar lo relacionado con esta clase de legitimación,
establece que puede solicitarse amparo contra el Poder Público, incluyendo
entidades descentralizadas o autónomas, las sostenidas con fondos del Estado
creadas por ley o concesión o las que actúen por delegación del Estado, en virtud
de contrato, concesión o conforme a otro régimen semejantes. Asimismo podrá
solicitarse contra entidades a las que debe ingresarse por mandato legal y otras
reconocidas por la ley, como son los partidos políticos, asociaciones, sociedades,
sindicatos, cooperativas y otras semejantes. Además, el amparo procederá contra
las entidades a que se refiere dicho artículo cuando concurrieren las situaciones
previstas en el artículo 10 (que regula la procedencia del amparo), o se trate de
prevenir o evitar que se causen daños patrimoniales, profesionales o de cualquier
naturaleza.
Esta acción constitucional puede ser iniciada ante el juez o tribunal competente por cualquier persona natural o jurídica, bien directamente o mediante
representante, bajo la dirección y procuración de abogado colegiado activo.
Para tal efecto serán hábiles todos los días y horas, dentro del plazo de los 30
días siguientes al de la última notificación al afectado o de conocido por éste el
hecho que a su juicio le perjudica. Sin embargo, durante el proceso electoral y
únicamente en lo concerniente a esta materia, el plazo será de 5 días.
Este plazo no rige cuando el amparo se promueva en contra del riesgo de
aplicación de leyes o reglamentos inconstitucionales a casos concretos; así como
la posibilidad manifiesta de que ocurran actos violatorios a los derechos del
sujeto activo (artículo 20).
4. Los terceros en el amparo
Por lo regular el proceso surge como consecuencia de un conflicto de intereses
respecto de una relación jurídica material y los titulares de esa relación se con-
EL AMPARO CONSTITUCIONAL EN GUATEMALA
vertirán en partes en el proceso, lo que supone que las partes materiales (las
de la relación jurídica material) serán las partes procesales (los que asuman la
condición de parte en el proceso). Sin embargo, esto no tiene porque ser siempre así, pues el proceso tiene que iniciarse simplemente porque ante un órgano
jurisdiccional se interpone una pretensión.
Desde el punto de vista del proceso, en el amparo lo que importa es quién
lo promueve, quién está en él, y tanto es así que la condición de parte material
no interesa. Parte procesal (en realidad parte, simplemente) es la persona que
interpone la petición (pretensión) ante el órgano jurisdiccional competente (persona particular o jurídica) y la persona frente a la que se interpone (autoridad
pública o privada).
Es por ello que el artículo 34 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y
de Constitucionalidad, regula el interés de terceros en el amparo, pues en caso
que la autoridad, persona impugnada o el solicitante de amparo tuviesen conocimiento de que alguna persona tiene interés directo en la subsistencia o
suspensión del acto, resolución o procedimiento, ya sea por ser parte en las
diligencias o por tener alguna otra relación jurídica con la situación planteada
están obligadas a hacerlo saber al tribunal, indicando su nombre y dirección y,
en forma sucinta, la relación de tal interés. En este caso, el Tribunal de Amparo
dará audiencia a dicha persona en la misma forma que al Ministerio Público
teniéndosela como parte.
Esta atribución de legitimación al Ministerio Público es un supuesto de legitimación extraordinaria, esto es, sin afirmar su titularidad de un derecho fundamental y también sin invocar un interés legítimo propio, y responde a lo que
podríamos llamar interés público.
5. Los llamados principios fundamentales en el amparo
Enseña BRISEÑO SIERRA que cuando se fija la atención en los llamados principios
se está buscando la orientación de una normatividad. No se trata de los fundamentos de cierta regulación, porque se ha visto que en lo referente al proceso
es el dinamismo lo que significa, mientras que los supuestos principios pueden
ser absolutos o relativos, unívocos o contrapuestos. Se usa la voz “principios”
siempre que se establecen directrices, como cuando en lo procesal se habla de la
oralidad y la escritura, de la imparcialidad o de la transitoriedad.22
Resulta obvio que también en el amparo, como en todo proceso judicial, es
menester que se encuentre revestido de una serie de presupuestos, requisitos,
22
Cfr. BRISEÑO SIERRA, HUMBERTO. Estudios de derecho procesal, Editorial Cárdenas, México, 1980, vol. I, p. 15.
163
MAURO RODERICO CHACÓN CORADO
principios, reglas técnicas, etcétera, a fin de garantizar su efectividad y dotar a
quien lo invoca (el sujeto o persona agraviada), la protección a sus derechos fundamentales que le permitan mantener la certeza jurídica necesaria en resguardo
de los mismos, protegiendo de esa manera su derecho de acceso a la jurisdicción
con seguridad jurídica y, si bien el amparo es el medio idóneo para reparar las
violaciones a los derechos fundamentales, debe evitarse que sea un sustituto de
los procedimientos y medios de impugnación ordinarios (sean recursos o remedios procesales), pues también la eficacia de las normas constitucionales y los
derechos públicos subjetivos
Sobre este punto dice BURGOA,23 el amparo se funda y vive en una serie de
principios esenciales que constituyen no sólo su característica definitiva de los
demás sistemas de preservación constitucional, sino con sus ventajas respecto
de éstos. Estos principios en forma general son los siguientes: a) de instancia de
parte; b) de definitividad; c) de existencia de agravio personal y directo; d) el
plazo para pedir amparo.
A)
164
Instancia de parte
La actividad jurisdiccional sólo puede iniciarse ante petición de parte (principio
dispositivo). En el amparo, como ocurre con el resto de procesos de la jurisdicción ordinaria o común, la actuación del juez o tribunal constitucional debe ser
instada ya que no actúa de oficio. Así lo establece con claridad el artículo 6o.
de la LAEPYC, al indicar que en todo proceso relativo a la justicia constitucional
sólo la iniciación del trámite es rogada. Todas las diligencias posteriores se impulsarán de oficio bajo la responsabilidad del tribunal respectivo, quien mandará
se corrijan por quien corresponda, las deficiencias de presentación y trámite que
aparezcan en los procesos.
Además el artículo 21 indica que se pedirá por escrito, llenando los requisitos
que enumera incluyendo el patrocinio de abogado, aunque por supuesto, como
ya se señaló, admite (artículo 26) la solicitud verbal para la persona notoriamente
pobre o ignorante, el menor y el incapacitado, que no podrán contar con auxilio
profesional, quienes podrán comparecer ante los tribunales a instar acerca de
los agravios sufridos, con el patrocinio del procurador de los Derechos Humanos.
Igualmente, el tribunal puede abrir a prueba si lo pide el solicitante (artículo
35).
Por supuesto, distinta es la pesquisa de oficio (actuación inquisitiva) que por
su especial naturaleza regula el artículo 36, que prevé que si hubieren hechos
23
BURGOA, IGNACIO. Diccionario de derecho constitucional, garantías y amparo, Porrúa, México, 1984, p. 41.
EL AMPARO CONSTITUCIONAL EN GUATEMALA
controvertidos, el tribunal los pesquisará de oficio, practicando cuanta diligencia
sea necesaria para agotar la investigación. Ninguna persona o autoridad puede
negarse a acudir al llamado de un tribunal de amparo ni resistirse a cumplir con
sus providencias, salvo caso de fuerza mayor que comprobará el mismo tribunal.
B)
Definitividad y carácter extraordinario del amparo
Enseña el tratadista mexicano IGNACIO BURGOA:
[...] el principio de definitividad del juicio de amparo supone el agotamiento o ejercicio previo y necesario de todos los recursos que la ley que rige el acto reclamado
establece para atacarlo, bien sea modificándolo, confirmándolo o revocándolo, de tal
suerte que, existiendo dicho medio ordinario de impugnación, sin que lo interponga
el quejoso, el amparo es improcedente. El principio mencionado se fundamenta en
la naturaleza misma del amparo. En efecto, como advertimos en otra oportunidad,
éste es un medio extraordinario, sui géneris, como ya lo ha hecho notar la Suprema
Corte, de invalidar los actos de las autoridades, en las distintas hipótesis de su procedencia, lo cual significa que sólo prospera en casos excepcionales, cuando ya se
hayan recorrido todas las jurisdicciones y competencias, en virtud del ejercicio de los
recursos ordinarios.24
Esta idea la recoge el artículo 19 de la Ley de Amparo, al establecer: “Para
pedir amparo, salvo casos establecidos en esta ley, deben previamente agotarse
los recursos ordinarios judiciales y administrativos, por cuyo medio se ventilan
adecuadamente los asuntos de conformidad con el principio del debido proceso”.
En igual forma lo regula el inciso h del artículo 10.
Dicho principio lo ha aplicado la Corte de Constitucionalidad en innumerables fallos. Así, entre otras, desde la sentencia del 16 de julio de 1987 (expediente
No. 135-87), dijo:
Ha sido repetida la jurisprudencia de esta Corte relativa al carácter extraordinario del
amparo, dado que el supuesto normal es que las personas promuevan la protección
jurídica de sus intereses a través del acceso a la jurisdicción judicial o administrativa,
según el caso, en donde, por mandato constitucional, debe resolverse acerca de las
proposiciones de las partes. Solamente cuando, agotada, la vía correspondiente,
subsiste la amenaza, restricción o violación de un derecho, puede acudirse a la de
amparo. Esto no ha ocurrido en el caso examinado, ya que el postulante tenía abierto
el recurso de casación para plantear las violaciones que ha denunciado y sobre las
24
BURGOA, IGNACIO. El juicio de amparo, 22a. ed., Porrúa, México, p. 282.
165
MAURO RODERICO CHACÓN CORADO
cuales podía reclamar un pronunciamiento fundado en la ley. El no haber acudido
al recurso legalmente establecido denota que no ha cumplido con el principio de
definitividad establecido en el artículo 19 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal
y de Constitucionalidad [...].
Ha insistido el Tribunal Constitucional que por tratarse el amparo de una
garantía extraordinaria que
[...] opera cuando habiéndose agotado los recursos y procedimientos idóneos, subsiste la lesión de derechos que se reclama. De ahí que cuando una persona ha tenido
acceso a dicha tutela y ha contado con las oportunidades de hacer valer sus derechos,
la sola circunstancia de haber obtenido una resolución desfavorable a sus intereses no
constituye agravio que le justifique acudir al amparo, además de que en este último
no es dable resolver sobre las pretensiones materiales de las partes en un proceso
judicial, en asunto que ya fue discutido en las dos instancias que como máximo permite la Constitución Política de la República (véanse, entre otras, sentencias del 5 de
octubre de 1989, expediente 172-89; del 14 de marzo de 1994, expediente 420-93;
del 13 de abril de 1994, expediente 433-93).
Ha reiterado el tribunal constitucional que no procede el amparo: contra el
auto que declara con lugar cuestión prejudicial (sobreseimiento), pues cabe recurso de casación (sentencias del 5 de diciembre de 2008, expediente 3450-2008
y del 7 de mayo de 2010, expediente 2354-2009).
Cuando se reclama contra lanzamiento que no observó el debido proceso, el
postulante debe instar nulidad previamente a acudir al amparo, por haber sido
parte, como tercero, en el juicio sumario (sentencia del 9 de enero de 2009,
expediente 2677-2008).
Contra la resolución que rechaza liminarmente una nulidad cabe apelación
de conformidad con el artículo 66, inciso c, del Decreto 2-89, la que no fue
interpuesta (sentencia del 27 de septiembre de 2010, expediente 2233-2009).
166
C)
Existencia de agravio personal y directo
Para obtener la tutela del amparo, se requiere que la persona que la reclama sea
la directamente afectada, que pueda ser perjudicada por una ley, acto, resolución o disposición, que emane de la esfera de los poderes públicos y aún de las
entidades particulares, que lleven implícitos una violación de los derechos que la
Constitución y las leyes garantizan, por la misma naturaleza del amparo que no
concede acción popular para su promoción. Por ello la existencia del agravio es
EL AMPARO CONSTITUCIONAL EN GUATEMALA
esencial para la procedencia del amparo. Múltiples han sido los fallos dictados
en este sentido por la Corte de Constitucionalidad.
Dice BURGOA que
[...] la presencia del daño o perjuicio constituye el elemento material del agravio, pero
no basta que exista dicho elemento para que haya un agravio desde el punto de vista
jurídico, sino que es menester que sea causado o producido en determinada forma.
Es necesario que el daño o perjuicio sean ocasionados por una autoridad al violar
una garantía individual. Ahora bien, el agravio, agrega, para que pueda ser causa
generadora del juicio de amparo, necesita ser personal, es decir, que recaiga precisamente en una persona determinada, bien sea física o moral. Además de la personal
determinación del agravio, éste debe ser directo, de realización presente, pasada o
inminentemente futura. En consecuencia, aquellas posibilidades o eventualidades en
el sentido de que cualquier autoridad estatal cause a una persona determinada un
daño o un perjuicio, sin que la producción de éste sea inminente o pronta a suceder,
no pueden reputarse como integrantes del concepto de agravio, tal como lo hemos
expuesto, para hacer procedente el juicio de amparo. Por esta razón, los llamados
“derechos reflejos”, o sean aquellos que no engendran para el hombre ningún provecho inmediato, no pueden ser objeto o materia de afectación por un acto autoritario
generador del amparo.25
BRISEÑO SIERRA opta por referirse a la lesividad, indicando que no debe entenderse como el perjuicio civil, “o sea, como la privación de cualquiera ganancia
lícita, que pudiere haberse obtenido o como el menoscabo en el patrimonio, sino
como sinónimo de ofensa que se hace a los derechos intereses de una persona”.
Se trata, en realidad, de un concepto relativo, porque no siempre es posible inferir de la demanda si los actos afectan o no a los intereses del promovente, de
ahí que se haya establecido la regla de no desecharla in límine sino permitir que
en el curso del procedimiento se demuestre el perjuicio.26
Naturalmente, dice, el perjuicio debe provenir de autoridad (o de sujeto a
ella asimilado legalmente) y ser lesivo de derechos injustificadamente, porque
de existir lesividad en cumplimiento de algún precepto vigente no impugnado de
inconstitucionalidad, el acto será cierto, pero no base del amparo.
Al respecto, la Corte de Constitucionalidad —al referirse a la naturaleza del
agravio— ha considerado en numerosas sentencias: “En el amparo es necesario
demostrar la existencia de un agravio personal y directo, dado que la legitimación activa corresponde al que tiene interés en el asunto o al que demuestre
25
26
BURGOA. op. cit., pp. 270 y 271.
Véase BRISEÑO SIERRA. op. cit., p. 526.
167
MAURO RODERICO CHACÓN CORADO
ostentar la representación o defensa de intereses de carácter general o corporativo, siempre que la disposición impugnada afectare directamente a los mismos.
El requisito puede deducirse interpretando la dicción legal contenida en los
artículos 8o., 20, 23, 34 y 49, inciso a, de la Ley de Amparo, Exhibición Personal
y Constitucionalidad, en los que figuran los conceptos de “sus derechos”, “afectado”, “hecho que le perjudica”, “derechos del sujeto activo”, “interés directo”,
“ser parte”, o tener “relación jurídica con la situación planteada”. Estas expresiones son reveladoras, en congruencia con la doctrina sobre amparo, de que
en el mismo no existe acción popular, sino es necesario hacer valer un derecho
propio (entre otros, fallos del 11 de septiembre de 1986, expediente 64-86; del
20 de abril de 1993, expediente 28-23; del 28 de febrero de 1993, expediente
31-71, etcétera).
En sentencia del 21 de diciembre de 1987 (expediente 212-87), la Corte de
Constitucionalidad consideró:
Tal y como esta Corte ha expresado en fallos anteriores, se aprecia que un elemento
esencial para la procedencia del amparo es la existencia del agravio que se causa al
peticionario. Continuando ese orden de estudio, se advierte asimismo que tal agravio
debe ser consecuencia del acto u omisión que se reclama y, consecuentemente, imputable al sujeto pasivo del amparo. Así, de conformidad con la Ley Constitucional
que desarrolla este instituto, corresponde al interponente fijar desde su escrito inicial
estos dos elementos de la acción: la especificación del sujeto pasivo y de los hechos
que motivan el amparo [...].
168
En conclusión, podemos decir que para la viabilidad del amparo se precisa la
existencia de un agravio real en el interponente, lo que significa el señalamiento
concreto del acto causante del mismo.
Por ello se requiere, además de la oportuna promoción de la acción de amparo (antes de que transcurra el plazo preclusivo), especificar con claridad y precisión el acto, resolución o disposición causante del agravio, con el objeto de que
el Tribunal se encuentre en posibilidad jurídica de decidir y ordenar la suspensión
tanto provisional como definitiva de la decisión que se impugna y evitar que la
lesión o perjuicio se transforme en irreparable.
D)
Plazo para pedir amparo
De conformidad con la ley de la materia el plazo para la petición de amparo debe
hacerse dentro del plazo de los 30 días siguientes al de la última notificación al
afecto o de conocido por éste el hecho que a su juicio, le perjudica. Sin embargo,
EL AMPARO CONSTITUCIONAL EN GUATEMALA
durante el proceso electoral y únicamente en lo concerniente a esta materia, el
plazo será de 5 días (artículo 20 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de
Constitucionalidad).
Acerca de este plazo son reiterados los fallos de la Corte de Constitucional
al indicar que
[...] el amparo está sujeto para su procedencia a determinados requisitos procesales,
entre los que se encuentra el de temporalidad, que consiste en la oportunidad que el
agraviado tiene para promoverlo, y que de conformidad con el artículo 20 de la Ley
de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad es de treinta días siguientes
al de la última notificación al afectado o de conocido por éste el hecho que a su
juicio le perjudica (véase sentencias del 20 de abril de 1993, expediente 54-93, y del
11 de mayo de 1993, expediente 477-92).
En un caso interesante, en el cual se planteó amparo en el orden judicial
contra un juez de primera instancia, en virtud que se negaba a dictar sentencia
dentro de un juicio ejecutivo promovido por un banco extranjero contra una sociedad anónima en liquidación y contra el Estado de Guatemala, argumentando
el juez impugnado que el objetivo de los procesos de ejecución, a diferencia de
los de cognición, es el de obtener el pago de la acreeduría respectiva mediante
la disposición de los bienes embargados al ejecutado, ya sea directamente si se
tratare de dinero en efectivo o, promoviendo en su caso, la venta de los mismos;
y en el proceso no constaba que se hubiera hecho efectivo embargo sobre los
bienes de los ejecutados, en razón que por disposición legal los bienes del Estado
son inembargables. El fallo de primer grado fue desfavorable al peticionante por
lo cual no le otorgó el amparo pretendido.
Sin embargo, en sentencia del 9 de abril de 1987 de la Corte de Constitucionalidad (expediente 5-87), razonó así:
No obstante lo establecido en el primer párrafo del artículo 20 de la Ley de Amparo,
Exhibición Personal y de Constitucionalidad, el propio artículo en su segundo párrafo
atempera los efectos de la preclusión por no pedir el amparo dentro del plazo de
treinta días establecido, cuando dice: “El plazo anterior no rige [...] ante la posibilidad manifiesta de que ocurran actos violatorios a los derechos del sujeto activo”.
Esta disposición legal se desprende de la doctrina que acepta que, excepcionalmente, el amparo puede ser admitido en relación a actos (judiciales o administrativos),
respecto de los cuales se establezca que “de sus efectos futuros pueda resultar daño
de difícil o incierta reparación”. En este caso concreto, hay una actitud negativa del
juez a dictar sentencia; negativa que por no ser vinculatoria ni para el Juez ni las
partes, crea una situación incierta que aún persiste, por lo que el agravio reclamado,
169
MAURO RODERICO CHACÓN CORADO
aún ahora, sigue teniendo vigencia y la tendrá en tanto no se dicte sentencia. Esa
negativa lesiona también normas fundamentales, inclusive la constitucional del derecho a la jurisdicción y a la seguridad jurídica, pues aunque el amparo no es el medio
idóneo para reparar todas las violaciones de las disposiciones de nuestra legislación y
debe evitarse que sea un sustituto de los recursos procesales ordinarios, sí garantiza
la eficacia de las normas constitucionales y los derechos públicos subjetivos, si con su
inaplicación se causa un agravio personal; ya que el principal objeto de la jurisdicción
de esta Corte es el de garantizar y desarrollar la normativa constitucional [...].
6. Efectos del amparo
170
De lo esbozado hasta aquí, puede concluirse que —para la viabilidad del amparo— se precisa de la existencia de un agravio real y directo en la esfera jurídica
del interponente, lo que implica el señalamiento concreto del acto causante del
mismo.
Para ello se requiere de la oportuna promoción de la acción de amparo (antes
que transcurra el plazo preclusivo), especificar con claridad y precisión el acto,
resolución o disposición causante del agravio, con el objeto de que el Tribunal
se encuentre en posibilidad jurídica de decidir y ordenar la suspensión tanto
provisional como definitiva de la decisión que se impugna y evitar que la lesión
o perjuicio se transforme en irreparable.
De acuerdo con lo expuesto, habrá que insistir diciendo que el amparo como
garantía constitucional, no se instituyó como “el remedio ideal o curalotodo”
para resolver los males que aquejan a los justiciables, cuando se cuentan con recursos idóneos y apropiados para impugnar las decisiones que resulten contrarias
a sus intereses, salvo que persista la violación o amenaza de los derechos que la
Constitución y demás leyes regulan.
La filosofía impregnada al texto constitucional de 1985 estaba orientada a
lograr una estructura de protección de los derechos humanos y el efectivo progreso de las garantías constitucionales. De esa cuenta, el constituyente otorga
gran amplitud a la institución del amparo y su procedencia, al parecerl para que
se extendiera su procedencia en forma total y dejar su desarrollo a una jurisprudencia avanzada, la cual se encomendaba desarrollar a la naciente justicia constitucional, con carácter de permanente y especializada. De ahí que el artículo
265 constitucional establezca:
Se instituye el amparo con el fin de proteger a las personas contra las amenazas
de violaciones a sus derechos o para restaurar el imperio de los mismos cuando la
EL AMPARO CONSTITUCIONAL EN GUATEMALA
violación hubiere ocurrido. No hay ámbito que no sea susceptible de amparo y procederá siempre que los actos, resoluciones, disposiciones, o leyes de autoridad lleven
implícitos una amenaza, restricción o violación a los derechos que la Constitución y
las leyes garantizan.
Luego de analizar los elementos fácticos y jurídicos aportados al procedimiento, las pruebas rendidas y las alegaciones pertinentes, el órgano jurisdiccional debe emitir la sentencia que declare la procedencia o improcedencia de la
protección de los derechos fundamentales invocados por el interponente de esta
garantía. Según el artículo 42 de la LAEPYC, el tribunal debe dictar la sentencia
respectiva con base en el examen mencionado y su propio análisis doctrinal y
jurisprudencial, interpretando siempre en forma extensiva la Constitución, con
el objeto de brindar la máxima protección en esta materia.
Regularmente los tribunales de amparo deniegan la protección constitucional pretendida, por considerar que el agravio denunciado es inexistente, no
hay materia constitucional sobre la cual deba pronunciarse, la pretensión fue
promovida por quien no estaba legitimado o contra quien no causó agravio alguno, el amparo fue interpuesto sin cumplir con la definitividad o no se observó
el plazo para accionar la justicia constitucional, entre otros casos. En caso de
emitirse una sentencia con efectos negativos para el interponente, el artículo 47
de la LAEPYC impone condenar en costas al amparista y sancionar con multa al
abogado cuando se estime que el amparo fue promovido en forma frívola o es
notoriamente improcedente.
Cuando el tribunal de amparo determine la existencia de un agravio al postulante y, con base en esa consideración, decide otorgar la protección constitucional solicitada, los efectos de la sentencia pueden ser regularmente: a) restablecer
al afectado en la situación jurídica en la que él se encontraba antes de que la
violación ocurriera; b) mantener al postulante en el goce de sus derechos fundamentales que se consideras amenazados, de manera cierta e inminente, de
violación, o c) ordenar la realización de una conducta omitida, cuando sea esa
omisión la que causó agravio al postulante del amparo.
El artículo 49 de la LAEPYC señala los efectos que las sentencias de amparo
deben poseer si se declara su procedencia:
a) dejar en suspenso, en cuanto al reclamante, la ley, el reglamento, resolución o acto
impugnados y, en su caso, el restablecimiento de la situación jurídica afectada o el
cese de la medida; b) fijar un término razonable para que cese la demora, si el caso
fuere de mero retardo en resolver, practicar alguna diligencia o ejecutar algún acto
ordenado de antemano; y c) cuando el amparo hubiese sido interpuesto por omisión
171
MAURO RODERICO CHACÓN CORADO
de la autoridad en la emisión de la reglamentación de la ley, el Tribunal de Amparo
resolverá fijando las bases o elementos de aplicación de ésta al caso concreto, según
los principios generales del derecho, la costumbre, los precedentes para otros casos, la
analogía de otros reglamentos y la equidad, siguiendo el orden que el tribunal decida.
Además, debe establecerse la conminatoria y apercibimiento al obligado a
cumplir con la sentencia, y decretar las medidas para la debida ejecución de lo
resuelto, con base en los artículos 52, 53 y 55 de la referida ley.
Ya sea que se estime o se desestime el amparo, los artículos 44 y 47 de la
LAEPYC señalan el deber del tribunal de decidir sobre las costas y la imposición
de multas y sanciones que resulten de la tramitación del amparo; sin embargo,
ha sido criterio de la Corte de Constitucionalidad que no puede condenarse en
costas cuando no exista sujeto legitimado para su cobro, ni puede imponerse
multa a los abogados que auxilien en defensa de los intereses del Estado.
172
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IUS
ARTICULO
REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS
JURÍDICAS DE PUEBLA, AÑO V, NO. 27
ENERO-JUNIO DE 2011, PP. 173-200
El juicio de amparo: historia y futuro
de la protección constitucional en México*
The Trial of Amparo: its History and the Future
of this Constitutional Protection in Mexico
[A Constitutional Protection Peculiar to Mexico]
Vicente Fernández Fernández**
Nitza Samaniego Behar***
RESUMEN
ABSTRACT
El juicio de amparo ha sido —y sigue siendo— el
medio más eficaz que tiene el gobernado para
defenderse de la actuación de la autoridad. En
este artículo se hace un repaso histórico en el
que se muestra la evolución de este medio de
control de la constitucionalidad de los actos del
Estado mexicano, hasta llegar a lo que tenemos
hoy en día, describiéndose las reglas de procedencia, principios y efectos de las sentencias de
amparo. Finalmente, se analizan los cambios
que en el pasado reciente se han dado en busca de un nuevo juicio de amparo que subsane
o corrija los vicios acumulados, tratando de
hacerlo más eficaz y extender su alcance a los
gobernados que por un exceso de formalismos
quedan muchas veces en estado de indefensión. Así, se analiza la reforma constitucional
de diciembre de 2010 y la propuesta de nueva
ley de amparo presentada a inicios de 2011 en
el Congreso de la Unión.
The Amparo Trial has been —and continues to
be— the most efficient way that the people have
to defend themselves from government acts. In
this paper we will conduct a historical review
that shows the evolution of this type of control of the constitutionality of the acting of
the Mexican State, until we reach present day,
describing the rules of procedure, principles and
the effects of the sentences from the Amparo
Trial. Finally, the changes that have recently
happened are analyzed, pursuing a new form
of Amparo Trial in which the accumulated mistakes are corrected, trying to increase its efficiency and extent its protection to the governed
people, that due to a great number of formalities, are sometimes left without protection. In
this way, we analyze the constitutional amendment from December 2010 and the new Amparo Law proposed and presented to the National
Congress in 2011.
PALABRAS CLAVE: Historia del juicio de ampa-
KEY WORDS: History of the amparo trial, amparo trial in Mexico, new Mexican amparo trial.
ro, amparo en México, nuevo juicio de amparo
mexicano.
* Recibido: 3 de marzo de 2011. Aceptado: 14 de mayo de 2011.
** Profesor-investigador en el Instituto Tecnológico de Monterrey, campus Ciudad de México (vff@itesm.mx).
*** Asistente de investigación en el TEC de Monterrey, campus Ciudad de México (nitza.samaniego@gmail.com).
173
VICENTE FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ / NITZA SAMANIEGO BEHAR
Sumario
1. Antecedentes del juicio de amparo
2. El amparo en la Constitución de 1917
3. Características del juicio de amparo en la actualidad
A) Contra actos de autoridad
B) Principios rectores
C) Suspensión del acto reclamado
D) Las sentencias de amparo
4. Futuro del amparo en México
A) Amparo contra actos, omisiones, normas generales
B) Protección a los derechos humanos previstos en la Constitución y tratados
internacionales
C) Interés jurídico vs. interés legítimo
D) Efectos generales contra normas generales
E) Violaciones procesales en amparo directo
F) Amparo directo adhesivo
G) Suspensión: apariencia del buen derecho vs. interés social
H) Los Plenos de Circuito
I) Cumplimiento de ejecutorias y suspensión
J) Inatacabilidad de las resoluciones del Consejo de la Judicatura Federal
5. Conclusiones
1. Antecedentes del juicio de amparo
174
El juicio de amparo en México se ha venido desarrollando de manera paulatina
en la historia constitucional, hasta llegar a ser el principal medio de defensa con
el que contamos los gobernados frente al poder público, si bien ya también es
necesario que se ajusten algunas de sus figuras e instituciones con el afán de
que se actualice a la realidad de nuestra sociedad en el inicio ya de la segunda
década del siglo XXI.
Aun cuando el nacimiento del amparo en México se ha situado siempre en
la Constitución de Yucatán de 1841, en las Constituciones federales previas se
vislumbraban intentos de establecer una figura similar a lo que conocemos hoy
en día como los medios de control constitucional o de la constitucionalidad de
los actos de las autoridades.
Como escribiera en su momento don Juventino V. CASTRO, si bien
EL JUICIO DE AMPARO: HISTORIA Y FUTURO DE LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL...
[...] la Constitución Federal de 1824 no consignaba un concreto instrumento jurídico
para proteger las garantías individuales que, en cierta forma, establecía su propio texto, puesto que el artículo 137, fracción V, inciso sexto, otorgaba a la Corte Suprema
de Justicia la facultad de conocer de las infracciones a la Constitución y a las leyes
generales, esta misma Constitución, en su artículo 24, ordena la primacía del pacto
federal sobre las Constituciones de los estados.1
En efecto, el citado precepto constitucional disponía que: “Las atribuciones
de la Corte Suprema de Justicia, son las siguientes: […] V. […] Conocer […] 6. De
las causas del almirantazgo […] y de las infracciones de la Constitución y leyes
generales, según prevenga la ley”.
No obstante que nunca se creó la ley reglamentaria que marcara las pautas
que debía seguir la entonces Corte Suprema de Justicia para ejercer el control a
las violaciones constitucionales, “durante la vigencia de la Constitución de 1824
—escribe Alfonso NORIEGA— se plantearon temas esenciales respecto del control de
la constitucionalidad, que definieron, más tarde, la fisonomía jurídica de nuestro
juicio de amparo”.2
De cualquier manera, la Constitución de 1824 tuvo escasa vigencia al expedirse la Constitución de 1836, denominada Siete Leyes Constitucionales.
Las Siete Leyes Constitucionales del año de 1836 cambian el régimen federal por el
centralista, manteniendo la separación de poderes. La característica de este cuerpo
normativo, que tuvo una vigencia efímera, es la creación de un súperpoder […] llamado “El Supremo Poder Conservador” […] Estaba este organismo integrado por cinco
miembros, cuyas facultades eran desmedidas, hasta tal punto de constituir una verdadera oligarquía. Bien es cierto que, como se lee en las fracciones I, II y III del artículo
12 de la Segunda Ley, su primordial función consistía en velar por la conservación del
régimen constitucional, mas su ejercicio dista mucho de asemejarse al desplegado por
el Poder Judicial de la Federación en las Constituciones de 1857 y vigente. En efecto,
el control constitucional ejercido por el denominado “Poder Supremo Conservador”
no era, como lo es el que ejercen los tribunales de la Federación, de índole jurisdiccional, sino meramente político, y cuyas resoluciones tenían validez erga omnes.3
175
A decir de Alfonso NORIEGA, las atribuciones de este Supremo Poder eran las
siguientes:
I. Declarar la nulidad de una ley o decreto dentro de dos meses siguientes después de
su sanción, cuando sean contrarios a artículo expreso de la Constitución y le exijan
1
2
3
CASTRO, JUVENTINO V. Garantías y amparo, 14a. ed., Porrúa, México, 2006, p. 341.
NORIEGA, ALFONSO. Lecciones de amparo, 9a. ed., Porrúa, México, 2009, p. 674.
BURGOA, IGNACIO. El juicio de amparo, 42a. ed., Porrúa, México, 2008, pp. 106 y 107.
VICENTE FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ / NITZA SAMANIEGO BEHAR
dicha declaración o el Supremo Poder Ejecutivo o la alta Corte de Justicia o parte
de los miembros del Poder Legislativo en representación que firmen dieciocho por
lo menos.
II. Declarar excitado por el Poder Legislativo o por la Suprema Corte de Justicia, la
nulidad de los actos del Poder Ejecutivo, cuando sean contrarios a la Constitución o
a las leyes, haciendo esta declaración dentro de cuatro meses contados desde que se
comuniquen esos actos a las autoridades respectivas.
III. Declarar en el mismo término la nulidad de los actos de la Suprema Corte de
Justicia, excitado por alguno de los otros dos poderes y sólo en el caso de usurpación
de facultades. Si la declaración fuere afirmativa, se mandarán los datos al tribunal
respectivo para que sin necesidad de otro requisito, proceda a la formación de causa,
y al fallo que hubiere lugar.
IV. Declarar por excitación del Congreso General, la incapacidad física o moral del
presidente de la República, cuando le sobrevenga.
V. Suspender a la Alta Corte de Justicia, excitado por alguno de los otros dos poderes supremos, cuando desconozca alguno de ellos, o trate de trastornar el orden
público.
VI. Suspender hasta por dos meses (a lo más) las sesiones del Congreso general o
resolver se llame a ellas a los suplentes por igual término, cuando convenga al bien
público y lo excite para ello el Supremo Poder Ejecutivo.
VII. Restablecer constitucionalmente a cualquiera de dichos tres poderes, o a los
tres, cuando hayan sido disueltos revolucionariamente.
VIII. Declarar excitado por el Poder Legislativo, previa iniciativa de alguno de los
otros dos poderes, cuál es la voluntad de la nación, en cualquiera caso extraordinario
en que sea conveniente conocerla.
IX. Declarar excitado por la mayoría de las juntas departamentales, cuándo está
el presidente de la República en el caso de renovar todo el ministerio por el bien de
la nación.
X. Dar o negar la sanción a las reformas de la Constitución que acordare el Congreso, previas las iniciativas y en el modo y forma que establece la ley constitucional
respectiva.
XI. Calificar las elecciones de los senadores.
XII. Nombrar el día primero de cada año, dieciocho letrados entre los que no ejercen jurisdicción ninguna, para juzgar a los ministros de la Alta Corte de Justicia y
de la marcial, en el caso y previos los requisitos constitucionales, para esas causas.4
176
Es importante señalar que el Supremo Poder Conservador nunca podía actuar a petición de algún individuo interesado, sino que eran las autoridades las
únicas facultadas para exhortar al mencionado Poder a actuar, y aunque vemos
un órgano con poderes desmedidos, “la vida del Supremo Poder Conservador fue
4
NORIEGA, ALFONSO. op. cit., pp. 90 y 91.
EL JUICIO DE AMPARO: HISTORIA Y FUTURO DE LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL...
efímera como lo fue la propia Constitución de 1836, y en verdad la actuación
de este organismo no fue muy importante, ya que ni tan siquiera pudo actuar de
acuerdo a las normas que lo crearon”.5
Antes que la Federación, fue una entidad la que tuvo en sus normas la previsión de lo que hoy ha venido a ser el juicio de amparo. “En el año de 1840, el
estado de Yucatán tomó determinadas medidas de carácter muy independiente
—debido a su aislamiento del resto de la República, y al hecho de que ésta continuamente tenía problemas políticos y luchas por el poder—, y que hizo pensar
en que deseaba dicho estado separarse de la Federación”.6
El principal impulsor de este proyecto fue el ilustre jurista don Manuel Crescencio Rejón.
Rejón —comenta BURGOA ORIHUELA— juzgó conveniente y hasta indispensable la inserción en su carta política de varios preceptos que instituyeran diversas garantías
individuales, consignando por primera vez en México como tal la libertad religiosa,
y reglamentando los derechos y prerrogativas que el aprehendido debe tener, en
forma análoga a lo que preceptúan las disposiciones de los artículos 16, 19 y 20 de
la Constitución vigente.7
El artículo 7o. de la citada Constitución contenía las denominadas garantías
individuales, las que —se decía— eran “derechos de todo habitante del Estado,
sea nacional o extranjero”, dando posteriormente un listado de doce derechos
fundamentales. Asimismo, en su artículo 8o. se preveía que “los jueces de primera instancia ampararán en el goce de los derechos garantidos por el artículo
anterior, a los que les pidan su protección contra cualquier funcionario que no
correspondan al orden judicial, decidiendo breve y sumariamente las cuestiones
que se susciten sobre los asuntos indicados [sic]”.8
En su artículo 9o. plasmaba la defensa de las violaciones a las garantías individuales por parte de los funcionarios del orden judicial, ordenando que: “De
los atentados cometidos por los jueces contra los citados derechos, conocerán
sus respectivos superiores con la misma preferencia de que se ha hablado en el
artículo precedente, remediando desde luego el mal que se les reclame, y enjuiciando inmediatamente al conculcador de las mencionadas garantías”.9
5
Ibidem, p. 91.
CASTRO, JUVENTINO V. op. cit., p. 342.
7
BURGOA, IGNACIO. op. cit., p. 111.
8
Constitución yucateca de 1841 [En Línea]. [Consultado el 21 de marzo de 2010], disponible en: http://www.scjn.
gob.mx/SiteCollectionDocuments/PortalSCJN/RecJur/BibliotecaDigitalSCJN/NuevasObras/HomenajeAdonManuel
CrescencioRejon/Homenaje%20a%20don%20Manuel%20Crescencio%20Rejón%20(3).pdf.
9
Idem.
6
177
VICENTE FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ / NITZA SAMANIEGO BEHAR
Mas lo que verdaderamente constituyó un progreso en el derecho público mexicano
fue la creación del medio controlador o conservador del régimen constitucional o
amparo, como [Rejón] lo llamó, ejercido o desempeñado por el Poder Judicial, con la
ventaja de que dicho control se hacía extensivo a todo acto (lato sensu) anti constitucional. Los lineamientos generales esenciales del juicio de amparo establecidos por
las Constituciones de 1857 y 1917 se encuentran en la obra de Rejón, quien lo hacía
procedente contra cualquier violación a cualquier precepto constitucional, siempre
y cuando representara un agravio personal. Daba Rejón competencia a la Suprema
Corte para conocer de todo juicio de amparo contra actos del gobernador del Estado
(Poder Ejecutivo) o leyes de la Legislatura (Poder Legislativo) que entrañaran una
violación al código fundamental. A los jueces de primera instancia también Rejón los
reputaba como órganos de control, pero sólo por actos de autoridades distintas del
gobernador y de las legislaturas que violaran las garantías individuales, siendo los
superiores jerárquicos de los propios jueces quienes conocían de los amparos interpuestos contra sus actos por análogas violaciones constitucionales.10
Como puede observarse —escribe Juventino V. CASTRO—, este primer sistema consistía en un verdadero control difuso de la constitucionalidad, que hasta la fecha
existe en los tribunales de los Estados Unidos de América, pero con la modalidad en
Yucatán de que no se llevaba a cabo en el momento en que se fallaran los juicios ordinarios, sino de plano ordenando que esos jueces de primera instancia sus superiores
actuaran como jueces de amparo.11
Además del control difuso, en la fracción I del artículo 62 de la propia Constitución se otorgaba la atribución a la Corte Suprema de Justicia del Estado para:
Amparar en el goce de sus derechos a los que pidan su protección contra las leyes
y decretos de la legislatura que sean contrarias al texto literal de la Constitución, o
contra las providencias del gobernador, cuando en ellas se hubiese infringido el código fundamental en los términos expresados, limitándose en ambos casos, a reparar
el agravio en la parte en que la Constitución hubiese sido violada.12
178
Es claro cómo, además de prever de manera muy precisa la procedencia del
amparo contra leyes, en su concepto amplio —dado que no solamente se permitía la impugnación de los actos formal y materialmente legislativos— cabía la
posibilidad de impugnar “las providencias del gobernador”, las cuales pueden
ser entendidas como las normas que emitiera en una especie de facultad reglamentaria y también los actos administrativos en estricto sentido, lo que le daba
10
11
12
BURGOA, IGNACIO. op. cit., pp. 111 y 112.
CASTRO, JUVENTINO V. op. cit., p. 343.
Idem.
EL JUICIO DE AMPARO: HISTORIA Y FUTURO DE LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL...
al amparo una naturaleza muy amplia para cuestionar los actos de los poderes
del Estado.
Mientras surgía el amparo en Yucatán, a nivel federal se estaba formando
una comisión en 1842 para reformar la Constitución centralista de 1836, en
donde la discusión principal se canalizó sobre la permanencia del centralismo o
si se optaba por federalizar la Constitución y al país mismo. Si bien la mayoría
optó por lo primero, hubo una minoría integrada por Espinosa de los Monteros,
Muñoz Ledo y Mariano Otero, quienes impulsaban el federalismo.
En el proyecto de la minoría se preveía en su artículo 4o. reconocer los derechos del hombre como base y objeto de las instituciones sociales, y que toda ley
y acto debería garantizar estos derechos. En el artículo siguiente se enumeraban
las garantías individuales de las que gozaba toda persona.
Asimismo, destacaba por su relevancia el artículo 81, que preveía lo siguiente:
Artículo 81. Para conservar el equilibrio de los poderes públicos, y precaver los atentados que se dirijan a destruir su independencia o confundir sus facultades, la Constitución adopta las siguientes medidas:
I. Todo acto de los poderes Legislativo o Ejecutivo, de alguno de los estados que se
dirijan a privar a una persona determinada de alguna de las garantías que otorga esta
Constitución, puede ser reclamado por el ofendido ante la Suprema Corte de Justicia,
la que deliberando a mayoría absoluta de votos, decidirá definitivamente del reclamo. Interpuesto el recurso, pueden suspender la ejecución los tribunales superiores
respectivos. En el caso anterior, el reclamo deberá hacerse dentro de los quince días
siguientes a la publicación de la ley u orden, en el lugar de la residencia del ofendido.
II. Si dentro de un mes de publicada una ley del Congreso General fuere reclamada
como anticonstitucional o por el presidente de acuerdo con su consejo o por dieciocho diputados o seis senadores, o tres legislaturas, la Suprema Corte, ante la que se
hará el reclamo, mandará la ley a la revisión de las legislaturas, las que dentro de tres
meses darán su voto, diciendo simplemente si es o no inconstitucional.
III. Si el Congreso General, en uso de su primera atribución, declarare anticonstitucional alguna ley de la legislatura de un estado, éste obedecerá salvo el recurso de
que habla la disposición segunda.
El sistema que propugnaba la Comisión minoritaria de 1842 —opinaba don Juventino V. CASTRO— tenía un carácter mixto bien claro, toda vez que mientras que en
la fracción I del artículo 81, sometía a la consideración de la H. Suprema Corte de
Justicia —autoridad jurisdiccional— los reclamos que se hicieran valer por cualquier
persona a quien los poderes Legislativo y Ejecutivo hubieran privado de alguna de
sus garantías individuales, en la fracción II del mismo artículo, en lo que se refiere al
control de la constitucionalidad de las leyes, confiaba al Congreso Federal los recla-
179
VICENTE FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ / NITZA SAMANIEGO BEHAR
mos que se hicieran valer en contra de las leyes expedidas por las legislaturas, y a la
mayoría de las legislaturas la revisión de las leyes inconstitucionales expedidas por el
Congreso General.13
El grupo promotor del centralismo sufrió un revés cuando “el 18 de mayo
de 1847 se promulgó el Acta de Reformas que vino a restaurar la vigencia de
la Constitución Federal de 1824. Su expedición tuvo como origen el Plan de la
Ciudadela de 4 de agosto de 1846, en el que se desconoció el régimen central
dentro del que se había organizado teóricamente el país desde 1836, propugnando el restablecimiento del sistema federal y la formación de un nuevo congreso constituyente, el cual quedó instalado el 6 de diciembre del mismo año”.14
A decir de Alfonso NORIEGA, el juicio de amparo tiene su nacimiento formal en el
derecho positivo, precisamente con el Acta de Reformas de 1847, en razón de
que en Yucatán quedó solamente como un proyecto que, si bien es el precedente
más claro de esta institución, no pasó de ser eso, un proyecto novedoso y reformador del sistema jurídico.15
Quien realmente fue el impulsor de la inclusión de la figura del amparo fue
don Mariano Otero, quien conformaba la Comisión de Constitución y cuyas
aportaciones están impresas de manera clara y contundente en lo que se conoce
como el voto particular del 5 de abril de 1847, que en resumen establecía lo
siguiente:
1. La conservación del sistema federal con el establecimiento de los principios liberales y filosóficos propios del siglo XIX, inspirándose en las Constituciones de la Francia
revolucionaria, las instituciones inglesas y la Constitución norteamericana.
La primera reforma debía ser en sentido de arreglar el ejercicio de los derechos del
ciudadano determinados en la ley fundamental como facultad directa del gobierno
federal y no de leyes secundarias.
El artículo 2o. propuesto por Otero establecía que el derecho de ciudadanía traía
consigo el de votar en elecciones populares, el de ejercer el de petición, el de reunirse para discutir los negocios públicos y, finalmente, el de pertenecer a la Guardia
Nacional. De las tres últimas prerrogativas no se hacía mención en ninguna de las
anteriores Constituciones, no obstante su gran importancia.
2. En la Constitución de “24” se había establecido el principio de proteger por
leyes sabias y justas los derechos del ciudadano, pero varias disposiciones que la
contenían eran verdaderamente filosóficas. Consecuentemente, la nueva Constitución
debería establecer las garantías individuales para todos los habitantes del territorio de
180
13
14
15
Ibidem, p. 97.
BURGOA, IGNACIO. op. cit., p. 117.
NORIEGA, ALFONSO. op. cit., p. 86.
EL JUICIO DE AMPARO: HISTORIA Y FUTURO DE LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL...
la República, y sin distinción de nacionales y extranjeros, proponía que la Constitución fijara los derechos individuales y su inviolabilidad, dejando a una ley posterior,
general y de carácter muy elevado, el detallarlos. También se debiera fijar el único
caso en que pudieran suspenderse las garantías.
3. […]
4. En cuanto a la formación de leyes se requería el voto de dos tercios de la cámara
iniciadora, unido al de poco más de un tercio de la revisora. En todas formas se exigía
para toda la ley la aprobación de la mayoría en una y otra cámaras.
5. En relación con el Ejecutivo, debiera suprimirse el cargo de vicepresidente que
establecía la Constitución de 1824 […].
6. Como gran novedad, proponía Otero la facultad del Congreso de la Unión de
declarar nulas las leyes de los estados que implicasen una violación al pacto federal, o fueran contrarias a las leyes generales. También, en defensa de las entidades
federativas, el determinar, por la mayoría de estas legislaturas, si las resoluciones del
Congreso General fueran o no anticonstitucionales.
Finalmente, la mayor aportación de Otero: el amparo. En efecto, los tribunales de
la Federación ampararían a cualquier habitante de la República en el ejercicio y conservación de los derechos concedidos por la Constitución y las leyes constitucionales
contra todo ataque de los poderes Legislativo y Ejecutivo, ya de la Federación, ya de
los estados, limitándose dichos tribunales a impartir su protección en el caso particular sobre el que verse el proceso, sin hacer ninguna declaración general respecto
de la ley o del acto que lo motivare.16
Es en la Constitución de 1857 donde se consolida el amparo en nuestro orden
constitucional.
En el proyecto respectivo —escribe Ignacio BURGOA—, la Comisión del Congreso Constituyente de 1856-57 que lo elaboró y de la que formó parte don Ponciano Arriaga,
enfoca una justificada y severa crítica contra el régimen político de tutela constitucional implantado en la citada Acta, pugnando, en cambio, porque fuese la autoridad
judicial la que proveyese a la protección de la ley fundamental en los casos concretos
en que se denunciase por cualquier particular alguna violación a sus mandamientos y
mediante la instauración de un verdadero juicio, en que los fallos no tuvieran efectos
declarativos generales.17
En la Constitución Federal de 1857 —nos relata don Juventino V. CASTRO— el juicio
de amparo se plasma totalmente en los artículos 101 y 102. Para ello, Melchor Ocampo, recogiendo la fórmula de Otero, propuso que los juicios los conocieran exclusivamente los tribunales federales, pero ante la resistencia del Constituyente de que los
16
RABASA, EMILIO. Historia de las Constituciones mexicanas, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, pp.
56-58, [en línea] disponible en: http://www.bibliojuridica.org/libros/1/234/6.pdf.
17
BURGOA, IGNACIO. op. cit., p. 121.
181
VICENTE FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ / NITZA SAMANIEGO BEHAR
procedimientos fueran del conocimiento técnico de tales tribunales, Ignacio Ramírez
propuso —y logró arrastrar a los asambleístas— que el juicio fuera del conocimiento
de un jurado compuesto de vecinos del distrito jurisdiccional, o sea un control de la
constitucionalidad por medio de la opinión pública.18
Así pues —concluye Alfonso NORIEGA—, es incuestionable que fue el Constituyente
de 1856-1857 el que dio a nuestro juicio de amparo su fisonomía propia y, al mismo
tiempo, fijó su extensión y naturaleza jurídica. Pero el amparo tal y como salió de
manos de dicho Constituyente, adquirió bien pronto un carácter diferente que vino
a ampliar la extensión protectora de la institución y a modificar los conceptos esenciales forjados por Rejón, Otero y los hombres de 1857, provocando al mismo tiempo
[…] la crisis fundamental de nuestro juicio de garantías.19
2. El amparo en la Constitución de 1917
El juicio de amparo se consolidó en los artículos 103 y 107 de la “Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos que reforma la de 5 de febrero de
1857”, como se le llamó en su publicación en el Diario Oficial del 5 de febrero
de 1917.
En el citado artículo 103 se dejó clara la procedencia del amparo, al determinar que los tribunales federales resolverán las controversias que se susciten “por
leyes o actos de la autoridad que violen las garantías individuales”, conforme a
las reglas previstas en el artículo 107 de la misma Constitución, que son por demás exhaustivas y que no debieran estar en el texto constitucional, sino dejarse
para las leyes secundarias. Dichas reglas de las doce fracciones que contiene el
artículo 107 las podemos resumir de la siguiente manera:
1) El juicio se seguirá a instancia de parte agraviada.
2) Las sentencias no tendrán efectos generales.
3) En los juicios civiles o penales el amparo procederá contra las sentencias
definitivas.
4) Se podrá suplir la deficiencia de la queja en los juicios penales.
5) En los juicios civiles o penales sólo procederá el amparo contra la violación
de las leyes del procedimiento, cuando se afecten las partes sustanciales de
él y de manera que su infracción deje sin defensa al quejoso.
6) En los juicios penales, la ejecución de la sentencia definitiva contra la que
se pide amparo, se suspenderá por la autoridad responsable.
182
18
19
CASTRO, JUVENTINO V. op. cit., pp. 344 y 345.
NORIEGA, ALFONSO. op. cit., p. 110.
EL JUICIO DE AMPARO: HISTORIA Y FUTURO DE LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL...
7) En los juicios civiles, la ejecución de la sentencia definitiva sólo se suspenderá si el quejoso da fianza de pagar los daños y perjuicios que la
suspensión ocasione.
8) Cuando se trate de actos de autoridad distinta de la judicial, o de actos de
ésta ejecutados fuera de juicio o después de concluido, o de actos en el
juicio cuya ejecución sea de imposible reparación o que afecte a personas
extrañas al juicio, el amparo se pedirá ante el juez de distrito.
9) La autoridad responsable será consignada a la autoridad correspondiente
cuando no suspenda el acto reclamado, debiendo hacerlo, y cuando admita fianza que resultare ilusoria o insuficiente, siendo en estos dos últimos
casos solidaria la responsabilidad penal y civil de la autoridad, con el que
ofreciere la fianza y el que la prestare.
10) Si después de concedido el amparo, la autoridad responsable insistiere en
la repetición del acto reclamado o tratare de eludir la sentencia de la autoridad federal, será inmediatamente separada de su cargo y consignada
ante el juez de distrito que corresponda, para que la juzgue.
El referido artículo 107 constitucional ha sido reformado en trece ocasiones,
siendo la primera en 1951 y la más reciente en 1999.20 De las trece reformas
podemos decir que en tres de ellas se rehizo prácticamente el artículo 107 constitucional: la del 19 de febrero de 1951, la de 25 de octubre de 1965 y la publicada el 31 de diciembre de 1994. En dicha evolución constitucional se han ido
afinando y redefiniendo las reglas generales y específicas del juicio de amparo,
dependiendo de si se impugnan leyes, actos administrativos o jurisdiccionales;
reglas de competencia y de la sustanciación misma del juicio y de la suspensión,
así como el tema de los recursos y la ejecución de las sentencias, buscando
mecanismos eficaces para hacer efectivas las ejecutorias tanto en materia de
suspensión como las concesorias del amparo mismo.
Si bien las bases siempre han emanado directamente del texto constitucional,
ha sido relevante observar cómo también se ha ido evolucionado a través de las
leyes secundarias en materia de amparo. Al respecto, la primera ley que se ha
ocupado del amparo –claro, aún incipiente– es la Ley de los Tribunales de Circuito y Juzgados de Circuito del 22 de mayo de 1834, y de ahí hasta 1861 con
la Ley Orgánica de Procedimientos de los Tribunales de la Federación, de fecha
30 de noviembre de dicho año.
20
No se pasa por alto la reforma aprobada en diciembre de 2010, que al momento en lo que esto se escribe se
encuentra pendiente de aprobación en las legislaturas de los estados de la Federación.
183
VICENTE FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ / NITZA SAMANIEGO BEHAR
La primera ley que hizo referencia explícita al amparo fue la Ley Orgánica
Constitucional sobre el Recurso de Amparo, del 20 de enero de 1869, y posteriormente la Ley Orgánica de los Artículos 101 y 102 de la Constitución Federal
de 5 de febrero de 1857, de fecha 14 de diciembre de 1882.
No obstante tener ya los antecedentes específicos de un ley especial en la
materia, en 1897 se aplicó a los juicios de garantías el Código de Procedimientos
Federales del 6 de octubre de 1897, y luego el Código Federal de Procedimientos Civiles del 26 de diciembre de 1908.
Ya con la Constitución de 1917, el 18 de octubre de 1919 se expide la Ley
Reglamentaria de los Artículos 103 y 104 de la Constitución, derogada posteriormente por la Ley Orgánica de los Artículos 103 y 107 de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos del 10 de enero de 1936, rigiendo de manera
especial y privativa al juicio de amparo, y que en 1968 cambia de nombre a Ley
de Amparo, Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que rige al día de hoy, desde luego con
reformas y actualizaciones de acuerdo con las modificaciones constitucionales.
3. Características del juicio de amparo en la actualidad21
A)
184
Contra actos de autoridad
Después de haber realizado un repaso histórico del surgimiento y evolución del
juicio de garantías en México, enseguida se describirán las características que
tiene la institución hoy en día, conforme a la regulación constitucional actual,
la Ley de Amparo vigente y la jurisprudencia que se ha creado e incidido sobre
el tema.
El juicio de amparo se ha consolidado como uno de los medios jurisdiccionales de control de la constitucionalidad de mayor importancia y trascendencia
para el sistema jurídico mexicano, junto con las controversias constitucionales
y las acciones de inconstitucionalidad. El punto de partida es que el amparo
procede contra actos de las autoridades que vulneren las garantías individuales,
teniendo sus resoluciones efectos restitutorios al buscar como finalidad el precisamente restituir al quejoso en el goce de la garantía individual violada, es decir,
dejarlo como estaba antes del acto lesivo de la autoridad.
21
Véase FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, VICENTE. El juicio de amparo en la jurisprudencia, Porrúa, México, 2008, p. 315.
EL JUICIO DE AMPARO: HISTORIA Y FUTURO DE LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL...
Ya con esto se deja ver un primer problema: quiénes pueden ser consideradas
como autoridades para efectos del juicio de amparo. Normalmente se ha pensado en las entidades estatales como aquellas susceptibles de ser demandadas por
su actos; sin embargo, tal concepción ha venido evolucionando de tal manera,
sobre todo en la jurisprudencia, que existen casos de sujetos que no se encuentran ubicados dentro de la estructura estatal y cuyas actuaciones sí se pueden
controvertir en amparo. Por ejemplo, las universidades, como la UNAM, cuyos actos
son considerados de autoridad para efectos de la procedencia del juicio de amparo. Así, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitió un
criterio en el que expone de manera muy clara cuáles son los criterios distintivos
para determinar en cada caso concreto si se está o no ante una autoridad. Dichos
criterios consisten en
a) la existencia de un ente de hecho o de derecho que establece una relación de supra
a subordinación con un particular; b) que esa relación tenga su nacimiento en la ley,
lo que dota al ente de una facultad administrativa, cuyo ejercicio es irrenunciable, al
ser de naturaleza pública la fuente de esa potestad; c) que con motivo de esa relación
emita actos unilaterales a través de los cuales cree, modifique o extinga por sí o ante
sí, situaciones jurídicas que afecten la esfera legal del particular, y d) que para emitir
esos actos no requiera de acudir a los órganos judiciales ni precise del consenso de
la voluntad del afectado.22
La naturaleza de la autoridad responsable, es decir, la que emitió el acto,
puede ser de diversa índole. En el amparo judicial, se dice que el amparo procede
contra los actos que emanan de tribunales judiciales, administrativos o del trabajo, es decir, que sean órganos jurisdiccionales, sin importar la naturaleza de sus
actos; por otro lado, en el amparo administrativo tenemos que, por exclusión, todos los actos de las autoridades que no son tribunales judiciales, administrativos
o del trabajo también son impugnables sin importar su naturaleza. Finalmente
está el llamado amparo contra leyes, en el que cabe la posibilidad de impugnar
cualquier norma general sin importar de dónde emanó, sino precisamente que
su naturaleza jurídica es la de ser una norma jurídica, ya sean leyes en estricto
sentido o bien reglamentos o disposiciones generales que emanan de la administración pública.
Como se muestra, la primera característica consiste en que el amparo procede
contra cualquier acto de autoridad, sea ésta de naturaleza administrativa, legislativa o jurisdiccional.
22
Tesis 2a. CCIV/2001, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, noviembre de 2001, t. XIV, p. 39, rubro: “AUNOTAS DISTINTIVAS”.
TORIDAD PARA LOS EFECTOS DEL AMPARO.
185
VICENTE FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ / NITZA SAMANIEGO BEHAR
B)
Principios rectores
a. Instancia de parte
El juicio de amparo, como todo proceso, no puede iniciarse de manera oficiosa,
es decir, que el propio órgano jurisdiccional ordene el inicio de un juicio. Para
ello se requiere necesariamente el ejercicio de la acción, entendida ésta como
un derecho subjetivo de carácter procesal, por lo que cualquier persona puede
ejercitar esa acción, sin demostrar en ese momento la titularidad de un derecho
sustantivo, ya que eso será necesario para acceder a una sentencia favorable.
Así pues, el juicio de amparo lo puede iniciar aquel que estime que ha habido
un acto de una autoridad que le ha violado alguna garantía individual, por lo
que si se habla del principio de instancia de parte, debemos tener claro que el
único que puede iniciarlo será el quejoso y nunca cualquiera otra de las partes,
como la autoridad responsable o el tercero perjudicado.
b. Agravio personal y directo
El agravio es una afectación en la esfera jurídica del gobernado causada por un
acto de autoridad. Cuando se dice que la afectación es en la esfera jurídica del
gobernado, debe entenderse como el menoscabo de un derecho reconocido por
una norma; de ahí que este principio va ligado al interés jurídico que debe acreditar el quejoso para que, en su caso, le sea concedida la protección solicitada, lo
que ha sido uno de los grandes obstáculos para la verdadera y completa defensa
de los derechos de los gobernados, al exigirse al quejoso acreditar dicho interés
jurídico y no bastando un interés legítimo.
El agravio personal y directo tendrá las características requeridas cuando se
den los siguientes elementos:
186
a) La afectación debe ser real y no solamente subjetiva; no es que el quejoso
“crea” o “sienta” que se le está afectando, sino que el agravio debe existir
en la realidad.
b) El agravio debe recaer en persona determinada, no ser abstracto o genérico.
c) Debe ser de realización pasada, presente o inminente. La existencia del
agravio va en función de que el daño se haya actualizado ya o se esté
realizando en el momento, pero también que vaya a ocurrir irremediablemente en el futuro; la inminencia del agravio tiene que ver entonces con
EL JUICIO DE AMPARO: HISTORIA Y FUTURO DE LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL...
que el acto se verificará necesariamente porque así lo ordena la ley o la
norma, no porque el quejoso crea que el acto se va a realizar, caso en el
cual se trata de actos probables o futuros de realización incierta que no
engendran agravio alguno.
En esos términos se pronunció la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación en la tesis de jurisprudencia 1ª./J. 168/2007,23 en la que se dice que:
El artículo 4o. de la Ley de Amparo contempla, para la procedencia del juicio de
garantías, que el acto reclamado cause un perjuicio a la persona física o moral que
se estime afectada, lo que ocurre cuando ese acto lesiona sus intereses jurídicos, en
su persona o en su patrimonio, y que de manera concomitante es lo que provoca la
génesis de la acción constitucional. Así, como la tutela del derecho sólo comprende a
bienes jurídicos reales y objetivos, las afectaciones deben igualmente ser susceptibles
de apreciarse en forma objetiva para que puedan constituir un perjuicio, teniendo
en cuenta que el interés jurídico debe acreditarse en forma fehaciente y no inferirse
con base en presunciones; de modo que la naturaleza intrínseca de ese acto o ley
reclamados es la que determina el perjuicio o afectación en la esfera normativa del
particular, sin que pueda hablarse entonces de agravio cuando los daños o perjuicios
que una persona puede sufrir, no afecten real y efectivamente sus bienes jurídicamente amparados.
c. Principio de definitividad
Al ser el juicio de amparo un medio de impugnación extraordinario, implica que
se llegue a dicho juicio como una última oportunidad que tiene el gobernado
de pedir justicia contra el acto de autoridad; de ahí la necesidad de agotar
previamente todos los medios de impugnación ordinarios existentes o posibles,
de conformidad con la regulación que en cada caso exista, presentándose al
respecto varios supuestos de excepción, es decir que aun existiendo el recurso
ordinario obligatorio, el quejoso no está obligado a agotarlo antes de acudir al
juicio de amparo, ello atendiendo sobre todo a la naturaleza de los actos reclamados, como por ejemplo:
a) Cuando los actos reclamados importen peligro de privación de la vida,
deportación o destierro. Tanto estos supuestos como los siguientes van a
estar presentes en todo momento como excepciones a las reglas generales
23
Tesis 1a./J. 168/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, enero de 2008, t. XXVII, p. 225, rubro: “INTERÉS
JURÍDICO EN EL AMPARO. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS”.
187
VICENTE FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ / NITZA SAMANIEGO BEHAR
188
del juicio de amparo, dada la naturaleza y relevancia de los actos reclamados.
b) Cuando se trate de actos prohibidos por el artículo 22 constitucional (mutilación, infamia, marca, azotes, palos, tormento, multa excesiva, confiscación de bienes y otras penas inusitadas y trascendentales). Vale la pena
detenerse un momento para tener clara la naturaleza de este tipo de actos.
Por lo que hace a la mutilación, infamia, marca, azotes, palos y tormento,
la excepción surge desde luego cuando el acto reclamado sea de esa naturaleza, es decir, que la autoridad los imponga como sanción y no como
conductas ilícitas, dado que actualmente todas ellas están proscritas como
sanciones, mas no –desgraciadamente– como formas de tortura.
La multa excesiva, en términos de la jurisprudencia 9/1995,24 emanada
del Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, es aquella
que resulta “a) desproporcionada a las posibilidades económicas del infractor en relación a la gravedad del ilícito; b) Cuando se propasa, va más
adelante de lo lícito y lo razonable, y c) Una multa puede ser excesiva para
unos, moderada para otros y leve para muchos”, de ahí que las leyes que
las prevén deben permitir y ordenar a la autoridad sancionadora que individualice la multa, para lo cual será necesario que considere los siguientes
elementos: “la gravedad de la infracción, la capacidad económica del infractor, la reincidencia, en su caso, de éste en la comisión del hecho que
la motiva, o cualquier otro elemento del que pueda inferirse la gravedad
o levedad del hecho infractor, para así determinar individualizadamente
la multa que corresponda”. Con base en lo anterior, el máximo tribunal
emitió la jurisprudencia 10/1995,25 en la que se califican de inconstitucionales las multas fijas, precisamente porque no se permite a la autoridad
individualizarlas en cada caso concreto, sino que de manera genérica se
impone la misma cantidad a cualquier infractor de la norma.
La pena inusitada, también a criterio del máximo tribunal, es aquella
“que ha sido abolida por inhumana, cruel, infamante y excesiva o porque
no corresponde a los fines que persigue la penalidad”, tal y como se lee en
la jurisprudencia 126/2001,26 emanada de la contradicción de tesis 11/2001.
De esta misma ejecutoria es interesante el criterio asumido en relación con
24
Tesis P./J. 9/95, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, julio de 1995, t. II, p. 5, rubro: “MULTA EXCESIVA.
CONCEPTO DE”.
25
Tesis P./J. 10/95, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, julio de 1995, t. II, p. 19, rubro: “MULTAS FIJAS. LAS
LEYES QUE LAS ESTABLECEN SON INCONSTITUCIONALES”.
26
Tesis P./J. 126/2001, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, octubre de 2001, t. XIV, p. 14, rubro: “PENA
INUSITADA. SU ACEPCIÓN CONSTITUCIONAL”.
EL JUICIO DE AMPARO: HISTORIA Y FUTURO DE LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL...
la prisión vitalicia, porque con una votación de mayoría simple de seis
votos se concluyó que es una pena inusitada, porque “si en la legislación
mexicana no se encuentra prevista y sancionada como pena la cadena perpetua o prisión vitalicia, porque contraviene el fin último de la pena, que
consiste en readaptar al delincuente para incorporarlo a la sociedad, es evidente que se trata de una pena inusitada, por tanto, es inconstitucional”.27
Este criterio, aun cuando fue tomado por seis votos de los ministros presentes, constituyó jurisprudencia al emanar de una contradicción de tesis.
Posteriormente, el mismo Pleno de la Corte, al resolver la acción de
inconstitucionalidad 20/2003,28 por mayoría de seis votos llegó a la conclusión de que la prisión vitalicia no es una pena inusitada, pero dada
la votación y el procedimiento del cual emanó, no interrumpió y mucho
menos modificó la jurisprudencia antes citada. Ante esta situación, los ministros Mariano Azuela Güitrón (presidente de la Corte en ese momento),
Guillermo I. Ortiz Mayagoitia y Sergio A. Valls Hernández promovieron la
solicitud de modificación de jurisprudencia 2/2005,29 misma que fue votada a favor por los mismos seis ministros, solamente que ahora, dada la
naturaleza de esta figura y conforme al criterio de los mismos seis ministros, bastó esa mayoría simple para tener por modificada la jurisprudencia
en comento y quedar entonces en el sentido de que la prisión vitalicia no
constituye una pena inusitada de las prohibidas por el artículo 22 constitucional, “toda vez que el Constituyente no estableció que la de prisión
tuviera como única y necesaria consecuencia la readaptación social del
sentenciado, ni que ese efecto tendría que alcanzarse con la aplicación
de toda pena, pues de haber sido esa su intención lo habría plasmado
expresamente”.
c) Cuando se impugne el auto de formal prisión.
d) Que el amparo se promueva contra la falta de emplazamiento o por haberse
realizado éste de manera ilegal.
e) Que el quejoso sea un tercero extraño al juicio, ya sea natural o por equiparación, siendo el primero de ellos aquel que no fue señalado como parte
demandada en el proceso y el acto le afectó en su esfera jurídica, y en
el segundo caso, el que siendo señalado como parte demandada no fue
debidamente emplazado al proceso.
27
Tesis P./J. 127/2001, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, octubre de 2001, t. XIV, p. 15, rubro: “PRISIÓN
CONSTITUYE UNA PENA INUSITADA DE LAS PROHIBIDAS POR EL ARTÍCULO 22 CONSTITUCIONAL”.
28
Tesis P. XIX/2006, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, febrero de 2006, t. XXIII, p. 1178, rubro: “PRISIÓN
VITALICIA. NO ES UNA PENA INUSITADA Y TRASCENDENTAL, POR LO QUE NO VIOLA LA CONSTITUCIÓN FEDERAL”.
29
Tesis P./J. 1/2006, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, febrero de 2006, t. XXIII, p. 6, rubro: “PRISIÓN VITALICIA. NO CONSTITUYE UNA PENA INUSITADA DE LAS PROHIBIDAS POR EL ARTÍCULO 22 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS”.
VITALICIA.
189
VICENTE FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ / NITZA SAMANIEGO BEHAR
f) Si el acto reclamado carece de fundamentación. No se debe confundir con
el supuesto en el cual se dio una deficiente o incorrecta fundamentación,
ya que la excepción solamente existe cuando la autoridad responsable no
asentó dispositivo jurídico alguno como fundamento del acto.
g) Si con el recurso no se suspende la ejecución del acto o pide mayores
requisitos que los que impone la Ley de Amparo (actos que no sean de
tribunales). La Segunda Sala de la Suprema Corte, al resolver la contradicción de tesis 102/2002,30 determinó que “si el artículo 208-Bis del Código
Fiscal de la Federación no exige mayores requisitos para conceder la suspensión contra resoluciones administrativas impugnables ante el Tribunal
Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, que los que establece la Ley
Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 constitucionales, debe concluirse
que el juicio de amparo indirecto resulta improcedente contra esa clase de
resoluciones cuando no se ha agotado, previamente, el juicio de nulidad”,
pero con la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo,
que entró en vigor el 1o. de enero de 2006, cuya regulación sobre la suspensión en el artículo 28 es muy parecida a la referida del Código Fiscal
de la Federación, ya existe jurisprudencia de la Segunda Sala del máximo
tribunal, emanada de la resolución de la contradicción de tesis 39/2007,31
en el sentido de que
[...] el artículo 28 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo
establece mayores requisitos para conceder la suspensión del acto reclamado que la
Ley de Amparo, a saber: 1) circunscribe la posibilidad de solicitar la medida cautelar
a los supuestos en que la autoridad ejecutora niegue la suspensión, rechace la garantía ofrecida o reinicie la ejecución; 2) obliga al solicitante a ofrecer, en su caso,
las pruebas documentales relativas al ofrecimiento de la garantía, a la solicitud de
suspensión presentada ante la autoridad ejecutora y, si la hubiere, la documentación
en que conste la negativa de la suspensión, el rechazo de la garantía o el reinicio de
la ejecución; 3) obliga a ofrecer garantía mediante billete de depósito o póliza de
fianza, para reparar los daños o indemnizar por los perjuicios que pudieran causarse
a la demandada o terceros con la suspensión si no se obtiene sentencia favorable en
el juicio –debiendo expedir dichos documentos a favor de las partes demandadas—;
4) constriñe a exponer en el escrito de solicitud de suspensión, las razones por las
190
30
Tesis 2a./J. 155/2002, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, enero de 2003, t. XVII, p. 576, rubro: “REFEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA. EL JUICIO CORRESPONDIENTE DEBE
AGOTARSE, PREVIAMENTE AL AMPARO, AL NO PREVER LA LEY DEL ACTO MAYORES REQUISITOS PARA CONCEDER LA SUSPENSIÓN QUE LOS PREVISTOS EN LA
LEY QUE RIGE EL JUICIO DE GARANTÍAS”.
31
Al momento en que esto se escribe aún no se publicaba dicha tesis, la cual fue consultada en la página de internet
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la liga correspondiente a “seguimiento de expedientes”, el 14 de
junio de 2007.
SOLUCIONES ADMINISTRATIVAS IMPUGNABLES ANTE EL TRIBUNAL
EL JUICIO DE AMPARO: HISTORIA Y FUTURO DE LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL...
cuales se considera que se debe otorgar la medida cautelar y los perjuicios que se
causarían en caso de la ejecución de los actos cuya suspensión se solicite; 5) condiciona el otorgamiento de la suspensión a que, sin entrar al fondo del asunto, se
advierta claramente la ilegalidad manifiesta del acto impugnado; y, 6) establece que
se otorgará la suspensión si la solicitud es promovida por la autoridad demandada
por haberse concedido indebidamente.
h) Si se impugna la ley en la que se funda el acto de autoridad.
d. Principio de estricto derecho
Este principio tiene como característica que el juzgador de amparo deberá resolver el juicio conforme a los planteamientos que realice el quejoso en sus conceptos de violación o en los agravios hechos valer al interponer algún recurso,
sin poder suplir la deficiencia en la que incurran las partes en el proceso, salvo
los casos de excepción previstos en el artículo 76 bis de la Ley de Amparo, como
en cualquier materia, cuando el acto reclamado se funde en leyes declaradas
inconstitucionales por la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia; en materia penal, la suplencia operará aun ante la ausencia de conceptos de violación
o de agravios del reo; en materia agraria, en donde la suplencia es total a favor
de núcleos de población ejidal o comunal y a los ejidatarios y comuneros en sus
derechos agrarios; en materia laboral en favor del trabajador; en favor de los
menores de edad o incapaces y, finalmente, en las materias civil y administrativa
cuando se advierta que ha habido en contra del quejoso o del particular recurrente una violación manifiesta de la ley que lo haya dejado sin defensa.
e. Principio de relatividad
En el primer párrafo de la fracción II del artículo 107 constitucional se impuso la
restricción consistente en que en los juicios de amparo “la sentencia será siempre tal, que sólo se ocupe de individuos particulares, limitándose a ampararlos y
protegerlos en el caso especial sobre el que verse la queja, sin hacer declaración
general respecto de la ley o acto que la motivare”, lo que más o menos se repite
en el artículo 76 de la Ley de Amparo, en el que se precisa que “las sentencias
que se pronuncien en los juicios de amparo sólo se ocuparán de los individuos
particulares o de las personas morales, privadas u oficiales que lo hubiesen solicitado, limitándose a ampararlos y protegerlos, si procediere, en el caso especial
191
VICENTE FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ / NITZA SAMANIEGO BEHAR
sobre el que verse la demanda, sin hacer una declaración general respecto de la
ley o acto que la motivare”.
Las anteriores prescripciones entrañan lo que se conoce como “fórmula Otero” y “principio de relatividad de las sentencias de amparo”, consistente precisamente en los efectos de la cosa juzgada, que seguirán la línea general del
derecho procesal, dado que por regla general solamente podrá surtir efectos
entre quienes fueron parte del proceso; para el caso del juicio de amparo se hace
hincapié en que la sentencia que ampara única y exclusivamente surtirá efectos
o beneficiará al que pidió el amparo y no a terceras personas, aun tratándose
del amparo contra leyes, es decir, la prohibición de darle efectos generales a las
sentencias, por más que hayan sido emitidas por el Pleno de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación y que ésta haya establecido jurisprudencia declarando
inconstitucional una ley.
C)
192
Suspensión del acto reclamado
La figura de la suspensión en el juicio de amparo tiene la naturaleza de las medidas cautelares en el derecho procesal: es una medida cautelar. Tales medios
cautelares o precautorios tienen una razón de ser: garantizar que se cumpla con
el cometido final de la función jurisdiccional, del proceso y de la acción, esto es,
que se cumpla la sentencia que se llegue a dictar en el juicio, ya que, de no ser
así, no serviría de nada todo el proceso mismo si una vez dictada la sentencia
ésta ya no se pudiera ejecutar. Así, existe, por ejemplo, el embargo precautorio,
que como medida cautelar garantiza que de obtener el actor una sentencia
favorable en la que se haya condenado al demandado al cumplimiento de una
obligación pecuniaria, sea posible su ejecución, consistente en rematar los bienes
ya embargados para con su producto hacer pago al acreedor, que, de otra manera, si se hubiera permitido que el deudor dilapidara o enajenara sus bienes, ya
no habría sobre qué trabar embargo y la sentencia quedaría sin poder ejecutarse.
En el caso de la suspensión del acto reclamado, permite que si al final del
proceso se dicta sentencia en la que se conceda al quejoso el amparo y protección de la justicia federal, haya posibilidad de restituirle en el goce de la garantía
individual violada, pudiendo restablecer las cosas al estado en el que se encontraban antes de la violación, como lo ordena el artículo 80 de la Ley de Amparo.
De nada serviría una sentencia concesoria del amparo si el acto reclamado ya se
ejecutó de manera totalmente irreparable (tanto jurídica como físicamente), por
lo que con la suspensión se pretende que las cosas se mantengan en el estado
EL JUICIO DE AMPARO: HISTORIA Y FUTURO DE LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL...
en el que se encontraban al momento de admitirse la demanda y mantener viva
la materia del amparo.
Desde luego que la institución de la suspensión tiene diversas reglas y requisitos, tanto para su procedencia como para su efectividad y, asimismo, dependerá
del tipo de juicio y el acto que se reclame para que en cada caso concreto se
determine si es susceptible de suspenderse o no, y si se cumplen todos y cada
uno de los requisitos de procedencia de la suspensión, como el que de concederse la suspensión no se afecte el interés social ni se vulneren o contravengan
disposiciones de orden público.
En efecto, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al
resolver la contradicción de tesis 31/2007-PL,32 determinó que:
[…] basta la comprobación de la apariencia del buen derecho invocado por el quejoso, de modo que sea posible anticipar que en la sentencia de amparo se declarará
la inconstitucionalidad del acto reclamado, lo que deberá sopesarse con el perjuicio
que pueda ocasionarse al interés social o al orden público con la concesión de la
medida, esto es, si el perjuicio al interés social o al orden público es mayor a los
daños y perjuicios de difícil reparación que pueda sufrir el quejoso. Conforme a lo
anterior, el juzgador debe realizar un estudio simultáneo de la apariencia del buen
derecho y el peligro en la demora con la posible afectación que pueda ocasionarse
al orden público o al interés social con la suspensión del acto reclamado, supuesto
contemplado en la fracción II del referido artículo 124, estudio que debe ser concomitante al no ser posible considerar aisladamente que un acto pudiera tener un vicio
de inconstitucionalidad sin compararlo de manera inmediata con el orden público
que pueda verse afectado con su paralización, y sin haberse satisfecho previamente
los demás requisitos legales para el otorgamiento de la medida.
D)
Las sentencias de amparo
Una atribución y característica fundamental de las sentencias de amparo es el
efecto restitutorio de las mismas; cuando se determina que el acto de la autoridad vulneró las garantías individuales del gobernado, la consecuencia es ordenarle a la autoridad responsable que deje insubsistente su acto, de tal manera
que lo deje como estaba antes de la emisión del acto impugnado. En el caso
de que en un juicio de amparo se declare inconstitucional una ley, los efectos
además son hacia el futuro, es decir, que no solamente es para que se destruya
32
Tesis 2a./J. 204/2009, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, diciembre de 2009, t. XXX, p. 315, rubro:
“SUSPENSIÓN. PARA DECIDIR SOBRE SU OTORGAMIENTO EL JUZGADOR DEBE PONDERAR SIMULTÁNEAMENTE LA APARIENCIA DEL BUEN DERECHO CON EL
PERJUICIO AL INTERÉS SOCIAL O AL ORDEN PÚBLICO”.
193
VICENTE FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ / NITZA SAMANIEGO BEHAR
194
el acto de aplicación, sino que en lo subsecuente ninguna autoridad podrá jamás
aplicarle dicha ley al quejoso que obtuvo la sentencia favorable.
Una vez que el quejoso cuenta con una sentencia protectora, es decir, se
determinó que el acto reclamado es violatorio de garantías, y dicha ejecutoria
ha causado estado, lo siguiente es exigir el cumplimiento de dicha resolución
a fin de restituir al quejoso en el goce de la garantía individual conculcada, en
términos de lo dispuesto por el artículo 80 de la Ley de Amparo. Ahora bien, si
la autoridad responsable o aquella que deba dar cumplimiento a la ejecutoria
se abstiene de hacerlo, o bien realiza actos que solamente pretenden evadir el
cumplimiento o actos que no constituyen el núcleo esencial de la prestación en
la cual se traduce la garantía que se estimó violada en aquella resolución, es decir, se limita a desarrollar actos intrascendentes, preliminares o secundarios que
crean la apariencia de estar cumpliendo el fallo, entonces el quejoso afectado
por dicho incumplimiento estará en posibilidad de interponer un incidente de
inejecución, lo que no podrá hacer si existe principio de ejecución de la sentencia
de amparo por surtirse los supuestos de procedencia del recurso de queja. En
ese sentido, habrá principio de ejecución cuando se advierta que la autoridad
responsable ha realizado, por lo menos en parte, aquella prestación que es la
esencial para restituir al quejoso en el goce de la garantía violada, considerando
la naturaleza del bien fundamentalmente protegido o resguardado en dicha ejecutoria, el tipo de actos u omisiones de las autoridades necesarias para restaurar
ese bien protegido y su sana intención de acatar el fallo.33
Como el incidente de inejecución busca que la Suprema Corte de Justicia
de la Nación cumpla con el mandato previsto en la fracción XVI del artículo 107
constitucional, consistente en separar “inmediatamente” de su cargo a la autoridad contumaz y consignarla al juez de distrito que corresponda, es necesario que
el órgano jurisdiccional de amparo, previo a remitir los autos para la imposición
de tal sanción, agote el procedimiento establecido en la Ley de Amparo, esto es,
requerir el cumplimiento a la autoridad responsable y, en su caso, a su superior
jerárquico, así como recabar los documentos públicos u otras pruebas que pongan de manifiesto, sin lugar a dudas, quién es la persona física que en su carácter
de autoridad incurrió en desacato a las órdenes de cumplir con la ejecutoria que
concedió la protección constitucional, pues será ésta la que se haga acreedora a
las medidas citadas. Asimismo, debe considerarse que la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al recibir los autos del juicio de amparo, sólo debe ocuparse de
33
Tesis 1a./J. 8/2003, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, febrero de 2003, t. XVII, p. 144, rubro: “INCIDENTES
DE INEJECUCIÓN E INCONFORMIDAD. PARA ESTIMAR QUE EXISTE PRINCIPIO DE EJECUCIÓN QUE HAGA PROCEDENTE LA QUEJA, NO BASTAN LOS ACTOS PRELIMINARES O PREPARATORIOS, SINO QUE ES NECESARIA LA REALIZACIÓN DE AQUELLOS QUE TRASCIENDEN AL NÚCLEO ESENCIAL DE LA OBLIGACIÓN EXIGIDA,
CON LA CLARA INTENCIÓN DE AGOTAR EL CUMPLIMIENTO”.
EL JUICIO DE AMPARO: HISTORIA Y FUTURO DE LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL...
analizar si se acredita el incumplimiento y si éste es inexcusable, para poder así
“inmediatamente” separar del cargo a la autoridad y consignarla al juez de distrito que corresponda, sin perjuicio de que la misma Corte pueda en todo momento
emitir determinaciones encaminadas a conseguir el cumplimiento pleno de las
resoluciones jurisdiccionales, que es lo que en última instancia debe buscarse.34
Asimismo, dada la naturaleza y trascendencia del incidente de inejecución de
sentencia, en los casos en los cuales el “funcionario que en virtud de un cambio
de titular asuma el cargo de la autoridad responsable en el juicio, cuando no
haya tenido presencia en el procedimiento de ejecución de una sentencia de
amparo, deberá requerírsele del cumplimiento respectivo una vez asumida su
función o encargo”, para que entonces sí, de no dar cumplimiento, pueda hacérsele responsable y se le impongan las sanciones previstas en la fracción XVI del
artículo 107 constitucional, tal y como concluyó la Primera Sala de la Suprema
Corte en la tesis jurisprudencial por reiteración número 29/2007.35
4. Futuro del amparo en México
Después de varios intentos por que el Congreso de la Unión lleve a cabo una
reforma trascendental que adecue el juicio de amparo a las necesidades actuales de la sociedad mexicana para cumplir de manera cabal con la encomienda
de tener un medio de defensa eficaz y completo por parte del gobernado para
defenderse de los actos del poder público, finalmente pareciera verse la luz al
final del túnel.
El pasado 10 de diciembre de 2009, el Pleno de la Cámara de Senadores
del Congreso de la Unión aprobó por unanimidad la iniciativa de reformas a
los artículos 94, 100, 103, 104 y 107 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, pasando a estudio en la Cámara de Diputados, y aprobándose también en diciembre, pero de 2010; está pendiente su aprobación en las
legislaturas locales.
La reforma de mérito tocó varios puntos torales del juicio de amparo, que a
nuestro parecer vienen a mejorar dicho medio de control, si bien quedan todavía
algunos pendientes por resolver. Veamos en qué consisten los cambios aprobados por el Congreso de la Unión.
34
Tesis 1a. XCVI/2001, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, diciembre de 2001, t. XIV, p. 193, rubro: “INCICORTE
DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, PARA LOS EFECTOS DE LA FRACCIÓN XVI DEL ARTÍCULO 107 CONSTITUCIONAL”.
35
Tesis 1a./J. 29/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, marzo de 2007, t. XXV, p. 80, rubro: “INCIDENTE
DE INEJECUCIÓN DE SENTENCIA. EL CAMBIO DE TITULAR DE LA AUTORIDAD RESPONSABLE HACE NECESARIO UN NUEVO REQUERIMIENTO”.
DENTE DE INEJECUCIÓN. PROCEDIMIENTO QUE DEBE AGOTAR EL ÓRGANO JURISDICCIONAL DE AMPARO, PREVIO A REMITIR LOS AUTOS A LA SUPREMA
195
VICENTE FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ / NITZA SAMANIEGO BEHAR
A)
Amparo contra actos, omisiones, normas generales
Actualmente, en el artículo 103, fracción I, constitucional se dice que los tribunales federales conocerán las controversias que se susciten “por leyes o actos
de la autoridad que violen las garantías individuales”, y con la reforma se busca
darle mayor precisión al quedar: “por normas generales, actos u omisiones de
la autoridad […]”, es decir, si bien en la ley secundaria y en la jurisprudencia se
tiene claro que cuando la Constitución habla de impugnar “leyes” se está aludiendo al criterio amplio de cualquier norma general, y que también la palabra
“actos” abarca las acciones y las omisiones; con la reforma se pretende dar la
certeza total de que así es.
B) Protección a los derechos humanos previstos en la Constitución
y tratados internacionales
La misma fracción I del artículo 103 constitucional, comentada en el párrafo que
precede, habla de la impugnación de leyes y actos que vulneren las garantías
individuales, de tal manera que la reforma busca que se adopte un concepto de
mayor amplitud, que es precisamente el de los derechos humanos, y además dejar claro que éstos están previstos y tutelados no solamente en la propia Constitución sino, además, en los tratados internacionales, lo que todavía al día de hoy
causa problemas en los tribunales para determinar su tutela efectiva, por lo que
es un avance y un logro que se incorpore tal expresión en el texto constitucional.
C)
196
Interés jurídico vs. interés legítimo
Aun cuando la actual fracción I del artículo 107 constitucional prescribe que “el
juicio de amparo se seguirá siempre a instancia de parte agraviada”, ha sido la
interpretación la que ha concluido que dicho agravio va íntimamente ligado al
interés jurídico, entendido como un derecho subjetivo, es decir, que solamente se
puede afectar a quien es titular de un derecho, puesto que de no ser así no hay
nada que se pueda afectar. Es ante esta situación que la reforma busca dar un
giro de gran trascendencia y que prácticamente es la reforma más importante al
amparo desde que fue instituido. El texto propuesto para dicha fracción I es el
siguiente: “El juicio de amparo se seguirá siempre a instancia de parte agraviada, teniendo tal carácter quien aduce ser titular de un derecho o de un interés
EL JUICIO DE AMPARO: HISTORIA Y FUTURO DE LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL...
legítimo individual o colectivo, siempre que alegue que el acto reclamado viola
los derechos reconocidos por esta Constitución y con ello se afecte su esfera
jurídica, ya sea de manera directa o en virtud de su especial situación frente al
orden jurídico”.
El cambio consiste en pasar de exigir un interés jurídico a bastar un interés
legítimo, que, además, puede ser colectivo, lo que se relaciona con otra reforma
aprobada por el Congreso junto con la que nos ocupa, en este caso al artículo
17 constitucional, para permitir las acciones colectivas, redundando en la posibilidad de promover también el amparo colectivo cuando se tiene un interés
legítimo.
D)
Efectos generales contra normas generales
Otro tema no menos importante son los efectos de las sentencias de amparo
que, como se ha dicho anteriormente, conforme al llamado principio de relatividad, no producen efectos generales ni siquiera cuando la Suprema Corte de
Justicia de la Nación declara inconstitucional una ley. Sobre el tema podemos
destacar la reforma que pretende que en ciertos casos llegue a tener esos efectos generales. El sistema propuesto y aprobado en el Congreso de la Unión es
el siguiente:
Cuando los órganos del Poder Judicial de la Federación establezcan jurisprudencia
por reiteración en la cual se determine la inconstitucionalidad de una norma general, la Suprema Corte de Justicia de la Nación lo notificará a la autoridad emisora.
Transcurrido el plazo de 90 días naturales sin que se supere el problema de inconstitucionalidad, la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitirá, siempre que fuere
aprobada por una mayoría de cuando menos ocho votos, la declaratoria general de
inconstitucionalidad, en la cual se fijarán sus alcances y condiciones en los términos
de la ley reglamentaria.
Esto que de inicio pareciera ser revolucionario, al cambiar el principio de
relatividad, pierde todo su interés con lo que dice el párrafo que le sigue: “Lo
dispuesto en los dos párrafos anteriores no será aplicable a normas generales en
materia tributaria”.
Decimos que se pierde todo el efecto positivo que la reforma plantea porque
son precisamente las leyes tributarias las que engendran el mayor problema y,
en consecuencia, beneficio de darse los efectos generales a las declaratorias de
inconstitucionalidad, de tal manera que al excluirlas el legislador, se pierde todo
197
VICENTE FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ / NITZA SAMANIEGO BEHAR
lo bueno que dicha reforma buscaba dar al principio de relatividad de las sentencias de amparo.
E)
Violaciones procesales en amparo directo
Hoy en día, uno de los aspectos criticables del amparo directo es que al proceder
contra las sentencias definitivas dictadas en un juicio y hacerse valer violaciones
cometidas durante el procedimiento, continuamente se conceden amparos para
que se repongan esos procedimientos, de tal manera que al dictarse una nueva
sentencia venga un nuevo juicio de amparo, provocando que, en muchos casos,
de un mismo juicio sobrevengan tres o cuatro amparos directos, lo que ocasiona
que dicho proceso se prolongue en demasía y en detrimento de la impartición
de justicia.
A este respecto, la reforma aprobada ordena que el tribunal colegiado de
circuito que resuelva el juicio de amparo directo analice en dicho amparo todas
las violaciones procesales, de tal manera que se aminore la posibilidad de ver una
serie interminable de amparos, lo cual indudablemente redundará en la celeridad
de los procedimientos.
F)
Amparo directo adhesivo
Muy ligado al tema anterior está el hecho de que además de que el tribunal de
amparo analice todas las violaciones procesales hechas valer, también quepa la
posibilidad de que “la parte que haya obtenido sentencia favorable y la que tenga interés jurídico en que subsista el acto reclamado, podrá presentar amparo en
forma adhesiva al que promueva cualquiera de las partes que intervinieron en el
juicio del que emana el acto reclamado”, para que en un solo juicio de amparo
sean analizados todos los argumentos de las partes y no queden algunos en
estado de indefensión.
198
G)
Suspensión: apariencia del buen derecho vs. interés social
En la actualidad, la jurisprudencia se ha encargado de precisar que los jueces de
amparo para decidir sobre la suspensión del acto reclamado, además de atender
al interés social y al orden público, analicen y consideren el peligro en la demora
y la llamada apariencia del buen derecho, por lo que ahora simplemente se acoge
esto con el afán de dejarlo asentado en el texto constitucional.
EL JUICIO DE AMPARO: HISTORIA Y FUTURO DE LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL...
H)
Los Plenos de Circuito
Se faculta a la Suprema Corte de Justicia de la Nación a establecer mediante
acuerdos generales (como ya sucede en otros temas) órganos intermedios entre
los tribunales colegiados de circuito y la propia Corte, con la intención de que
esos nuevos órganos (Plenos de Circuito) resuelvan algunos asuntos que hoy en
día le corresponden a la Suprema Corte, como sucede con las contradicciones de
tesis entre tribunales colegiados de circuito, lo cual desahogará aún más la carga
excesiva del máximo tribunal y perseguirá que los asuntos que éste conozca sean
de un verdadero tribunal constitucional.
I)
Cumplimiento de ejecutorias y suspensión
Aun cuando ya existe un procedimiento previsto para lograr que se cumplan de
manera eficaz las sentencias que conceden el amparo u otorgan una suspensión,
la reforma pretende dejar asentado con claridad dicho procedimiento y consecuencias, destacándose al respecto las sanciones para dicho incumplimiento,
que será la destitución del cargo y la consignación al juez de distrito, buscando
en todo momento que las sentencias de amparo se cumplan realmente y en un
plazo no tan largo como suele ocurrir hoy en día, en donde los procedimientos
diversos para lograr el cumplimiento de una ejecutoria se pueden prolongar en
ocasiones por años.
J)
Inatacabilidad de las resoluciones del Consejo de la Judicatura Federal
La propuesta busca que las resoluciones del Consejo de la Judicatura Federal que
afecten a personas ajenas al Poder Judicial, e incluso las que afecten los derechos
laborales de sus trabajadores, puedan ser impugnadas, dado que actualmente en
la Constitución se dice que son inatacables, por lo que en esos casos el gobernado no tiene ningún medio de defensa posible.
5. Conclusiones
El juicio de amparo es el medio de defensa más importante que tiene el gobernado para combatir los actos autoritarios del poder público; sin embargo, en
los últimos años se ha visto como un mecanismo en extremo formal y cerrado
199
VICENTE FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ / NITZA SAMANIEGO BEHAR
que dificulta en ciertos casos hacer efectivos los derechos y, en otros, los abusos del propio gobernado, distorsionando la esencia de este medio de defensa
constitucional.
Lo anterior se debe en gran medida a que prácticamente en los últimos veinte
años la legislación no se ha modificado ni ajustado a los cambios que la misma
dinámica social exige, de ahí que la reforma constitucional de diciembre de
2010 y su consecuente Nueva Ley de Amparo (en discusión en el Congreso de la
Unión) vienen a darle aire fresco y a hacerlo más asequible para el gobernado.
De las modificaciones realizadas podemos destacar tres de ellas, dada la
importancia que revisten: primero, el cambio de exigencia del interés jurídico
(concepto cerrado y estricto para la procedencia del amparo) por el del interés
legítimo (más flexible y que posibilita la defensa de derechos que hoy en día es
difícil tutelar, por lo menos en esta vía); segundo, trastocar un principio rector
del juicio de amparo que parecía inmutable: la relatividad de las sentencias de
amparo; ahora, bajo ciertas condiciones y requisitos, será posible que haya una
declaratoria general de inconstitucionalidad de una ley, si bien con la restricción
de no poder hacerlo en tratándose de leyes tributarias. Finalmente, podemos
destacar el hecho de que ahora se precise que el juicio de amparo es un mecanismo de defensa para hacer exigibles frente a la autoridad no solamente
los derechos fundamentales consagrados en el texto constitucional (garantías
individuales) sino, además, aquellos que están conferidos en un tratado internacional, lo que hace y propicia que se le dé la relevancia que tienen los tratados
internacionales de derechos humanos, como complemento a los que consagra y
otorga el texto constitucional.
200
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IUS
ARTICULO
REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS
JURÍDICAS DE PUEBLA, AÑO V, NO. 27
ENERO-JUNIO DE 2011, PP. 201-215
El recurso de amparo
en el ordenamiento nicaragüense*
The Writ of Amparo in the Nicaraguan
Legal System
Omar A. García Palacios**
RESUMEN
ABSTRACT
El presente artículo tiene como objeto de estudio el recurso de amparo en Nicaragua. Se parte
de los rasgos generales de la justicia constitucional nicaragüense a través de los distintos
mecanismos de control de constitucionalidad y
los órganos de control de ésta y se profundiza
en la naturaleza jurídica del recurso de amparo en Nicaragua, así como su función y objeto.
De igual forma, se estudia el procedimiento del
recurso de amparo que abarca los sujetos legitimados, las etapas del recurso y concluye con
la sentencia y sus efectos. En el ordenamiento
jurídico-constitucional nicaragüense el recurso
de amparo tiene una doble naturaleza jurídica:
es un mecanismo de protección de derechos y
garantías constitucionales y eventualmente,
permite el control de normas en casos concretos.
The article under consideration is a study of the
writ of amparo as a remedy in the Nicaraguan
legal system. It starts with the general characteristics of the constitutional justice in Nicaragua through the different constitutional controls, mechanisms and the supervisory bodies,
explores into the legal nature of the remedy in
Nicaragua and its role and purpose. Similarly,
studies the procedure of the remedy of persons
authorized covering the stages of action and
concludes with the sentence and its effects. In
the Nicaraguan constitutional-legal system.
The remedy has a dual legal nature: a mechanism for protection of constitutional rights and
guarantees and, eventually, allows control of
rules in specific cases.
PALABRAS CLAVE: Derecho procesal consti-
KEY WORDS: Nicaraguan constitutional pro-
tucional nicaragüense, justicia constitucional
nicaragüense, protección de derechos, mecanismos de control, garantías constitucionales en
Nicaragua, amparo en Nicaragua.
cedures, Nicaraguan constitutional justice,
protection of rights, control mechanisms, constitutional rights in Nicaragua, writ of amparo
in Nicaragua.
201
* Recibido: 8 de marzo de 2011. Aceptado: 5 de mayo de 2011.
** Profesor de Derecho constitucional Unan-León (omar.garcia@juridicosysociales.com).
OMAR A. GARCÍA PALACIOS
Sumario
1. Introducción
2. Rasgos generales de la justicia constitucional nicaragüense
3. Naturaleza jurídica del recurso de amparo en Nicaragua
4. Función y objeto
5. Procedimiento
A) Sujetos legitimados
B) Etapas del recurso
6. Sentencia y sus efectos
7. Consideraciones finales
1. Introducción
El presente artículo estudia la regulación jurídico-constitucional del recurso de
amparo en Nicaragua.1 El recurso de amparo en Nicaragua encuentra su punto
de partida normativa en la Constitución de 1987 y sus reformas, así como en la
Ley de Amparo de 1988 y sus reformas, y en la Ley Orgánica del Poder Judicial
de 1998 y sus reformas.
Para logar dicho objetivo el presente escrito aborda los rasgos generales de la
justicia constitucional nicaragüense, la naturaleza jurídica del recurso de amparo
en Nicaragua así como su función y objeto. En igual sentido, se estudia el procedimiento dentro del cual se examinan los sujetos legitimados, las etapas del
recurso así como la sentencia y sus efectos. Todo ello permite tener una visión
general de la importancia del recurso de amparo como mecanismo de protección
de derechos y garantías en el ordenamiento nicaragüense.
2. Rasgos generales de la justicia constitucional nicaragüense
La justicia constitucional nicaragüense se caracteriza por estar compuesta de una
serie de instrumentos de protección jurisdiccional de la Constitución, dispersos
202
1
Sobre el recurso de amparo en Nicaragua puede consultarse además de la bibliografía aquí citada, entre otros:
CUAREZMA TERÁN, SERGIO y MORENO CASTILLO, MARÍA AsUNCIÓN. “La justicia constitucional en Nicaragua”, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, pp. 265-268; ESCOBAR
FORNOS, IVÁN. Introducción al derecho procesal constitucional, Porrúa, México, 2005, pp. 247-292; PÉREZ TREMPS, PABLO.
“La jurisdicción constitucional en Nicaragua”, La justicia constitucional como elemento de consolidación de la
democracia en Centroamérica, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 222-228; RAMOS MENDOZA, JOSEFINA. “Sistemas de
control de constitucionalidad en Nicaragua I y II”, en Revista Justicia, No. 20-21, febrero-abril de 2000, pp. 9-13 y
19-21, respectivamente; ROSALES ARGÜELLO, FRANCISCO. “El constitucionalismo y el amparo de los derechos fundamentales”, en CASTRO RIVERA, EDWIN y CUAREZMA TERÁN, SERGIO J. (dirs.), A 21 años de la Constitución Política: vigencia y desafíos,
INEJ, Managua, 2008, pp. 75-88; VALLE PASTORA, ALFONSO. Garantías constitucionales y organización del Poder Judicial,
Managua, 2000; del mismo autor: Desarrollo histórico de los derechos humanos, Managua, 1998.
EL RECURSO DE AMPARO EN EL ORDENAMIENTO NICARAGÜENSE
en diversas normas (Constitución, Ley de Amparo, Ley Orgánica del Poder Judicial y Ley de la Regulación de la Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo)
y en la que intervienen distintos órganos del Poder Judicial tanto de forma
individual como colegiada (por ejemplo, jueces, magistrados de los Tribunales
de Apelaciones y magistrados de la Corte Suprema de Justicia). Dicha situación
permite reflexionar en relación a la necesidad de agrupar todos los instrumentos
de protección jurisdiccional de la Constitución en un solo cuerpo normativo y en
un único órgano especializado de control de constitucionalidad.2
Por otro lado, GARCÍA PALACIOS3 ha señalado que los mecanismos de protección
jurisdiccional de la Constitución nicaragüense son los siguientes:
a) Recurso por inconstitucionalidad (artículos 163; 164, inciso 4; 187 de la
Constitución; artículo 1o., 2o., 6o., 8o.-21 de la Ley de Amparo; artículos
27, inciso 1, y 34, inciso 5, de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
b) Inconstitucionalidad en casos concretos (artículos 22-24 de la Ley de Amparo; artículo 5o. de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
c) Recurso de amparo (artículos 45; 164, inciso 3; 188 de la Constitución;
artículos 1o., 3o., 6o., 7o., 25-53, de la Ley de Amparo; artículo 34, inciso
1, de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
d) Recurso de exhibición personal o habeas corpus (artículos 45 y 189, Constitución; artículos 1o., 4o., 6o., 54-79 de la Ley de Amparo; artículo 34,
inciso 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
e) Conflicto de competencia y constitucionalidad entre poderes del Estado
(artículos 163 y 164, inciso 12, de la Constitución; artículos 1o., 5o., 6o.,
80-84, de la Ley Amparo; artículo 27, inciso 2, de la Ley Orgánica del Poder
Judicial).
f) Conflicto entre el gobierno central y las municipalidades (artículos 164,
inciso 11, de la Constitución; artículo 35, inciso 4, de la Ley Orgánica del
Poder Judicial).
g) Conflicto entre el gobierno central y las regiones autónomas y los municipios (artículo 164, inciso 13, de la Constitución; artículo 35, incisos 3 y 4,
de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
h) Hábeas data (artículo 26, inciso 4, de la Constitución).
2
CASTRO RIVERA, EDWIN y CALDERÓN MARENCO, MARGINE. “La necesidad de una Ley de Justicia Constitucional en Nicaragua”,
en ESCOBAR FORNOS, IVÁN y CUAREZMA TERÁN, SERGIO J. (dirs.), Libro homenaje al profesor Héctor Fix-Zamudio INEJ-IIDCNicaragua, Managua, 2010, pp. 483 y 484.
3
GARCÍA PALACIOS, OMAR ALBERTO. “El sistema mixto de control de constitucionalidad en Nicaragua”, en Libro homenaje
al profesor Héctor Fix-Zamudio, cit., pp. 554 y 555.
203
OMAR A. GARCÍA PALACIOS
En síntesis, se puede afirmar que la justicia constitucional nicaragüense se
configura como un modelo de control mixto de constitucionalidad en el que
pueden observarse mecanismos de control concentrado (por ejemplo, el recurso
por inconstitucionalidad) y mecanismos de control difuso (por ejemplo, la inconstitucionalidad en casos concretos).4
3. Naturaleza jurídica del recurso de amparo en Nicaragua
204
El ordenamiento jurídico-constitucional nicaragüense configura un mecanismo
de protección constitucional que denomina “recurso de amparo” (artículos 45
y 188 de la Constitución). RIZO OYANGUREN (1992) citado por SÁNCHEZ CORRALES5 ha
destacado que el amparo en Nicaragua es un “juicio autónomo de carácter contencioso”, es decir, el amparo implica la existencia de un litigio que se da dentro
de un proceso y ante una instancia jurisdiccional y que concluye mediante una
sentencia de carácter definitiva. Ello, lógicamente, ubicaría al amparo como un
auténtico juicio similar al tratamiento generalizado que existe sobre esta figura
en el ámbito latinoamericano y que es conocida por diversos nombres —acción
de tutela en Colombia, mandato de segurança en Brasil, juicio de amparo en
México, entre otros—.6
En el caso nicaragüense, el mecanismo de protección de constitucionalidad
denominado por el constituyente y el legislador ordinario como “recurso de amparo” no es un medio de “impugnación de decisiones” emanadas de “autoridad”
que afectan o vulneran derechos constitucionales, sino todo lo contrario, un
auténtico mecanismo de protección de derechos y garantías constitucionales de
forma autónoma y eventualmente, como se podrá observar más adelante, como
un medio de control de normas en casos concretos.
En ese sentido, el mecanismo de protección en el sistema nicaragüense tiene
una doble naturaleza o naturaleza dual que puede ser fácilmente identificada a
través de la redacción constitucional y legal sobre el tratamiento del mismo. El
artículo 45 de la Constitución establece lo siguiente: “Las personas cuyos derechos constitucionales hayan sido violados o estén en peligro de serlo, pueden
interponer el Recurso de Exhibición Personal o de Amparo, según el caso y de
acuerdo a la Ley de Amparo”.
4
Ibidem, p. 553.
SÁNCHEZ CORRALES, RÓGER IVÁN. El recurso de amparo en Nicaragua como protección de derecho y libertades constitucionales y algunas realidades comparativas con otros países, Pueblos Fraternos, Valencia, 1997, pp. 32 y 33.
6
ROZO ACUÑA, EDUARDO. Las garantías constitucionales en el derecho público de América Latina, Universidad del
Externado, Bogotá, Colombia, 2006.
5
EL RECURSO DE AMPARO EN EL ORDENAMIENTO NICARAGÜENSE
El artículo 188 del texto constitucional reafirma la idea de mecanismo de
protección de “derechos” y agrega la expresión “garantías”, ambos consagrados
en la Constitución Política.
Por su parte, la Ley de Amparo introduce otro elemento que va a configurar
en su totalidad la doble naturaleza o naturaleza dual del recurso de amparo en
Nicaragua. El recurso de amparo podrá también servir como cauce o instrumento
jurídico para controlar la constitucionalidad de ciertas normas en casos concretos. En ese sentido, el artículo 22 de la Ley de Amparo hace referencia a la
utilización del mecanismo para activar la denominada “inconstitucionalidad en
casos concretos” que opera como un mecanismo de control de normas aplicadas
al caso particular que está siendo objeto del amparo.7 El artículo 29, inciso 3, de
la misma Ley de Amparo destaca que uno de los requisitos del escrito de amparo
es señalar si una “ley, decreto o reglamento” aplicada a ese caso es, a juicio del
recurrente, considerada inconstitucional.
En ese sentido, el recurso de amparo en el sistema constitucional nicaragüense tendrá como naturaleza jurídica la protección de “derechos y garantías
constitucionales” (artículos 45 y 188, Constitución) y el control de normas en
casos concretos (ley, decreto o reglamentos) que se estén aplicando al caso y
que según valoración del recurrente del amparo (sujeto con legitimación activa)
las considere inconstitucionales, o bien, tal como destaca el artículo 5o. de la
Ley Orgánica del Poder Judicial, a juicio de la “autoridad judicial” se consideran
inconstitucionales.
4. Función y objeto
El recurso de amparo se configura como un mecanismo de “protección de derechos y garantías constitucionales” que han sido vulnerados o que puedan llegar a
serlo por parte de “actos de autoridad”. En ese sentido, el recurso de amparo en el
ordenamiento nicaragüense se presenta como un mecanismo de protección amplio en cuanto al objeto. La Constitución destaca el hecho de que los derechos y
garantías “hayan sido violados o estén en peligro de serlo”, “que viole o trate de
violar” (artículos 45 y 188, Constitución). La trascendencia de la configuración
constitucional del recurso de amparo en Nicaragua en relación a la función implica la posibilidad no sólo de proteger derechos constitucionales sino también
7
GARCÍA PALACIOS, OMAR ALBERTO. “El sistema mixto de control de constitucionalidad en Nicaragua”, en Libro homenaje
al profesor Héctor Fix-Zamudio, cit., pp. 576-585.
205
OMAR A. GARCÍA PALACIOS
206
“garantías” constitucionales (por ejemplo, el principio de legalidad) y que dicha
protección aplique tanto a derechos y garantías violados como aquellos que
estén en peligro de ser violados, que puedan ser violados o estén en “inminente
peligro” de serlo (artículo 25, Ley de Amparo).
Por otro lado, tal como ha destacado ESCOBAR FORNOS8 otro elemento a tener
presente sobre el objeto en el caso nicaragüense es la imposibilidad de utilizar el
recurso contra actos de particulares. No cabe el recurso de amparo contra actos
de particulares sino sólo contra actos de autoridad (artículo 188, Constitución,
artículo 25, Ley de Amparo).9
Los actos de autoridad pueden ser diversos y amplios, la Constitución y la
Ley de Amparo señalan los siguientes: “disposición, acto, resolución y general
cualquier acción u omisión de cualquier funcionario, autoridad o agente de los
mismos” (artículos 188, Constitución, y 25, Ley de Amparo).
De igual forma, GARCÍA VÍLCHEZ10 ha sostenido similar planteamiento destacando la diversidad de los actos emanados de autoridad tales como actos consumados, declarativos, consentidos, derivados de actos consentidos, continuados o de
tracto sucesivo, positivos, negativos, prohibitivos y actos de futuro.
Puede fácilmente observarse que el recurso de amparo en el ordenamiento
Nicaragüense es un instrumento de protección constitucional que tiene una
concepción amplia en cuanto a su función y objeto. Esto está también vinculado
a lo anteriormente expresado sobre la naturaleza jurídica. El recurso de amparo
en Nicaragua sirve como mecanismo de protección de la Constitución vinculado
al ámbito de derechos y garantías constitucionales frente a actos de autoridad
y puede eventualmente ser utilizado como instrumento de control de normas
(ley, decreto o reglamento) en casos concretos (artículos 45 y 188, Constitución;
artículos 22 y 29, inciso 3, Ley de Amparo; artículo 5o., Ley Orgánica del Poder
Judicial). El recurso de amparo es aplicable a la protección de todos los derechos
y garantías constitucionales. Las regulaciones jurídicas no hacen distinción de
derechos como ocurre en otras legislaciones, por ejemplo el caso español.11
Por último, sobre la función y objeto del recurso de amparo en Nicaragua
resulta necesario tener presente la siguiente situación. La Constitución permite
la protección de derechos y garantías constitucionales contra actos emanados
de autoridad que violen o traten de violarlas (derechos y garantías). Tiene un
8
ESCOBAR FORNOS, IVÁN. Derecho procesal constitucional: el amparo, Hispamer, Managua, 2004, p. 16.
ESCOBAr FORNOS se ha pronunciado sobre la necesidad de una reforma a la Ley de Amparo que permita el amparo
contra particulares. Véase ESCOBAR FORNOS, IVÁN. Estudios Jurídicos, Hispamer, Managua, t. I, p. 562.
10
GARCÍA VÍLCHEZ, JULIO RAMÓN. Manual de amparo. Teoría, práctica y jurisprudencia, LEA-Grupo Editorial, Managua,
2004, pp. 40-47.
11
CASCAJO CASTRO, JOSÉ LUÍS y GIMENO SENDRA, ViCENTE. El recurso de amparo, Tecnos, Madrid, 1992.
9
EL RECURSO DE AMPARO EN EL ORDENAMIENTO NICARAGÜENSE
concepto amplio de objeto (tanto en los actos como en las acciones y omisiones
de la autoridad) que puede ser susceptible de protección mediante el recurso de
amparo; sin embargo, la Ley de Amparo introduce restricciones a ciertos actos
que no pueden ser objeto de la materia de amparo. En ese sentido destacan:
a) Los actos del proceso de formación de la ley (presentación de iniciativas
hasta publicación del texto como ley) (artículo 8o., Ley de Amparo).
b) Resoluciones de funcionarios judiciales en asuntos de su competencia (la
Corte Suprema de Justicia a través de su jurisprudencia ha entendido que
cuando el funcionario judicial no tiene competencia sí cabe el recurso de
amparo contra esas resoluciones) (artículo 53, inciso1).12
c) Cuando ha cesado los efectos del acto reclamado o éste se haya consumado
de modo irreparable (artículo 53, inciso 2).
d) Actos consentidos por el agraviado de modo expreso o tácito. En tal sentido, se entiende aquellos actos no recurridos de amparo dentro del término
legal. Sin perjuicio de la suspensión del término de conformidad al derecho
común (artículo 53, inciso 3).
e) Resoluciones dictadas en materia electoral (artículo 53, inciso 4). Sobre
este punto también puede verse la misma redacción introducida mediante
reforma constitucional de 1995 en el artículo 173, parte final, de la Constitución. La regulación legal se hizo mediante reforma a la Ley de Amparo en
el año 1995 posterior a la reforma constitucional de 1995. Este elemento
ha repercutido negativamente en la configuración del sistema electoral
nicaragüense. La Corte Suprema de Justicia de Nicaragua se ha negado a
conocer sobre recursos de amparos en esta materia (sentencia Corte Plena,
No. 56 del 3 de julio de 2000; sentencias Sala de lo Constitucional, Nos.
205 del 25 de octubre de 2000; 196 del 10 de diciembre de 2001; 197 del
14 de diciembre de 2001; 59 del 2 de julio de 2002; 69 del 31 de julio de
2002; 156 del 20 de noviembre de 2002; 42 del 12 de marzo de 2004; 208
del 29 de junio de 2005; 154 del 18 de mayo de 2005; sentencias Corte
Plena, Nos. 103 y 104 del 8 de noviembre de 2002)13 y existe una sentencia
en el ámbito internacional como es la sentencia del 23 de junio de 2005
12
Sobre el tema puede consultarse lo plateado por ROSALES ARGÜELLO, FRANCISCO en el documento que recoge una serie
de propuestas de reformas a la Ley de Amparo. Véase Seminario Taller Propuestas de Reforma a la Ley 49, Ley de
Amparo, Managua, 2007. Asimismo, véanse las propuestas de reformas de reformas a la Ley de Amparo planteadas
por: ESCOBAR FORNOS, IVÁN. Estudios…, cit., pp. 556-567.
13
Las sentencias anteriormente citadas pueden ser consultadas en las publicaciones de los Boletines Judiciales de
los años 2000-2004 y 2005 que realiza la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua.
207
OMAR A. GARCÍA PALACIOS
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Yátama vs. Estado de
Nicaragua).14
f) Actos relativos a la organización de Poderes del Estado, nombramientos y
destitución de funcionarios con inmunidad (artículo 53, inciso 5).
La imposibilidad de proteger derechos y garantías constitucionales mediante
el recurso de amparo contra las decisiones de autoridad judicial (excepcionalmente sí es permitido el recurso de amparo frente a resoluciones judiciales ante
la falta de competencia de las autoridades),15 y las decisiones del órgano electoral
(Consejo Supremo Electoral) sobre materia electoral representan posiblemente
los actos que requieren ser revisados en futuras reformas a la Ley de Amparo
en el sentido de ser notoriamente violatorios al tratamiento de los derechos
fundamentales y sus mecanismos de protección que señala la Constitución nicaragüense (artículos 34, inciso 9; 159 y 160).16
5. Procedimiento
El procedimiento del recurso de amparo es desarrollado por la Ley de Amparo de
1988 y reformas. A continuación se estudian los elementos presentes dentro del
procedimiento de tramitación del recurso de amparo.
A)
Sujetos legitimados
a. Legitimación activa
208
La Constitución señala como sujeto con legitimación activa del recurso de amparo a la “persona” (artículo 45). La Ley de Amparo pone el énfasis en la persona “agraviada”, es decir, “parte agraviada” (artículo 25). La Constitución no
distingue en relación al tipo o naturaleza de persona. En igual sentido lo ha
entendido el órgano correspondiente de resolver los recursos de amparo. Así
pues, se entiende por parte agraviada toda persona tanto natural como jurídica.
14
Consultar: Sentencia Yátama vs. Nicaragua del 23 de junio de 2005 Corte Interamericana de Derechos Humanos [En
Línea]. [Citado: 6 de abril de 2011]. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_127_esp.pdf.
15
Véanse las sentencias No. 1 del 24 de enero de 2002; No. 193 del 15 de octubre de 2003 y No. 12 del 31 de enero
de 2006, todas de la Sala de lo Constitucional, publicadas por la Corte Suprema de Justicia en los Boletines Judiciales
de los años 2002, 2003 y 2006.
16
Sobre el tema véase GARCÍA PALACIOS, OMAR ALBERTO. Estado de derecho y gobernabilidad en Nicaragua. El problema
de la configuración jurídica del sistema electoral. [En Línea]. [Citado: 6 de abril de 2011]. Disponible en: http://www.
juridicosysociales.com/images/stories/publicaciones020.pdf.
EL RECURSO DE AMPARO EN EL ORDENAMIENTO NICARAGÜENSE
b. Legitimación pasiva
En el caso nicaragüense el sujeto pasivo será “cualquier funcionario, autoridad
o agente de los mismos” (artículos 188, Constitución, y 25, Ley de Amparo).
Recuérdese que el amparo en Nicaragua sólo cabe contra actos de autoridad
razones por las cuales la autoridad que dicta los actos que violan o tratan de
violar derechos y garantías constitucionales son los sujetos pasivos del recurso
de amparo, es decir, son los sujetos contra los cuales se dirige el recurso de
amparo (en el lenguaje de la Ley de Amparo son los sujetos contra los que se
interpone el amparo). La autoridad se entiende como aquella que dicta los actos
y la que ejecuta los mismos. El recurso se dirige contra ambos (artículo 26, Ley
de Amparo).
Por otro lado, la legislación permite intervenir en el proceso a otros sujetos.
La Ley de Amparo señala que tanto los sujetos con legitimación activa y pasiva
así como la Procuraduría General de la República y “todos” a los que pueda afectar la resolución final si se hubieren presentado deben intervenir en el proceso
(artículo 43). Dicha regulación permite entender que en el caso nicaragüense el
recurso de amparo protege únicamente a los sujetos que han intervenido en el
proceso (los que activaron el proceso o los que entraron posteriormente como
sujetos con interés en el objeto del recurso). El amparo en Nicaragua no tiene
efectos generales o colectivos (intereses difusos) únicamente particulares. Sólo se
protege a las partes perjudicadas que así lo han manifestado dentro del proceso.
La sentencia de amparo tiene efectos inter partes.
B)
Etapas del recurso
El recurso de amparo según la Ley de Amparo (artículo 27) y la jurisprudencia
del órgano competente para conocer de éste han clasificado el procedimiento de
un recurso de amparo en dos etapas.
209
a. Etapa de revisión formal
Esta etapa comprende la competencia que tienen los Tribunales de Apelaciones
de todo el país para recepcionar los escritos de amparo, revisarlos con el objeto de
determinar el cumplimiento de los requisitos formales y proceder a establecer
la suspensión del acto reclamado así como remitir los autos a la Corte Suprema
de Justicia (Sala de lo Constitucional). Todo ello se agrupa dentro de lo que la
OMAR A. GARCÍA PALACIOS
Ley de Amparo señala como “primeras actuaciones”, incluyendo la suspensión
del acto (artículo 27).
La parte agraviada frente actos de autoridad que lesionan o traten de lesionar
derechos y garantías fundamentales pueden presentar un recurso de amparo
ante el Tribunal de Apelaciones “respectivo” o ante la Sala de lo Civil del mismo cuando éste estuviese dividido en Salas (artículo 27, Ley de Amparo). La
redacción del artículo 27 no deja claro cuál será ese Tribunal de Apelaciones
“respectivo”. La práctica del órgano competente a través de su jurisprudencia ha
establecido como criterio que el agraviado puede escoger su domicilio para fijar
la competencia del Tribunal de Apelaciones o el domicilio de la autoridad contra la que se recurre. En algunos casos la autoridad puede tener competencia
nacional (en todo el territorio nicaragüense) que permita a la parte agraviada
escoger cualquiera de los Tribunales de Apelaciones existentes en Nicaragua.
Por otro lado, los requisitos formales de un recurso de amparo se establecen en
los artículos 28 y 29 de la Ley de Amparo. Pueden resumirse de la siguiente forma:
a) Plazo de 30 días para presentar el recurso a partir de la notificación o
comunicación legal del acto que lesiona derechos y garantías constitucionales o que se tenga conocimiento de la acción u omisión que causa la
lesión (artículo 28).
b) Presentación del escrito en papel común indicando nombres, apellidos y
generales de recurrente parte agraviada así como de quien lo promueva
en su nombre. Dicha situación permite entender que el recurso de amparo
se puede presentar de forma personal o través de un apoderado especialmente facultado para tal acto. De igual forma se incluyen los nombres,
apellidos y las generales de ley del sujeto recurrido (funcionario, autoridad
o agente de los mismos).
c) Disposición, acto, resolución, acción u omisión, contra los cuales se reclama, incluyendo si las normas (ley, decreto o reglamento) que a juicio de
recurrente son inconstitucionales. Asimismo, se deben señalar los artículos
de la Constitución que se consideran violados.
d) Agotamiento de la vía administrativa. Cumplimiento del principio de definitividad.17
210
17
En relación al principio de definitividad la Corte Suprema de Justicia a través de la Sala de lo Constitucional ha
señalado que existen excepciones al mismo. En tal sentido, destaca: a) situaciones de hecho; b) cuando la parte afectada no ha sido parte en el proceso administrativo; c) cuando existe una manifiesta violación de la Constitución o de
la Ley; d) cuando hay invasión de funciones; o e) cuando un persona ha sido expulsada del territorio (véase sentencia
No. 165 del 4 de agosto de 2010 y sentencia No. 358 del 29 de septiembre de 2010, ambas de la Sala de lo Constitucional). Sentencias de la Corte Suprema de Justicia publicadas en el Boletín Judicial correspondiente al año 2010.
EL RECURSO DE AMPARO EN EL ORDENAMIENTO NICARAGÜENSE
e) Señalamiento de lugar para notificaciones en la sede del Tribunal de Apelaciones.
Una vez presentado el escrito ante el Tribunal de Apelaciones correspondiente, el Tribunal tiene la facultad de revisar que el escrito reúna todos los requisitos formales. En esta etapa pueden suceder tres supuestos. En primer lugar, el
Tribunal puede admitir a trámite el recurso. En segundo lugar, el Tribunal puede
señalar que el escrito no reúne los requisitos formalmente exigidos y ordenar la
subsanación de los mismos, es decir, en términos de la Ley, el Tribunal puede
ordenar “llenar omisiones”. En este caso, el plazo es de cinco días (artículo 30,
Ley de Amparo). Si las omisiones no se llenan dentro del plazo, la Ley permite
declarar el recurso como no interpuesto. Por último, puede suceder que el Tribunal considere no tramitar el recurso y por tanto denegarlo. Si éste es el caso,
la Ley permite al solicitante poder acudir de forma directa ante la Corte Suprema
de Justicia (Sala de lo Constitucional) mediante la denominada “vía de hecho”,
también conocida como “recurso de hecho” (artículo 27, Ley de Amparo).
Ahora bien, el último punto que corresponde al Tribunal conocer en esta primera etapa de revisión formal del recurso es lo relacionado con la suspensión del
acto que produce perjuicio. En ese sentido la Ley señala que una vez presentado
el escrito (entiéndase que ha sido admitido a trámite) el Tribunal debe poner en
conocimiento del mismo a la Procuraduría General de la República y tiene un
plazo de tres días para pronunciarse sobre la decisión de suspender o no el acto
que es objeto de la materia de amparo.
La suspensión del acto procede a petición de parte o de oficio. El artículo 34
de la Ley de Amparo regula los supuestos que el Tribunal tiene como parámetros
para decidir la suspensión de oficio:
a) Actos que de llegar a consumarse hacen físicamente imposible la restitución al quejoso en el goce del derecho reclamado.
b) Notoriedad en la falta de competencia de la autoridad, funcionario o agente contra quien se interpone el recurso.
c) Actos que ninguna autoridad puede ejecutar legalmente.
Por otro lado, el artículo 35 de la Ley de Amparo señala los supuestos en los
que puede operar la suspensión del acto a petición del recurrente o quejoso:
a) Cuando la suspensión no causa perjuicio al interés general ni contraviene
disposiciones de orden público.
211
OMAR A. GARCÍA PALACIOS
b) Cuando los daños y perjuicios que puedan causarse al agraviado son de
difícil reparación según valoración del Tribunal.
c) La capacidad de otorgar garantía suficiente para reparar daños o indemnizar perjuicios que se puedan causar a terceros si el amparo es declarado
sin lugar.
Una vez que se ha ordenado la suspensión del acto la Ley exige al Tribunal
determinar la situación en que han de quedar las cosas y todas las medidas a
tomar para garantizar o conservar la materia objeto de amparo hasta la decisión
final emitida por la Corte Suprema de Justicia (Sala de lo Constitucional) (artículo 36). Por último, la Ley permite al Tribunal fijar el monto de la garantía cuando
se ha solicitado la suspensión por parte del recurrente o quejoso (artículo 38).
b. Etapa de revisión de fondo
212
El Tribunal está en la obligación de remitir a la Corte Suprema de Justicia (Sala
de lo Constitucional) el expediente correspondiente que recoge todas las actuaciones realizadas en la primera etapa ya señalada. Antes de remitir las diligencias,
el Tribunal solicita la presentación de un informe a los sujetos pasivos (autoridad recurrida). La Ley establece el término de 10 días para la presentación del
correspondiente informe. Éste debe ser enviado a la Corte Suprema de Justicia
o al propio Tribunal si se presenta antes de que éste envíe el expediente correspondiente a la Corte Suprema de Justicia. La falta de presentación del informe
por parte de la autoridad obligada a rendirlo presume ser ciertas las pretensiones
del sujeto activo, es decir, se presume la veracidad del acto objeto de amparo
(artículo 41, Ley de Amparo).
La remisión del expediente se realiza una vez que el Tribunal se ha pronunciado sobre la suspensión o no del acto objeto del amparo. El Tribunal señala a las
partes que tienen la obligación de personarse ante la Corte Suprema de Justicia
(Sala de lo Constitucional) dentro del plazo de tres días hábiles más el término
de la distancia. El cumplimiento de esta obligación dentro del plazo señalado
se torna un elemento fundamental dentro del proceso en la medida en que su
no observancia se señala por la Ley como una causal para declarar desierto el
recurso (artículo 40).
Ahora bien, la Ley otorga competencias amplias a la Corte Suprema de Justicia para actuar y decidir sobre el fondo del recurso planteado (artículos 41-45).
Por ejemplo, puede solicitar al recurrente ampliación sobre los hechos reclamados, puede decidir todo sobre la suspensión del acto (lo cual debe interpretarse
EL RECURSO DE AMPARO EN EL ORDENAMIENTO NICARAGÜENSE
como la posibilidad de ordenar la suspensión si el Tribunal no lo hizo o de revocar la suspensión decretada por el Tribunal), puede aplicar el Código de Procedimiento Civil como norma supletoria al proceso en todo aquello aplicable, puede
dar intervención a cualquier persona que así lo solicite (entiéndase diferente del
sujeto recurrente o quejoso) siempre que la decisión final afecte sus derechos y
dicha solicitud se realice antes de dictada la sentencia, puede abrir a pruebas si
lo considera necesario para resolver el proceso planteado. Por último, la Ley deja
claramente establecido que el proceso de amparo no hay caducidad ni alegatos
orales (artículo 43).
6. Sentencia y sus efectos
La Ley de Amparo destaca varios elementos en relación a la sentencia y sus
efectos. En primer lugar, el recurso de amparo en el caso nicaragüense únicamente protege a las personas naturales o jurídicas que activaron el mecanismo
(artículo 46). Cabe también entender que serán protegidos aquellos sujetos que
intervinieron en el proceso a través de la regulación que contiene el artículo 43
de la Ley de Amparo. La sentencia debe amparar y proteger a esos sujetos en el
caso especial controvertido. En ese sentido se ha manifestado GUEVARA SOLÍS18 al
señalar que en el “ordenamiento nicaragüense la sentencia de amparo tiene un
carácter declarativo que tiene por objeto la preservación y el restablecimiento de
un derecho contenido en la Constitución”.
El artículo 47 de la Ley Amparo destaca como elementos que debe contener
la sentencia los siguientes: a) razonamiento jurídico; b) identificación clara del
acto o actos reclamados; c) argumentación jurídica que sustenta la declaratoria
de legalidad o ilegalidad del acto reclamado, de los puntos en discusión y la
determinación de porqué se ampara (concede) o deniega el recurso.
Las sentencias dictadas en amparo puede ser que acojan la pretensión o la
denieguen. Si la pretensión es acogida satisfactoriamente, la resolución produce
dos efectos (artículo 48, Ley de Amparo) “si el acto es de carácter positivo tiene
por efecto restituir al agraviado en el pleno goce de derechos transgredidos,
anulando el acto impugnado y retrotrayendo los efectos de la sentencia al momento en que se produce la violación, y cuando el acto o actos sean de carácter
negativo se deberá obligar a las autoridades a que actúen conforme a la ley o
garantía de que se trate”.19 La última parte indica que la sentencia tendrá un
18
GUEVARA SOLÍS, SELENE. “Algunos aspectos del amparo en Nicaragua”, en Libro homenaje al profesor Héctor FixZamudio, cit., p. 513.
19
Ibidem, pp. 515 y 516.
213
OMAR A. GARCÍA PALACIOS
214
carácter preventivo-pedagógico para evitar que en el futuro la autoridad vuelva
a cometer en situaciones similares la misma violación de derechos y garantías.
Por otro lado, en caso de denegar la pretensión el órgano competente lo
puede hacer tomando ciertos supuestos que la ley introduce en su articulado.
El recurso puede ser rechazado al considerar la Sala de lo Constitucional que
no existe violación de derechos y garantías, por considerar que el acto objeto
del recurso se encuentra dentro de los actos imposibles de recurrir de amparo
establecidos en los artículos 8o. y 53, Ley de Amparo, por considerarlo extemporáneo (presentado fuera del plazo de los 30 días que señala la Ley de Amparo).
GUEVARA SOLÍS20 ha elaborado una tipología de esas sentencias que se estudiarán
más adelante.
Ahora bien, según la Ley de Amparo, la sentencia de amparo debe ser dictada
dentro de los 45 días posteriores de agotado el procedimiento que establece la
propia Ley. En la práctica del órgano ésta es una disposición que no se cumple.
La retardación de justicia en materia de amparo es una realidad.
La sentencia de amparo debe ser cumplida por parte de los actores con legitimación activa y todo el que tenga interés y haya intervenido en el proceso así
como a los funcionarios contra los que se dirigió el recurso de amparo (artículos
50-52, Ley de Amparo). Los efectos jurídicos que produce únicamente son “inter
partes” (artículo 46, Ley de Amparo).
Por último, en relación a la sentencias de amparo se puede señalar que la
práctica del órgano ha ido introduciendo otros tipos de sentencias destacados
por GUEVARA SOLÍS.21 Estos tipos de sentencias encuentran sustento en la propia
Ley de Amparo y en la práctica del órgano y además pueden ser dictadas al momento de presentar el recurso (interposición) y al finalizar el proceso (supuestos
de los artículos 46-52). Las sentencias son aquellas que declaran improcedente
el recurso, lo declaran como no interpuesto, resoluciones que acogen el desistimiento y resoluciones que declaran desierto el recurso.22 Las sentencias que
declaran improcedente el recurso son únicamente aquellas que el objeto del amparo se encuentra dentro de los actos contemplados en los artículos 8o. y 53. Las
sentencias que declaran el recurso como no interpuesto son aquellos supuestos
regulados en el artículo 30 de la Ley y cuando se considera a la parte como no
agraviada. En relación a las sentencias que acogen el desistimiento la Ley no dice
nada sobre el tema. La práctica del órgano se ha orientado en la utilización de la
supletoriedad del procedimiento civil contemplado en el artículo 43 de la Ley de
20
21
22
Ibidem, p. 515.
Ibidem, p. 516.
Ibidem, p. 515.
EL RECURSO DE AMPARO EN EL ORDENAMIENTO NICARAGÜENSE
Amparo. Por último, las sentencias que declaran desierto el recurso son aquellas
referidas al supuesto contemplado en el artículo 40 de la Ley de Amparo.
7. Consideraciones finales
La justicia constitucional nicaragüense se compone de una serie de mecanismos
de control que permiten mantener la supremacía constitucional. Los órganos con
competencia para conocer y resolver dichos mecanismos de control son diversos
y se integran dentro del Poder Judicial. Las regulaciones jurídicas sobre la materia se encuentran dispersas en varias normas. Estos elementos impulsan el debate
para plantear la necesidad de diseñar un sistema de justicia constitucional concentrada en un solo órgano y en un único instrumento normativo. La creación
de un Tribunal Constitucional y de una Ley de la Jurisdiccional Constitucional
nicaragüense se plantea como posibles elementos de debate a futuro sobre el
tema de la justicia constitucional nicaragüense.
Por otro lado, el recurso de amparo en Nicaragua se presenta como el instrumento o cauce jurídico que permite la protección de derechos y garantías constitucionales así como el control de normas en casos concretos. La regulación
constitucional permite señalar que el amparo tiene un objeto amplio en Nicaragua, es decir, la posibilidad de recurrir cualquier acto de autoridad a través del
recurso de amparo. Sin embargo, la Ley de Amparo introduce elementos distintos
a la idea constitucional en relación a la existencia de actos no susceptibles de ser
recurridos de amparo. Los casos de las resoluciones judiciales y las resoluciones
del Consejo Supremo Electoral en materia electoral son posiblemente los actos
más notorios de contradicciones con la Constitución.
La práctica del órgano de control de constitucionalidad ha introducido una
serie de elementos que no están contemplados en la Ley de Amparo. Ello ha impulsado un incipiente debate sobre la necesidad de reformas a la Ley de Amparo
que permitan corregir las situaciones ocurridas durante estos 23 años de vigencia
de la Ley de Amparo. De esa forma podría cesar en alguna medida la práctica del
juez constitucional como legislador positivo.
El recurso de amparo en Nicaragua sigue siendo el instrumento jurídico de
protección de derechos y de garantías constitucionales mientras la jurisdicción
de lo contencioso-administrativo no funcione de forma completa. El control de
garantías constitucionales como el principio de legalidad (artículos 130 y 183,
Constitución) seguirá siendo objeto del recurso de amparo.
215
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IUS 24
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INVIERNO
2009
REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS JURÍDICAS DE PUEBLA
REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS
JURÍDICAS DE PUEBLA, AÑO V, NO. 27
ENERO-JUNIO DE 2011, PP. 216-234
IUS
El amparo en Panamá*
The Writ of Amparo in Panama
Salvador Sánchez G.**
RESUMEN
ABSTRACT
El presente artículo aborda los aspectos históricos relativos a la implantación en 1941 y la
posterior evolución del amparo de garantías
constitucionales como institución de garantía
de los derechos fundamentales en la República de Panamá. En ese sentido, examina en detalle las disposiciones constitucionales y legales
que regulan esa institución en el ordenamiento
jurídico panameño actual, y concluye con la
revisión de las peculiaridades del desarrollo jurisprudencial del amparo, en particular el de la
Corte Suprema de Justicia de Panamá.
This article presents the historical aspects concerning the implementation in 1941 and the
subsequent evolution of the protection of the
constitutional guarantees as an institution of
fundamental rights guaranteed in the Republic
of Panama. In that sense it is discussed in detail
the constitutional and legal provisions regulating the institution in the current Panamanian
law, and the article concludes with the revision
of the peculiarities of jurisprudential development of this safeguard, in particular the Supreme Court of Justice.
PALABRAS CLAVE: Justicia constitucional, Cor-
KEY WORDS: Constitutional justice, Supreme
Court, fundamental rights, constitutional procedural law, Panama.
te Suprema de Justicia, derechos fundamentales, derecho procesal constitucional, Panamá.
216
* Recibido: 20 de febrero de 2011. Aceptado: 25 de abril de 2011.
** Centro de Iniciativas Democráticas de Panamá (salvasan30@hotmail.com).
EL AMPARO EN PANAMÁ
Sumario
1. Notas sobre la evolución del amparo en Panamá
2. Características de la regulación constitucional del amparo
3. Rasgos del amparo a partir de la regulación legal
4. Peculiaridades del desarrollo jurisprudencial del amparo
5. Reflexiones finales
1. Notas sobre la evolución del amparo en Panamá
La Constitución de 1941 introdujo la institución del amparo en Panamá, con
la denominación de recurso de amparo de garantías constitucionales. Desde
entonces es una importante pieza de nuestro sistema de garantías.1
La redacción inicial del artículo que consagró el amparo de garantías en
Panamá dice así:
Artículo 189. Toda persona contra la cual se expida o se ejecute, por cualquier funcionario público, una orden de hacer o de no hacer, que viole los derechos y garantías
que esta Constitución consagra, tendrá derecho a que la orden sea revocada a petición suya o de cualquier persona. La ley determinará la forma de este procedimiento
sumario de AMPARO DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES.
El recurso a que este artículo se refiere será siempre de competencia del Poder
Judicial.
La paternidad de tan significativa incorporación, como muchas otras del
constitucionalismo panameño del siglo XX, se atribuye con razón al movimiento
de reforma constitucional, y en particular al doctor José Dolores MOSCOTE.2
MOSCOTE expresamente reconoció la influencia directa del amparo mexicano
en la introducción en Panamá de esta institución, a pesar de que difiere de
aquél, y perfiló varias de las interpretaciones que sobre el texto del artículo 189
de la Constitución Política de 1941 (replicado con algunas modificaciones en las
subsiguientes Constituciones) se hicieron canónicas.3
1
La doctrina panameña ha aclarado ya que el amparo no es propiamente un recurso, sino una acción, pese a que
las Constituciones panameñas han conservado esa denominación por la temprana caracterización del amparo como
“recurso extraordinario”. De modo semejante ocurre con la expresión “amparo de garantías”, que puede resultar
redundante hoy, por el hecho de que las garantías amparadas son, en realidad, el catálogo de derechos fundamentales. Véase ARAÚZ, HERIBERTO. Panorama de la justicia constitucional panameña, Universal Books, Panamá, 2003, en
especial pp. 106 y 107.
2
MUÑOZ PINZÓN, ARMANDO. “En torno al origen del amparo de garantías constitucionales en Panamá”, en Anuario de
Derecho, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Panamá, No. 20, 1992, pp. 187-191.
3
Entre ellas, la de que el amparo únicamente garantizaba los derechos integrados en el título III de la Constitución,
217
SALVADOR SÁNCHEZ G.
El texto adoptado en 1941 fue modificado en la Constitución Política de
1946, en dos sentidos. En el párrafo final se reemplazó “Poder Judicial” por “tribunales de justicia”, lo que dio coherencia al artículo en el contexto de la nueva
Constitución Política, que abandonó la teoría de los poderes públicos y adoptó
la de los órganos del Estado.
El segundo aspecto que se modifica en 1946 es la ubicación del artículo que
corresponde al amparo. En la Constitución Política de 1941 se ubicaba en el
artículo 189, casi al final, en un título denominado “Instituciones de garantía”.
En la Constitución Política de 1946 se ubicó en el título III, “Deberes y derechos
individuales y sociales”, en el capítulo denominado “Garantías fundamentales”,
en su artículo 51. Esta ubicación la mantendrá hasta la actualidad, estando vigente la Constitución Política de 1972 (artículo 54 según la numeración actual).
El texto que recogió el amparo en la Constitución Política de 1946, además,
se modificó levemente en la Constitución Política de 1972, “ya que los constituyentes consideraron que la frase «la Ley determinará» insertada en la parte final
del primer párrafo del artículo original estaba de más, «porque la Ley 46 de 1956
[…] ya viene regulando con suficiencia el procedimiento de amparo»”.4
El Código Judicial vigente, que entró a regir en 1987, y cuyo libro IV desarrolla
los instrumentos de garantía, contiene el desarrollo legislativo de la figura del
amparo.
Sólo la aprobación del Decreto de Gabinete No. 50, del 20 de febrero de
1990, significó un cambio importante en el derecho positivo aplicable al amparo. Dicho Decreto de Gabinete desarrollaba la posibilidad de utilizar el amparo
218
denominado “De derechos y garantías fundamentales”, y no derechos incluidos en otras secciones de la Constitución,
que tendrían otras “garantías orgánicas” para hacerse efectivos. MOSCOTE, J. D. Instituciones de garantía, Imprenta
Nacional, Panamá, 1943, p. 53. Reportando la práctica jurisprudencial que evidencia la expansión de este criterio
inicial de MOSCOTE: MOLINO MOLA, EDGARDO. La jurisdicción constitucional en Panamá en un estudio de derecho comparado, 2a. ed., Copicentro, Panamá, 2000, p. 467. De forma más sutil, también se expresa en MOSCOTE la doctrina de
que siempre que estén disponibles otras vías de impugnación no procede el amparo y que, en general, el amparo no
procede contra actos judiciales. MOSCOTE, J. D. op. cit., pp. 53 y 54.
4
MUÑOZ PINZÓN, ARMANDO. op. cit., pp. 190 y 191. El autor cita la sesión No. 2, del 13 de junio de 1972, de los Anales de
los Debates de la Comisión de Reformas Revolucionarias a la Constitución, Panamá, 1972, t. III, p. 10. Sin embargo,
no menciona al autor de esa reflexión, que fue el comisionado Arístides Royo. Royo argumenta también respecto
de la conveniencia de reiterar la frase “tribunales judiciales” como una distinción útil para evitar que tuvieran
conocimiento del amparo “tribunales administrativos”. Pese a que la frase provenía de la Constitución de 1946, el
debate en el seno de la Comisión —a juzgar por la intervención del comisionado Murgas— se orientaba a excluir a
los corregidores del conocimiento de los amparos.
Se observa en los Anales arriba indicados, la suposición de los comisionados de que la regulación legal del amparo
no exigiría intervención de abogado para su interposición, dado que no se establecía ese requisito en el texto constitucional. Véase sesión No. 3, del 13 de junio de 1972, de los Anales de los Debates de la Comisión de Reformas
Revolucionarias a la Constitución, Panamá, 1972, t. III, p. 1 (resumen de lo acordado, hecho por el comisionado
Guiraud).
EL AMPARO EN PANAMÁ
contra decisiones jurisdiccionales. La regulación entonces expedida dio un marco
explícito a esa posibilidad.
El asunto de la disponibilidad del amparo para impugnar resoluciones judiciales ha marcado la mayor parte de la evolución legislativa del amparo en Panamá.
FÁBREGA identificó tres periodos de esta evolución: 1941-1970, 1970-1981,
y 1981 en adelante.5 El primer periodo se caracterizaba por la infrecuencia de
los amparos contra resoluciones judiciales; el segundo porque los amparos se
admitían contra todo tipo de actos, incluyendo los jurisdiccionales, y el tercer
periodo, por mandato del Código Judicial, se caracterizaba porque se prohibía
expresamente la acción de amparo contra resoluciones judiciales.
Como he comentado, mediante Decreto de Gabinete No. 50 de 1990 se autorizó la acción de amparo contra resoluciones judiciales en algunos supuestos,
lo que abrió de hecho una nueva etapa en la periodización de FÁBREGA.
No puede dejar de mencionarse la experiencia de la Sala Quinta. Mediante
Ley 32 de 1999 se reformó el Código Judicial para establecer una nueva Sala
en la Corte Suprema de Justicia, a la que se asignaban, entre otras cosas, los
procesos de garantía antiguamente resueltos por el Pleno de la Corte. Entre ellos
se incluían los amparos de garantía contra órdenes de hacer o no hacer expedidas por autoridades nacionales. Durante el breve lapso de la existencia original
de la Sala Quinta,6 el amparo se expandió para poder ser utilizado incluso por
violación a los derechos reconocidos en convenios internacionales de derechos
humanos. La modificación propuesta al artículo 16 del Código Judicial señaló:
Esta acción de amparo de garantías constitucionales puede ejercerse contra toda
clase de acto que vulnere o lesione derechos humanos o garantías constitucionales,
que consagren la Constitución Política o los tratados de derechos humanos ratificados por la República de Panamá, que revistan la forma de mandato de obligatorio
cumplimiento emanados de una autoridad o servidor público (énfasis mío).
La Ley de la Sala Quinta también impedía que los amparos interpuestos fueran inadmitidos por razones de forma (artículo 19). Pero, como se ha advertido,
la vigencia de la Sala Quinta fue originalmente breve. Debe advertirse, sin embargo, que un fallo de inconstitucionalidad reciente declaró la inconstitucionalidad
de la derogatoria de dicha Sala, y expresamente señala su restablecimiento, así
5
El estudio de FÁBREGA es de 1987, por lo que no abarca las evoluciones posteriores. Véase FÁBREGA P., JORGE. “Derecho
constitucional procesal panameño”, en FÁBREGA P., JORGE (comp.). Estudios de derecho constitucional panameño,
Editora Jurídica Panameña, Panamá, 1987, pp. 887-938.
6
Dicha Sala fue creada mediante la Ley 32 del 23 de julio de 1999, derogada poco después mediante la Ley 49 del
24 de octubre de 1999.
219
SALVADOR SÁNCHEZ G.
220
como la reviviscencia (¡más de diez años después!) de las normas concernientes
al amparo.7
La Corte se apoyó, para concluir que la Ley 49 de 1999 es inconstitucional,
en el hecho de que implica la extinción de una instancia de administración de
justicia y la cesación de tres magistrados de la Corte Suprema de Justicia. Además, se remitió a un fallo de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia (de
lo contencioso-administrativo) que distingue los efectos de la inconstitucionalidad y la derogación, ya que las leyes declaradas inconstitucionales no podrían
producir efectos válidos. Así, al declarar inconstitucional la derogación de la Ley
32 de 1999 por la Ley 49 de 1999, se producía la reviviscencia de la Sala Quinta
de Garantías Constitucionales.
Al momento de escribir este artículo, sin embargo, no se ha publicado el fallo
en la Gaceta Oficial (lo que, en mi criterio, es una condición para su eficacia)
ni se han designado los nuevos magistrados de la Sala Quinta, por lo que se ha
extendido una profunda incertidumbre sobre la forma en que se operará respecto
del amparo y otros asuntos regulados por la Ley 32 de 1999.
Entre la derogación y la reviviscencia de la Ley que creó la Sala Quinta se
dieron otros eventos de importancia en cuanto a la regulación de la justicia
constitucional. En concreto: la reforma de 2004 a la Constitución Política. Son
significativos, por ejemplo, los cambios introducidos al artículo 17 de la Constitución, a la regulación del hábeas corpus, a la introducción de los artículos
referentes al derecho de la autodeterminación informativa y el recurso de hábeas
data.
Puede recordarse que en las últimas décadas se había consagrado jurisprudencialmente el carácter programático del artículo 17 de la Constitución.8 Sin
embargo, esa disposición consagra la obligación de las autoridades de proteger
la vida, honra y bienes de los nacionales y extranjeros, la obligación de asegurar la efectividad de los derechos y deberes, y la obligación de cumplir y hacer
cumplir la Constitución y la ley. En lo referente a la reforma de 2004 al artículo
17 de la Constitución, el cambio admite una reinterpretación de esa jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que potencie los aspectos garantistas de
la Constitución:
7
Fallo del 25 de enero de 2011, que resuelve cuatro recursos de inconstitucionalidad presentados contra la Ley 49
del 24 de octubre de 1999. La posibilidad de este desenlace ya había sido mencionada en SÁNCHEZ GONZÁLEZ, SALVADOR.
“Apuntes sobre la historia de la guarda de la constitucionalidad en Panamá”, en Revista Parlamentaria Debate, No.
12, junio de 2007, pp. 31-34.
8
Jurisprudencia constante. Fallo del 31 de enero de 2000, R. J., enero de 2000, p. 155; fallo del 9 de julio de 1997, R.
J., julio de 1997, p. 144; fallo del 29 de agosto de 1997, R. J., agosto de 1997, p. 39. Esta jurisprudencia, sin embargo,
contradice la referida al mismo texto, que sí le reconocía valor normativo.
EL AMPARO EN PANAMÁ
Artículo 17. Las autoridades de la República están instituidas para proteger en su
vida, honra y bienes a los nacionales dondequiera se encuentren y a los extranjeros
que estén bajo su jurisdicción; asegurar la efectividad de los derechos y deberes individuales y sociales, y cumplir y hacer cumplir la Constitución y la ley.
Los derechos y garantías que consagra esta Constitución, deben considerarse como
mínimos y no excluyentes de otros que incidan sobre los derechos fundamentales y
la dignidad de la persona.
Como puede observarse, el último párrafo, que se adiciona, formaliza una
apertura de la Constitución al enriquecimiento del catálogo de derechos fundamentales y al ejercicio de las instituciones de garantía. Sin embargo, el reto
principal es la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.
El amparo también fue parte del debate nacional sobre el estado de la administración de justicia en el pasado quinquenio. Martín Torrijos Espino, entonces
presidente de la República, convocó en marzo de 2005 a la firma de un “Pacto de
Estado por la Justicia”, para enfrentar una grave crisis en ese importante servicio
público.9 A consecuencia del Pacto se designó una Comisión con el objetivo de
“definir una agenda de la reforma judicial y orientar en forma sistemática los esfuerzos permanentes dirigidos a la ejecución de dicha agenda”.10 Una de las primeras acciones de la Comisión fue la designación de subcomisiones de trabajo,
una de las cuales fue la de Acceso a la Justicia y Jurisdicción Constitucional.11
La Comisión de Estado presentó su informe final y recomendaciones sobre las
reformas judiciales al presidente de la República el 28 de septiembre de 2005,
luego de seis meses de trabajo. En su Informe, la Comisión identificó varias áreas
prioritarias para enfrentar los problemas de la administración de justicia. Entre
las propuestas presentadas en esta área se incluyó el “rediseño de la justicia
constitucional, específicamente sobre instituciones de garantías”.12 La Comi9
Informe de la Comisión de Estado por la Justicia, p. XII. El Pacto de Estado por la Justicia se firmó en marzo de
2005. Los firmantes fueron Martín Torrijos Espino, presidente de la República; Jerry Wilson Navarro, presidente de
la Asamblea Nacional; José Troyano, magistrado presidente de la Corte Suprema de Justicia; Ana Matilde Gómez
Ruiloba, procuradora General de la Nación; Óscar Ceville, procurador de la Administración; Juan Antonio Tejada,
defensor del Pueblo, y Carlos Vásquez Reyes, presidente del Colegio Nacional de Abogados.
10
La Comisión de Estado por la Justicia estuvo integrada por Óscar Ceville, procurador de la Administración (coordinador); José Troyano, magistrado presidente de la Corte Suprema de Justicia (comisionado); Elías Castillo, presidente
de la Asamblea Nacional (comisionado); Ana Matilde Gómez Ruiloba, procuradora General de la Nación (comisionada); Olga Golcher, viceministra de Gobierno y Justicia (comisionada); Juan Antonio Tejada, defensor del Pueblo
(comisionado); Mercedes Araúz de Grimaldo, presidenta nacional del Colegio Nacional de Abogados (comisionada);
Magaly Castillo, por la Alianza Ciudadana Pro Justicia (comisionada), y el reverendo Roberto Bruneau, en representación del Comité Ecuménico, como observador con derecho a voz.
11
La Subcomisión de Acceso a la Justicia y Jurisdicción Constitucional estuvo coordinada por Guillermo Ríos, de la
Defensoría del Pueblo.
12
Otras propuestas fueron: creación de la jurisdicción de paz; ampliación del servicio y mecanismos de resolución
221
SALVADOR SÁNCHEZ G.
sión de Estado indicó que se esperaba como resultado del rediseño de la justicia
constitucional que:
Para el año 2007, los panameños y extranjeros podrán acudir a defender sus derechos
y garantías fundamentales a la Sala de Garantías de la Corte Suprema de Justicia, que
tendrá competencia legal para resolver los procedimientos de amparo, sin excesivo
formalismo, lo que significará mejorar el acceso a la justicia de las personas de forma
más expedita, directa y a menor costo.13
Para alcanzar este resultado se propuso una actuación paralela: administrativa, para establecer “medidas de gestión que garanticen la simplificación de los
procedimientos y el cumplimiento de los términos en los procesos de garantía
constitucionales”, y legislativa, para crear “una Sala de Garantías, dotada de la
infraestructura, del capital humano y de los recursos financieros y materiales
para el debido cumplimiento de sus funciones”.14
En otra de las áreas identificadas como prioritarias —la de reforma integral de
la jurisdicción penal— se propuso una reforma del Código Judicial para autorizar
a los defensores públicos la presentación de acciones de inconstitucionalidad y
otros medios de defensa de los derechos fundamentales:
Artículo 429. En el ejercicio de sus funciones, el defensor de oficio podrá promover
recursos y acciones que estime convenientes para la mejor defensa de los intereses de
sus patrocinados. Ello incluye la presentación de las acciones de amparo de garantías constitucionales e inconstitucionalidad, así como las advertencias de inconstitucionalidad, para ello no se le exigirá poder y bastará que presente copia autenticada
de la providencia donde se designa como defensor principal del imputado.15
La Comisión de Estado también reflexionó en Pleno sobre la introducción, vía
reforma a la Constitución Política, de un Tribunal Constitucional.16
222
alternativa de conflictos (RAC); reestructuración del modelo de defensa pública, y el mejoramiento de los instrumentos que tutelan los derechos de los grupos vulnerables.
13
Informe de la Comisión de Estado por la Justicia, cit., p. 4.
14
Ibidem, p. 18.
15
Propuesta de modificación del artículo 429 del Código Judicial, incluida en el Proyecto de Ley de Agilización de la
Justicia Penal, que aparece como Anexo No. 3 del Informe de la Comisión de Estado por la Justicia.
16
La Comisión recomendó ampliar el debate sobre el Tribunal Constitucional, contemplando como punto de partida
los siguientes parámetros: integración por tres magistrados, para la guarda de la integridad y de la supremacía de
la Constitución, conociendo también del juzgamiento de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia por la
comisión de delitos dolosos y por la ejecución de faltas gravísimas. La Comisión de Estado también señaló que serían
designados considerando el método propuesto para la selección de magistrados de la Corte Suprema en 2005. Véase
Informe de la Comisión de Estado por la Justicia, cit., p. 57.
EL AMPARO EN PANAMÁ
En la Concertación Nacional para el Desarrollo se estableció, como parte de la
mesa de Modernización Institucional, una submesa de Justicia, Ética y Seguridad
Ciudadana. Los acuerdos generados por esa mesa, y validados por el conjunto de
la Concertación Nacional, incluyeron en primer lugar el compromiso de ejecutar
lo dispuesto en el Pacto de Estado por la Justicia. Adicionalmente, quedó plasmado el acuerdo de reformar las normas legales sobre hábeas corpus y amparo
de garantías constitucionales a fin de eliminar el formalismo judicial y reducir
los términos legales de estos procesos.17
La estadística oficial del Órgano Judicial nos ofrece un panorama de la actividad que desarrolla la Corte Suprema de Justicia en materia de amparo, comparada con otros procesos extraordinarios (véase anexo).
2. Características de la regulación constitucional del amparo
La norma constitucional que consagra el amparo de garantías constitucionales
dispone:
Artículo 54. Toda persona contra la cual se expida o se ejecute, por cualquier servidor
público, una orden de hacer o de no hacer que viole los derechos y garantías que esta
Constitución consagra, tendrá derecho a que la orden sea revocada a petición suya
o de cualquier persona.
El recurso de amparo de garantías constitucionales a que este artículo se refiere,
se tramitará mediante procedimiento sumario y será de competencia de los tribunales
judiciales.
Existen diversas limitaciones constitucionales a la utilización del amparo de
garantías contra los fallos de la Corte Suprema de Justicia o de sus salas (artículo
207 de la Constitución). Veamos la disposición correspondiente: “Artículo 207.
No se admitirán recursos de inconstitucionalidad ni de amparo de garantías
constitucionales contra los fallos de la Corte Suprema de Justicia o sus salas”.
También hay límites constitucionales a la utilización de la acción de amparo
contra las resoluciones en materia electoral del Tribunal Electoral (artículo 143
de la Constitución):
Artículo 143. El Tribunal Electoral tendrá, además de las que le confiere la ley, las
siguientes atribuciones que ejercerá privativamente, excepto las consignadas en los
numerales 5, 7 y 10:
17
Acuerdos de la Concertación Nacional para el Desarrollo, Panamá, 2007, p. 140.
223
SALVADOR SÁNCHEZ G.
1. [...]
11. Conocer privativamente de los recursos y acciones que se presenten en contra
de las decisiones de los juzgados penales electorales y de la Fiscalía General Electoral.
Las decisiones en materia electoral del Tribunal Electoral únicamente son recurribles ante él mismo y, una vez cumplidos los trámites de ley, serán definitivas,
irrevocables y obligatorias.
Contra estas decisiones sólo podrá ser admitido el recurso de inconstitucionalidad.
Las restricciones constitucionales al amparo son notorias y muy conocidas
por la doctrina local. Se refieren primordialmente a la descripción del acto sometido al contraste de constitucionalidad, como orden de hacer o no hacer
expedida por autoridad, lo que viene a ser el aspecto central de la restricción.
No hay limitación expresa en la Constitución Política relativa al tipo de “orden de hacer o de no hacer” sobre la base de la autoridad —judicial, legislativa o
ejecutiva— que la expide. En ese sentido, el debate plantea si las restricciones al
amparo por vía legal —para excluir determinadas órdenes— están igual o mejor
legitimadas que las restricciones fabricadas por la jurisprudencia, toda vez que
la Constitución no plantea limitación alguna a este respecto.
Destaco el hecho de que nada prohíbe en la Constitución la creación de recursos nuevos. Tomemos como ejemplo el recurso contencioso-administrativo de
protección de los derechos humanos, una creación legal de 1991, en el marco
de la competencia contencioso-administrativa de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, o la acción de tutela del derecho a la honra, creada en 2005.
Nada —constitucionalmente hablando— impide la creación de un recurso complementario del amparo o el establecimiento legal de una modalidad de amparo
que se extienda a supuestos no contemplados expresamente en la Constitución
(la Ley de la Sala Quinta había expandido el amparo a la protección de derechos
consagrados en convenios internacionales, como ya hemos visto). Por supuesto,
lo ideal es tener acciones con perfiles claros, y que las acciones constitucionalizadas no sean desfiguradas en la legislación que las desarrolla.
224
3. Rasgos del amparo a partir de la regulación legal
La primera observación que debe hacerse es que el amparo de garantías debe
tomar en consideración la regulación legal que se ha aplicado hasta la introducción de la Sala Quinta (Ley 32 de 1999) y, nuevamente, desde la expedición de
la Ley 40 de 1999 y hasta 2010 inclusive.
Por otro lado, debe tomarse nota de la legislación introducida por la Ley 32
de 1999, que rigió brevemente en 1999, y que en 2011 parece reaparecer al am-
EL AMPARO EN PANAMÁ
paro de un polémico fallo de la Corte Suprema de Justicia, cuyos alcances aún
están por determinarse.
La regulación legal estándar ha restringido la utilización del amparo más
allá de los límites señalados en la Constitución Política, ya comentados. Originalmente, el Código Judicial aprobado en 1986 establecía que la acción de
amparo “no procede contra las decisiones jurisdiccionales”. Con posterioridad
se autorizó la interposición contra decisiones jurisdiccionales, atendiendo a una
serie de reglas.18
No deja de ser discutible la forma en que esa reforma se realizó. El instrumento utilizado fue el Decreto de Gabinete No. 50 del 20 de febrero de 1990, tan
sólo unos días antes de iniciarse las sesiones ordinarias de la Asamblea Nacional.
Sin embargo, a los decretos de gabinete expedidos entre el 20 de diciembre de
1989 y el 1o. de marzo de 1990 se les ha reconocido fuerza de ley.19
La acción de amparo contra resoluciones judiciales se autoriza legalmente
sólo en algunos supuestos:
Artículo 2615...
[…] La acción de amparo de garantías constitucionales podrá interponerse contra
resoluciones judiciales, con sujeción a las siguientes reglas:
1. La interposición de la demanda de amparo no suspenderá la tramitación del
proceso en que se dictó la resolución judicial impugnada o su ejecución, salvo que el
tribunal a quien se dirija la demanda considere indispensable suspender la tramitación
o la ejecución para evitar que el demandante sufra perjuicios graves, evidentes y de
difícil reparación;
2. Sólo procederá la acción de amparo cuando se hayan agotado los medios y trámites previstos en la ley para la impugnación de la resolución judicial de que se trate;
3. En atención a lo dispuesto en los artículos 137 y 204 de la Constitución Política, no se admitirá la demanda en un proceso de amparo contra las decisiones
jurisdiccionales expedidas por el Tribunal Electoral, la Corte Suprema de Justicia o
cualquiera de sus salas.
De forma similar, es de rango legal la disposición que convierte la prohibición
constitucional de impugnar mediante amparo los fallos de la Corte Suprema y
sus salas (artículo 207 de la Constitución) en la prohibición legal de impugnar
18
Reforma del artículo 2606 del Código Judicial, actual artículo 2615, mediante el Decreto de Gabinete No. 50, del
20 de febrero de 1990.
19
Existen escenarios formalizados para utilizar esta modalidad normativa (por ejemplo, en ejercicio de las funciones
señaladas en el artículo 200 de la Constitución Política al Consejo de Gabinete). Sin embargo, los decretos de gabinete que menciono corresponden a los autorizados por el Estatuto de Retorno Inmediato al Orden Constitucional
de 1989, Estatuto que la Corte Suprema de Justicia “integró” a la Constitución mediante su doctrina del bloque de
la constitucionalidad.
225
SALVADOR SÁNCHEZ G.
mediante amparo las decisiones jurisdiccionales de la Corte Suprema y sus salas
(artículo 2615 del Código Judicial).
El detalle es importante: mientras que la Constitución impide impugnar las
sentencias, el Código prohíbe impugnar todas las resoluciones judiciales de las
instancias mencionadas.
También encontramos el caso de que, pese a la ausencia de texto constitucional de referencia, el Código Judicial exige que la acción de amparo se presente
“[...] cuando por la gravedad e inminencia del daño que representan requieren
de una revocación inmediata” (artículo 2615). La posibilidad de modular legalmente el diseño de la acción de amparo ha ido así instalándose, pese al mandato
constitucional. Esa modulación legal, además, ha ido alcanzando confirmación
jurisprudencial.20
El amparo, paralelamente, está muy limitado jurisprudencialmente. Los tribunales han decidido excluir la posibilidad de que se utilice el amparo contra
diversos actos de autoridad que se presentan en la forma y con los contenidos
previstos en la Constitución (medidas cautelares por ejemplo, pero hay muchos
otros casos).21
La situación de las Juntas de Conciliación y Decisión merece mención aparte. Según la ley, las Juntas tienen jurisdicción nacional, por lo que los amparos
contra sus pronunciamientos son resueltos por la Corte Suprema de Justicia.22
Esto genera un volumen significativo de casos de cuantías bajas que pudieran ser
atendidos por los tribunales y juzgados inferiores si se definiera geográficamente
la competencia de las Juntas de Conciliación y Decisión.23
Otras normas de interés son las que atribuyen la competencia para conocer de
determinados amparos o de hábeas corpus (jurisdicción de familia, jurisdicción
penal de adolescentes —artículo 23 de la Ley 40 de 1999, modificada por la Ley
26 de 2003, que establece la competencia del Tribunal Superior de Infancia y la
Adolescencia para resolver hábeas corpus y amparos de garantía—).
20
226
Fallo de la Corte Suprema de Justicia del 2 de octubre de 1991, ante demanda de inconstitucionalidad presentada
por Carlos Iván Zúñiga, en representación de Hernán Bonilla Guerra, contra los incisos tercero y último del artículo
2654 de la Ley 18 del 8 de agosto de 1986, y del artículo 2606 del Código Judicial de entonces, ahora artículo 2615
del Código Judicial.
21
Vale la pena examinar la relación de actos excluidos por la jurisprudencia de la impugnación mediante amparo, al
respecto véase MOLINO MOLA, EDGARDO. La jurisdicción constitucional en Panamá..., cit., pp. 467-486.
22
El artículo 5o. de la Ley 7 de 1975 estipula que “Las juntas tendrán competencia en todo el territorio nacional”.
Concordando este artículo con la atribución a la Corte Suprema de Justicia de la resolución de los amparos contra
resoluciones expedidas por autoridades nacionales, se ha admitido que es ella la competente para tramitarlos.
23
Actualmente existen 19 Juntas de Conciliación y Decisión: las No. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 13, 14, 15, 16 y 17 en la provincia de Panamá; la No. 8 en Aguadulce; la No. 9 en Colón; las No. 10 y 11 en Chiriquí; la No. 12 en Chitré; la No.
18 en Changuinola y la No. 19 en Santiago. Tienen competencia privativa para conocer y decidir sobre las demandas
por razón de despidos injustificados; las demandas por cuantías hasta de mil quinientos balboas, y las demandas de
los trabajadores domésticos (de cualquier naturaleza o cuantía).
EL AMPARO EN PANAMÁ
La prescripción de la acción de amparo, vía jurisprudencia, debe también ser
abordada y corregida. Si bien no estaría mal que la jurisprudencia ahondara en
su reflexión sobre el plazo razonable —para lo cual el sistema interamericano de
protección a los derechos humanos tiene una interesante jurisprudencia— no
deja de ser útil contar con un plazo objetivo que sirva de referencia a la generalidad de los casos.24
En el amparo no hay claridad en aspecto tan importante como el de la prescripción. La jurisprudencia se ha decantado por declararla en los amparos.25
El agotamiento de las vías ordinarias de impugnación como condición para la
admisión del amparo es un requisito construido a partir de casos de impugnación
de resoluciones judiciales, y ha producido algún desasosiego al operar contra las
resoluciones administrativas. Soy del criterio de que el resultado de inadmitir
los amparos contra actos administrativos violatorios de derechos fundamentales
está originado en una interpretación derivada de las normas que rigen el amparo
contra resoluciones judiciales, es decir, normas cuyo objeto es otro.
Admitamos que tiene sentido restringir el uso del amparo en sede judicial a
las resoluciones judiciales cuya revisión haya sido ya realizada por otras vías de
impugnación. Las características del proceso contencioso-administrativo no permiten, al menos no razonablemente, provocar el agotamiento de otros recursos
disponibles como condición para concurrir a la vía de amparo.
Someter sistemáticamente al ciudadano a la disyuntiva entre la vía contencioso-administrativa o el amparo (como si el fundamento de la pretensión fuera
intercambiable) no favorece la garantía de los derechos fundamentales.
En lo que respecta a algunos aspectos formales que condicionan la admisibilidad de los amparos, la ley examina la necesidad de interponer el amparo
mediante abogado (artículo 2618 del Código Judicial).
Entre los límites legales está igualmente el que exige que sea interpuesto en
representación de la persona directamente afectada (según el artículo 2615 del
Código Judicial, “toda persona contra la cual se expida o se ejecute [...]”), el que
la jurisprudencia ha ampliado sólo hasta los afectados directos o potenciales. Pese
al mandato constitucional de “[...] a petición suya o de cualquier persona”, la ley
ha dispuesto además que se designe abogado (artículo 2618 del Código Judicial).
24
Siguiendo a la Corte Europea de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha aplicado
tres criterios para determinar la razonabilidad del plazo de un proceso judicial: 1) La complejidad del asunto; 2) La
actividad procesal del interesado, y 3) La conducta procesal de las autoridades judiciales. Véase Genie Lacayo vs.
Nicaragua, sentencia de fondo, 29 de enero de 1997.
25
Véase, por ejemplo, amparo de garantías constitucionales contra el director General de Arrendamientos del
Ministerio de Vivienda, del 24 de marzo de 1995, en el que la Corte señaló: “Luego de transcurridos seis (6) meses
acude en amparo ante los tribunales de justicia, lo que implica la carencia de gravedad e inminencia requerida por
la norma mencionada”. Esta práctica se extiende desde 1990, pero hay excepciones.
227
SALVADOR SÁNCHEZ G.
La jurisprudencia ha admitido, además, la participación de terceros interesados en los procesos de amparo, pese a la falta de una autorización constitucional
o legal para ello.26 Esto en consideración a que los posibles afectados no tendrían
otra forma procesal de intervenir en defensa de sus intereses.27
Estos aspectos de forma están abordados de forma diferente por la Ley 32 de
1999, recientemente recuperada por la Corte Suprema de Justicia.
Así, la importante modificación del artículo 2606 del Código Judicial (actual
artículo 2615) presenta las siguientes innovaciones, que tienden a diluir la importancia que la jurisprudencia tradicional le había dado al carácter de “orden”
del acto impugnable:
— Se entiende por orden de hacer o de no hacer, según el caso, cualquier
medida emanada de un servidor público que implique su obligatorio cumplimiento por parte de un particular, sin atender a requisitos de forma.
— Se establece que el amparo puede interponerse contra todo acto que revista la forma de mandato de obligatorio cumplimiento, emanado de una
autoridad o servidor público.
228
Además, se establece que el amparo puede interponerse contra toda clase de
acto que vulnere o lesione derechos humanos o garantías constitucionales que
consagren la Constitución Política o los tratados de derechos humanos ratificados por la República de Panamá, lo cual es una expansión significativa de los
derechos que pueden defenderse a través de esta institución de garantías.
Además, la modificación del artículo 2608 del Código Judicial (actualmente artículo 2617) permite la participación de terceros interesados (más allá del
desarrollo jurisprudencial previamente comentado), y las modificaciones a los
artículos 2610 y 2611 (actuales 2619 y 2620) establecen una clara intención
de que las formas no sirvan como obstáculo a la tutela judicial de los derechos
fundamentales.
En este aspecto particular, es elocuente el texto de la modificación al artículo
2610 (hoy 2619):
La acción de amparo de garantías constitucionales, sin embargo, constituye una
acción sencilla y efectiva cuyo fin es tutelar los derechos fundamentales reconocidos
en la Constitución Política y en los tratados sobre derechos humanos ratificados por
la República de Panamá. En consecuencia, no obstante los anteriores requisitos, no
26
27
Fallo del 18 de abril de 1997.
Hay que considerar también los efectos de la caducidad de la instancia en este tipo de procesos.
EL AMPARO EN PANAMÁ
se declarará inadmisible una acción de amparo por incumplimiento de dichos requisitos. El Tribunal del amparo deberá siempre pronunciarse sobre el fondo, acerca del
reconocimiento o no del derecho fundamental que se estime violado, por lo cual
tampoco se admitirán fallos inhibitorios en esta clase de acciones, salvo los que
disponga expresamente la ley.
La reviviscencia de la Ley 32 de 1999, sin embargo, trae también algunos
problemas específicos para el amparo de garantías constitucionales. Por un lado,
la atribución de la competencia de amparo al Tercer Tribunal Superior de Justicia
del Primer Distrito Judicial en materia de protección y aseguramiento de libre
competencia económica, libre concurrencia, propiedad industrial, derechos de
autor y derechos conexos, cuando se trate de actos que procedan de servidores
públicos con mando y jurisdicción en una provincia, y los juzgados de circuito
correspondientes, a través de la modificación de la Ley 29 de 1996, derogada
íntegramente antes del fallo de 2011 (fue en efecto derogada mediante Ley 45
de 2007), o la atribución a los tribunales superiores y juzgados seccionales de
familia y de menores de la competencia sobre amparos (cuando también esas
estructuras judiciales han evolucionado desde 1999). En este último aspecto, por
ejemplo, la Ley 40 de 1999 ya atribuyó al nuevo (entonces) Tribunal Superior
de Niñez y Adolescencia la resolución de los amparos contra de resoluciones
emitidas por jueces penales de adolescentes, jueces de niñez y adolescencia y
jueces de cumplimiento.
4. Peculiaridades del desarrollo jurisprudencial del amparo
Lo que resaltó durante décadas del desarrollo jurisprudencial fue la limitación
del alcance de este instrumento de garantía de los derechos fundamentales. Por
ejemplo, aunque ya ha quedado superado, fue importante por mucho tiempo el
relacionar los derechos garantizados por el amparo como aquellos contenidos
únicamente en el capítulo I de la totalidad del libro III, o de la Constitución en
su totalidad (un debate histórico).
Más tiempo se ha prolongado el debate sobre la determinación de cuáles
son los derechos humanos “justiciables”. Aquí la jurisprudencia sobre normas
“programáticas” es un elemento importante de restricción, y que no tiene fundamento en el texto de la Constitución.
Hasta ahora, la tendencia restrictiva del amparo en la Constitución había
primado en la interpretación judicial, que incluso ha servido para restringir el
marco regulatorio del amparo brindado por la legislación. Uno de los casos más
229
SALVADOR SÁNCHEZ G.
dramáticos y persistentes lo ha sido la exigencia del agotamiento de la vía gubernativa para reclamar mediante amparo la tutela de derechos fundamentales.28
Sin embargo, a partir de la adopción de compromisos internacionales en materia de derechos humanos, las vías de garantía constitucional pueden y deben
expandir su configuración constitucional actual. El caso más evidente y próximo
lo presenta nuevamente la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En
la actualidad hay una colisión notable entre el recurso de amparo configurado
en la Constitución panameña y el ordenado por la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. Dicha Convención indica:
Artículo 25. Protección judicial
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro
recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos
que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la
presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen
en ejercicio de sus funciones oficiales.
230
El “recurso sencillo y rápido” que “ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales” reconocidos por la Constitución, la legislación o la Convención Americana, no ha estado normalmente a disposición de los ciudadanos
panameños. Nuestra Constitución restringe ese recurso al ceñir su utilización
contra “órdenes de hacer o no hacer”. Ni hablar de las posibilidades, implícitas
en el artículo 25 de la Convención Americana y negadas por el texto actual de
la Constitución panameña, de que el amparo se oriente contra actos violatorios
de los derechos fundamentales expedidos por particulares.
Es decir que, pese a los contenidos expresos de nuestra Constitución Política,
persiste una colisión con los mandatos de la Convención Americana que sólo
puede ser subsanada a través de una reforma legal que amplíe o adicione la
figura del amparo de garantías.
Aquí se vislumbra, aunque deba uno ser cauto, un giro radical. En el amparo
del 21 de agosto de 2008 se elabora una lectura conjunta del artículo 54 de la
Constitución Política (que consagra el amparo) y el 25 de la Convención Americana, que extiende el catálogo de derechos tutelados por el amparo panameño a
los “reconocidos” en la Constitución Política, la Convención Americana y la ley.
Obviamente, la alusión a los derechos consagrados en la ley podría entenderse
inclusiva de todos los derechos contemplados en todos los convenios incorpo28
Aunque, vale reconocer, la Corte ha empezado a corregir este desatino, es prematuro concluir que el giro se ha
completado, o mucho menos que se haya consolidado. Véase el fallo del 4 de septiembre de 2008, ante amparo de
garantías constitucionales (apelación), en el que la Corte niega que para accionar mediante amparo deba agotarse
la vía gubernativa.
EL AMPARO EN PANAMÁ
rados a nuestro derecho interno mediante la forma jurídica “ley”. Vale recordar
que legislativamente ésta fue una de las cosas positivas de la efímera “Ley de
la Sala Quinta”, cuya reviviscencia ha sido recientemente declarada por la Corte
Suprema de Justicia.
Pese a la importancia del giro jurisprudencial —previo a la reviviscencia de la
Sala Quinta— dicho avance se queda algo corto, porque mantiene la limitación
de que el amparo debe dirigirse contra los actos de servidores públicos. En la
medida que implícitamente el artículo 25 de la Convención incluye la protección
contra actos de particulares, la interpretación que admite desatender la “orden
de hacer o no hacer” prevista en la Constitución también podría decidir ignorar
el “por cualquier servidor público”.
Si bien en el marco de la jurisprudencia usual de la Corte Suprema de Justicia
estas tesis son mucho más satisfactorias como marco para la garantía de los derechos fundamentales, sigue siendo imprescindible, como mínimo, el desarrollo
legislativo, y preferiblemente de otros instrumentos procesales complementarios
del amparo.
El fallo que declara la reviviscencia de la Ley 32 de 1999 (al declarar inconstitucional la Ley 49 de 1999, que derogó la Ley 32 ya mencionada) no aclara definitivamente el panorama respecto al amparo (y, ciertamente, tampoco respecto
al hábeas corpus, la autorización de las intervenciones telefónicas y filmaciones
en casos de delitos graves, y otros asuntos tratados por la Ley 32 de 1999, hace
más de diez años).
Pese a esto, tal y como he indicado en el apartado correspondiente, la Ley
32 de 1999 contiene material legislado valioso para dar un sentido renovado al
amparo de garantías constitucionales.
Sin embargo, la reviviscencia de la Ley 32 de 1999 genera, en la forma dispuesta por la Corte Suprema de Justicia, numerosas observaciones que podrían
ser objeto de un estudio monográfico aparte.29
5. Reflexiones finales
231
En Panamá, el debate sobre la justicia constitucional ha girado tradicionalmente
sobre aspectos relacionados con las estructuras asignadas a cumplir la función
de control o guarda de la constitucionalidad.30
29
Entre ellas, sin duda, la extensión de la reviviscencia a materias derogadas por la Ley 49 de 1999 que no estaban
afectadas por los vicios de inconstitucionalidad señalados en la fundamentación del fallo; la pretensión de dar eficacia a un fallo de inconstitucionalidad de una ley sin ordenar su publicación en la Gaceta Oficial, o el argumento
de que la Asamblea Nacional no está facultada constitucionalmente para derogar cierto tipo de leyes.
30
De forma paralela al debate europeo de principios del siglo XX referido a quién debía ser el guardián de la Consti-
SALVADOR SÁNCHEZ G.
En ese sentido, hoy se sigue debatiendo respecto a optar entre mantener el
modelo actual, protagonizado por una Corte Suprema de Justicia, o adoptar
alguno de los modelos alternativos, de Sala Constitucional o de Tribunal Constitucional.31
El panorama planteado abre las puertas a soluciones ingeniosas al reto de dar
agilidad a los procesos de guarda de la constitucionalidad, de notoria importancia pública, y que en muchos casos son definidos formalmente como sumarios,
aunque en la práctica se resuelven con mucho retraso. Ése es precisamente el
caso del amparo de garantías constitucionales.
Tal y como lo he planteado en otro lugar, el proceso podría ser inverso al
que usualmente se señala.32 En lugar de crear un nuevo Tribunal Constitucional
o una sala especializada (como la Sala Quinta, o con mayores facultades, mediando la reforma de la Constitución), lo que podríamos hacer es crear tribunales de casación y consolidar el carácter constitucional de la Corte Suprema de
Justicia actualmente existente.33 Así, en ausencia de una reforma constitucional,
considero adecuado un proyecto de ley de reforma de los aspectos orgánicos y
funcionales de la justicia constitucional, de la que el amparo de garantías constitucionales forma parte.
Sin embargo, si nuevamente se presenta la oportunidad para introducir cambios en la Constitución Política, es pertinente plantearse si se puede avanzar en
el proceso de desarrollo de nuestra jurisdicción constitucional, incluyendo los
aspectos orgánicos y procesales, y entre estos últimos, sin duda, en lo referente
al amparo de garantías constitucionales.
La incertidumbre jurídica y política que ha generado el fallo de la Corte
Suprema de Justicia sobre la Sala Quinta puede que no le haga favor alguno a
la jurisdicción constitucional, y una solución construida desde la reforma de la
Constitución Política podría servir para recuperar el orden perdido.
232
tución (Schmitt vs. Kelsen), se impulsaba (y finalmente se implantó) el control de constitucionalidad concentrado en
la Corte Suprema de Justicia de Panamá, siguiendo el ejemplo de la reforma colombiana de 1910. Destacan en ese
empeño Eusebio A. Morales y José Dolores Moscote.
31
Algunos estudios previos sobre la implantación en Panamá de un Tribunal Constitucional son los siguientes:
MOLINO GARCÍA, EDWIN. “Criterios para la creación de un Tribunal Constitucional”, en Revista Lex, abril-agosto de 1993;
y MARGUIELYS, JAIME R. Un Tribunal Constitucional en Panamá, Editorial Portobelo, Panamá, 2000. También, MOLINO
MOLA, EDGARDO. op. cit., p. 205. Una sala especializada formaba parte de la Propuesta de Constitución del Instituto
Latinoamericano de Estudios Avanzados (ILDEA), de 1993. Adicionalmente, es importante la breve experiencia de la
Sala Quinta como sala de garantías y de casación laboral.
32
SÁNCHEZ GONZÁLEZ, SALVADOR. “Diálogo público y reforma legal de la justicia constitucional panameña”, en Revista
Panameña de Política, No. 7, Centro de Iniciativas Democráticas (CIDEM), Panamá, enero-junio de 2009, pp. 33-51.
33
Se podrían trasladar algunas de las funciones de la Corte Suprema de Justicia a otros tribunales, fortaleciendo
las competencias estrictamente constitucionales. Para eso podrían crearse tres tribunales de casación, uno civil,
uno penal y otro laboral (creado en realidad desde el 1o. de enero de 1974 por el Código de Trabajo, pero que ha
quedado en el papel). Las funciones de casación de las salas Civil y Penal, así como las funciones de casación laboral
actualmente ejecutadas por la Sala Contencioso-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia se les trasladarían.
EL AMPARO EN PANAMÁ
ANEXO. NEGOCIOS TRAMITADOS POR LA SALA PLENA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,
SEGÚN TIPO DE NEGOCIO Y RESOLUCIÓN: 2002-2008 (P)
Tipos de negocios
2002 (R)
2003
2004
2005
2006
2007
2008
Negocios resueltos
905
1015
1146
1450
894
972
802
Hábeas corpus
469
502
571
818
399
441
407
Legal la detención
145
202
200
215
143
184
180
Ilegal la detención
33
22
64
34
14
15
16
Confirma en apelación
63
46
59
83
73
57
51
Ilegal en apelación
7
9
3
6
7
-
2
Sustituye la detención
(medida cautelar)
15
14
19
9
5
10
14
Admite desistimiento
65
41
73
52
47
31
21
Desistimiento apelación
6
4
5
5
15
17
14
Revoca apelación
-
-
2
6
-
11
6
El cese
61
74
57
224
31
30
32
Declina competencia
39
37
37
54
29
24
23
Sustracción de materia
18
15
8
47
8
15
12
Rechaza de plano
-
1
1
3
1
5
5
No viable
17
37
43
80
26
42
31
Hábeas data
51
33
54
116
85
79
96
Concede
10
10
20
32
21
25
28
Confirma en apelación
-
-
1
3
5
4
8
Revoca en apelación
-
-
-
1
5
-
2
Deniega
-
-
2
8
1
2
8
No viable
-
-
4
11
7
5
6
No viable en apelación
-
-
1
-
-
-
-
No admite
33
13
12
45
28
29
27
Sustracción de materia
4
7
1
5
3
5
6
Rechaza de plano
-
-
-
1
4
1
1
No concede
-
-
-
4
6
7
8
Clase de procedimiento
2
1
-
1
2
-
1
Admite desistimiento
2
2
13
5
3
1
1
233
SALVADOR SÁNCHEZ G.
Tipos de negocios
2002 (R)
2003
2004
2005
2006
2007
2008
255
309
367
376
287
315
174
Concede
17
14
33
20
13
10
9
Confirma
-
41
10
3
22
57
32
Confirma en apelación
50
7
74
71
55
41
13
Revoca en apelación
6
-
-
10
10
14
19
Concede en apelación
-
-
6
3
2
3
-
Reforma
-
-
3
-
3
-
-
Deniega
18
10
29
12
5
13
5
No viable
19
23
22
31
11
15
11
-
28
-
-
-
-
-
No admite
128
174
177
190
139
110
63
No concede
-
-
3
13
8
20
6
Rechaza de plano
2
-
-
5
3
1
-
Sustracción de materia
8
1
2
3
2
5
4
Se inhibe
-
-
2
1
1
1
1
Admite desistimiento
6
11
6
14
13
25
11
Cese de procedimiento
1
-
-
-
-
-
-
Inconstitucionalidad
103
113
111
102
98
88
88
No son
inconstitucionales
26
19
20
22
14
21
14
Amparos de ganantías
constitucionales
No viable en apelación
234
Son inconstitucionales
20
9
14
10
7
3
8
No admite
48
67
63
51
59
52
52
No viable
5
13
4
8
6
5
4
Sustracción de materia
1
1
1
3
7
4
7
Rechaza
por improcedente
1
1
1
-
3
2
-
Cosa juzgada
2
3
8
8
2
1
3
Otros casos
78
91
97
38
25
49
37
NOTA: Ley No. 6, del 22 de enero de 2002, que dicta normas para la transparencia en la gestión pública, que establece
la acción de los hábeas data y otras disposiciones. Empieza a regir en marzo de 2002.
Cuadro revisado al 6 de octubre de 2003.
(P) Cifras preliminares.
FUENTE: Informes estadísticos de la Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia, Centro de Estadísticas Judiciales.
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IUS
ARTICULO
REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS
JURÍDICAS DE PUEBLA, AÑO V, NO. 27
ENERO-JUNIO DE 2011, PP. 235-250
El amparo en la República
Oriental del Uruguay*
The Writ of Amparo in the Eastern
Republic of Uruguay
Rubén Flores Dapkevicius**
RESUMEN
ABSTRACT
El amparo es una garantía esencialmente de derecho público, mediante la cual el titular de un
derecho subjetivo, interés legítimo o un interés
difuso, amenazado o afectado, ilegítimamente,
pide al juez competente que lo proteja y haga
cesar los efectos de la amenaza o eventual lesión. En el presente artículo analizamos las características del amparo en Uruguay, tanto en
su manifestación frente a la autoridad pública
como en su manifestación entre particulares.
This Amparo is an essential safeguard of public law, whereby the holder of a subjective
right or legitimate interest or a diffuse interest, is threatened or affected, unlawfully, so a
requests to the judge is made to protect him
then terminating the effects of the threat or
potential injury. In this paper we analyze the
characteristics of amparo in Uruguay as well
as the disapproval against public authority in
its expression between individuals.
PALABRAS CLAVE: Amparo, garantías, dere-
KEY WORDS: Amparo, action, guarantees, humans’ rights, Constitution, Rule of Law, public
prerogatives, process.
chos humanos, Constitución, Estado de derecho,
prerrogativas públicas, proceso.
235
* Recibido: 10 de mayo de 2011. Aceptado: 15 de mayo de 2011.
** Profesor de Derecho administrativo y Derecho constitucional, Universidad Mayor de la República
(floresdapkevicius@hotmail.com).
RUBÉN FLORES DAPKEVICIUS
Sumario
1. El amparo
Naturaleza jurídica del amparo
2. El amparo en la República Oriental del Uruguay: Ley 16011
A) Fundamento y derechos protegidos
B) Ámbito de aplicación
3. Carácter residual
4. Elementos objetivos
A) Acto, hecho u omisión que dañe o amenace dañar un derecho o interés
B) Lesión, alteración, restricción o amenaza causada por el demandado
C) Derecho o libertad
D) Reconocidos expresa o implícitamente por la carta
E) La ilegitimidad manifiesta
5. Elementos subjetivos
A) Competencia en razón de territorio y materia
B) En razón de turnos en Montevideo
C) Capacidad y legitimación de las partes
6. El proceso
A) La demanda
B) Plazo de caducidad
C) Rechazo de la demanda o fijación de audiencia
D) La audiencia
E) Medidas provisorias
F) Interposición de cuestiones previas y del recurso de inconstitucionalidad
G) La sentencia
H) Recursos
I) Valor de la cosa juzgada en el juicio de amparo
7. Conclusiones
236
1. El amparo
Amparo es la acción de amparar, y amparar viene del latín anteparare, que significa
proteger, defenderse.1 Entonces, puede definirse el amparo como la garantía, esencialmente de derecho público, por medio de la cual el titular de un derecho, interés
legítimo o difuso, amenazado o afectado ilegítimamente pide al juez competente
que lo proteja y haga cesar los efectos de la amenaza o eventual lesión. Por tanto:
1
FLORES DAPKEVICIUS, RUBÉN. Amparo, hábeas corpus y hábeas data, 3a. ed. actualizada y ampliada, B. de F., Buenos
Aires, 2011.
EL AMPARO EN LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY
a) La acción de amparo es, esencialmente, un instituto de derecho público,
sin perjuicio de su extensión a los conflictos originados entre particulares.
b) El amparo es una garantía de los derechos humanos amenazados o eventualmente lesionados. El principio de supremacía de la Constitución, y la
consagración en ésta de los derechos humanos, reclama garantías eficientes y acabadas que los protejan, ya que de no existir éstas, tales declaraciones serían tan sólo deseos de buena voluntad.
c) Las garantías de los derechos humanos son los instrumentos para su protección y defensa. Así, un derecho es la libertad ambulatoria, siendo su
garantía específica, en Uruguay, el hábeas corpus.
d) Consiste en amparar un derecho o interés legítimo, o difuso amenazado,
lesionado o restringido en forma ilegítima.
e) Se desarrolla entre la libertad individual y la autoridad pública. Su constante es el dilema y equilibrio de ambas y sus correlativos: las garantías
individuales, que en el supuesto de duda siempre deben prevalecer, y las
prerrogativas públicas, establecidas a texto expreso, inspiradas y que deben
servir, efectivamente, a la protección del interés general.
El amparo, pues, es una garantía de las personas y de las autoridades públicas
en el ejercicio de sus competencias constitucionales y legales.
En Uruguay, la norma que consagró la acción de amparo es la Ley 16011 de
1985. Lo expuesto debe entenderse sin perjuicio de su fundamento constitucional.
Naturaleza jurídica del amparo
a. Es una garantía
El amparo es una garantía2 de los derechos humanos; procede de forma similar
al hábeas corpus, donde el juez decide si la detención es irregular o no, y si el
detenido cometió un ilícito, ello es así porque en el amparo el juez analizará si
el accionante puede ejercer la defensa de sus derechos en tiempo y forma. El
fondo del asunto podrá ser analizado en un juicio ordinario.
Así, resulta ilustrativo el ejemplo que se desarrolla para el caso de una expropiación. La administración no tiene derecho a introducirse en fundo ajeno sin
más trámite, debe desarrollar el procedimiento expropiatorio en su fase necesaria
(administrativa) y eventual (jurisdiccional). Si necesita imperiosamente el inmueble
2
BUERGENTHAL, THOMAS ET AL. La protección de los derechos humanos en las Américas, Civitas, Madrid, 1990, p. 41.
237
RUBÉN FLORES DAPKEVICIUS
deberá promover la toma urgente de ocupación, en la cual el juez fijará un precio
provisorio y dará posesión del bien al expropiante,3 mas, si la persona pública ocupa
ilegítimamente el bien, el propietario puede presentar una acción de amparo que le
permita, como decíamos, ejercer la defensa de sus derechos en tiempo y forma. Sin
perjuicio de ello, la administración expulsada o prohibida de ingresar ilegítimamente podrá hacerlo solicitando la toma urgente de posesión y actuando de acuerdo
al procedimiento que el mismo dispone. Dentro de las garantías, el amparo es una
garantía de primera, segunda y tercera generación porque es, por su amplitud, la
garantía de principio en la protección de los derechos humanos en Uruguay.
b. Es una acción
El cuerpo normativo que consagró expresamente el instituto en nuestro derecho
positivo toma posición respecto a si el amparo es una acción o un recurso. Así,
en Uruguay no se acoge la tesis del amparo recurso porque la ley no lo instituyó
como un medio de impugnación contra una decisión administrativa en el mismo
procedimiento en que esa decisión se adopte.4
2. El amparo en la República Oriental del Uruguay:
Ley 16011
A)
Fundamento y derechos protegidos
a. Fundamento en la Constitución uruguaya
238
El amparo no tiene una consagración expresa en nuestra Constitución, sin embargo, surge de una interpretación lógico-sistemática-teleológica de diversos
artículos de la misma.5
La doctrina no se ha puesto de acuerdo acerca de cuál es el fundamento del
instituto. Parte de la doctrina nacional entiende que surge directamente del artículo
7o., sin necesidad de agregar disposición alguna. Para otros autores surge de una
interpretación sistemática de los artículos 7o., 72 y 332 de la carta.6
3
VIERA, LUIS. La Ley de Amparo, Idea, Montevideo, 1993.
TORELLO, LUIS. El poder y su control, UCUDAL-RUDCP, Montevideo, 1994, p. 117.
5
FLORES DAPKEVICIUS, RUBÉN. Tratado de derecho constitucional, La Ley, Buenos Aires-Montevideo, 2010.
6
REAL, ALBERTO RAMÓN. “La acción de amparo en la jurisprudencia argentina y ante el derecho uruguayo”, en Revista Facultad
de Derecho, Montevideo, 1963, p. 131.
4
EL AMPARO EN LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY
b. ¿Cuáles son los derechos protegidos por el instituto?
La acción de amparo es una garantía fundamental para la consolidación y respeto
del Estado de derecho, por tanto, el Poder Judicial, tutelador de los derechos
humanos, debe ingresar las acciones que los protegen, efectuando el análisis del
fondo de los asuntos que se le planteen. El rechazo de las pretensiones y excepciones procesales por razones de forma, en sentido amplio, debe surgir de texto
expreso que no genere la más mínima duda. De acuerdo a esto, parece razonable
sostener que en caso de duda debe estarse en favor de la acción de amparo, con
la cual son alcanzados la totalidad de los derechos humanos, esto es, los derechos
de la 1a. 2a. y 3a. generación que surgen expresa o implícitamente de la carta.
Ello surge de la fórmula amplia de los artículos 72 de la carta7 y 1o. de la Ley
16011.8
B)
Ámbito de aplicación
a. No procede en defensa de la libertad física
La garantía es un instituto residual y, especialmente, no procede en el ámbito de
la acción de hábeas corpus porque el artículo 17 de la carta lo consagra expresamente en forma similar al establecido en el derecho comparado.
b. Situaciones excluidas por la Ley de 16011
A)
Exclusión de los actos jurisdiccionales. El apartado A, inciso 2, del artículo
1o. de la Ley 16011 no permite la acción “contra los actos jurisdiccionales,
cualquiera sea su naturaleza y el órgano del que emanen. En lo que refiere
a los actos emanados de los órganos del Poder Judicial, se entiende por
actos jurisdiccionales, además de las sentencias, todos los dictados por los
jueces en el curso de los procesos contenciosos”.
La prohibición comprende, pues, los actos jurisdiccionales dictados
por órganos ajenos al sistema orgánico Poder Judicial y, así, no procede
el amparo en el juicio político (de admitirse su naturaleza jurisdiccional),
7
Artículo 72 de la Constitución: “La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución, no
excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno”.
8
FLORES DAPKEVICIUS, RUBÉN. Constitución de la República Oriental de Uruguay de 1967, anotada, actualizada y concordada, Amalio Fernández, Montevideo, 2010.
239
RUBÉN FLORES DAPKEVICIUS
240
jurisdicción militar, Corte Electoral (que ya estaría incluida en lo que
refiere a este tipo de actos), y Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
Si el acto es de naturaleza jurisdiccional pero se dicta en un proceso
voluntario, la acción no es procedente, tampoco procede en el supuesto
del arbitraje privado.
B) La acción no procede contra los actos de la Corte Electoral, cualquiera
que sea su naturaleza. De acuerdo con la norma quedan incluidos, por
tanto, los actos jurisdiccionales como los administrativos, tanto de ámbito
general como individual.
Ello nos obliga a manifestar nuestra discrepancia con el legislador, y
a decir que la exclusión comentada es de dudosa constitucionalidad.9 En
efecto, el fundamento constitucional del amparo no admitiría la exclusión
de los actos administrativos dictados por la Corte Electoral. La solución
actual deja sin la garantía a los administrados por dicho órgano, por ejemplo, a sus funcionarios y particulares. Asimismo, y con el mismo criterio
utilizado por el legislador, podría haberse excluido el amparo respecto de
los actos administrativos de otros órganos constitucionales que también
ejercen función jurisdiccional y administrativa, como el Tribunal de lo
Contencioso Administrativo.
Creemos que resulta razonable, aunque redundante, la exclusión de los
actos jurisdiccionales emanados de la Corte Electoral. Es inútil repetición
porque esos actos ya estaban excluidos, de acuerdo al artículo 1o., inciso
2, lit. A, de la Ley 16011. La fórmula, probablemente, quiso detenerse allí,
pero, por su tenor literal (“cualquiera que sea su naturaleza”), incluyó los
actos administrativos. Por lo expuesto, resulta conveniente reformar la disposición comentada, permitiéndose la garantía cuando la Corte Electoral
ejerce función administrativa. Mientras tanto puede accionarse amparo solicitando la inconstitucionalidad de la norma, en ese sentido y a los efectos
de procesar amparo, contra los actos administrativos de la Corte Electoral.
C) La acción no procede contra las leyes y los decretos departamentales con
fuerza de ley en su jurisdicción. Debe tenerse presente que cuando, en
Uruguay, se refiere a “leyes” se hace en un sentido orgánico y formal. En
ese sentido, el orden jurídico, la jurisprudencia y la doctrina son unánimes.
Las leyes, en sentido orgánico-formal, en Uruguay, hacen referencia,
entonces, a las normas aprobadas por el Poder Legislativo, siguiendo el
procedimiento para el dictado de esas normas.
9
FLORES DAPKEVICIUS, RUBÉN. Amparo, hábeas corpus y hábeas data, 3a. ed. actualizada y ampliada, B. de F., Buenos
Aires, 2011.
EL AMPARO EN LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY
3. Carácter residual
El artículo 2o. de la ley uruguaya, cuyo análisis continuamos, dispone:
La acción de amparo sólo procederá cuando no existan otros medios judiciales o
administrativos que permitan obtener el mismo resultado previsto en el literal B) del
artículo 9o. o cuando, si existieren, fueren por las circunstancias claramente ineficaces para la protección del derecho. Si la acción fuera manifiestamente improcedente,
el juez la rechazará sin sustanciarla y dispondrá el archivo de las actuaciones.
La disposición determina que la garantía tiene un carácter supletorio o residual,
sólo prosperará:
a) Si no existen otros medios judiciales o administrativos que permitan lograr la
satisfacción del derecho amenazado o agredido.
b) Si existen pero resultan “claramente” ineficaces para la protección del derecho. La ineficacia puede producirse en diversas hipótesis, por ejemplo, por la
demora en resolver recursos administrativos.10
4. Elementos objetivos
Los mismos surgen de lo establecido en los artículos 1o. y 2o. de la ley, y son:
A)
Acto, hecho u omisión que dañe o amenace dañar un derecho o interés
Mediante la expresión, la ley no hizo exclusión alguna, siendo este elemento
objetivo del amparo fundamental para centrar el radio de acción de la garantía.
Por acto podemos entender toda manifestación de voluntad que crea efectos
jurídicos. Los hechos, en sentido restringido, se distancian del acto en lo que refiere
a la manifestación de voluntad y, la omisión es no cumplir con el deber impuesto
dentro del plazo establecido para tal fin; es una conducta negativa.
B)
Lesión, alteración, restricción o amenaza causada por el demandado
En este apartado corresponde destacar el amplio espectro del instituto que nos
convoca. En efecto, observemos los verbos utilizados por la ley:
10
FLORES DAPKEVICIUS, RUBÉN. Tratado de derecho administrativo, La Ley, Buenos Aires-Montevideo, 2010.
241
RUBÉN FLORES DAPKEVICIUS
a) En primer lugar nos habla de “lesión” de un derecho o libertad y, lesión
significa causar un daño, perjuicio.
b) Por alterar debemos entender estropear, dañar, descomponer.
c) Asimismo, restringir es reducir a menores límites.
d) Para finalizar, amenazar significa dar indicios de estar inminente alguna
cosa mala o desagradable: anunciarla, presagiarla.
De acuerdo con las definiciones de los incisos anteriores, vemos como en los
dos primeros se requiere el daño, y aunque en los otros incisos no, debe estar necesariamente presente. La jurisprudencia mayoría oriental no exige la existencia del
daño para conceder el amparo.
Corresponde decir, asimismo, que la garantía tiene una doble vertiente, a saber:
a) es preventivo, y b) reparador.
El amparo preventivo procede cuando se amenace causar un daño, y el reparador, cuando éste ha sido causado.11
C)
Derecho o libertad
Debe entenderse que el amparo protege tanto los derechos subjetivos como los
intereses legítimos y los difusos.
Brevemente distinguiremos las hipótesis planteadas, deslindando en primer
lugar las normas de:
a) Relación, que implican la existencia de dos sujetos de derecho que pueden
entrar en relación dando lugar al nacimiento de un derecho subjetivo.
b) Acción, que son normas destinadas al Estado y que persiguen la satisfacción del interés general. Cuando una norma de acción, que no considera
el interés individual directamente sino para cumplir sus fines, protege indirectamente un interés personal, nace un interés legítimo.
242
Por lo expuesto, derecho subjetivo es la situación del interesado si la prestación debida por la administración no depende del ejercicio de ningún poder, de
modo que ella está directamente obligada a dar, hacer o no hacer algo.
Interés legítimo es una situación jurídica subjetiva, en la que el interés no es
considerado directamente por la norma, pero lo tutela por reflejo cuando ésta se
aplica. Por lo expuesto, a diferencia del derecho subjetivo, en el interés legítimo
no existe una obligación sino una facultad o potestad de la administración que
obra orientada hacia el interés general.
11
FLORES DAPKEVICIUS, RUBÉN. Tratado de derecho constitucional, La Ley, Buenos Aires-Montevideo, 2010.
EL AMPARO EN LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY
D)
Reconocidos expresa o implícitamente por la carta
El instituto es una garantía para los derechos expresamente reconocidos por la
sección 2a. de la carta y aquellos que son inherentes a la personalidad humana
o se deriven de la forma republicana de gobierno (artículo 72, que obra, supra,
en nota a pie).
E)
La ilegitimidad manifiesta
Desde el punto de vista del derecho público, la ilegitimidad en la acción de la
administración se produce cuando existe una conducta u omisión que transgreda
una regla de derecho o se incurra en desviación de poder (artículo 309 de la
Constitución uruguaya).
Por ello, el juez no puede ingresar al análisis de oportunidad o conveniencia
que hayan motivado el acto administrativo de que se trate, sólo puede juzgar
sobre la legalidad.
Para finalizar, trataremos de precisar el concepto de “manifiesta”, ya que el
instituto no procede respecto de cualquier tipo de ilegitimidad. Así, tenemos que
manifiesto es entendido como lo evidente, patente, claro.
Diversos casos jurisprudenciales han entendido que el amparo “no debe requerir investigaciones, se ha de encontrar al margen de toda controversia seriamente fundada; la situación debe ser nítida, categórica, evidente, por encima de
toda duda razonable”.
Para que la acción prospere no deben existir otros medios jurisdiccionales o
administrativos que permitan lograr el resultado perseguido por ella, o, de existir,
deben ser manifiestamente ineficaces.
Es por esta disposición contenida en el artículo 2o. de la Ley 16011 que el
instituto tiene el carácter de residual ya señalado. Es decir, que si existen instrumentos que permitan proteger el derecho, el amparo no procederá, sin embargo,
los mismos deben ser eficaces y actuar en el sentido expuesto.
5. Elementos subjetivos
Los elementos subjetivos son la competencia, capacidad y legitimación de
las partes.
243
RUBÉN FLORES DAPKEVICIUS
A)
Competencia en razón de territorio y materia
En Montevideo son competentes los juzgados letrados de 1a. instancia en lo
contencioso-administrativo. En el resto del país la competencia corresponde a
los juzgados letrados de 1a. instancia del interior.
Respecto de las demás materias, diferentes al derecho público, serán competentes los jueces en lo civil, penal, laboral, etcétera.
B)
En razón de turnos en Montevideo
Rige el artículo 123 de la Ley 16462 que estatuye un sistema aleatorio y mediante computadora, determinado por Acordada de la Suprema Corte de Justicia
No. 7118 del 18 de noviembre de 1991, normas concordantes, modificativas y
complementarias.
C)
Capacidad y legitimación de las partes
Surge de lo establecido en los artículos 1o. y 4o. de la Ley 16011, regulatoria del
amparo en Uruguay
a. Legitimación activa
244
“Cualquier persona física o jurídica, pública o privada”, titular de un derecho o
libertad lesionados o amenazados, está legitimada para demandar amparo.
La legitimación no es una condición de admisibilidad sino que hace al derecho
de fondo tutelado. Por eso el juez, en la sentencia, habrá de determinar el contenido de la pretensión, si quien la promueve tiene derecho para hacerlo y cuál es el
alcance de ese derecho, en el supuesto de que exista.
Es aquí, nuevamente, donde debemos destacar que está legitimado no sólo el
que posee un derecho subjetivo, sino también aquel que posee un interés legítimo
y, aun, un interés difuso.
b. Legitimación pasiva
Serán demandados en un juicio de amparo las personas públicas o privadas,
físicas o jurídicas, a las que se imputa la comisión del acto, hecho u omisión.
EL AMPARO EN LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY
Interesa destacar la posibilidad de demandar amparo no sólo contra el Estado, en sentido amplio, sino también contra los particulares. Esta circunstancia
se subraya porque existe una tendencia a vincular el proceso solamente respecto
del Estado, éste debe ser el que persiga el interés general y el bien común de la
población, sin detrimento de los derechos individuales de cada uno de los componentes, y en equilibrio con los mismos. Prerrogativas del Estado, y garantías
eficaces para los individuos, concepto central del derecho público en un estado
de derecho material personalista.12
6. El proceso
Como precisión previa a cualquier análisis debemos destacar que, de acuerdo
al artículo 13 de la Ley 16011, las demás normas procesales tendrán el carácter
de “supletorias”, y sólo se aplicarán en los casos de oscuridad o insuficiencia de
las legisladas en la ley de amparo. Ello es un “principio” fundamental que nos
orientará en todo este estudio.
El juicio de amparo es un proceso contencioso y sumario, su objeto es la defensa de derechos y libertades, expresa o implícitamente determinados por la carta,
que pueden ser virtualmente avasallados en cuestión de horas; se estructuró un
juicio brevísimo donde se dilucide con la mayor profundidad posible el derecho
cuestionado. Así, los plazos entre las diferentes etapas son limitados, estableciéndose la concentración del debate en una única audiencia.
A)
La demanda
En primer lugar corresponde decir que, de acuerdo al artículo 1o. de las leyes
16995 y 17930, no es necesaria la conciliación previa.
Los artículos 5o. y 13 de la ley disponen que la demanda se presentará con las
formalidades contenidas en los artículos 117 y siguientes del Código General del
Proceso Uruguayo (CGP). Esas formalidades son las de estilo, y en un trabajo, acotado por extensión, debe remitirse a la norma citada.
B)
Plazo de caducidad
El artículo 4o. de la ley establece que “En todos los casos deberá ser interpuesta
(la demanda, acotamos) dentro de los treinta días a partir de la fecha en que se
12
FLORES DAPKEVICIUS, RUBÉN, Tratado de derecho administrativo, La Ley, Buenos Aires-Montevideo, 2010.
245
RUBÉN FLORES DAPKEVICIUS
produjo el acto, hecho u omisión caracterizados en el artículo 1o. No le correrá
el término al titular del derecho o libertad lesionados, si estuviere impedido por
justa causa”.
Para finalizar, corresponde decir que el plazo de caducidad es de naturaleza
procesal, porque es acordado para realizar un acto de proceso. De esta forma se
suspende durante las ferias judiciales y semana santa, de acuerdo a lo que “supletoriamente” dispone el artículo 94 del Código General del Proceso.
C)
Rechazo de la demanda o fijación de audiencia
Propuesta la demanda, el juez debe verificar su procedencia. Para ello realiza
una valoración intelectual que, prima facie, hará lugar a la acción o la rechazará
por manifiestamente improcedente. Lo expuesto surge de la segunda oración
del artículo 2o. de la ley que expresa que: “Si la acción fuera manifiestamente
improcedente, el juez la rechazará sin sustanciarla y dispondrá el archivo de las
actuaciones”.
De acuerdo con el artículo 10 de la ley, es apelable la sentencia que no sustancie la demanda, y el eventual perjuicio que cause la decisión del juez que
no ingrese la acción, retardando un medio que defiende derechos humanos
amenazados o agredidos, puede dar lugar a una eventual reparación y responsabilidad, en diversas sedes (disciplinaria, por ejemplo),13 circunstancia aceptada en
el derecho comparado en forma expresa y que en Uruguay también es aplicable.
D)
La audiencia
Como hemos dicho, presentada la demanda y sustanciada, se convoca a una
audiencia pública dentro del plazo de tres días de la presentación, en la cual:
a) Se oirá al demandado.
b) Se recibirán las pruebas.
c) Se producirán los alegatos.
d) Se autoriza, excepcionalmente, la prórroga de la audiencia hasta por tres
días.
e) La sentencia se dictará en ella o dentro de las 24 horas de su celebración.
f) El juez la presidirá so pena de nulidad, y puede rechazar las pruebas manifiestamente impertinentes o innecesarias. También interrogará a los tes-
246
13
Idem.
EL AMPARO EN LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY
tigos y a las partes, con la posibilidad de ordenar diligencias para mejor
proveer. Posee los más amplios poderes de policía y de dirección de la
audiencia. Elementalmente se permiten las repreguntas de los abogados,
teniendo presente que las notificaciones pueden realizarse por la autoridad
policial.
E)
Medidas provisorias
Si bien el proceso de amparo es sumarísimo, admite medidas cautelares en su
desarrollo para evitar posibles daños superiores. Por ejemplo, si el accionante
solicita que no se construyan viviendas en el predio de un campo de golf, cuyo
permiso pudo resultar retirado por el gobierno municipal, allí el juez del amparo
debería actuar rápidamente y evitar mayores perjuicios, así, podría emitir orden
de no innovar a los efectos de que la maquinaria no destruya el campo, cuya
recuperación podría resultar sumamente onerosa y lenta, en su caso.
El artículo 7o. de la Ley 16011 dispone: “Si de la demanda o en cualquier otro
momento del proceso resultare, a juicio del juez, la necesidad de su inmediata
actuación, éste dispondrá con carácter provisional, las medidas que correspondiere en amparo del derecho o libertad presuntamente violados”.
F)
Interposición de cuestiones previas y del recurso de inconstitucionalidad
Al respecto, el artículo 12 de la Ley 16011 establece:
En los juicios de amparo no podrán deducirse cuestiones previas, reconvenciones ni
incidentes. El juez, a petición de parte o de oficio, subsanará los vicios de procedimiento, asegurando, dentro de la naturaleza sumaria del proceso, la vigencia del
principio contradictorio.
Cuando se planteara el recurso de inconstitucionalidad por vía de excepción o de
oficio, se procederá a la suspensión del procedimiento solo después que el magistrado
actuante haya dispuesto la adopción de medidas provisorias referidas en el artículo
7 de la Ley 16011 o, en su caso, dejando constancia circunstanciada de las razones
de considerarlas innecesarias.
La solución es necesaria porque en Uruguay el proceso de inconstitucionalidad
de las leyes es competencia exclusiva de la Suprema Corte de Justicia.14
14
Por ello el sistema uruguayo es concentrado y judicialista.
247
RUBÉN FLORES DAPKEVICIUS
G)
La sentencia
No presenta particularidades dignas de destacar, excepto las que a continuación
se detallan:
a) Se dictará en la audiencia donde se concentra el proceso.
b) A más tardar dentro de las 24 horas de su celebración.
H)
Recursos
El artículo 10 de la Ley 16011, que consagró la acción de amparo en Uruguay,
establece que sólo serán apelables la sentencia definitiva y la que rechaza la
acción por ser manifiestamente improcedente.
El recurso de apelación se interpone en escrito fundado dentro del plazo perentorio de tres días. Si la apelada es la sentencia definitiva, el juez debe elevar
los autos inmediatamente previo traslado a la contraparte por el plazo de tres
días.
El tribunal de alzada resuelve en acuerdo dentro del plazo de cuatro días
contados a partir de la recepción de los autos.
Resulta fundamental tener presente que las medidas dispuestas en la sentencia son de ejecución inmediata después de notificada. Por lo expuesto, no
es necesario que la providencia adquiera la calidad de cosa juzgada. Asimismo,
la interposición del recurso de apelación contra la sentencia definitiva tampoco
suspende las medidas del amparo adoptadas en la primera instancia.15
I)
248
Valor de la cosa juzgada en el juicio de amparo
Al respecto, el artículo 11 establece: “La sentencia ejecutoriada hace cosa juzgada sobre su objeto, pero deja subsistente el ejercicio de las acciones que pudieran
corresponder a cualquiera de las partes con independencia del amparo”.
La disposición establece la prohibición de que el tema propuesto en un juicio
de amparo vuelva a ser objeto de otro amparo, mas deja abierta la posibilidad de
que las partes ejerzan sus derechos con las acciones que correspondan. El supuesto de la expropiación ya comentado es claro.
Sin perjuicio de lo expuesto, obviamente, el proceso posterior es eventual.
15
FLORES DAPKEVICIUS, RUBÉN. Tratado de derecho constitucional, La Ley, Buenos Aires-Montevideo, 2010.
EL AMPARO EN LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY
7. Conclusiones
1) Toda sociedad en la que la garantía de los derechos no esté asegurada, ni
la separación de poderes determinada, carece de Constitución (Declaración
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, artículo 16, aprobada por la
Asamblea Constituyente Francesa de 1789).
2) Los derechos humanos son el conjunto de derechos que gozan las personas y que no pueden ser restringidos ni violados, esencialmente, por los
gobernantes, servidores públicos de turno.
3) Las garantías de los derechos humanos son los instrumentos para su protección y defensa.
4) El amparo es una garantía esencialmente de derecho público, mediante la
cual el titular de un derecho subjetivo, interés legítimo o un interés difuso,
amenazado o afectado, ilegítimamente, pide al juez competente que lo proteja y haga cesar los efectos de la amenaza o eventual lesión.
5) La Ley 16011 de amparo en el Uruguay se inspiró en la regulación del instituto en algunas fuentes latinoamericanas.
6) El fundamento constitucional del amparo y del hábeas data, en Uruguay,
emana de los artículos 7o., 72 y 332 de la Constitución de la República.
7) La acción de amparo protege todos los derechos humanos reconocidos, implícita o expresamente, en la Constitución uruguaya.
8) La garantía no procede en defensa de la agresión a la libertad física, los actos
jurisdiccionales, las leyes, los decretos de los gobiernos departamentales con
fuerza de ley en su jurisdicción y los actos de la Corte Electoral.
9) A los efectos de la conclusión anterior, resulta imprescindible tener en cuenta
qué se entiende por funciones jurídicas del Estado y los criterios de clasificación de las mismas de acuerdo a nuestra ley fundamental.
10) La exclusión de la garantía respecto de los actos administrativos de la Corte
Electoral es, por lo menos, de dudosa constitucionalidad.
11) La acción de amparo procede contra todo acto, hecho u omisión que lesione,
restrinja, altere o amenace un derecho o libertad reconocidos por la carta,
con ilegalidad manifiesta.
12) El amparo podrá prosperar si no existen otros medios jurisdiccionales o
administrativos que puedan lograr el fin del amparo o, de existir, resulten
claramente ineficaces.
13) Están legitimados para presentar un amparo los que acrediten un derecho
subjetivo, interés legítimo o difuso.
14) El proceso de amparo es sumario y contencioso.
249
RUBÉN FLORES DAPKEVICIUS
250
15) La demanda se presentará dentro de los 30 días en que se produjo el acto,
hecho u omisión y con las formalidades del artículo 117 y ss. del CGP.
16) El juez puede rechazar la demanda sólo si es manifiestamente improcedente.
17) La sentencia se ejecuta inmediatamente, y el valor de la cosa juzgada sólo
refiere al tipo de proceso que nos convoca.
18) De acuerdo al principio de separación de poderes, el juez no puede ordenar al Poder Ejecutivo, en principio en Uruguay, dictar un reglamento o
un acto administrativo, sin perjuicio de la aplicación de los artículos 332
de la Constitución y 16 del Código Civil.16 Esas normas permiten al juez
aplicar las normas análogas, aunque no exista un reglamento de ejecución
específico del poder administrador.
19) La acción de amparo uruguaya, siendo la garantía de principio de los derechos humanos, a falta de legislación, específica, con algunas excepciones,
sobre hábeas data, procede en defensa de los derechos que refieren a ese
instituto.
20) En algunos casos, los límites entre las garantías no son del todo precisos.
Por ejemplo, qué acción corresponde respecto de los derechos del consumidor en la República Oriental o en la nación argentina. Véase el artículo 43
de la Constitución argentina y lo expuesto respecto al amparo uruguayo.
21) La acción de amparo en Uruguay es la vía procesal de principio para la
protección de los derechos humanos. Esto es, que para la aplicación de
otras garantías resulta necesario texto expreso de interpretación estricta y,
por ello, sus reglas no pueden ser objeto de interpretación que signifique
una extensión analógica.17
22) Por último, observamos que el amparo uruguayo es y ha sido un instrumento útil y práctico (esencialmente realista, sin descuidar los valores de
justicia y seguridad jurídica), que se ha adaptado con la evolución de las
ideas, defendiendo efectivamente los derechos humanos. Ello es porque
el legislador tuvo la “[…] intención de escribir (legislar, aclara el citante en
esta obra) algo útil para quien lo lea (ejerza y aplique, subrayamos) (observando) directamente a la verdadera realidad de la cosa”.18 Esa remisión
a la realidad la efectúo, a texto expreso, el Poder Ejecutivo cuándo remitió
el proyecto que dio lugar a la Ley 16011, de 1985.
16
FLORES DAPKEVICIUS, RUBÉN, Constitución de la República Oriental del Uruguay de 1967, anotada, concordada y
actualizada, Amalio Fernández, Montevideo, 2010.
17
FLORES DAPKEVICIUS, RUBÉN, Tratado de derecho administrativo, La Ley, Buenos Aires-Montevideo, 2010.
18
BONAPARTE: hay que ver cómo están realmente las cosas en todas las circunstancias. Consulado. MACHIAVELLI, NICCOLÒ,
El príncipe, comentado por Napoleón Bonaparte, Ediciones JM, España, 1999.
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IUS
ARTICULO
REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS
JURÍDICAS DE PUEBLA, AÑO V, NO. 27
ENERO-JUNIO DE 2011, PP. 251-277
El amparo constitucional en Venezuela*
The Constitutional Protection
through a Writ of Amparo in Venezuela
Allan R. Brewer-Carías**
RESUMEN
ABSTRACT
El presente estudio analiza de manera global
la institución del amparo constitucional, establecido en la Constitución de Venezuela como
un derecho constitucional de las personas a
ser amparadas en sus derechos y garantías
constitucionales, incluyendo las declaradas en
los tratados internacionales sobre derechos, la
cual se concibe con una universalidad excepcional en el derecho comparado en cuanto a
los derechos protegidos (todos: individuales,
económicos, sociales, culturales), respecto de
quienes los violen (todas las autoridades y particulares) y respecto de los actos u omisiones
que pueden causar la lesión (todos los estatales
y de los particulares). Se analizan también las
formas procesales de protección constitucional,
mediante el ejercicio de la acción de amparo o
de la formulación de pretensiones de amparo
conjuntamente con otros actos estatales; la
competencia judicial en la materia y las normas
básicas de procedimiento.
The aim of this study is to examine globally the
organization of the constitutional amparo as establish in the Constitution of Venezuela since it
is a right of individuals to be protected in their
constitutional rights and warranties, including
those that have been declared in international
treaties, which are conceived with a unique
universality in comparative law as to the rights
protected (to all: individuals, economic, social,
cultural) with respect to those who violate them
(to all: authorities as well as private individuals)
and on the acts or omissions that may cause
injury (to all: state and private). It also analyzes the procedural forms of constitutional protection, through the performance of the writ
of amparo or making cplaims under state acts
jointly with others, the jurisdiction in the matter
and the basic rules of procedure. It also analyzes
the procedure forms of constitutional protection, through the exercise of the writ of amparo
or formulating claims under state acts together
with other; judicial jurisdiction in this area and
the basic rules of procedure.
PALABRAS CLAVE: Derechos humanos, garan-
KEY WORDS: Human rights, constitutional guarantees, constitutional amparo, writ of amparo.
tías constitucionales, amparo constitucional,
acción de amparo.
* Recibido: 10 de mayo de 2011. Aceptado: 23 de mayo de 2011.
** Profesor en la Universidad Central de Venezuela (allanbrewercarias@gmail.com).
251
ALLAN R. BREWER-CARÍAS
Sumario
1. La universalidad del amparo: derechos y garantías portegidos, y actos lesivos de
particulares y de autoridades
2. Las formas de ejercicio del derecho de amparo: acción autónoma de amparo y pretensión
de amparo acumulada a otras acciones judiciales
3. La competencia judicial en materia de acciones de amparo
4. Sobre las condiciones de admisibilidad de la acción de amparo
5. Algo sobre el procedimiento en la acción de amparo
6. A manera de conclusión. Los problemas de la efectividad de la protección constitucional
en un régimen autoritario como el instalado en Venezuela desde 1999
El proceso constitucional de amparo fue introducido en Venezuela en la Constitución de 1961, y se estableció, siguiendo la orientación del constitucionalismo moderno latinoamericano,1 como la garantía judicial específica de los
derechos y garantías constitucionales, configurándose, además, como un derecho constitucional de todas las personas a ser amparados por los tribunales
en el goce y ejercicio de todos sus derechos y garantías,2 con características
bien definidas en el derecho constitucional comparado de América Latina.3 Tal
derecho constitucional ha sido regulado ampliamente en el artículo 27 de la
252
1
Véase el trabajo sobre el amparo venezolano en FIX-ZAMUDIO, HÉCTOR. “Algunos aspectos comparativos del derecho
de amparo en México y Venezuela”, Libro homenaje a la memoria de Lorenzo Herrera Mendoza, Caracas, UCV, 1970,
t. II, pp. 333-390. Véase, además, del mismo autor, “La teoría de Allan R. Brewer-Carías sobre el derecho de amparo
latinoamericano y el juicio de amparo mexicano”, El derecho público a comienzos del siglo XXI. Estudios en homenaje
al profesor Allan R. Brewer-Carías, Thomson Civitas, Madrid, 2002, t. I, pp. 1125 y ss.
2
Véase BREWER-CARÍAS, ALLAN R. El derecho y la acción de amparo, Instituciones políticas y constitucionales, Editorial
Jurídica Venezolana-Universidad Católica del Táchira, Caracas-San Cristóbal, 1998, t. V; La justicia constitucional
(procesos y procedimientos constitucionales), Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional-Porrúa, México, 2007.
3
Véanse nuestros trabajos: BREWER-CARÍAS, ALLAN R. Judicial Review in Comparative Law, Cambridge Studies in
International and Comparative Law, New Series, Cambridge University Press, Cambridge 1989, 406 pp., y BREWERCARÍAS, ALLAN R. Études de droit public comparé, Académie International de Droit Comparé, Bruylant, Bruxelles,
2001, pp. 526-934; “El amparo a los derechos y libertades constitucionales y la acción de tutela a los derechos
fundamentales en Colombia: una aproximación comparativa”, en CEPEDA, MANUEL JOSÉ (ed.), La carta de derechos.
Su interpretación y sus implicaciones, Temis, Bogotá, 1993, pp. 21-81, y La protección jurídica del ciudadano.
Estudios en homenaje al profesor Jesús González Pérez, Civitas, Madrid, 1993, t. 3, pp. 2695-2748; “El amparo a
los derechos y libertades constitucionales. Una aproximación comparativa”, en Cuadernos de la Cátedra Allan R.
Brewer-Carías de Derecho Público, Universidad Católica del Táchira, San Cristóbal, No. 1, 1993, 138 pp.; “La justice
constitutionnelle et le pouvoir judiciaire”, en BREWER-CARÍAS, ALLAN R. Études de droit public comparé, Académie
International de Droit Comparé, Bruylant, Bruxelles, 2001, pp. 935-1182; Mecanismos nacionales de protección
de los derechos humanos (garantías judiciales de los derechos humanos en el derecho constitucional comparado
latinoamericano), Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, 2005, 300 pp., y Constitutional Protection of Human Rights in Latin America. A Comparative Study of the Amparo Proceeding, Cambridge University
Press, Nueva York, 2008, 448 pp.
EL AMPARO CONSTITUCIONAL EN VENEZUELA
Constitución de 1999,4 siguiendo la orientación del artículo 49 de la Constitución de 1961,5 así:
Artículo 27. Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce
y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a
la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos.
El procedimiento de la acción de amparo constitucional será oral, público, breve,
gratuito y no sujeto a formalidad, y la autoridad judicial competente tendrá potestad
para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que
más se asemeje a ella. Todo tiempo será hábil y el tribunal lo tramitará con preferencia a cualquier otro asunto.
La acción de amparo a la libertad o seguridad podrá ser interpuesta por cualquier
persona, y el detenido o detenida será puesto bajo la custodia del tribunal de manera
inmediata, sin dilación alguna.
El ejercicio de este derecho no puede ser afectado, en modo alguno, por la declaración del estado de excepción o de la restricción de garantías constitucionales.
De esta norma constitucional derivan las notas distintivas del derecho y acción de amparo en Venezuela, y entre ellas su universalidad respecto de los derechos protegidos y las causas de la lesión o amenaza de lesión de los mismos;
las formas de su ejercicio, y los principios del procedimiento, los cuales desde el
inicio fueron desarrollados por la jurisprudencia en aplicación de la Ley Orgánica
de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales de 1988 (LOA).6
4
Véase, en general, RONDÓN DE SANSÓ, HILDEGARD. “La acción de amparo constitucional a raíz de la vigencia de la Constitución de 1999”, en Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la UCV, Caracas, No. 119, 2000, pp.
147-172; HENRÍQUEZ LARRAZÁBAL, RICHARD D. “El problema de la procedencia del amparo constitucional en el derecho
venezolano”, Bases y principios del sistema constitucional venezolano (Ponencias del VII Congreso Venezolano de
Derecho Constitucional realizado en San Cristóbal del 21 al 23 de noviembre de 2001), vol. II, pp. 403-475; HERNÁNDEZMENDIBLE, VÍCTOR R. “El amparo constitucional desde la perspectiva cautelar”, El derecho público a comienzos del siglo
XXI. Estudios homenaje al profesor Allan R. Brewer-Carías, Civitas, Madrid, 2003, t. I, pp. 1219-1301; BREWER-CARÍAS,
ALLAN R. “Introducción general al régimen del derecho de amparo a los derechos y garantías constitucionales (el
proceso de amparo)”, Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, Editorial Jurídica
Venezolana, Caracas, 2007, pp. 9-149.
5
Véase, en general, BREWER-CARÍAS, ALLAN R. y AYALA CORAO, CARLOS. Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías
Constitucionales, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1988; RONDÓN DE SANSÓ, HILDEGARD. La acción de amparo contra
los poderes públicos, Editorial Arte, Caracas, 1994; del mismo, Amparo constitucional, Editorial Arte, Caracas, 1998;
LINARES BENZO, GUSTAVO. El proceso de amparo, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1999; CHAVERO GAZDIK, RAFAEL
J. El nuevo régimen del amparo constitucional en Venezuela, Editorial Sherwood, Caracas, 2001.
6
Véase BREWER-CARÍAS, ALLAN R. “La reciente evolución jurisprudencial en relación a la admisibilidad del recurso de
amparo”, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 19, julio-septiembre de 1984,
pp. 207-217.
253
ALLAN R. BREWER-CARÍAS
1. La universalidad del amparo: derechos y garantías protegidos,
y actos lesivos de particulares y de autoridades
La acción de amparo procede en Venezuela para la protección de todos los derechos constitucionales enumerados en el texto de la Constitución (artículos 19 a
129: derechos civiles, políticos, sociales y de las familias, culturales y educativos,
económicos, de los pueblos indígenas, y ambientales), y en los tratados internacionales sobre derechos humanos, que conforme al artículo 23 de la Constitución tienen jerarquía constitucional, y además respecto de todos aquellos otros
derechos inherentes a la persona humana que no figuren expresamente, ni en
la Constitución o en dichos tratados internacionales (artículo 22 de la Constitución), los cuales, además, prevalecen incluso sobre el orden interno si contienen
regulaciones más favorables para el goce y ejercicio de los derechos.
Por tanto, no hay derechos o garantías constitucionales y fundamentales que
no sean justiciables mediante la acción de amparo, correspondiendo su ejercicio
a todas las personas tanto naturales como jurídicas o morales,7 debiendo estas
últimas estar domiciliadas en el país (artículo 1o. de la LOA). Lo único que se requiere para que proceda el amparo, sin embargo, es que sea violación inmediata,
directa y clara del derecho constitucional.8 La consecuencia de esta universalidad
del amparo es que, en Venezuela, el llamado derecho de hábeas corpus se haya
configurado como parte del derecho de amparo9 o, si se quiere, como una manifestación del derecho de amparo, a cuyo efecto, la Ley Orgánica de Amparo
establece en su artículo 1o. que “La garantía de la libertad personal que regula
el hábeas corpus constitucional, se regirá por esta ley”; destinando a ello los
artículos 38 a 47 de la misma.
254
7
Véase lo indicado por la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo en sentencias del 30 de abril de 1987, 24
del abril de 1988 y 28 del julio de 1988 en FUNEDA.15 años de jurisprudencia de la Corte Primera de lo ContenciosoAdministrativo, 1977-1992, Amparo constitucional, Caracas, 1994, pp. 141, 180 y 225.
8
Véanse, por ejemplo, sentencias de la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo del 22 de enero de 1988, en
Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 33, 1988, p. 109; del 24 de mayo de 1988,
en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 35, 1988, p. 100; del 30 de junio de 1988, en
Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 35, 1988, p. 129; del 8 de octubre de 1991,
en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 48, 1991, p. 138; del 15 de septiembre
de 1992 y 16 de septiembre de 1992, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 51,
1992, pp. 146 y 150, y de la antigua Corte Suprema de Justicia, Sala Político Administrativa, del 9 de mayo de 1988,
en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 34, 1988, pp. 105 y 116; del 27 de mayo de
1990, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 43, 1990, p. 92, y del 26 de octubre
de 1989, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 40, 1989, p. 109. Véase también de
la antigua Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, del 21 de marzo de 1988, en Revista de Derecho Público, Editorial
Jurídica Venezolana, Caracas, No. 34, 1988, p. 105.
9
BREWER-CARÍAS, ALLAN R. “El derecho de amparo y la acción de amparo”, en Revista de Derecho Público, Editorial
Jurídica Venezolana, Caracas, No. 22, abril-junio de 1985, pp. 51-61; “El derecho de amparo en Venezuela”, en Revista
de Derecho, Facultad de Derecho, Universidad Central, Santiago de Chile, No. 1, año V, 1991, pp. 151-178.
EL AMPARO CONSTITUCIONAL EN VENEZUELA
Por otra parte, de acuerdo con la Constitución, el amparo constitucional
procede contra cualquier acto, hecho u omisión de autoridades o de particulares
que viole derechos o garantías constitucionales o amenace violarlos. Por tanto,
así como no hay derechos y garantías excluidos del amparo, tampoco hay actos,
hechos u omisiones que escapen de la protección de la misma. Ello se precisa en
el artículo 2o. de la Ley Orgánica, cuando indica que:
La acción de amparo procede contra cualquier hecho, acto u omisión provenientes
de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal o Municipal. También procede
contra el hecho, acto u omisión originados por ciudadanos, personas jurídicas, grupos
u organizaciones privadas, que hayan violado, violen o amenacen violar cualquiera
de las garantías o derechos amparados por esta Ley.
Por tanto, además de proceder el amparo contra particulares, sin distinción
alguna,10 procede contra todas las perturbaciones provenientes de autoridades
públicas, igualmente sin distinción alguna, ya sea que se trate de actos estatales
u omisiones, así como de actos materiales y vías de hecho de las autoridades públicas (artículo 5o. de la LOA). Así, ninguna actuación u omisión pública escapa al
amparo, únicamente excluidos de la acción, conforme se estableció en el artículo
6,6 de la Ley Orgánica, “los actos de la Corte Suprema de Justicia”.11 Por ello, la
antigua Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, en sentencia
del 31 de enero de 1991 (caso Anselmo Natale), afirmó enfáticamente que “no
puede existir ningún acto estatal que no sea susceptible de ser revisado por vía
de amparo, entendiendo ésta […como] un medio de protección de las libertades
públicas cuyo objeto es restablecer su goce o disfrute, cuando alguna persona
natural o jurídica, o grupos u organizaciones privadas, amenace vulnerarlas o las
vulneren efectivamente”.12
En cuanto al amparo contra leyes y demás actos normativos, de acuerdo al
artículo 3o. de la Ley Orgánica:
También es procedente la acción de amparo cuando la violación o amenaza de violación deriven de una norma que colida con la Constitución. En este caso, la provi10
Tal como sucede en Argentina después del caso Samuel Kot SRL. de 1958. LINARES QUINTANA, S. V. Acción de amparo,
Buenos Aires, 1960, p. 25; CARRIÓ, G. R. Algunos aspectos del recurso de amparo, Buenos Aires, 1959, p. 13.
11
Véase sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa del 18 de junio de 1991, en FUNEDA, 15 años
de Jurisprudencia, op. cit., p. 145, y en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 46,
1991, p. 124.
12
Véase Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 45, 1991, p. 118. La tesis de la Corte
Suprema fue reafirmada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 18 de junio de 1991,
véase Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 46, 1991, p. 125.
255
ALLAN R. BREWER-CARÍAS
dencia judicial que resuelva la acción interpuesta deberá apreciar la inaplicación de
la norma impugnada y el Juez informará a la Corte Suprema de Justicia acerca de la
respectiva decisión.
Se previó así en la Ley Orgánica el llamado “amparo contra normas”, el cual
en ciertos aspectos se puede asimilar al denominado “amparo contra leyes”, en
México13 en donde la decisión del juez no tiene efectos anulatorios, sino de
inaplicación de la norma respecto de quien le solicita amparo (inter partes). Pero
en relación con el control de la constitucionalidad de las leyes, la Ley Orgánica,
además de prever el amparo contra normas, permite ejercer la pretensión de
amparo, conjuntamente con la acción popular de inconstitucionalidad de las
leyes ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, previendo en
el mismo artículo 3o. de la Ley Orgánica lo siguiente:
La acción de amparo también podrá ejercerse conjuntamente con la acción popular
de inconstitucionalidad de las leyes y demás actos estatales normativos, en cuyo
caso, la Corte Suprema de Justicia, si lo estima procedente para la protección constitucional, podrá suspender la aplicación de la norma respecto de la situación jurídica
concreta cuya violación se alega, mientras dure el juicio de nulidad.
Aun cuando de la norma del artículo 3o. de la Ley Orgánica puede decirse que
resultaba una vía directa de control difuso de la constitucionalidad de las leyes,14
la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa de la antigua Corte Suprema
impuso el criterio de que no procede la acción de amparo directamente contra
normas, siendo que lo que procede es su ejercicio contra los actos de ejecución
de la norma, que serían los actos lesivos.15 Así lo indicó en sentencia del 24 de
mayo de 1993, al afirmar que:
[...] el mencionado artículo de la Ley Orgánica de Amparo no consagra la posibilidad
de interponer esta acción de protección constitucional contra una ley u otro acto
normativo sino contra el acto de aplicación o ejecución de ésta, el cual en definitiva
256
13
FIX-ZAMUDIO, HÉCTOR. “Algunos problemas que plantea el amparo contra leyes”, en Boletín del Instituto de Derecho
Comparado de México, UNAM, No. 37, 1960, pp. 11-39. Véase, además, BREWER-CARÍAS, ALLAN R. “La acción de amparo
contra leyes y demás actos normativos en el derecho venezolano”, Liber Amicorum. Héctor Fix-Zamudio, Secretaría
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, San José, Costa Rica 1998, vol. I, pp. 481-501.
14
Véase BREWER-CARÍAS, ALLAN R. Nuevas tendencias en el contencioso administrativo en Venezuela, Editorial Jurídica
Venezolana, Caracas, 1993, p. 168.
15
Fue el caso de la en sentencia del 8 de agosto de 1994, la Sala Político Administrativa al resolver un amparo en el
caso de las declaraciones juradas de patrimonio exigidas a los administradores de bancos por la Ley de Emergencia
Financiera de 1994. Véase el texto en BREWER-CARÍAS, ALLAN R. y AYALA CORAO, CARLOS. El derecho a la intimidad y a la
vida privada y su protección frente a las injerencias abusivas o arbitrarias del Estado, Caracas, 1995, pp. 214-216.
EL AMPARO CONSTITUCIONAL EN VENEZUELA
es el que, en el caso concreto, puede ocasionar una lesión particular de los derechos
y garantías constitucionales de una persona determinada.16
En materia de amparo contra actos administrativos y conductas omisivas de
la administración, el artículo 5o. de la Ley Orgánica dispone que: “La acción de
amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías
de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o
garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y
eficaz, acorde con la protección constitucional”.
En consecuencia, si dicho medio procesal acorde con la protección constitucional existe, la acción de amparo no es admisible; con la posibilidad de ser dicho
medio el recurso contencioso administrativo de anulación, siempre que exista
en la localidad un tribunal con competencia contencioso-administrativa, y se
formule en el mismo conjuntamente con la pretensión de nulidad, la pretensión
de amparo.17
En estos casos, agrega el artículo 5o. de la Ley Orgánica, el juez, en forma
breve, sumaria y efectiva, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho
constitucional violado, mientras dure el juicio. Para garantizar que este recurso
contencioso-administrativo de anulación y amparo sea un medio procesal breve,
sumario y efectivo, acorde con la protección constitucional, el parágrafo único
del artículo 5o. de la Ley Orgánica precisa que:
Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente
con el recurso contencioso administrativo que se fundamente en la violación de un
derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aun
después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley; y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa.
Ahora bien, en el caso de ejercicio de la acción autónoma de amparo contra
actos administrativos, el tema central a precisar es que los efectos de la decisión
de amparo no son de orden anulatorio sino de mera suspensión de efectos del
acto, lo que implica que el acto administrativo lesivo queda incólume en cuanto
a su validez, por lo que para que la protección constitucional sea integral debería
buscarse su anulación posterior por la vía contencioso-administrativa.
16
Véase Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 55-56, 1993, pp. 287 y 288. Véase
también sentencia del 19 de noviembre de 1992 (caso Electrificación del Caroní, EDELCA, No. 54).
17
Véanse sentencias de la antigua Corte Suprema de Justicia, Sala Político Administrativa del 25 de enero de 1989
y 9 de agosto de 1989, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 39, 1989, p. 139.
257
ALLAN R. BREWER-CARÍAS
Pero la acción de amparo no sólo procede contra actos administrativos sino
también contra conductas omisivas de la administración, para lo cual debe existir mora frente a un requerimiento del interesado. Es decir, es necesario que el
presunto agraviado se haya dirigido en forma previa a la presunta autoridad
agraviante, dando inicio a un procedimiento constitutivo, de manera que no se
puede accionar por abstención cuando no habido requerimiento del administrado para que la autoridad administrativa emita algún acto administrativo.18 Por
supuesto, en todos estos casos de procedencia de la acción de amparo contra
la mora de la administración, como violatoria del derecho a obtener oportuna
respuesta garantizado en el artículo 67 de la Constitución, la consecuencia de la
violación de tal derecho, como lo ha señalado la Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo, “sólo implica ordenar a la autoridad administrativa que otorgue
la respuesta correspondiente”.19
Por otra parte, en cuanto al amparo contra sentencias y demás actos judiciales, el artículo 4o. de la Ley Orgánica establece que: “Igualmente procede la
acción de amparo cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su
competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un
derecho constitucional”.
En estos casos, y con el objeto de salvaguardar las jerarquías judiciales de
revisión, se establece expresamente que “La acción de amparo debe interponerse
por ante un Tribunal superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá
en forma breve, sumaria y efectiva”.
Tratándose de amparo contra sentencias,20 la jurisprudencia ha precisado sus
contornos, indicando que es necesario que exista un acto judicial lesivo, es decir,
que lesione o amenace lesionar un derecho constitucional, para lo cual ningún
tribunal puede tener competencia.21 Por ello, la expresión legal “actuando fuera
de su competencia” ha sido interpretada por la Sala Político Administrativa de la
antigua Corte Suprema, en sentencia del 12 de diciembre de 1989 (caso El Crack
C. A.) como equivalente a un tribunal que “usurpa funciones, ejerciendo unas
258
18
Sentencia de la antigua Corte Suprema de Justicia, Sala Político Administrativa del 18 de noviembre de 1993, en
Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 55-56, 1993, p. 295.
19
Véase sentencia del 26 de agosto de 1993 (caso Inversiones Klanki), en ibidem, p. 294.
20
Véase, entre otras, la sentencia de la Sala Constitucional No. 848 del 28 de julio de 2000 (caso Luis A. Baca vs.
Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar), en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 83,
2000, pp. 296 y ss.
21
Véase BREWER-CARÍAS, ALLAN R. “El problema del amparo contra sentencias o de cómo la Sala de Casación Civil remedia arbitrariedades judiciales”, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 34, 1988,
p. 164, y “El recurso de amparo contra sentencias de amparo dictadas en segunda instancia”, en Revista de Derecho
Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 36, octubre-diciembre de 1988, pp. 160-172.
EL AMPARO CONSTITUCIONAL EN VENEZUELA
que no le son conferidas o hace uso indebido de las funciones que le han sido
atribuidas, lesionando con su actuación derechos o garantías constitucionales”.22
De acuerdo a esta doctrina, por tanto, y dada la garantía de la cosa juzgada que
protege a las decisiones judiciales, para que sea procedente una acción de amparo contra sentencias no basta que el accionante sólo señale que la sentencia
le fue adversa, sino que debe alegar abuso o exceso de poder del juez, como
forma de incompetencia.23
Por otra parte, en relación con el amparo contra sentencias y demás actos
judiciales, otro aspecto que debe destacarse es que la aplicación del artículo 4o.
de la Ley Orgánica de Amparo sólo procede cuando el juez, en concreto, actúa
en ejercicio de funciones jurisdiccionales, en cuyo caso el juez competente para
conocer de la acción es el tribunal superior al que emitió el pronunciamiento. En
cambio, en los supuestos en los cuales un juez dicte un acto actuando en función administrativa (no jurisdiccional), por ejemplo, cuando actúa como registrador mercantil, la competencia para conocer de la acción de amparo corresponde
al tribunal de primera instancia que lo sea en la materia afín con la naturaleza
del derecho violado.24
En relación con las partes en el proceso, debe señalarse que conforme a
la doctrina de la Sala Constitucional, “la acción de amparo contra decisiones
judiciales no procede contra el juez que dictó la decisión sino contra la decisión en sí misma”, en el sentido de que el juez no es el legitimado pasivo en el
procedimiento de amparo, siendo el fallo, en sí mismo, “el presunto trasgresor
de un derecho o garantía constitucional”. Por ello es que se ha considerado que
no es necesaria la presencia del juez para defender o informar sobre la decisión
tomada, de manera que según lo resuelto por la misma sala en su sentencia del
1o. de febrero de 2000 (caso José A. Mejías y otros), “la ausencia del juez a la
audiencia oral, no significa aceptación de la pretensión de amparo”.25
22
Véase Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 41, 1990, pp. 110 y 111. En igual
sentido se destacan las sentencias de la misma Sala Político Administrativa del 27 de junio de 1990, 4 de julio de
1990, 7 de agosto de 1990, 5 de diciembre de 1990 y 31 de mayo de 1991, en Revista de Derecho Público, Editorial
Jurídica Venezolana, Caracas, No. 46, 1991, p. 132. Igualmente, sentencia del 4 de febrero de 1993, en Revista de
Derecho Público, EJV, Caracas, No. 53-54, 1993, p. 276.
23
Véase sentencia antigua Corte Suprema de Justicia, Sala Político Administrativa del 31 de mayo de 1991, en
Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 46, 1991, p. 132.
24
Véase la sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 21 de septiembre de 1989, en
Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 40, 1989, pp. 92 y 93.
25
Véase sentencia No. 436 del 22 de mayo de 2000 (caso Foramer de Venezuela, C. A. vs. Juzgado Tercero de Primera
Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia), en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica
Venezolana, Caracas, No. 82, 2000, p. 476.
259
ALLAN R. BREWER-CARÍAS
2. Las formas de ejercicio del derecho de amparo: acción autónoma
de amparo y pretensión de amparo acumulada a otras acciones
judiciales
La regulación del amparo constitucional en la Constitución y en la Ley Orgánica
de Amparo como un derecho fundamental y no sólo como una única acción
autónoma de amparo implicó la necesidad de conciliar el ejercicio del derecho
de amparo con los medios judiciales existentes de protección constitucional, de
manera que éstos no quedaran eliminados como tales, sino al contrario, reforzados. De allí las previsiones de los artículos 3,5 y 6,5 de la Ley Orgánica de
Amparo, que permiten la formulación de pretensiones de amparo constitucional
conjuntamente con las acciones de nulidad por inconstitucionalidad, con las
acciones contencioso-administrativas de anulación y con las acciones judiciales
ordinarias o extraordinarias, que propusimos en el proceso de formación de la
Ley en la Cámara del Senado.26
Después de múltiples vacilaciones jurisprudenciales que se extendieron por
casi cuatro años, el sentido de la regulación, contenida en dichas normas, finalmente lo resumió la Sala Político-Administrativa de la antigua Corte Suprema en
sentencia del 10 de junio de 1992, en la cual, haciendo referencia a la sentencia
del 10 de julio de 1991 (caso Tarjetas Banvenez), señaló que la Ley Orgánica
prevé fundamentalmente dos mecanismos procesales: “la acción autónoma de
amparo y la acumulación de ésta con otro tipo de acciones o recursos”.
En cuanto a la primera de las modalidades, es decir, la acción autónoma de
amparo, al ser una acción que se ejercita en forma autónoma e independiente,
no se vincula ni se subordina a ningún otro recurso o procedimiento.27
Por lo que respecta a la segunda de las modalidades señaladas, es decir, la
acción de amparo ejercida conjuntamente con otros medios procesales, ha dicho
la Corte:
260
[...] la referida ley regula tres supuestos: a) la acción de amparo acumulada a la acción
popular de inconstitucionalidad de las leyes y demás actos estatales normativos (artículo 3o.); b) la acción de amparo acumulada al recurso contencioso administrativo de
anulación contra actos administrativos de efectos particulares o contra las conductas
omisivas de la Administración (artículo 5o.); c) la acción de amparo acumulada con
acciones ordinarias (artículo 6o., ordinal 5o.).
26
Véase BREWER-CARÍAS, ALLAN R. “Propuestas de reforma al Proyecto de Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos
y Garantías Constitucionales (1987)”, Estudios de derecho público Labor en el Senado 1985-1987), Ediciones del
Congreso de la República, Caracas, 1989, t. III, pp. 205-229.
27
Ibidem, pp. 169 y 170.
EL AMPARO CONSTITUCIONAL EN VENEZUELA
En este último supuesto, conforme a la Ley Orgánica, “el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26
de la presente ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del
acto cuestionado”.
En todos estos casos, la pretensión de amparo no es una acción principal,
sino una pretensión “subordinada, accesoria a la acción o al recurso al cual se
acumuló, sometido al pronunciamiento jurisdiccional final que se emita en la
acción acumulada tratándose de una acumulación de acciones, debe ser resuelta
por el juez competente para conocer de la acción principal”.28 Por ello, en estos
casos, el amparo tiene mero carácter cautelar y no tiene ninguna relevancia el
que existan procedimientos distintos para la acción principal y para la acción de
amparo,29 porque, en definitiva, en caso de acumulación de la pretensión de amparo con una acción principal, el procedimiento regular previsto para la acción
de amparo (solicitud de informe y audiencia pública y oral, por ejemplo) no se
debe aplicar.
3. La competencia judicial en materia de acciones de amparo
De acuerdo con el artículo 27 de la Constitución, y en virtud de que el amparo
está concebido como un derecho ciudadano a la tutela judicial efectiva de sus
derechos constitucionales, más que como un solo medio procesal específico o
garantía de los derechos, puede decirse que todos los jueces de la República
pueden ser competentes para conocer de una acción o pretensión de amparo.
Ahora bien, en relación con la competencia judicial para conocer del amparo,
conforme a la Ley Orgánica, la misma está condicionada por las dos modalidades
de ejercicio del derecho de amparo: en forma conjunta con otra acción o recurso,
o como acción autónoma.
En el primer caso, de ejercicio conjunto de la pretensión de amparo junto con
una acción de inconstitucionalidad, conforme al artículo 3o. de la Ley Orgánica;
con una acción contencioso-administrativa, conforme al artículo 5o. de la Ley
Orgánica, o con cualquier otra acción o medio judicial, conforme al ordinal 5o.
del artículo 6o. de la Ley Orgánica, el tribunal competente para conocer de la pretensión de amparo, sin duda, es el tribunal competente para conocer de la acción
28
Véase Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 50, 1992, pp. 183 y 184.
Véase sobre esto y la causal de inadmisibilidad de la acción contencioso-administrativa en materia de acumulación de acciones, sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 14 de diciembre de 1992, en
FUNEDA. 15 años de jurisprudencia, Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo 1977-1992. Amparo Constitucional, Caracas, 1994, p. 121.
29
261
ALLAN R. BREWER-CARÍAS
principal; es decir, en el caso del artículo 3o. de la Ley Orgánica, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo; en el caso del artículo 5o. de la Ley Orgánica, el
tribunal de la jurisdicción contencioso-administrativa que sea competente para
conocer de la nulidad del acto administrativo impugnado, y en el caso del ordinal
5o. del artículo 6o. de la Ley Orgánica, el tribunal competente para conocer de
la acción o medio procesal al cual se acumule la pretensión de amparo. En todos
esos casos de pretensión de amparo acumulada a otras acciones o medios judiciales, por tanto, la competencia judicial para conocer de la solicitud de amparo
está resuelta en la propia Ley Orgánica.
En los casos de ejercicio de la acción autónoma de amparo, el artículo 7o. de
la Ley Orgánica establece el principio de que:
Son competentes para conocer de la acción de amparo, los Tribunales de Primera
Instancia que lo sean en la materia afín con la naturaleza del derecho o de la garantía
constitucionales violados o amenazados de violación, en la jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurriere el hecho, acto u omisión que motivaren la solicitud
de amparo.
En caso de duda, se observarán, en lo pertinente, las normas sobre competencia
en razón de la materia.
Se establece así, como principio rector para dilucidar la competencia de los
tribunales de primera instancia, el criterio de la afinidad entre la materia natural
del juez y los derechos o garantías denunciados como lesionados. Por lo que se
refiere al amparo a la libertad y seguridad personales, la competencia se atribuye
a los tribunales de primera instancia en lo penal (artículo 40).
Este principio de la competencia tiene dos excepciones. La primera, indicada
en el artículo 9o. de la Ley Orgánica, que dispone:
262
Cuando los hechos, actos u omisiones constitutivos de la violación o amenaza de
violación del derecho o de las garantías constitucionales se produzcan en lugar donde
no funcionen Tribunales de Primera Instancia, se interpondrá la acción de amparo
ante cualquier Juez de la localidad, quien decidirá conforme a lo establecido en esta
Ley. Dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la adopción de la decisión, el
Juez la enviará en consulta al Tribunal de Primera Instancia competente.
En esta forma, el legislador, al establecer esta excepción, buscó “eliminar
obstáculos sobre todo los de orden geográfico y económico”30 para el ejercicio
30
Véase sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 10 de septiembre de 1992 (caso UNET),
en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 51, 1992, p. 138.
EL AMPARO CONSTITUCIONAL EN VENEZUELA
de la acción de amparo cuando los hechos, actos u omisiones constitutivos de
la violación del derecho o garantías constitucionales se produzcan en un lugar
donde no funcionen tribunales de primera instancia. En este caso, la acción
puede intentarse ante cualquier juez de la localidad, se entiende, de inferior
rango formal.31
Una vez que se decida la acción interpuesta, el artículo 9o. de la Ley Orgánica
exige que se envíe en consulta al Tribunal de Primera Instancia competente, el
cual, por supuesto, no necesariamente tiene que ser el superior jerárquico respectivo, sino el que debía conocer en primera instancia del asunto.32
La segunda excepción al principio de la competencia definida por la afinidad
entre la materia natural del juez y los derechos o garantías denunciados como
lesionados está establecida en el artículo 8o. de la Ley Orgánica, que establece:
La Corte Suprema de Justicia conocerá, en única instancia y mediante aplicación de
los lapsos y formalidades previstos en la Ley, en la Sala con competencia afín con el
derecho o garantía constitucionales violados o amenazados de violación, de las acciones de amparo contra los hechos, actos y omisiones, emanados del Presidente de la
República, de los Ministros, del Consejo Supremo Electoral y de los demás organismos
electorales del país, del Fiscal General de la República, del Procurador General de la
República o del Contralor General de la República.
La única reforma que ha tenido la Ley Orgánica se produjo, precisamente, en
relación con este artículo, al agregarse a la enumeración al “Consejo Supremo
Electoral y los demás organismos electorales”.33 La Sala Constitucional, por otra
parte, ha considerado que la enumeración contenida en el artículo 8o. de la Ley
Orgánica de Amparo es enunciativa y no taxativa, en tanto que existen órganos
con rango similar —dada su naturaleza y atribuciones— a los cuales debe extenderse, necesariamente, la aplicación del fuero especial consagrado en el mismo,
como fue el caso de la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del
Sistema Judicial.34
263
31
Véase sentencia de la antigua Corte Suprema de Justicia, Sala Político Administrativa del 16 de noviembre de 1989
(caso Copei), en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 40, 1989, p. 97.
32
Véase sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 10 de septiembre de 1992, en Revista
de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 51, 1992, p. 138.
33
La Ley Orgánica, publicada en Gaceta Oficial, No. 33.891 del 22 de enero de 1988, fue reformada por Ley del 17
de septiembre de 1988, en Gaceta Oficial, No. 34.060 del 27 de septiembre de 1988.
34
Véase sentencia No. 432 del 19 de mayo de 2000 (caso Elena C. Marval R. y otro vs. Comisión de Funcionamiento
y Reestructuración del Sistema Judicial), en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No.
82, 2000, p. 454. En igual sentido, sentencia No. 864 del 28 de julio de 2000 (caso Braulio Sánchez vs. Comisión de
Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial), en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 83, 2000, p. 283.
ALLAN R. BREWER-CARÍAS
Ahora bien, en relación con esta norma y con motivo de la creación de la
Sala Constitucional del Tribunal Supremo en 2000, la misma, al interpretar el
artículo 27 de la Constitución, introdujo algunas “reformas” a la ahora derogada
Ley Orgánica,35 en forma que consideramos totalmente irregular, pues la jurisdicción constitucional no puede ser un “legislador positivo”,36 con tendencia a la
concentración de competencias en materia de amparo. Esto ocurrió en el campo
de las competencias de las salas del Tribunal Supremo en materia de amparo. A
pesar de que constitucionalmente todas las salas del Tribunal Supremo serían
competentes, conforme a la Ley Orgánica de Amparo, para conocer de acciones
de amparo, la Sala Constitucional, en sentencia No. 1 del 20 de enero de 2000,
dictada con motivo de decidir la admisibilidad de una acción de amparo (caso
Emery Mata Millán vs. Ministro del Interior y Justicia y otros), interpretó erradamente los principios constitucionales y resolvió concentrar exclusivamente en
la propia Sala Constitucional, las competencias para conocer de las acciones de
amparo que venían conociendo las otras salas, en única instancia, contra altos
funcionarios nacionales, conforme al artículo 8o. de la Ley Orgánica de Amparo,
o contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Superiores de la República, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y las Cortes
de Apelaciones en lo Penal, así como las apelaciones o consultas de las sentencias
dictadas por esos mismos tribunales cuando conocieran de acciones de amparo
en primera instancia. Estas competencias, en todo caso, se recogieron en la Ley
Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia desde 2004, ratificadas en la reforma
de dicha Ley Orgánica de 2010. Posteriormente, la misma Sala Constitucional
dictó nuevas “normas” reguladoras de la competencia judicial en materia de
amparo, en la No. 1555 del 8 de diciembre de 2000 (caso Yoslena Chamchamire
B. vs. Instituto Universitario Politécnico Santiago Mariño),37 y en la sentencia
264
35
Véase, en general, CANOVA GONZÁLEZ, ANTONIO. “La Sala Constitucional y su competencia en los procesos de amparo”,
Estudios de derecho administrativo: libro homenaje a la Universidad Central de Venezuela, Imprenta Nacional, Caracas, 2001, vol. I, pp. 157-176; MARTÍNEZ HERNÁNDEZ, LUIS. “Nuevo régimen de acción de amparo con motivo de sentencias
dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia”, Estudios de derecho público: libro homenaje a
Humberto J. La Roche Rincón, Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2001, vol. I, pp. 209-265; BADELL MADRID, RAFAEL.
“El amparo constitucional en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia”, en Revista de Derecho del Tribunal
Supremo de Justicia, Caracas, No. 4, 2002, pp. 87-129.
36
Fue Hans KELSEN el que comparó a los Tribunales Constitucionales con ser “legisladores negativos”, al equiparar la
anulación de una ley con su derogación. Véase BREWER-CARÍAS, ALLAN R. Judicial Review in Comparative Law, op. cit.,
p. 192, y “El juez constitucional como legislador positivo y la inconstitucional reforma de la Ley Orgánica de Amparo
mediante sentencias interpretativas”, en FERRER MAC-GREGOR, EDUARDO y ZALDÍVAR LELO DE LARREA, ARTURO (coords.), La ciencia del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como
investigador del derecho, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2008, t. V, pp. 63-80.
37
Véase Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 84, 2000, pp. 304 y ss.
EL AMPARO CONSTITUCIONAL EN VENEZUELA
No. 26 del 25 de enero de 2001 (caso José C. C. y otros vs. Comisión Legislativa
Transitoria, Estado Portuguesa).38
Por último, debe indicarse que, conforme a doctrina de la propia Sala Constitucional, la misma se reservó el conocimiento de las acciones de amparo cuando
sean intentadas en protección de derechos colectivos o difusos.39
4. Sobre las condiciones de admisibilidad de la acción de amparo
Además de las causales generales de inadmisibilidad aplicables a todas las acciones judiciales, la acción de amparo se encuentra sometida a una serie de
condiciones específicas de admisibilidad, establecidas en el artículo 6o. de la Ley
Orgánica de Amparo, y que se refieren a los siguientes aspectos.
En primer lugar, respecto de la legitimación activa, siendo la acción de amparo de carácter personalísimo, el legitimado activo sólo puede ser el agraviado
en sus derechos o garantías constitucionales por un hecho, acto u omisión realizado por un agraviante preciso. La consecuencia del carácter personalísimo de la
acción de amparo es, por tanto, que nadie puede hacer valer en el proceso de
amparo, en nombre propio, un derecho ajeno,40 y quien lo intente debe ostentar
un interés personal, legítimo y directo.41
Sin embargo, dada la garantía de la tutela efectiva de los derechos colectivos
y difusos establecida en el artículo 26 de la Constitución, la legitimación activa
se ha ampliado para proteger tales derechos. A tal efecto, y en cuanto a los intereses difusos, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo ha considerado que:
[...] son aquellos que garantizan al conglomerado (ciudadanía) en forma general una
aceptable calidad de la vida (condiciones básicas de existencia) [cuando] la calidad de
la vida de toda la comunidad o sociedad en sus diversos aspectos se ve desmejorada,
y surge en cada miembro de esa comunidad un interés en beneficio de él y de los
otros componentes de la sociedad en que tal desmejora no suceda, y en que si ya
ocurrió sea reparada.42
265
38
Véase Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 85-88, 2001.
Véase, por ejemplo, sentencia No. 255 del 15 de marzo de 2005 (caso Federación Venezolana de Fútbol vs. Sala
Electoral del Tribunal Supremo de Justicia), en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas,
No. 101, 2005, p. 212.
40
Véase sentencia de la antigua Corte Suprema de Justicia, Sala Político Administrativa del 14 de febrero de 1990,
en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 41, 1990, p. 101.
41
Véanse sentencias de la antigua Corte Suprema de Justicia, Sala Político Administrativa del 22 de octubre de 1990
y 22 de octubre de 1992, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1992, p. 140, y del 18
de novimbre de 1993, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 55-56, 1993, p. 327.
42
Véase sentencia de la Sala Constitucional No. 656 del 5 de junio de 2001, caso Defensor del Pueblo vs. Comisión
Legislativa Nacional.
39
ALLAN R. BREWER-CARÍAS
En cuanto a los derechos colectivos, son aquellos que surgen cuando la lesión se localiza concretamente en un grupo determinable como tal, aunque no
cuantificado o individualizado, como serían los habitantes de una zona del país
afectados por una construcción ilegal que genera problemas de servicios públicos en la zona. Estos intereses colectivos, ha dicho la misma Sala Constitucional,
están “referidos a un sector poblacional determinado (aunque no cuantificado)
e identificable, aunque, individualmente, dentro del conjunto de personas existe
o puede existir un vínculo jurídico que los une entre ellos”. Ése es el caso de las
lesiones a grupos profesionales, a grupos de vecinos, a los gremios, a los habitantes de un área determinada, etcétera.43
Debe mencionarse, por último, que teniendo competencia el Defensor del
Pueblo para la promoción, defensa y vigilancia de los derechos y garantías constitucionales y “de los intereses legítimos, colectivos o difusos de los ciudadanos”
(artículos 280 y 281.2 de la Constitución), la Sala Constitucional ha admitido
su legitimación activa para intentar acciones de amparo en representación de la
globalidad de los ciudadanos.44
En estos casos de amparo respecto de intereses difusos o colectivos, en las
sentencias que puede dictar la Sala Constitucional en la misma sentencia se
consideró que:
[...] pueden prohibir una actividad o un proceder específico del demandado, o la
destrucción o limitación de bienes nocivos, restableciendo una situación que se había
convertido en dañina para la calidad de vida (salud física o psíquica colectiva, preservación del medio ambiente, preservación de la vida, del entorno urbano, del derecho
a una relación sana, o de evitar ser convertido en consumidor compulsivo de productos o ideologías, por ejemplo), o que sea amenazante para esa misma calidad de vida.
266
En consecuencia, el fallo produce efectos erga omnes, ya que beneficia o
perjudica a la colectividad en general o a sectores de ella.45
En segundo lugar, en cuanto a las condiciones de la lesión a los derechos o
garantías constitucionales, la misma puede tener su origen tanto en una violación de los mismos, como en una amenaza de violación. En cuanto a la violación,
la Ley Orgánica de Amparo, en su artículo 6o., precisa que la misma sea actual, es
decir, que no haya cesado, que sea reparable, y que no haya sido consentida. La
consecuencia de ello, por ejemplo, es que no puede acordarse el amparo contra
un acto administrativo cuando en el curso del procedimiento del juicio, el acto
43
44
45
Idem.
Idem.
Idem.
EL AMPARO CONSTITUCIONAL EN VENEZUELA
lesivo había sido revocado, es decir, en el curso del juicio de amparo la lesión no
puede haber cesado antes de la decisión del juez, de lo contrario, si cesara, el
juez debe declarar, in limine litis, inadmisible la acción.46
Por otra parte, el ordinal 3o. del artículo 6o. de la Ley Orgánica de Amparo establece que no se admitirá la acción de amparo “cuando la violación del derecho
o la garantía constitucionales, constituya una evidente situación irreparable, no
siendo posible el restablecimiento de la situación jurídica infringida”. Ello deriva
del carácter eminentemente restablecedor de la acción de amparo, en el sentido
de que mediante la misma no se pueden crear situaciones jurídicas nuevas o
modificar las existentes,47 sino lo que se puede es restablecer las cosas al estado
en que se encontraban para el momento de la lesión, haciendo desaparecer el
hecho o acto invocado y probado como lesivo o perturbador a un derecho o
garantía constitucional, o restablecerse a un estado que se asemeje a ella. El
carácter restablecedor deriva, además, del propósito que el artículo 1o. de la Ley
Orgánica, en desarrollo del artículo 27 de la Constitución, le atribuye a la acción
de amparo, en el sentido de “que se restablezca inmediatamente la situación
jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella”. Así, sobre el tema
de la inadmisibilidad por irreparabilidad de la situación jurídica infringida, el artículo 6.1 de la Ley Orgánica precisa que “se entenderá que son irreparables los
actos que, mediante el amparo, no puedan volver las cosas al estado que tenían
antes de la violación”.48
La violación a los derechos y garantías constitucionales que pueden dar lugar
al ejercicio de la acción de amparo, por otra parte, no debe ser consentida por el
agraviado, por lo que, conforme al ordinal 4o. del artículo 6o. de la Ley Orgánica,
no se debe admitir la acción de amparo “cuando la acción u omisión, el acto
o la resolución que violen el derecho o la garantía constitucionales hayan sido
consentidos expresa o tácitamente por el agraviado, a menos que se trate de violaciones que infrinjan el orden público o las buenas costumbres”, entendiéndose
“que hay consentimiento expreso cuando hubieren transcurrido los lapsos de
46
Véanse sentencias de la antigua Corte Suprema de Justicia, Sala Político Administrativa, del 15 de diciembre de
1992, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 52, 1992, p. 164, y del 27 de mayo
de 1993, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 53-54, 1993, p. 264. Cfr. Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa del 12 de diciembre de 1992 (caso Allan R. Brewer-Carías),
en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 49, 1992, pp. 131 y 132.
47
Véanse sentencias de la antigua Corte Suprema de Justicia, Sala Político Administrativa del 27 de octubre de 1993
(caso Ana Drossos), y 4 de noviembre de 1993 (caso Partido Convergencia), en Revista de Derecho Público, Editorial
Jurídica Venezolana, Caracas, No. 55-56, 1993, p. 340.
48
Véase sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 14 de enero de 1992, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 49, 1992, p. 130, y de la antigua Corte Suprema de Justicia,
Sala Político Administrativa del 4 de marzo de 1993, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana,
Caracas, No. 53-54, 1993, p. 260.
267
ALLAN R. BREWER-CARÍAS
prescripción establecidos en leyes especiales, o en su defecto, seis meses después
de la violación o la amenaza al derecho protegido”, y que “el consentimiento
tácito es aquel que entraña signos inequívocos de aceptación”.
La inadmisibilidad, sin embargo, no se aplica en los casos de violación o lesión continuada,49 ni, conforme al ordinal 4o. del artículo 6o. de la Ley Orgánica,
cuando se trate de violaciones que infrinjan el orden público o las buenas costumbres, considerándose que ello ocurre, cuando se trate, por ejemplo, de “violaciones flagrantes a los derechos individuales que no pueden ser denunciados por
el afectado; privación de libertad; sometimiento a torturas físicas o psicológicas;
vejaciones; lesiones a la dignidad humana y otros casos extremos”.50
En cuanto a la amenaza de lesión, que significa “hacer temer a otros un
daño, o avecinarse un peligro”,51 para que pueda considerarse válida para la procedencia de la acción de amparo, conforme al artículo 2o. de la Ley Orgánica,
es necesario que “sea inminente” y que no “haya cesado” (ordinal 1o.), siendo
inadmisible la acción cuando la amenaza contra el derecho o la garantía constitucional no sea “inmediata, posible y realizable por el imputado” (ordinal 2o.).52
En tercer lugar, también son inadmisibles las acciones de amparo en los casos
en que exista algún recurso paralelo, sea porque el agraviado haya recurrido a
otra vía judicial de protección o porque exista otra vía judicial para la protección
constitucional que haga inadmisible la acción. En el primer caso, los ordinales
5o. y 7o. del artículo 6o. de la Ley Orgánica prevén expresamente la inadmisibilidad; en el segundo caso, la inadmisibilidad deriva del carácter subsidiario o extraordinario de la acción. En el primer caso, la Ley Orgánica distingue dos casos
de inadmisibilidad: el que se haya optado por ejercer una acción de amparo, o el
que se haya optado por utilizar otra vía judicial para la protección constitucional,
49
268
Véanse, por ejemplo, las sentencias de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 22 de octubre de
1990 (caso María Cambra de Pulgar), en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 44,
1990, pp. 143 y 144, y No. 1310 del 9 de octubre de 2000 (caso Productos Roche S. A. vs. Ministerio de Industria y
Comercio), en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 84, 2000, pp. 345 y ss.
50
Véase sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 13 de octubre de 1988, en Revista de
Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 36, 1988, p. 95. Este criterio fue acogido textualmente
por la antigua Corte Suprema de Justicia, Sala Político Administrativa en sentencias del 1o. de noviembre de 1989, en
Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 40, 1989, p. 111, y del 1o. de febrero de 1990
(caso Tuna Atlántica C. A.) y del 30 de junio de 1992, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana,
Caracas, No. 60, 1992, p. 157.
51
Véase sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 16 de julio de 1992, en Revista de
Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 51, 1992, p. 155.
52
Véanse sentencias de la antigua Corte Suprema de Justicia, Sala Político Administrativa, del 9 de junio de 1988, en
Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 35, 1988, p. 114; del 14 de agosto de 1992,
en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 51, 1992, pp. 158 y 159, y del 24 de junio
de 1993, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 55-56, 1993, p. 289, y sentencia de
la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 30 de junio de 1988, en Revista de Derecho Público, Editorial
Jurídica Venezolana, Caracas, No. 35, 1988, p. 115.
EL AMPARO CONSTITUCIONAL EN VENEZUELA
y que en ambos casos los procesos estén pendientes de decisión. En el segundo
caso, el artículo 6,5 como causal de inadmisibilidad de la acción de amparo:
Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho
uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse
al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente
Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado.
5. Algo sobre el procedimiento en la acción de amparo
El artículo 27 de la Constitución, al consagrar el derecho de amparo, precisa,
en términos generales, que:
El procedimiento de la acción de amparo constitucional será oral, público, breve,
gratuito y no sujeto a formalidad y la autoridad judicial competente tendrá potestad
para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que
más se asemeje a ella. Todo tiempo será hábil y el tribunal lo tramitará con preferencia a cualquier otro asunto.
El carácter breve del procedimiento había sido interpretado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo aun antes de que se dictara la Ley Orgánica de 1988, considerando que debía entenderse “en el sentido de tener por
si la condición de ser urgente, en tal condición, será tramitado con celeridad y
debe ser resuelto en el menor tiempo posible”; además, debe ser sumario, en
el sentido de que “debe ser simple, sencillo, despojado de incidencias, carente
de formalidades complejas”.53 A su vez, consideró que debía impedirse que el
procedimiento en materia de amparo “se transformara en una situación procesal compleja, confusa, limitada en el tiempo a resolver las múltiples y variadas
impugnaciones opuestas como puntos previos”.54 En cuanto a la dedicación del
tribunal para conocer de la acción de amparo, el artículo 31 de la ley señala que
“todo el tiempo será hábil y el Tribunal dará preferencia al tramite de amparo
sobre cualquier otro asunto”.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 14 de la Ley Orgánica, “la acción de
amparo, tanto en lo principal como en lo incidental, y en todo lo que de ella deri53
Véase la sentencia del 17 de enero de 1985, en Revista de Derecho Publico, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas,
No. 21, 1985, p. 140.
54
Idem.
269
ALLAN R. BREWER-CARÍAS
270
ve, hasta la ejecución de la providencia respectiva, es de eminente orden público”.
Por ello, de acuerdo con el artículo 25 de la Ley Orgánica: “quedan excluidas
del procedimiento constitucional del amparo todas las formas de arreglo entre
las partes, sin perjuicio de que el agraviado pueda, en cualquier estado y grado
de la causa, desistir de la acción interpuesta, salvo que se trate de un derecho de
eminente orden público o que pueda afectar las buenas costumbres”.
En todo caso, conforme a la misma norma, el desistimiento malicioso o el
abandono del trámite por el agraviado podrá ser sancionado por el juez de la
causa o por el superior, según el caso, con multa.
El proceso de amparo constitucional, a pesar de la brevedad del procedimiento, da origen a un verdadero juicio entre partes, entre las cuales los jueces de
amparo deben mantener “la absoluta igualdad” (artículo 21). Por ello, incluso,
dispone el artículo 21 de la Ley Orgánica que cuando el agraviante sea una autoridad pública quedaran excluidos del procedimiento los privilegios procesales;
lo que significa que no tienen aplicación las normas de la Ley Orgánica de la
Procuraduría General de la República que regulan tales prerrogativas en relación
con la actuación de la República en juicio.
El principio de la bilateralidad, sin embargo, no impide que en el procedimiento de la acción de amparo se otorguen al juez amplísimos poderes para
conducir el procedimiento e, incluso, para evacuar pruebas de oficio a los efectos de garantizar la protección constitucional. En particular, el artículo 17 de
la Ley Orgánica faculta al juez a conocer de la acción de amparo para ordenar,
siempre que no signifique perjuicio irreparable para el actor, la evacuación de
las pruebas que juzgue necesarias para el esclarecimiento de los hechos que
aparezcan dudosos y oscuros. En tal sentido, se entiende que hay perjuicio irreparable cuando exista otro medio de comprobación más acorde con la brevedad
del procedimiento o cuando la prueba sea de difícil o improbable evacuación.
El procedimiento general contemplado en el título IV de la Ley Orgánica de
Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (artículos 19, 23, 24, 26,
29, 30-32 y 35), para el trámite de la acción de amparo, en el cual se regulaba
en forma breve y sumaria, con una audiencia oral, y amplios poderes inquisitivos
para el juez, fue “modificado“ mediante una sentencia interpretativa por la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo luego de la sanción de la Constitución de
1999, asumiendo en forma irregular la función de legislador positivo,55 supues55
Véase BREWER-CARÍAS, ALLAN R. “El juez constitucional como legislador positivo y la inconstitucional reforma de la
Ley Orgánica de Amparo mediante sentencias interpretativas”, en FERRER MAC-GREGOR, EDUARDO y ZALDÍVAR LELO DE LARREA,
ARTURO (coords.), La ciencia del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus
cincuenta años como investigador del derecho, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2008, t. V, pp.
63-80.
EL AMPARO CONSTITUCIONAL EN VENEZUELA
tamente a los efectos de “adaptar” el procedimiento regulado en la Ley Orgánica
de Amparo al texto de la nueva Constitución. En definitiva, lo que la Sala hizo
en esa forma fue establecer un nuevo procedimiento, modificando y reformando, impropiamente, el regulado en la Ley Orgánica de Amparo de 1988.56 Y, en
efecto, mediante sentencia No. 7 del 1o. de febrero de 2000 (caso José A. Mejía
y otros),57 la Sala estableció un conjunto de normas procesales que estimó las
adecuadas para desarrollar los principios constitucionales, reformando la Ley
Orgánica de Amparo de 1988, en particular en los casos de ejercicio de la acción
autónoma de amparo, en la siguiente forma.
En cuanto a los principios generales del procedimiento, la Sala señaló que:
[...] debido al mandato constitucional de que el procedimiento de amparo no estará
sujeto a formalidades, los trámites como se desarrollarán las audiencias y la evacuación de las pruebas, si fueran necesarias, las dictará en las audiencias el tribunal que
conozca del amparo, siempre manteniendo la igualdad entre las partes y el derecho
de defensa [agregando que] todas las actuaciones serán públicas, a menos que por
protección a derechos civiles de rango constitucional, como el comprendido en el
artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se decida
que los actos orales sean a puerta cerrada, pero siempre con inmediación del tribunal.
Una vez admitida la acción, el juez debe ordenar “la citación del presunto
agraviante y la notificación del Ministerio Público, para que concurran al tribunal
a conocer el día en que tendrá lugar la audiencia oral, la cual tendrá lugar, tanto
en su fijación como para su práctica, dentro de las noventa y seis (96) horas a
partir de la última notificación efectuada”. Dicha notificación, dispuso la Sala,
para dar cumplimiento a la brevedad y falta de formalidad:
[...] podrá ser practicada mediante boleta, o comunicación telefónica, fax, telegrama,
correo electrónico, o cualquier medio de comunicación interpersonal, bien por el
órgano jurisdiccional o bien por el Alguacil del mismo, indicándose en la notificación
la fecha de comparecencia del presunto agraviante y dejando el Secretario del órgano jurisdiccional, en autos, constancia detallada de haberse efectuado la citación o
notificación y de sus consecuencias.
56
Véase, en general, BELLO TABARES, HUMBERTO ENRIQUE TERCERO. “El procedimiento de amparo constitucional, según la sentencia No. 7 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 1o. de febrero de 2000. Caso José
Amando Mejía Betancourt y José Sánchez Villavicencio”, en Revista de Derecho del Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, No. 8, 2003, pp. 139-176; TORO DUPOUY, MARÍA ELENA. “El procedimiento de amparo en la jurisprudencia de la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (años 2000-2002)”, en Revista de Derecho Constitucional, Editorial
Sherwood, Caracas, No. 6, enero-diciembre de 2002, pp. 241-256; TORO DUPOUY, MARÍA ELENA. “El amparo contra decisiones judiciales en la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. El amparo sobrevenido”,
en Revista de Derecho Constitucional, enero-junio de 2003, Editorial Sherwood, Caracas, No. 7, 2003, pp. 207-222.
57
Véase Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 81, 2000, pp. 349 y ss.
271
ALLAN R. BREWER-CARÍAS
272
En cuanto a la audiencia pública y oral en el proceso del juicio de amparo,
al eliminar la exigencia legal del informe escrito que conforme a la Ley Orgánica debía requerirse y presentar el agraviante, se dispuso que debe tener lugar
en un lapso de 96 horas a partir de la última notificación efectuada. En dicha
audiencia, las partes, oralmente, deben proponer sus alegatos y defensas ante
el tribunal respectivo, el cual debe decidir si hay lugar a pruebas, si es así, el
presunto agraviante podrá ofrecer las que considere legales y pertinentes; todo
lo cual debe recogerse en un acta del tribunal.
La falta de comparecencia del presunto agraviante a la audiencia oral significará reconocimiento de las denuncias efectuadas, y la falta de comparecencia
del presunto agraviado dará por terminado el procedimiento, a menos que el
tribunal considere que los hechos alegados afectan el orden público.
Una vez concluido el debate oral o las pruebas, la Sala Constitucional dispuso que, en el mismo día, el juez o el tribunal debe estudiar individualmente
el expediente o deliberar (en los caso de los tribunales colegiados), con la posibilidad de decidir inmediatamente, en cuyo caso debe exponer de forma oral
los términos del dispositivo del fallo, el cual deberá ser publicado íntegramente
dentro de los cinco (5) días siguientes a la audiencia en la cual se dictó la decisión correspondiente.
Debe mencionarse que, por supuesto, en los casos de la acción autónoma
de amparo, el juez tiene amplias potestades para adoptar las medidas cautelares
necesarias para la protección constitucional, en particular, conforme a las previsiones del Código de Procedimiento Civil (artículo 588), que le permite “acordar
las providencias cautelares que considere adecuadas”, cuando hubiera “fundado
temor” de que una de las partes, particularmente el presunto agraviante, pueda
causar “lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”, en concreto,
el agraviado. En estos casos, para evitar el daño, el juez de amparo puede “autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias
que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”. A tal efecto, el
juez debe analizar, en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de
concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho
constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; en
segundo lugar, el periculum in mora, elemento determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave
de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza
debe ser restituido de forma inmediata, conduce a la convicción de que debe
preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de
causar un perjuicio irreparable en definitiva a la parte que alega la violación.58
58
Véase, por ejemplo, sentencia del 20 de marzo de 2001 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo,
EL AMPARO CONSTITUCIONAL EN VENEZUELA
La decisión en materia de amparo constitucional puede consistir en el restablecimiento de la situación jurídica infringida mediante un mandamiento de
amparo que debe cumplir con las siguientes exigencias formales establecidas
expresamente en el artículo 23 de la Ley Orgánica: la mención concreta de la
autoridad, del ente privado o de la persona contra cuya resolución o acto u
omisión se conceda el amparo; la determinación precisa de la orden a cumplirse,
con las especificaciones necesarias para su ejecución, y el plazo para cumplir
lo resuelto. De acuerdo con esta norma, la esencia de la decisión de amparo es
la determinación “de la orden a cumplirse”,59 relativa a la protección y al restablecimiento en el goce y ejercicio de un derecho o garantía constitucionales
violado o amenazado de violación; dicha orden a cumplirse, en definitiva, se
formula contra “la autoridad, el ente privado o la persona” cuya resolución o
acto u omisión produjo la violación del derecho constitucional, y puede ser
de dar, de hacer, de no hacer o de deshacer, según los casos, o puede ser una
decisión de restablecer directamente la situación jurídica infringida, si ello es
posible con la sola decisión judicial,60 o disponer una situación lo más parecido
a la infringida.
En la práctica judicial, las múltiples sentencias de tribunales de instancia
en materia de amparo que se han producido en aplicación de la ley muestran
que la decisión del juez puede consistir en mandamientos de dar, de hacer o
de deshacer (órdenes), así como mandamientos de no hacer (prohibiciones). En
cuanto a los mandamientos de dar, puede tratarse de una condena a restituir un
bien, por ejemplo, cuando se ampara el derecho de propiedad, o a restituir ésta
a la situación que más se asemeje a la que tenía al ser vulnerada. Por su parte,
los mandamientos de hacer se traducen en órdenes dadas a quien ha violado
el derecho amparado, de realizar actos en sentido positivo necesarios para restablecer el derecho infringido. En estos supuestos están los casos de decisiones
de amparo contra conductas omisivas de funcionarios (abstención o negativa de
caso Marvin Enrique Sierra Velasco, expediente No. 0904, consultada en la página Web del Tribunal Supremo de
Justicia.
59
La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por ejemplo, en una sentencia del 3 de octubre de 1985,
respecto a de una acción de amparo interpuesta por un trabajador a fin de que una empresa diera cumplimiento
a la orden de reenganche dictada por una Comisión Tripartita Laboral, así como al pago de salarios caídos, que “la
acción de amparo se traduce en una condena a una obligación de hacer (reenganche) y otra de dar (pagar sumas
de dinero) en contra de una empresa con participación estatal decisiva”. Véase Revista de Derecho Público, Editorial
Jurídica Venezolana, Caracas, No. 24, 1985, p. 134.
60
Como lo ha señalado H. RONDÓN DE SANSÓ, “la informalidad del amparo faculta al juez para darle el contenido que
juzgue necesario. El eventual contenido del amparo puede ser: acordar un plazo para obtener una respuesta; obligar
a la destrucción de una obra; prohibir la difusión o representación; impedir la realización de un acto; dispensar de un
tramite”. Véase “El amparo constitucional en Venezuela”, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana,
Caracas, No. 26, 1986, p. 61.
273
ALLAN R. BREWER-CARÍAS
274
actuar cuando están obligados a ello), en cuyo caso, la sentencia debe ordenar
la ejecución inmediata e incondicional del acto incumplido.
En cuanto a los mandamientos de deshacer, pueden consistir en la orden u
obligación impuesta a un sujeto, cuando ello sea posible, de destruir algo, cancelar o deshacer una actividad realizada cuando ello sea necesario para restablecer el derecho infringido. Por último, los mandamientos de no hacer se traducen
normalmente en prohibiciones61 u órdenes negativas, es decir, de abstención,
dadas a quien ha violado un derecho, para impedir otras violaciones o para restablecer el derecho violado.
Así, en materia de procedimiento debe mencionarse que conforme lo establece el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo, contra las decisiones dictadas
en primera instancia se puede oír apelación en un solo efecto, sin embargo, se
estableció, además, que si transcurridos tres días de dictado el fallo, las partes,
el Ministerio Público o los procuradores, no interpusieran apelación, el fallo
debe ser consultado con el tribunal superior respectivo, al cual se le debe remitir
inmediatamente copia certificada de lo conducente; tribunal que debe decidir
dentro de un lapso no mayor de treinta días.
La Ley Orgánica de Amparo no previó que contra las sentencias dictadas en
materia de amparo procediera recurso de casación, el cual, en jurisprudencia
constante de la Sala de Casación de la antigua Corte Suprema de Justicia, fue
siempre considerado improcedente. Esta imposibilidad de revisión final de sentencias de amparo por el supremo tribunal se modificó a partir de la Constitución
de 1999, en cuyo artículo 336.10 se estableció la posibilidad de revisión constitucional de las sentencias definitivas de amparo, al atribuirse a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como jurisdicción constitucional,
competencia para conocer del recurso extraordinario de revisión de sentencias
dictadas en materia constitucional, en particular “las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional” y las sentencias conteniendo decisión en
materia de “control difuso de la constitucionalidad de leyes o normas jurídicas,
dictadas por los demás tribunales de la República”. Con ello se buscó establecer
la uniformidad de la aplicación e interpretación constitucional, al permitirle a la
Sala Constitucional conocer, a su discreción, de los recursos extraordinarios de
revisión contra dichas sentencias, a las cuales la jurisprudencia de la Sala ha
agregado otras.
61
Por ejemplo, equivalentes a las Prohibitory Order or Injunctions del derecho inglés. Véase LAWSON, F. H. op. cit.,
No. 179, o a las Injunctions del derecho norteamericano. Véase ScHWARTZ, B. y WADE, H. W. R. op. cit., p. 221; JAFFE, L.
L. op. cit., p. 193.
EL AMPARO CONSTITUCIONAL EN VENEZUELA
6. A manera de conclusión. Los problemas de la efectividad
de la protección constitucional en un régimen autoritario
como el instalado en Venezuela desde 1999
Como puede apreciarse de lo antes expuesto, el proceso de amparo en Venezuela
ha sido regulado con una amplitud que no encuentra parangón en los procesos
similares de amparo en América Latina, ya que se ha consagrado constitucionalmente no sólo como una acción o medio procesal, sino como un “derecho”
constitucional que tienen todas las personas a ser amparada por los tribunales
en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales. Esta amplitud
hace que la protección constitucional se pueda obtener no sólo mediante el
ejercicio de una acción de amparo, sino incorporando una pretensión de amparo
a los recursos judiciales preexistentes, ante la jurisdicción ordinaria, ante la jurisdicción contencioso-administrativa e incluso ante la jurisdicción constitucional.
En cuanto al procedimiento, en todos los casos, debe ser oral, público, breve,
gratuito y no sujeto a formalidad, y, en el mismo, todo tiempo es hábil, de manera
que los tribunales deben tramitarlo con preferencia a cualquier otro asunto. En
cuanto a la acción autónoma de amparo, todos los jueces son competentes, aun
cuando, en principio, lo son los de primera instancia, pudiendo siempre el juez,
en todos los casos, restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o
la situación que más se asemeje a ella.
Por otra parte, todos los derechos constitucionales (individuales, políticos, sociales, culturales, ambientales, etcétera) son justiciables o amparables, de manera
que todas las personas titulares de derechos pueden ser protegidas respecto de
todos los derechos enumerados en la Constitución, además de aquéllos inherentes a la persona que no figuren expresamente en la Constitución o, incluso, en
los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. Estos últimos, además, tienen rango constitucional y prevalecen sobre el orden interno si contienen
regulaciones más favorables.
En cuanto a los sujetos pasivos del proceso de amparo, la acción puede intentarse contra autoridades y particulares sin limitación alguna, y en cuanto al
objeto, puede intentarse contra actos, hechos u omisiones lesivas, sin distingo,
así como contra amenazas de violación. En cuanto a los actos estatales, procede
contra leyes, contra actos administrativos y contra todo tipo de sentencia, salvo
las emanadas del Tribunal Supremo.
El sistema, por tanto, es de los más completos que se conocen en América
Latina, y sirve, como en efecto ha sucedido, como un instrumento de efectiva
protección de los derechos constitucionales frente a violaciones o amenazas de
275
ALLAN R. BREWER-CARÍAS
violación de los mismos, sin embargo, para que un medio de protección como
el proceso de amparo pueda ser una garantía efectiva de los derechos constitucionales, ante todo, se requiere de un Poder Judicial autónomo e independiente, que no esté sujeto a las directrices o presiones del poder, lo que sólo
puede asegurarse en democracia. Por ello, durante las décadas en las cuales la
democracia funcionó efectivamente en Venezuela, entre 1961 y 1999, el proceso
de amparo fue un instrumento efectivo de protección de los derechos constitucionales, particularmente frente al Estado y sus autoridades. Lamentablemente
ya no es así, sino al contrario, dado el régimen autoritario que se apoderó de
las instituciones del país, a pesar de las excelentes disposiciones que contiene
la Constitución tanto sobre los derechos constitucionales como sobre su protección procesal, dado el control que ejerce el Poder Ejecutivo sobre los jueces
mediante el control que ejerce sobre el Tribunal Supremo de Justicia y su Sala
Constitucional, el proceso de amparo ha perdido efectividad, lo que ha sido
catastrófico, en particular, cuando se ejerce frente al Estado y las acciones de
sus funcionarios. Con un Poder Judicial intervenido, donde más del 90% de los
jueces son temporales o provisorios, nombrados sin concurso y sin que tengan
estabilidad alguna,62 es difícil imaginar que los jueces puedan efectivamente
proteger los derechos constitucionales frente a las violaciones o amenazas de los
funcionarios y autoridades, y cuando lo han hecho, han sido destituidos de sus
cargos y el tribunal ha sido intervenido e incluso clausurado. Muestra de ello fue
la intervención policial y la destitución de los magistrados de la Corte Primera de
lo Contencioso Administrativo en 2003, luego de haber dictado, el 21 de agosto
de 2003, un amparo cautelar, suspendiendo los efectos de la contratación por
parte de organismos gubernamentales, de médicos extranjeros sin licencia para
ejercer la medicina en el país, a petición de la Federación Médica Venezolana,
que consideraba que dicha contratación violaba los derechos de los médicos
licenciados, al trabajo y a la no discriminación.63 Esto dio como resultado la
clausura de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo por más de diez
276
62
Véase BREWER-CARÍAS, ALLAN R. “La justicia sometida al poder [La ausencia de independencia y autonomía de los
jueces en Venezuela por la interminable emergencia del Poder Judicial (1999-2006)]”, en Cuestiones Internacionales.
Anuario Jurídico Villanueva 2007, Centro Universitario Villanueva-Marcial Pons, Madrid, 2007, pp. 25-57; “La progresiva y sistemática demolición institucional de la autonomía e independencia del Poder Judicial en Venezuela 19992004”, xxx Jornadas J. M Domínguez Escovar, Estado de derecho, administración de justicia y derechos humanos,
Instituto de Estudios Jurídicos del Estado Lara, Barquisimeto, 2005, pp. 33-174.
63
Véase la decisión de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 21 de agosto de 2003, en Revista
de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 93-96, 2003. Véase NIKKEN, CLAUDIA. “El caso «Barrio
Adentro»: La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia o el avocamiento como medio de amparo de derechos e intereses colectivos y difusos”, en Revista de Derecho
Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 93-96, 2003, pp. 5 y ss.
EL AMPARO CONSTITUCIONAL EN VENEZUELA
meses, con lo cual el régimen autoritario, lamentablemente, le enseñó a los
jueces, a la fuerza, simplemente, que ninguna decisión judicial podía, en forma
alguna, afectar políticas gubernamentales, así fueran inconstitucionales.64 Así, la
Constitución, la ley y la justicia quedaron subyugadas por el poder, y el proceso
de amparo degradado, al dejar de ser un instrumento efectivo de protección de
los individuos frente al Estado.
277
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64
El caso fue llevado incluso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual condenó al Estado por
las violaciones contra los magistrados destituidos en sentencia del 5 de agosto de 2008 (caso Apitz Barbera y otros
[“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”] vs. Venezuela). Véase en http://www.corteidh.or.cr/. Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, No. 182. Frente a ello, sin embargo, la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1.939 del 18 de diciembre de 2008 (caso Gustavo Álvarez Arias y
otros), declaró inejecutable dicha decisión de la Corte Interamericana. Véase en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/
scon/Diciembre/1939-181208-2008-08-1572.html.
ARTICULO
SECCIONES
251
REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS
JURÍDICAS DE PUEBLA, AÑO V, NO. 27
ENERO-JUNIO DE 2011, PP. 279-294
IUS
DEBATE
En 2012 se realizarán elecciones presidenciales en México y el panorama político se plantea
interesante y polémico. No obstante, más allá del pronóstico del partido ganador y la reflexión
sobre la recomposición de las fuerzas políticas, está la preocupación de qué pasara en la nación
mexicana y su sistema político. IUS acoge en esta sección dos análisis sustanciosos sobre el tema.
***
In 2012 presidential elections will be held in Mexico and the political landscape raises interesting
and controversial panorama. However, beyond the outcome of the winning party and reflection
on the restructuring of political forces, is the concern of what will happen in the Mexican nation
and its political system. IUS welcomes in this section two substantial analyses on the subject.
***
El 2012 y la encrucijada de México
The 2012 and the Crossroads of Mexico
La crisis del PAN, el regreso
del PRI y el síndrome
Gorbachov
The Crisis of the PAN, PRI’s
Return and the Gorbachev
Syndrome
Carlos Ramírez*
I
L
as elecciones presidenciales de 2012
van a confirmar el peor de los augurios: un conflicto poselectoral como
consecuencia de la acumulación de gases en los túneles del sistema político
por falta de reformas estructurales y la
incapacidad del viejo sistema político
* Periodista. Alumno de la maestría en Ciencias Políticas
de la BUAP (carlosramirezh@hotmail.com).
aún vigente para administrar las nuevas
fuerzas y la nueva correlación política
e ideológica. La ingobernabilidad electoral será apenas el reflejo del agotamiento del viejo sistema político priísta
que el PRI se negó a reformar, que el PAN
no pudo reestructurar en dos sexenios y
que el PRD aprovechó para su beneficio.
Las tensiones electorales son el reflejo del fracaso de la alternancia partidista en la Presidencia de la República
y de la paradoja de querer acomodar en
el viejo sistema político una composición de poder de nuevas fuerzas sociales. La victoria de Vicente Fox en julio
de 2000 se constituyó por sí misma en
la transición a la democracia, aunque
a la espera de la instauración y consolidación democrática. Pero Fox prefirió
aprovechar el sistema político priísta, y
Felipe Calderón careció de la estabilidad
poselectoral para buscar una agenda de
cambio político con el PRD.
279
CARLOS RAMÍREZ
280
El conflicto poselectoral no tiene
más antídoto que la democracia, pero
el PRI va a aplicar la lección de 2000 y
la del Estado de México: una diferencia
de votos del doble sobre el PAN y el PRD
podría darle el respiro sobre las quejas.
Y vendría entonces el tiempo de espera
para saber si una victoria con irregularidades restauraría el viejo régimen, o si
la falta de legitimidad política permitiría
una reforma de fondo.
Las tres grandes reformas políticas
del sistema priísta tuvieron como contexto crisis de legitimidad: los diputados
de partido en 1963 fueron producto de
la ausencia de una oposición legislativa
en un escenario de dominio absoluto
del PRI; el registro al Partido Comunista
Mexicano en 1978 estuvo estimulado
por la guerrilla o lucha política con las
armas, y la fundación del IFE en 1989
y su autonomía total en 1997 resultó
de la presión de la guerrilla en 1994
contra la polémica elección presidencial
de 1988, además de las presiones de la
globalización y de la cláusula democrática exigida por la Unión Europea.
La lucha político-electoral por la democratización constituyó una oposición
al modelo autoritario-centralista-presidencialista del PRI. Esa batalla política
culminó con la alternancia partidista en
la Presidencia de la República en 2000.
Pero en lugar de atender el mandato
del voto por el cambio e instrumentar
reformas para instaurar la democracia
plena —siguiendo el modelo de Leonardo MORLINO—, el panismo en Los Pinos permitió una grave contrarreforma
electoral en 2007 que entregó la autonomía total del IFE al dominio de los
partidos políticos en la designación de
los consejeros electorales. Así recuperó
el PRI el control sobre las instituciones
electorales.
Las elecciones de gobernador en el
Estado de México del 3 de julio de 2011
mostraron algunos indicios de lo que
no se quiso reformar, y de la forma en
que el control priísta sobre los órganos
electorales se convierte en una ventaja comparativa: el Instituto Electoral
del Estado de México fue copado por
el gobierno estatal priísta y con ello le
restó margen de movilidad política a la
oposición. Ciertamente que los candidatos del PAN y del PRD equivocaron la
estrategia electoral y no lograron motivar al electorado, pero el IEEM no fue el
espacio democrático para canalizar las
ventajas de una elección controlada por
el gobierno estatal.
II
El talón de Aquiles de las alternancias
ha estado en la imposibilidad de armar
una propuesta de liquidación del viejo régimen y de construcción de una
democracia. Fox tuvo el bono político
para diseñar una agenda de cambios,
pero prefirió entenderse con el PRI para
conseguir la estabilidad y gobernar con
comodidad. Dos intentos hizo Fox para
lograr un acuerdo con el PRD, pero ambos fracasaron: cuando al final de la
campaña le pidió a Cuauhtémoc Cárdenas la declinación a su favor, a cambio
de firmar un programa bipartidista contra el PRI, y después de las elecciones el
acuerdo para un gobierno de coalición
a cambio de dos secretarías de gabinete
DEBATE
y una paraestatal al PRD. La negativa del
PRD frustró la relación transición-instauración democrática.
La irritación de Andrés Manuel López Obrador por el resultado electoral
de julio de 2006 y su frustración por
la pérdida paulatina de una cómoda
ventaja de casi 25 puntos porcentuales llevó al PRD no sólo a desconocer los
resultados oficiales sin ofrecer pruebas
del fraude electoral, sino a conducir al
país a la orilla de una ruptura no sólo
de la gobernabilidad sino del orden
constitucional, al incitar a los perredistas a impedir la ceremonia de toma de
posesión de Calderón como presidente
constitucional. Al final, López Obrador
y el PRD se alejaron de cualquier posible acuerdo con el gobierno panista de
Calderón para la reforma estructural del
sistema político priísta.
El error estratégico del PAN en la Presidencia de la República, con Fox y con
Calderón, se localizó en la decisión de
aprovechar en su beneficio el sistema
político priísta erigido sobre la fuerza
institucional del presidente de la República y el dominio político del partido-Estado. Sin embargo, la institución
presidencial quedó irreversiblemente
debilitada en términos de hegemonía
política, puesto que la fuerza priísta no
descansaba sólo en la dependencia del
presidente de la República sino en su
dominio orgánico y territorial: la república priísta.
Las elecciones estatales de 2010 —
Oaxaca, Puebla y Sinaloa— beneficiaron
al PAN por las alianzas con el PRD, pero
las elecciones estatales de 2011 —Estado
de México, Nayarit y Coahuila— mostraron la fuerza del PRI en el dominio electoral al viejo estilo corporativista. Como
telón de fondo se percibió la vigencia
del sistema político priísta porque en los
estados aliancistas el PRI sobrevivió por
su estructura corporativa, articulada a
los gobiernos estatales o a las estructuras vigentes como el Poder Legislativo,
los cacicazgos, los sectores corporativos
productivos y hasta los medios de comunicación.
La sobrevivencia del PRI como estructura de poder ha sido responsabilidad
del PAN y del PRD para plantear las reformas políticas y electorales. Y los platos
rotos se van a pagar en 2012 por la ventaja, hasta ahora, de Enrique Peña Nieto
en las encuestas electorales, que reflejan más bien conocimiento y simpatía
que tendencia de voto. Sin embargo, de
nueva cuenta el PAN y el PRD carecen de
pericia en el manejo de la comunicación
política y de imagen para posicionar a
algún precandidato.
III
La elección presidencial de 2012 podría
convertirse en un espejo de la de 2000:
un candidato carismático (PRI) ante opositores demasiado ideologizados (PRD) o
anticlimáticos (PAN), con resultados económicos y sociales negativos del gobierno en turno. Las votaciones nacionales
no serán una suma de las estatales. A
nivel presidencial, las votaciones son
por expectativas de mejoramiento y
por voto de castigo: en 2000 se pasó
la factura de la severa crisis económica
281
CARLOS RAMÍREZ
de 1995, y en 2006 ayudó el voto del
miedo por López Obrador.
En 2012 habrá cuando menos cinco
factores de votación:
282
1) El posicionamiento mediático. En
2000 Fox creó un ambiente de opinión pública en el sentido de que
era el único que podría ganarle al
PRI, frente a la mediocre figura de
Francisco Labastida Ochoa como
candidato priísta y a un Cuauhtémoc
Cárdenas ajeno a la realidad de la política mediática. Peña Nieto construyó su imagen mediática vía Televisa.
2) Falta de expectativas de mejoramiento. En 2000, el presidente Zedillo
llevó al gobierno priísta al agotamiento de medidas contra la crisis,
creando el ambiente político de que
la alternancia podría romper el estancamiento del desarrollo. Más que
la falta de reformas económicas,
Calderón no pudo ofrecer una alternativa de modelo de desarrollo. Y el
PRI está explotando la idea de que el
priísmo podría regresar a los años de
esplendor económico.
3) Voto de castigo. En 2000 se acumularon los resentimientos del electorado
contra los vicios priístas y los costos
acumulados de las crisis económicas,
y los ciudadanos encontraron en el
voto una forma de encarar al gobierno en turno. En 2012 habrá un
voto de castigo por los costos de la
lucha contra la inseguridad, aunque
en el fondo el PAN no pudo vender
mediáticamente su estrategia y el PRI
ha capitalizado mediáticamente la
queja ciudadana.
4) Ausencia de reformas. En 2000 el gobierno priísta llegó al punto de que
no tenía ya iniciativas de reforma
para llevar al país a una fase larga
de estabilidad económica, política
y social, y el electorado vio en el
cambio la salida a sus penurias. En
2012 ocurrirá lo contrario: ante la
ausencia de propuestas de cambio
del gobierno panista, los votantes
van a apostarle a la restauración del
pasado priísta.
5) Aparatos electorales. En 2000, el PRI
había perdido el paso en el manejo
de la estructura electoral-territorial
ante los conflictos a nivel estatal. El
PAN no tenía entonces una propuesta alternativa, pero operó a favor de
Fox el estreno de un IFE ciudadanizado que le había quitado control
electoral a los PRI estatales. En 2012
el PRI ha comenzado a restaurar sus
mecanismos de compra de votos. Al
final, los electores van a votar por
el candidato que les ofrezca mejores
y mayores programas asistencialistas
de bienes y servicios financiados con
cargo al presupuesto. La debacle del
PAN y del PRD en las elecciones estatales de 2011 reveló que el PRI fortaleció sus aparatos electorales y el PAN
y el PRD se confiaron en el voto por
expectativas. En 2012 ganará más
votos quien acarree más votantes a
las urnas.
IV
La lucha política regional ha obedecido
a una lógica local. Y la votación nacio-
DEBATE
nal no ha sido la suma de votaciones
regionales y estatales. El factor electoral
se ha localizado en el sentido de la sociedad y en el factor de la oportunidad
política. El partido que pueda sumar estos dos indicadores en 2012 será el que
tenga ventajas en los resultados electorales. Fox y Calderón pudieron presentar la confluencia de esos elementos,
y hoy Peña Nieto y el PRI han podido
sacar ventaja del ambiente político. Las
derrotas del PRI en las elecciones estatales de Oaxaca, Puebla y Sinaloa, y las
victorias priístas en el Estado de México, Nayarit y Coahuila, dejaron algunas
lecciones para 2012:
1) El porcentaje de votación arriba de
55% beneficia a la oposición por el
bajo grado de voto cautivo del PRI.
Las derrotas de la oposición se han
debido a la incapacidad de llevar a
los votantes a las urnas. Y la gente
no va a votar por falta de estímulo,
por comodidad o por pasividad. La
clave de un reposicionamiento electoral radica en la conquista de los
nuevos electores. La votación del PRI
en el Estado de México cayó de 37%
del padrón electoral en 1987 a 22%
en 2011, lo que significa que no ha
podido ganarse nuevos electores.
2) El factor protesta convertido en discurso político. Los gobernadores salientes de Oaxaca y Puebla se vieron
envueltos en conflictos graves de dimensión nacional: la crisis oaxaqueña de 2006 y el caso Lydia Cacho.
Este elemento fue fundamental para
sacar a votar a la clase media. Los
gobernadores salientes en el Estado
de México, Nayarit y Coahuila no
cargaron con conflictos personales.
3) El factor alianza opositora. Pero no
nada más el acuerdo electoral PANPRD, sino que los candidatos de la
alianza opositora fueron ex priístas
y acudieron por segunda ocasión a
una competencia por el gobierno
estatal. En el Estado de México la
alianza opositora sí tuvo posibilidades, pero los dos partidos no encontraron a un ex priísta que pudiera
encabezarla. La unidad del PRI fue vital para ganar elecciones. Los candidatos presidenciales priístas en 2000
y 2006 fueron producto de severas
fracturas internas.
4) La estructura electoral. En Oaxaca
y Puebla el PRI se conformó con su
voto cautivo, pero dejó sueltos a
muchos sectores. En el Estado de
México, el PRI extendió su control y
organización sobre sectores abandonados por la oposición. La estructura electoral eficaz es la que controla a los votantes a través de las
credenciales electorales, así como la
que está preparada para conducir al
votante a las urnas. Esta estructura electoral necesita mucho dinero,
pero los políticos priístas son de la
idea de que todo lo que se gaste en
política electoral, por mucho que
sea, es a la postre barato.
5) La despolitización del voto. Hasta
1976, los candidatos priístas pedían
el voto a favor del discurso político
de la Revolución Mexicana. Hoy la
política carece de ideas. Las elecciones en el Estado de México y en
Coahuila demostraron que la gen-
283
CARLOS RAMÍREZ
te va a votar a cambio de algo: en
Coahuila, por ejemplo, se entregaron
tarjetas con 5 mil pesos en efectivo,
pero válidas sólo si ganaba el candidato del PRI. El PRD mantiene su base
electoral en el Distrito Federal con
sus programas de dinero regalado
a ciertos sectores y atemoriza a los
beneficiarios con el argumento de
que perderán esos ingresos si el PRD
pierde el gobierno capitalino.
V
El escenario electoral de 2012, con sus
problemas de estructuras electorales
distorsionadas, reformas políticas pospuestas y partidos sin horizonte histórico, se presenta como el agotamiento del
ancien régime político, pero sin las bases de uno nuevo. Los cinco pilares del
sistema político priísta siguen latentes y
parece que sólo el PRI puede operarlos:
284
1) Presidente de la República. Mientras
los gobiernos panistas desfiguraron
la estructura presidencialista, no lograron crear nuevos consensos institucionales. Pero el mexicano está diseñado para depender de la voluntad
de una persona providencial. Ahí se
localizó el secreto de Benito Juárez,
Porfirio Díaz y el PRI.
2) PRI. El partido como aparato de poder
y como sistema óseo de una República ha jugado un papel orgánico.
A la fecha hay un PRI en la ranchería
más alejada, mientras que el PAN se
ha refugiado en los grandes centros
urbanos. El PRI ha sabido explotar el
papel del partido como factor de cohesión.
3) PIB social. El PRI perdió votos cuando desvinculó el bienestar social de
la tasa de crecimiento económico.
En los estados dominados por el PRI
se regresó a la fórmula: PIB igual a
apoyo social. El PAN en la Presidencia
operó como en los años más tecnocráticos del neoliberalismo. Salinas
sacrificó el PIB, pero utilizó con astucia el Pronasol para un consenso
social.
4) Acuerdos y entendimientos. El PRI corporativo no olvidó los sectores fuera
del sistema priísta que eran determinantes para la consolidación de una
hegemonía. Por ejemplo, estableció
alianzas con sectores fuera del sistema: el ejército, la embajada de los
Estados Unidos, los empresarios, la
oposición leal que no aspiraba a la
alternancia, y los medios de comunicación como aparatos ideológicos.
El PAN no tiene una idea al respecto.
5) Cultura política. El artículo 3o. constitucional, los libros de texto gratuitos y el discurso histórico como eje
de comunicación se constituyeron
en un aparato de control político.
Lo dijo López Portillo: “fui el último
presidente de la Revolución Mexicana”. La reforma de Salinas liquidó el
discurso ideológico como cultura y
el autismo político e ideológico de
Zedillo soltaron a los electores. Ahora el PRI trata de construir una cultura política alrededor de la eficacia
y capitalizar los errores del panismo,
sin que el PAN haya sido capaz de
DEBATE
construir un discurso político e ideológico dominante.
El problema de México para 2012 se
podría comprender como el síndrome
Gorbachov: el desmoronamiento del
viejo régimen cuando aún no ha nacido
el nuevo. En 2000 el PAN fue capaz de
ganarle al PRI y en 2006 de derrotar al
PRD, pero para 2012 no ha logrado hasta
ahora darle una lectura coherente a la
realidad política. El PRI, en cambio, recién ha sabido darle utilidad a cuando
menos tres factores políticos que pudieran decidir una elección presidencial:
la imagen mediática a su favor, la falta
de posicionamiento social del gobierno
panista, y una estructura electoral eficiente en algunas entidades.
Pero el fondo de todo el problema
político del PAN fue su incapacidad para
destruir el viejo régimen, la falta de
oferta de uno nuevo y el fracaso en encabezar la dinámica del cambio que le
pidió la sociedad en 2000. Y en política
los errores estratégicos se pagan caros.
***
México a la deriva. Luces
y sombras de nuestro
tránsito tardío a la
democracia
México Adrift. Lights
and Shadows of Our Late
Transit to Democracy
César Cansino*
C
uando un país entra en un periodo
de profundas transformaciones políticas se abre necesariamente una discusión teórica que, por un lado, busca
sentar las bases filosóficas y jurídicas
con respecto a los derechos ciudadanos
y, por el otro, intenta definir la naturaleza del Estado; con esto, el debate lleva
hacia la definición de los límites y las
justificaciones del poder político.
* Profesor-investigador en la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la BUAP
(politicaparaciudadanos@gmail.com).
Los procesos de transición, es decir,
los cambios de régimen, suponen no
sólo alteraciones en la correlación de
fuerzas entre los diversos actores políticos, sino también exigen nuevas formas de entender y justificar el origen
y la razón de ser del poder político, y
demandan la construcción de códigos
éticos que establezcan los principios de
legitimación del nuevo Estado. Construir un régimen diferente a su antecesor supone no sólo cambios institucionales importantes, sino que permite
la sustitución de prácticas políticas que
pertenecen al ámbito de la vida cotidiana y da inicio a un proceso, consciente
o inconsciente, de transformación de la
cultura ciudadana. Estas últimas transformaciones siempre serán más lentas
que los cambios institucionales, y difícilmente estarán exentas de contradicciones.
Históricamente, los ciudadanos de
una comunidad nacional tienen escasas
285
CÉSAR CANSINO
oportunidades de construirse o volverse a inventar. Sin embargo, conseguir
las condiciones políticas y sociales para
que se establezca un nuevo pacto social
que anime al Estado es una condición
de excepción que una generación no
puede darse el lujo de desperdiciar, ni
en la vida práctica ni como motivo de
profunda reflexión teórica. Hacer una
Constitución es cristalizar los anhelos
de ciudadanos y ciudadanas que reunidos en sociedad buscan crear las estructuras jurídico-políticas que normarán
por muchos años tanto las relaciones
entre gobernados y gobernantes, como
el equilibrio entre las diversas instituciones políticas que facilitan la toma de
decisiones y la resolución provisional
de los conflictos inherentes a toda sociedad plural.
Con estas premisas, en el presente
ensayo examinaré el conjunto de los
pendientes que debe aún encarar nuestra transición democrática, empezando por el pleno reconocimiento de los
derechos de la ciudadanía, para dejar
en el pasado los rasgos premodernos y
autoritarios de la era posrevolucionaria
y ubicar a nuestro país con pleno derecho entre las naciones democráticas
del orbe.
286
Construir la democracia
En el año 2000 el régimen político mexicano dejó de ser un régimen autoritario
en transición para convertirse finalmente en una democracia liberal, aunque
incipiente. El punto de inflexión para
que ello fuera posible lo constituyó sin
duda la histórica alternancia alcanzada
ese año, que terminó por derrumbar al
vetusto régimen priísta sin que mediara
una revolución con una cuota inevitable
de sangre y violencia.
Sin embargo, como he explicado en
varias oportunidades, la alternancia no
fue acompañada de una necesaria reforma constitucional que actualizara en
clave democrática todo el entramado
normativo e institucional heredado del
viejo régimen. En su lugar, los nuevos
valores y prácticas democráticas surgidos con el entusiasmo de la transición
han debido abrirse paso en el marco de
una legalidad diseñada originalmente
para fines autoritarios y que en lo general permanece intacta pese a la alternancia. He ahí la tragedia y el principal
desafío de nuestro país en los años por
venir si es que se aspira a consolidar la
democracia: poner los cimientos de un
auténtico Estado de derecho democrático.
Si el ingreso de México a la democracia en el año 2000 fue tardío y completamente inusual respecto de todas
las transiciones de las que se tenga registro, más inusitado está resultando su
instauración y establecimiento después
de la alternancia. Los mexicanos nunca
depositamos en la democracia, cuando apenas se asomaba, más de lo que
ésta es y puede llegar a ser: una forma
de gobierno basada en el respeto a los
derechos políticos y civiles de todos,
orientada a articular de manera pacífica y abierta una pluralidad de intereses
mediante reglas claras e incluyentes,
como la representación y el sufragio.
Asimismo, nunca pensamos que la
democracia resolvería mágicamente
DEBATE
nuestros muchos rezagos acumulados
ni que neutralizaría de golpe los embates autoritarios o que santiguaría a la
clase política para que actuara con honradez y rectitud. Sin embargo, sí creíamos que con el arribo de la democracia la política ganaría en civilidad, que
los políticos tendrían menos incentivos
para actuar impunemente, que habría
más controles para frenar los abusos de
autoridad y castigar a los que infringen la ley, que los ciudadanos seríamos
más influyentes en el comportamiento
de nuestros representantes, dado que
podríamos castigarlos o premiarlos en
las urnas.
Como quiera que sea, nuestra primera experiencia como nación con la
democracia ha sido más bien desilusionante. En el México del cambio, como
lo demuestran distintas encuestas de
opinión, no ha logrado afirmarse culturalmente ese conjunto mínimo de valores y contenidos que hacen que una
forma política sea preferible a otras;
no ha cuajado ese dispositivo simbólico que lleva a hacer tabla rasa de un
pasado autoritario, para abrazar con
entusiasmo y convicción un futuro distinto, de plenas libertades y derechos.
Para ello ha coadyuvado una cadena de
escándalos políticos de triste memoria
que ha exhibido a una clase política sin
escrúpulos, donde reina la impunidad,
la discrecionalidad y los abusos de autoridad. Los mexicanos todos hemos
sido espectadores los últimos años de
un deterioro institucional y político que
abona al desánimo y el malestar.
Por todo ello, nuestra democracia
necesita ser repensada con nuevos adje-
tivos producto de una discusión amplia
y plural de la que no pueden marginarse
ni los actores políticos ni la sociedad.
Lamentablemente, en la medida que los
ajustes y reformas normativas pendientes dependen de los mismos actores partidistas, no se ve cómo podrían trascender el círculo de los perversos incentivos
antidemocráticos. Pero, ¿cómo hemos
llegado a esta difícil disyuntiva?, ¿por
qué la alternancia no fue acompañada de las transformaciones normativas
e institucionales mínimas que le dieran
cuerpo y horizonte a la transición?
Para hablar del presente mexicano
conviene a mi juicio hacer un corte definitivo entre el viejo régimen —el régimen autoritario— y el nuevo régimen
—el régimen democrático—, a partir de
las elecciones de la alternancia en el
2000. Las tareas ahora no son las de
la “transición”, pues ésta terminó por
la vía de la alternancia en el momento
en que se derrumbaron los dos pilares
del viejo régimen (el presidencialismo y
el partido hegemónico), sino las de la
“instauración democrática”, es decir, la
destitución de los rasgos autoritarios del
viejo régimen y el rediseño institucional
y normativo del nuevo, para adecuarlo
a las necesidades de una verdadera democracia. Aun quedándonos con una
visión exclusivamente institucional de
la democracia, ésta no se ha completado todavía en México de manera segura
y confiable, ni en lo electoral ni en lo
partidista ni en nada.
Huelga decir que difícilmente pueden asentarse socialmente los valores
democráticos ideales, como la tolerancia, el imperio de la ley, el pluralismo,
287
CÉSAR CANSINO
288
el diálogo, el respeto, la honorabilidad,
etcétera, cuando la clase política realmente existente permanece muy distante en los hechos cotidianos de esos
valores. Esta disociación entre el ideal
y la realidad vuelve imperativo debatir
seriamente en México el tema de la cultura política democrática sin prejuicios,
esquematismos o purismos estériles.
Lo que está en juego es la construcción social de una convicción básica e
igualmente indispensable para que la
democracia electoral tenga un piso fértil y seguro en el imaginario colectivo:
la democracia no resuelve mágicamente
todos los problemas; es una forma de
gobierno compleja, cruzada siempre de
conflictos y contradicciones; la representación política no siempre conecta
con la sociedad, y una interminable lista
de inconsistencias; pero, pese a todo,
siempre será preferible a cualesquiera
otras formas de gobierno.
El día que esta convicción básica anide en nuestro estado de ánimo,
nuestra joven democracia habrá dado
un paso gigantesco hacia su consolidación. Lamentablemente, las cosas
todavía no pueden pintarse de ese color. Los primeros años de alternancia,
como vimos, han alentado frustraciones
y decepciones que siempre retardan, generan desconfianza, apatía y nostalgias
peligrosas por irreflexivas.
Pero avanzar en esta convicción cultural primigenia constituye un verdadero desafío, sobre todo cuando la clase
política sigue atrapada en esquemas
premodernos del ejercicio público, muy
distantes del cemento valorativo de las
democracias contemporáneas. Éste es,
sin duda, el caso de México. Por eso se
podría concluir que nuestra democracia
está al mismo tiempo cerca y lejos de
arraigarse. Por momentos, parece que
nada detiene este proceso de maduración cultural, pero casi inmediatamente
aparecen las inercias del pasado (un gobernador corrupto, un Congreso inútil,
una Corte que se deja sobornar, etcétera) que amenazan con paralizarlo todo.
Es momento, pues, de pensar a futuro, de ponderar los riesgos que supone
para nuestra incipiente democracia no
enfrentar con decisión y energía los desafíos que hoy enfrenta. Y en este punto
sólo queda ser enfáticos con la idea de
retomar sin dilación el camino de la reforma del Estado. La democracia electoral no es la única fuente de legitimidad
del Estado, sino solamente el principio
de la validación de su estructura como
representativa de la voluntad popular.
No basta, pues, contar con instituciones electorales para garantizar la democracia, sino que se requiere redefinir al
régimen en su conjunto para que responda con eficacia a los requerimientos
de la sociedad en materia de derechos
humanos, equilibrios de poderes, rendición de cuentas de sus representantes,
las obligaciones económicas y sociales
del Estado, entre muchos otros temas
ineludibles para avanzar hacia una democracia con aspiraciones mínimas de
calidad.
Construir la democracia en México requiere grandes cambios de largo
y corto plazos, cambios de y en el ordenamiento político, transformaciones
estructurales y coyunturales. Nuestra
transición sui generis, lenta, larga, zig-
DEBATE
zagueante y sin pactos orientadores y
comprometedores de largo plazo nos ha
colocado en la disyuntiva neurathiana
de reconstruir nuestra nave —nuestro
entramado institucional y normativo—
en alta mar, en plena tormenta, en condiciones poco o nada estimulantes, o
de ver morir nuestra joven democracia
sin siquiera haber intentado rescatarla.
Quizá no es ésta la mejor manera de
construir la democracia, pero así se han
dado las cosas. La tarea en todo caso
exige el concurso responsable y decidido de todos, partidos y sociedad, representantes y ciudadanos.
Desmantelar el pasado
En el autoritarismo, la democracia sólo
puede usarse de manera retórica, demagógica, con fines de legitimación; se
vuelve un cascaron sin sustancia. En la
práctica, no hay equilibrio de poderes
ni pluralismo de partidos ni Estado de
derecho ni garantías civiles y políticas.
Por el contrario, hay un culto a la personalidad, una enorme concentración
del poder político y un uso discrecional
del mismo, una obstinación enfermiza
por el poder y por mantenerlo, cueste lo
que cueste. Lo mismo puede decirse con
respecto al discurso de la sociedad civil.
En manos de un populista el discurso
de lo social se pervierte, se manosea a
conveniencia de una retórica mesiánica
y oportunista; se vuelve una violencia
verbal, una contradicción in terminis.
Un tirano no está dispuesto a aceptar
que la sociedad civil es una capacidad
permanente de instituir y que esta capacidad no termina con la instauración
de instituciones políticas dadas de una
vez y para siempre. Pero aquí también se encuentra el mayor desafío de
nuestra sociedad: afirmar su capacidad
instituyente para instituir cada vez mejores Constituciones y formas de representación de intereses, mejores leyes y
normas vinculantes, mejores equilibrios
entre los poderes…
Pero, ¿qué tipo de instituciones garantizan mejor la democracia? Las que
garantizan condiciones mínimas de
libertad e igualdad. Con todo, las sociedades democráticas no están inmunes al virus del totalitarismo. En ciertas
condiciones de desasosiego y desesperación un discurso mesiánico y populista puede prender y hacer que las sociedades opten por ofertas autoritarias.
Son los riesgos de la democracia. Pero
si la sociedad es civil, lo es porque sabe
que la acción social está autolimitada.
No consiste en imponer o mantener
una opción por la fuerza, negando a
los otros, a los que no están de acuerdo. La acción social es diálogo civil, no
guerra civil.
Ciertamente, la realidad social no
puede ser reducida a un único sentido.
La sociedad no responde a ningún centro neurálgico de sentido. La democracia es hoy la radicalización del proyecto
individualista, y la política es el espacio
decisivo de la existencia humana. De ahí
que la diferencia de la sociedad civil y el
Estado, esto es, la imposibilidad de que
en las instituciones del Estado quede
expuesta la esencia última de la sociedad, no es accidental sino constitutiva
—y en ese sentido normativa— de la experiencia democrática de la política.
289
CÉSAR CANSINO
¿Cómo es posible entonces que la
voluntad de libertad se convierta en
ocasiones en voluntad de servidumbre?
¿Cómo es posible que una sociedad que
se instituye sobre el deseo de libertad
se convierta en sojuzgamiento? En el
momento que una parte de la sociedad
se separa y se convierte en una elite que
monopoliza el saber o que impone una
verdad sobre el complejo de la sociedad,
ya no podemos hablar de una sociedad
libre, política, pues la libertad supone
un individuo que se identifica con un
saber propio, y si el saber le es ajeno,
ya no hay sociedad política. El pensamiento debe partir de la experiencia (la
verdad es lo más próximo al dogma).
El mundo nunca está enteramente
hecho, siempre está por hacerse. De ahí
el espacio de la libertad. En una sociedad libre no hay certezas, pues en el
momento en que la sociedad abraza
una, deja de ser una sociedad libre. El
poder democrático no lo podemos llenar
con una persona o un proyecto único.
Crecer en libertad es debatir y discutir
permanentemente las acciones de quien
detenta el poder. Por fortuna, no hay
ciudadanos que no deseen ser libres, y
no hay sociedades libres si no hay ciudadanos libres. Es la hora de que los
ciudadanos decidamos nuestro futuro.
290
Por una democracia
con adjetivos
La euforia que experimentó México el 2
de julio de 2000 por el cambio democrático pudo llevar a muchos a la embriaguez. A curar en salud las buenas
conciencias y saciar la sed y el hambre
de venganza y/o recompensa con la
palabra democracia. Hoy cualquiera se
dice y se asume públicamente como
demócrata. Es más, está prohibido no
ser demócrata. Este súbito consenso
alrededor de la palabra democracia no
puede más que provocarnos sospecha y
cautela. Por definición, la democracia le
teme a cualquier tipo de unanimidad.
Su fuerza radica, precisamente, en la
indeterminación sobre sus contenidos
y alcances.
La democracia, como dice el filósofo
Cornelius CASTORIADIS, es una forma de
gobierno trágica, no solamente porque
los ciudadanos tienen que aprender a
autolimitarse, sino también porque en
su desenvolvimiento asume formas y figuras difíciles de descifrar. Ciertamente,
nadie puede restarle méritos a los cambios democráticos que vivimos los mexicanos en el pasado inmediato. No sin
dificultades, la vía electoral se ha afirmado como el mecanismo idóneo para
elegir y quitar gobiernos, para ratificar
o castigar a los gobernantes en turno.
Empero, quedan en el camino algunos
escollos legales e institucionales y ciertos personajes del trópico que se resisten
a aclimatarse al nuevo tiempo mexicano.
En 1984, el historiador Enrique KRAUZE publicó un ensayo que tituló “Por una
democracia sin adjetivos”. En aquel entonces, el llamado encontró múltiples
ecos y respuestas. No era de extrañarse.
La longevidad del autoritarismo mexicano provocaba admiración o repulsión
de propios y extraños. Hoy, la democracia mexicana ya tiene un nombre de
pila pero carece todavía de apellidos.
DEBATE
Por eso, para moderar el exceso de democratismo que hoy por hoy emborracha el debate en el espacio público, es
tiempo de abogar por una democracia
con adjetivos.
Pero, ¿por dónde empezar?, ¿dónde buscar estos nuevos atributos para
la incipiente democracia mexicana? Por
fortuna, la ciencia política ha aportado
recientemente una categoría nada desdeñable para nuestro propósito: “democracia de calidad”. Según esta categoría,
la calidad de las democracias alude a las
condiciones mínimas para hablar de un
auténtico Estado de derecho, a saber:
a) el imperio de la ley; b) la rendición
de cuentas; c) la reciprocidad entre representantes y representados; d) la ampliación de derechos humanos, y e) la
disminución de las inequidades sociales.
Como salta a la vista, estos indicadores son muy útiles para saber en qué
punto nos encontramos en México del
desarrollo institucional y societal de la
vida democrática. Es decir, la calidad
de la democracia nos permite observar,
identificar y proponer el mejoramiento
integral de los regímenes políticos existentes en la actual reorganización de la
moderna democracia representativa; en
particular, en la imperiosa obligación de
saber cómo dotarla de nuevos atributos
y derechos.
Ahora bien, ¿estamos en México,
después de la alternancia política conquistada en el 2000, en condiciones de
plantearnos en prospectiva la cuestión
de una democracia de calidad, según
los criterios que la literatura sobre el
tema ha delineado con precisión?; ¿no
será prematuro preguntarnos ahora por
una democracia de calidad para México cuando aún no hemos terminado
de construir el entramado institucional
y normativo mínimo que nos permita
con todo derecho calificar a nuestro régimen como una democracia?; ¿hasta
qué punto resulta baladí aspirar ahora
a los máximos de una democracia sin
antes haber completado los mínimos
mediante una reforma integral del Estado que actualice en clave democrática
nuestro ordenamiento constitucional?
En principio, la respuesta lógica a
estas interrogantes sostendría la necesidad de enfrentar una cosa a la vez, o
sea ir paso a paso, pues quemar etapas
o acelerar procesos podría conducir a
desajustes o debilidades estructurales.
Pero esto es sólo parcialmente cierto.
Vislumbrar desde ahora los máximos a
los que se puede aspirar legítimamente
en la construcción de un régimen democrático puede orientar las tareas precedentes en las que parece nos hemos
estacionado los últimos años después
de la alternancia de 2000. En efecto, si
el gran desafío de México es —una vez
que por la vía de la alternancia colapsó
el viejo régimen priísta— rediseñar su
régimen político para hacer tabla rasa
de una vez por todas con el pasado autoritario, sería aconsejable que los actores políticos comprometidos con ello,
abandonaran las posiciones gradualistas
y minimalistas que primaron en el pasado y que nos llevaron a lo que ahora
tenemos: una democracia que no termina de despuntar debido a las fuertes
inercias autoritarias que perviven en la
normatividad vigente heredada del viejo
régimen.
291
CÉSAR CANSINO
292
Así, después de dos décadas de
transformaciones sobre la ordenación
política de México, el estado de la discusión y las iniciativas sobre qué democracia deseábamos y cuál podríamos
edificar en el corto y el largo plazos
quedaron por desgracia enclaustradas
en una concepción tout court de la democracia, donde se llegó incluso a pensar que ésta sería la llave para resolver
todos nuestros males, ya que contemporáneamente se creía que en el momento en que el partido hegemónico
perdiera la Presidencia, las imperfecciones de la misma democracia (y que son
muchas, como ya en reiteradas ocasiones se ha dicho) serían un asunto menor. Lejos de ello, nuestra democracia
necesita ser llenada con atributos distintos a los que existieron en la etapa
autoritaria. Por ello, resulta fundamental hoy por hoy refinar la discusión y
sobre todo la perspectiva de país que
se puede construir en el porvenir. Más
aún cuando en los múltiples sondeos se
corrobora que la percepción ciudadana
ha dejado de creer mayoritariamente en
las bondades de la alternancia. Por lo
tanto, preguntarse sobre qué tan buena es la democracia actual en México
resulta un ejercicio más que sensato
y oportuno, porque ello puede ser un
indicio para saber cuál es la verdadera
situación en la cual está México políticamente hablando: ¿confirmación y/o
retroceso de la democracia? Al mismo
tiempo, con el diagnóstico de su estado
de salud se puede estar en posibilidades
de transformar en una categoría más
alta y mejor a nuestra democracia realmente existente.
El hecho es que, a la vista de los rezagos, inercias y asignaturas pendientes
que han signado la sui generis transición mexicana a la democracia, sólo
desde la ingenuidad más rampante se
podría afirmar que la democracia en
nuestro país se encuentra siquiera en
vías de una franca y segura consolidación.
Al deterioro y falta de maduración
institucional de nuestra incipiente democracia se suman además la persistencia de ominosos factores como: a)
una cultura política providencialista (los
ciudadanos siguen esperando y viendo
los avances democráticos como dádivas de los “de arriba”), alimentada en
buena medida desde el poder político
y las posiciones de gobierno; b) actitudes y conductas patrimonialistas por
buena parte de la clase política y de las
burocracias partidistas, que siguen, de
facto, expropiándole a los ciudadanos
la iniciativa y la capacidad de decisión
reales; c) poca o nula transparencia y
rendición de cuentas de partidos y gobiernos hacia la ciudadanía y, por ende,
retroalimentación del círculo perverso
de la corrupción y la ineficiencia gubernamentales; d) prácticas partidistas corporativistas y clientelares que, traducidas en acción gubernamental, refuerzan
más el rol de súbdito que el de ciudadano activo y responsable; e) en general,
un clima de gran desconfianza y descalificación entre los actores partidistas y
gubernamentales, que mina de entrada
la posibilidad de la construcción de una
cultura del consenso y traba las posibilidades de conformación de mayorías y
coaliciones democráticas.
DEBATE
El orden deseado
y nunca alcanzado
En suma, si en el pasado autoritario vislumbrar el horizonte democrático obligaba a la cordura y la mesura —una democracia de mínimos posibles antes que
de máximos inviables, una democracia
sin adjetivos—, mirar hoy a futuro, una
vez que se han afirmado esos mínimos
por la vía de la alternancia, no puede
hacerse sino ponderando realistamente
los máximos posibles. Y aquí, el tema
de una democracia de calidad es lo más
realista a lo que podemos aspirar; es decir, una democracia que coloque al ciudadano en el centro de las decisiones,
mediante el fortalecimiento del Estado
de derecho democrático.
Con todo, el saldo actual en este
rubro no podía ser más deficitario. A
veces tengo la impresión de que más
que una democracia, estamos viviendo
una descentralización del autoritarismo;
esto es, que se repartieron los vicios del
pasado entre los actores, e incluso que
una especie de metástasis de la corrupción se fue por los conductos linfáticos
hasta afectar todos los órdenes políticos
del país.
Entonces, ¿cómo podemos hablar de
calidad de la democracia? Sólo en un
sentido tendencial. Si vamos a construir
la democracia, hay que construir una
democracia de calidad. ¿Y de qué valores estamos hablando? En primer lugar, los valores propios de la República,
entendida como el marco que contiene
la pluralidad social, el espacio del consenso. El primer elemento de la Repú-
blica como orden legal consentido por
todos es el Estado de derecho, que se
funda en la justicia y tiene dos grandes
vertientes: la obediencia a la ley tanto
por parte de los ciudadanos (cultura democrática) como de la autoridad (rendición de cuentas). La República conlleva,
además, la idea de igualdad, igualdad
frente a la ley e igualdad frente a la sociedad. La República es, por definición,
incluyente, laica, imparcial y honorable.
El segundo conjunto de valores está
asociado a la idea de la funcionalidad
del Estado. Un sistema democrático tiene que aspirar a ser funcional en la complejidad. El autoritarismo vencerá como
valor siempre que la democracia no sea
eficaz. Al sufragio efectivo debe suceder
el gobierno efectivo: sistema de división
de poderes, de formación de mayorías,
de representativos estables y que sean
el espejo de las grandes corrientes políticas, económicas e ideológicas de una
sociedad. Asimismo, la funcionalidad
del Estado exige la descentralización
territorial de los poderes públicos a
través de métodos federalistas, municipalistas, autonómicos y, finalmente,
debe ser regida por el principio de la
subsidiariedad; es decir, que ninguna
autoridad superior ejerza funciones que
puedan ser cumplidas por la autoridad
más próxima a la población.
El tercer y último apartado de valores
que definen la calidad de una democracia tiene que ver con la ciudadanía. En
última instancia, el Estado democrático
es un Estado cuyo sustento y legitimación es la soberanía popular, es decir,
hasta qué punto la decisión o las decisiones de la población determinan el
293
CÉSAR CANSINO
curso de la acción del Estado. La República es el espacio del consenso; la
democracia es la arena de la controversia. Si no hay República, la democracia
no puede funcionar. ¿Cómo canalizar la
controversia de un modo creativo y que
sea legítima expresión de la voluntad de
la población? Primero, una ciudadanía
de alta intensidad. La democracia exige
un equilibrio con mecanismos de participación ciudadana en el núcleo de
la vida municipal, en la gestión y en la
evaluación de los servicios públicos, y en
todos los niveles de la actividad social.
***
294
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IUS
REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS
JURÍDICAS DE PUEBLA, AÑO V, NO. 27
ENERO-JUNIO DE 2011, PP. 295-304
ACTUALIDAD LATINOAMERICANA
Otros son los tiempos que corren en América Latina y otros los desafíos y expectativas
que animan a ciudadanos, pueblos, gobernantes, movimientos sociales y demás actores,
al rediseño de sus sociedades, a transformar la política y su diseño constitucional. A dicha
coyuntura responde la “revolución constituyente”, objeto de atención de este comentario.
***
Different times are running in Latin America and different are the challenges and expectations that encourage citizens, towns, governments, social movements and other actors, to
redesign their societies, to transform the political and constitutional design. To this juncture
the answer is “the revolution constituent” it is the object of attention of this comment.
***
Primavera constituyente
entre viejos demonios:
un nuevo despertar para
América Latina
Spring Constituent
between Old Demons:
A New Awakening for
Latin America
Martha Loyda Zaldívar Abad*
Es mucha la podredumbre para arrojar al
fondo del mar en el camino de la reconstrucción de América Latina. Los despojados, los humillados […] tienen, ellos sí,
en sus manos, la tarea. La causa nacional
latinoamericana es, ante todo, una causa social: para que América Latina pueda
nacer de nuevo, habrá que empezar por
derribar a sus dueños, país por país.
Eduardo Galeano
* Profesora de Derecho constitucional y Teoría del derecho en la Universidad de Oriente, Cuba.
(martica@fd.uo.edu.cu).
A
sistir a un cambio de estación ha
de resultar, para quienes lo disfrutan, un momento de grandes expectativas. Expectativas que en la actualidad
se multiplican, ante las posibilidades
que nos ofrece la primavera política que
viene dibujando los contornos de nuestra región, reverdecida por profundas
transformaciones desde sus cimientos,
y frente a un escenario multidimensional —político, jurídico, social, cultural,
ideológico y global— condicionante de
nuestra complejidad.
Desde esta perspectiva, y tomando
como referente el prisma social con que
invitamos a reflexionar sobre la “causa
nacional latinoamericana” y su expresión jurídica, prestamos especial atención al contexto político internacional,
signado en los últimos tiempos por un
elevado rechazo hacia el neoliberalismo
y la consecuente reconfiguración de las
relaciones entre los Estados, la sociedad y los individuos. Tal problemática
motiva polémicas discusiones que nos
obligan a repensar las crisis —política,
financiera, medioambiental, de la de-
295
MARTHA LOYDA ZALDÍVAR ABAD
296
mocracia— en nuevas dimensiones,
entre lo que ha de permanecer en el pasado y lo llamado a construir.
Ante tal coyuntura, nos interesa potenciar una alternativa para la solución
de los desafíos presentes, señales inequívocas de tal cambio: las experiencias constituyentes y su trascendencia
para las mayorías olvidadas en nuestro
continente, que hoy forman parte y reconstruyen la historia que les fue negada, refundan sus naciones y ponderan
el bien común.
En consonancia con lo anterior, nos
adherimos al criterio de GARCÍA VILLEGAS
al reconocer, frente a la irrupción de
nuevas arquitecturas constitucionales y
la profundización de pulsiones sociales,
que: “[…] en América Latina el derecho
—en este caso particular, la ley de leyes— suele ser percibido no sólo como
un instrumento de dominación de clase
sino también como una fórmula futura
para la redención social. Evoca resistencia tanto como inspira esperanza […]”.
Por ello, y de acuerdo con su evolución histórica, merece especial atención su creación, máxime si tomamos
en consideración que todos nuestros
actos están o debieran estar sometidos a una norma, o bien tienen consecuencias jurídicas, y cuya esencia lo
revela como fuente de legitimidad de
las decisiones adoptadas por las clases
económicamente dominantes. Decisiones que, cuando se quieren adoptar de
forma diferente, por y para sus verdaderos destinatarios, cuando se pretenden
encontrar otras variantes en el modo de
pensar y hacer política, demandarían la
necesaria transformación del piso jurídi-
co. El primer edificio: las Constituciones
políticas, en tanto normas supremas de
los Estados y brújulas para el alcance
de la justicia, el respeto a la libertad de
la persona y facilitadoras de la convivencia entre todos los que forman una
comunidad.
Opción que encontraría fundamento, oposición, grandes debates y finalmente salidas exitosas para las fuerzas
populares en Venezuela, Bolivia y Ecuador —y que mantiene a otros pueblos
en discusiones y búsquedas permanentes en el mismo sentido—, al acceder al
gobierno con la decisión de ejercer el
poder político público o incidir sobre él,
transformar el Estado y eliminar toda
manifestación de inequidad y exclusión
social, en rechazo a toda manipulación
de la democracia.
Instauración constitucional:
hecho social, factor de cambio
y fuente de legitimidad
Para el logro de tales aspiraciones, procesos constituyentes en los tres países
andinos y su principal producto, la
norma normarum, se convirtieron en
resultado y, al mismo tiempo, en catalizadores directos de las posibles, necesarias y urgentes transformaciones que
animan y revolucionan a sus respectivas
sociedades. Realidad que nos convida a
suscribir las palabras de Rafael CORREA al
vaticinar, con entusiasmo y optimismo,
que el porvenir y un cambio de época
está en marcha en América Latina. Gran
laboratorio del que habrá de aprender-
ACTUALIDAD LATINOAMERICANA
se, en opinión de Boaventura DE SOUSA
SANTOS,1 en la búsqueda de alternativas
al neoliberalismo.
Los ciudadanos, y ello es trascendental, han asumido el Poder Constituyente soberano como la oportunidad
de participar en la construcción de su
nación: inclusiva, participativa y justa, hacia la eliminación de las grandes
inequidades en sus conjuntos sociales,
como el instrumento ideal mediante el
cual han diseñado la sociedad que piensan, quieren y les convence.2
Para la concreción de tales ansias o
realidades concretas, resulta imperativo
que la democracia, en palabras de RIVERA
LUGO, sea efectivamente la gobernanza
del pueblo, por el pueblo y para el pueblo; y que la voluntad constituyente,
desde la multiplicidad de voces y fuerzas que es la sociedad contemporánea,
se represente de aquí en adelante a sí
misma, instituyendo ésta una nueva democracia de lo común, creando un nuevo derecho a partir de su propios actos.
En conexión con lo anterior, y en
aras de ratificar su indisoluble relación,
hemos de atender a la concepción sociológica del derecho, reconocido por
algunos autores, clásicos y contemporáneos, como un hecho social. Ya constituido, aparece como una fuerza social
1
DE SOUSA SANTOS, BOAVENTURA. Las paradojas de nuestro
tiempo y la plurinacionalidad, ponencia presentada en
Asamblea Constituyente de Ecuador, tema: “Plurinacionalidad, Asamblea Constituyente”, Manta, Ecuador,
marzo de 2008.
2
Tomando como referencia los pronunciamientos de
Peter HÄBERLE a propósito de formular una teoría cultural de la Constitución. Cfr., del autor, El Estado constitucional, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
México, 1994, pp. 149, 151 y 152.
que actúa a modo de factor configurante de la colectividad y que produce
efectos sobre otras manifestaciones de
la vida social.
En esta dirección, nos proponemos
dilucidar hasta qué punto los procesos
políticos y las demandas sociales, en sus
diferentes dimensiones e interrelaciones
con lo económico, lo sociocultural, lo
político, lo territorial y lo internacional,
condicionan la génesis constitucional, y
viceversa. Ello nos ha de introducir en
el análisis de su posibilidad y necesidad
como objeto de estudio por la sociología jurídica.
Eugene EHRLICH, fundador de esta
ciencia, afirmaría que: “El centro de
gravedad del desarrollo del derecho no
reside en la legislación ni en la ciencia
jurídica ni en la jurisprudencia, sino en
la sociedad misma”. Siendo los fenómenos jurídicos fenómenos sociales, donde
quiera que la sociología jurídica perciba
la existencia de algún tipo de derecho,
estará ahí para investigar ese fenómeno,
como fenómeno social jurídico.
En la misma línea de pensamiento,
medular nos resulta el criterio decimonónico dukheimiano que postula como
finalidad de la sociología del derecho
la necesidad de desentrañar las problemáticas relativas a la constitución real
y efectiva de las reglas jurídicas, o sea,
cuáles serían las causas que las han suscitado y aquellas necesidades que tratan
de satisfacer, y, en segunda instancia,
a la manera como funcionan en la sociedad.
Sobre la primera de las aristas concentraremos en adelante nuestra atención, toda vez que nos limitamos a
297
MARTHA LOYDA ZALDÍVAR ABAD
298
fundamentar cómo la realidad social
imperante en estas tres naciones andinas condicionó la necesidad de nuevos
ordenamientos políticos fundamentales,
los que al mismo tiempo se convertirían
en fuente y configuradores de una profunda, compleja e imprescindible transformación societal, en el intento de
conciliar y zanjar conflictos de intereses.
Por supuesto que ello depende de variados factores sociales, ya sean naturales,
espirituales, económicos y políticos.
Partiendo de la idea de que una
Constitución es derecho per se, y como
tal, para la sociología jurídica su producción, realización, adhesión y cumplimiento espontáneo, las transgresiones
que sufre y sus proyecciones prácticas,
se muestran como un conjunto de hechos sociales; entonces las cartas magnas, y específicamente su creación, se
incluyen dentro de éstos, de los más
relevantes por su alcance y consecuencias, al involucrar como productores y
destinatarios a los individuos en sentido
general.
Entonces, como cuestión esencial
resulta preciso señalar cuáles serían
algunos de los factores sociales más
importantes a tener en cuenta en la génesis constitucional de los países seleccionados, asumiendo al derecho como
fenómeno social complejo, dentro del
cual el elemento normativo, aunque
esencial, no puede escindirse de los factores externos que lo producen o que
constituyen el marco o el objeto de su
actuación.
Tal motivación nos coloca frente a
la necesidad de ahondar sobre la voca-
ción o el ansia constituyente, que en las
tres naciones andinas se cristalizara en
la elaboración y ratificación de nuevas
Constituciones políticas para sus respectivos Estados, hacia su rediseño y
legitimación. Mayor atracción provoca
si con ello se asegura la inclusión y participación ciudadana en la adopción de
las principales políticas públicas.
Dicha aspiración comienza a larvarse en las entrañas mismas de los movimientos sociales, minorías étnicas
y sectores de población decididos a
transformar el “arte de lo posible” y su
expresión jurídica. Todos, en mayor o
menor medida, marcarían su impronta
—y hoy en día se mantiene su pujanza
y protagonismo— sobre los proyectos
políticos de los actuales gobiernos venezolano, ecuatoriano y boliviano.
Tan es así que cada uno de sus respectivos presidentes accederían al poder, entre otras razones, por consagrar
entre sus propuestas la convocatoria
para la elección de asambleas constituyentes, consecuencia directa de la
presión de dichos movimientos durante los años anteriores, en demanda de
una identidad nacional que reconozca
la transculturación, lo pluricultural, la
diversidad étnica y la asimilación prudente de un mundo totalizante.
A continuación exponemos de manera sintetizada algunos de los acontecimientos y circunstancias, muchos
de ellos “viejos demonios”, decididos
a envilecer el alma latinoamericana, y
que condicionarían dichos procesos de
instauración constitucional:
ACTUALIDAD LATINOAMERICANA
En Venezuela
Sobre la praxis constituyente3 en la patria de Bolívar nos interesa de forma
particular, además de otros elementos
sobre los que se llamará la atención
oportunamente, la reconfiguración de
las fuerzas y actores sociopolíticos.
Factor derivado de un escenario
convulso que, a propósito de los estallidos sociales —cuyo culmen se alcanza
con el “Caracazo”, en febrero de 1989—,
provocaría el rechazo hacia las reminiscencias de la dictadura de Marcos Pérez
Jiménez, finalizada en 1958; la consolidación de la democracia representativa
modelada por la Constitución de 1961
en beneficio de los intereses partidistas
y firmados en el “Pacto del Punto Fijo”,
en una especie de consenso excluyente
concebido como conciliación de elites
durante la denominada “Cuarta República”; así como los altos índices de
corrupción y exclusión política, social
y económica de la mayoría de la población venezolana en favor de los partidos
políticos tradicionales y modeladores del
sistema político llamado a transformarse, debilitada por la desideologización y
conductas clientelares que desembocarían en la desconfianza y en la falta de
representatividad y liderazgo frente a la
ciudadanía venezolana.
A lo anterior habría que agregar que
el proceso de cambio constitucional
estuvo influenciado por la crisis institucional en su dimensión económica,
3
Por todos véase VICIANO PASTOR, ROBERTO y MARTÍNEZ DALRUBÉN. Cambio político y proceso constituyente en
Venezuela (1998-2001), Vadell Hermanos Editores C. A.,
Caracas, Venezuela, 2001.
MAU,
iniciada en la década de los años ochenta, a partir de la repulsa que provocaran
las medidas y reajustes neoliberales impulsados en dicho periodo. Su punto de
inflexión lo determinó el denominado
viernes negro (18 de febrero de 1983);
la crisis social derivada de los sucesos de
febrero de 1989, que marcarían el inicio
del proceso de transformación constitucional mediante la designación de una
Comisión Bicameral para la Reforma de
la Constitución, y transita por una crisis política derivada de los intentos del
golpe de Estado en 1992 y el enjuiciamiento del presidente de la República al
año siguiente.
Precisamente es con el intento golpista aludido que emergería con su primera aparición pública el movimiento
cívico-militar liderado por Hugo Chávez
—Movimiento Bolivariano Revolucionario 2000—. Movimiento que accedería
al poder, vía elecciones democráticas,
a partir de diciembre de 1998 y que
enarbolaría con éxito la bandera de la
Asamblea Constituyente. Desde esta
coyuntura se cristaliza el impulso por
la transformación radical del orden político y jurídico vigente, que desde los
inicios de la década ganaba espacio en
la sociedad venezolana. Para darle contenido a dicho impulso había que proceder a la convocatoria del órgano ad
hoc. La respuesta popular a la consulta
sobre su pertinencia resultó afirmativa.
En Ecuador
A semejanza con la Venezuela bolivariana y frente a la necesidad de reanimar la
relación entre la ciudadanía y la organi-
299
MARTHA LOYDA ZALDÍVAR ABAD
zación política fundamental, identificamos la experiencia ecuatoriana.
Aparece así el rediseño constitucional —tal y como se había indicado
supra— como una de las promesas de
cambio presentadas por Rafael Correa,
quien ganara la elección nacional en
segunda vuelta, a fines de 2006. Se
pronunciaría críticamente contra las
falencias del sistema político y recibiría
un apoyo diversificado, especialmente
de organizaciones ambientalistas y movimientos sociales. Ello con el aditivo
de triunfar en la contienda electoral sin
presentar candidatos al Poder Legislativo. Tal suceso marcaría el inicio de la
revolución ciudadana.
Empero, ¿qué factores animarían el
último desarrollo constituyentista en
el Meridiano 0?4 Ofrecer respuestas a
esta interrogante nos convida a prestar
atención a:
300
1. La precipitación de la caída del presidente Lucio Gutiérrez en 2005, en
una especie de revocación de facto
de mandato, por amplia oposición
civil. No sería ocioso señalar, sobre
este particular, cómo a finales del
siglo XX, y en menos de 10 años, en
Ecuador se experimentó la subida y
caída de siete mandatarios, ninguno
de los cuales logró finalizar el término constitucionalmente establecido.
2. Conciencia ciudadana sobre la necesidad de poner fin al modelo de Es4
Para mayor información sobre el proceso constituyente en general véase BASABE-SERRANO, SANTIAGO. “Ecuador:
reforma constitucional, nuevos actores políticos y viejas prácticas partidistas”, en Revista de Ciencia Política,
Centro de Investigaciones de Política y Economía (CIPEC),
vol. 29, No. 2, 2009, pp. 381 y 382.
tado hasta entonces existente y cuya
sustitución devendría en garantía
para la paz y la justicia social, del
sumak kawsay, así como la recuperación de las riquezas nacionales y
el reconocimiento de la diversidad
dentro de la identidad nacional.
3. Presiones, medidas de hecho y demandas dirigidas desde diversos
sectores sociales por una Asamblea
Constituyente, que recibiría la negativa obstruccionista de la derecha,
especialmente en el Congreso.
4. El apuntalamiento de las Constituciones anteriores en un orden social y
político injusto en beneficio de una
minoría y del gran capital foráneo.
Al llegar a la escena Rafael Correa,
como ministro de Economía del gobierno, se percataría de que las estructuras
gubernamentales establecidas formaban parte del problema y no de su solución, determinándose a forjar una
nueva alianza con el país y a potenciar
el poder directo y soberano del pueblo,
constituyente de lo nuevo. Afín con tales propósitos, su primer acto ejecutivo,
una vez que asumiera la Presidencia de
la República, fue librar la convocatoria
por una Asamblea Constituyente con
plenos poderes.
En Bolivia
En paralelo, con sus matizaciones y expresiones propias, destacamos el caso
de Bolivia, y en ella el papel desempeñado por la resistencia originaria a lo
largo del proceso histórico de la colonización: las mujeres, los campesinos,
ACTUALIDAD LATINOAMERICANA
los cocaleros y los distintos sindicatos,
especialmente en el denominado “ciclo
rebelde”, en el periodo comprendido
entre 2000 y 2005.
Ciclo rebelde en cuya dinámica hemos de atender las marchas indígenas,
las presiones directas en las calles y los
bloqueos de caminos, que constituyeron el eje de un tipo de democracia,
denominada directa, sin la mediación
de los partidos políticos o las instituciones tradicionales. Relevantes resultan en este análisis las denominadas
Guerras del Agua y del Gas en 2000 y
2003, respectivamente, cimientos de la
visión político-cultural, y cuyo hito más
importante lo encontramos en la Marcha por el Territorio y la Dignidad, realizada en septiembre de 1990, durante
el régimen del ex presidente Jaime Paz
Zamora.
En esta coyuntura, y luego de esta
última, la Confederación de Pueblos
Indígenas del Oriente Boliviano (CIDOB)
protagonizó otra manifestación del mismo tipo en el año 2000, atribuyéndose
el primer llamado a una Asamblea Constituyente Nacional. La probabilidad de
su ejecución motivó fuertemente a los
movimientos étnico-culturales porque
consideraban que ésa era la única forma
para refundar el Estado boliviano.5
También merece nuestro interés la
proposición del Consejo Nacional de
5
Véase MOLINA BARRIOS, RAMIRO, Los derechos de los pueblos indígenas en un proceso de cambio de la naturaleza de la nación y del Estado. Una aproximación desde el
caso de Bolivia, Investigación sobre mejores prácticas de
la aplicación de los principios del Convenio núm. 169
de la OIT, Estudio de caso No. 4, Programa para Promover
el Convenio núm. 169 de la OIT, La Paz, Bolivia, 2009,
pp. 56-59.
Ayllus y Marcas del Qullasuyu (CONAMAQ)
sobre una Asamblea Constituyente soberana y participativa, así como una
nueva Constitución asentada en los llamados principios del ayllu.
Otra marcha sería organizada en pleno proceso electoral en junio de 2002,
como exigencia de ejecutar una Asamblea Constituyente y viabilizar un referéndum de consulta para analizar si se
podía exportar gas natural por Chile.
Dicha propuesta recibiría la negativa de
los partidos y del Congreso de la República por ser una demanda no contemplada en la Constitución Política del
Estado, reformada en 1994.
En un intento por señalizar los elementos, instituciones y acontecimientos
que agilizarían el desarrollo del proceso
constituyente en Bolivia, cuyo producto fundamental sería la Constitución
vigente desde 2009, le otorgamos un
valor sustancial a:
1. La política altamente discriminatoria
y prejuiciada en el orden racial y la
persistencia del colonialismo interno, enardecido por los ajustes estructurales de economía de mercado
y la modernización según parámetros internacionales.
2. Un modelo de desarrollo signado por
la ineficiencia en la intervención
estatal, que alcanzaría sus mayores
cotas en febrero de 2003 cuando se
inició un proceso de ingobernabilidad y vacío de poder, al estallar una
revuelta social contra el incremento
de impuestos al ingreso. Protestas
que se agravarían en la ciudad del
Alto y que provocarían la renuncia a
301
MARTHA LOYDA ZALDÍVAR ABAD
la Presidencia por parte de Sánchez
de Lozada.
3. La profunda crisis de identidad nacional y colectiva. Los movimientos
indígenas cuestionarían el hecho
de que Bolivia sea una sola nación
compuesta de una sola identidad.
4. Práctica política como patrimonio
exclusivo de las elites mestizas e
ilustradas.
5. El divorcio entre la modernidad occidental y el rescate de las identidades
indígenas, dándose cabida a todo
tipo de prácticas excluyentes.
Ha de adicionarse a lo anteriormente
señalado:
302
6. La existencia de significativas falencias
en el sistema normativo constitucional de la República, que requerirían
ser mejoradas sustancialmente.
7. Aprobación de la Ley 2631, del 20
de febrero de 2004, para la Reforma
de la Constitución, introduciendo
institutos propios de la democracia
participativa.
8. La ruptura del monopolio de los
partidos políticos degenerativos y
prebendalistas como canales de representación de la voluntad ciudadana, estableciéndose en este orden
que las agrupaciones ciudadanas y
pueblos indígenas podían postular
candidatos a presidente, vicepresidente, senadores y diputados, constituyentes, concejales, alcaldes y
agentes municipales, en igualdad de
condiciones que los partidos políticos, cuyos exponentes tradicionales
habían caído en el descrédito y des-
confianza hacia sus modos de comportamiento y programáticas.
Ante el panorama descrito llegaría al
gobierno el Movimiento al Socialismo
(MAS), con un impresionante aval electoral de 53,7% durante las elecciones
presidenciales del 18 de diciembre de
2005. Se materializaban de esta forma
las expectativas de poder del movimiento indígena.
En sentido general podríamos identificar como denominadores comunes:
— Pérdida de legitimidad de la representación política ante la incapacidad de los partidos políticos
tradicionales de defender el bien común, y por la exclusión de mayorías
organizadas y con amplia capacidad
de movilización.
— La articulación, por parte de movimientos sociales, de una agenda de
demandas a garantizar por los Estados como muestra de una intención
real de cambio político y cuyos temas prioritarios se relacionan con la
nacionalización de los recursos naturales y la convocatoria de asambleas constituyentes.
— Conversión de dichos movimientos
en los principales interpeladores de
los Estados, al exponerse en ámbitos
públicos el hastío social frente a la
incapacidad partidaria para involucrarse con las necesidades primordiales de los representados.
— Influencia determinante de líderes
con voluntad política y disposición
para revertir las falencias del capitalismo neoliberal. Es el caso evidente
ACTUALIDAD LATINOAMERICANA
de los presidentes Hugo Chávez, Rafael Correa y Evo Morales, respectivamente.
— Objetiva, evidente, pero no insoluble, crisis institucional y sociopolítica (aunque en diferentes formas y
grados en cada país).
— Incompatibilidad entre la justicia
(social, económica, política, ambiental y cultural) y el sistema democrático (tal como lo entendemos
clásicamente); “el pan y la libertad”.
¿Qué aspiraciones
o necesidades se lograron
satisfacer por medio del
desarrollo de tales
experiencias
constituyentistas?
— Socialización de lo político, por medio de nuevos mecanismos de participación popular directa, desde el
inicio hasta la culminación de dichos
procesos de instauración constitucional, materializando así los valores
de la nueva democracia participativa
y protagónica.6
— Concepción del Estado como ámbito
paradigmático de lo político dentro
de lo social.
— Ejerciéndose el poder constituyente
se produjo el reforzamiento de sujetos históricos —individuos y colectividades— con la capacidad suficiente
6
Cfr. VICIANO PASTOR, ROBERTO. “La columna vertebral de la
revolución: el fenómeno participativo en la Venezuela
bolivariana”, en TORRES LÓPEZ, JUAN. Venezuela, a contracorriente. Los orígenes y las claves de la revolución bolivariana, Barcelona, Icaria, 2006, pp. 45 y ss.
de producir transformaciones en sus
propios contextos.
— Práctica social corresponsable entre
el Estado y la sociedad, en el marco
de la emergente institucionalidad.
— Nuevas Constituciones políticas, paradigmáticas en el reconocimiento
de la pluralidad, lo pluricultural y en
el respeto y reconocimiento de los
derechos de los indígenas, alternativas de transformación política generadas desde un poder “desde abajo”
en el que la comunidad es el núcleo
de la conformación de sus respectivos Estados.
A manera de epílogo
Para algunos, la palabra es una invitación al juego de construir sentidos. Se
piensa en la palabra “tengo” y preferimos la palabra “soy”. Mucho tenemos
en común los latinoamericanos; nos
convencemos de lo que somos, y con
esa fuerza fundante, explosiva y soberana, que es el poder constituyente, arma
poderosa en el arsenal que dispone la
democracia, y especialmente el constitucionalismo democrático y progresista;
se apuesta y defiende —vía pacífica—
por una vida digna y en armonía con
el otro.
Con nuestras disquisiciones pretendemos demostrar el carácter indubitable
de las novísimas instauraciones constitucionales para la corrección de las falencias, olvidos y viejos demonios que
postrarían, por décadas, al soberano en
la región. A ello se abocaron estas tres
naciones andinas, las cuales encontra-
303
MARTHA LOYDA ZALDÍVAR ABAD
ron en el derecho, particularmente en
la creación constitucional, respuestas a
las demandas sociales. Convergentes todas en el desencanto frente a la fractura
entre arraigo social y sistema político:
materia prima para postular Estados
pluriétnicos, poscoloniales o plurinacionales como exigencias de cambio
para la reconstrucción del pacto social
quebrado y un intento por superar las
asimetrías sociales.
Tal es el prisma que nos presenta
nuestra América en su andar, en la que
las grandes mayorías y excluidas históricas, frente a democracias deficitarias
y funcionales, pueden sentirse en estos
nuevos tiempos actores relevantes y
protagonistas activos en la construcción
del destino de sus pueblos.
A ello nos convida Eduardo GALEAal reflexionar sobre la esencia de la
pobreza. Sobre este mal que abunda en
nuestros pueblos, de manera aleccionadora sentenciaría: “[…] Pobres son los
que tienen la puerta cerrada”. Mantenerla abierta, pues, habrá de ser nuestro permanente derrotero, con mayores
expectativas si asumimos que estamos
asistiendo a un momento inédito, de
cambio de estación, hacia una primavera constituyente que invita a nuestras
sociedades a pensarse, sentirse y comportarse de manera diferente, a delinear
nuestro presente y futuro con un nuevo tamiz. Se está haciendo realidad un
bello adagio: América despierta nuevamente. Ojalá y definitivamente sea feliz
su despertar.
NO
***
304
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REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS
JURÍDICAS DE PUEBLA, AÑO V, NO. 27
ENERO-JUNIO DE 2011, PP. 305-307
IUS
RESEÑA
Acaba de ver la luz el último libro del politólogo César Cansino, obra que condensa el pensamiento del autor respecto a los problemas y retos que históricamente ha enfrentado la
democracia en Latinoamérica. Publicado bajo el sello editorial de la BUAP y el CEPCOM, la obra
también presenta los argumentos del autor a favor de una nueva concepción de la democracia y la política para América Latina.
***
It has just seen light the latest book of political scientist César Cansino, a product that condenses the author’s thinking about the problems and challenges that has historically faced
democracy in Latin America. Published under the label of the BUAP and CEPCOM, the work also
presents the author’s arguments in favor of a new conception of democracy and politics in
Latin America.
***
La revuelta silenciosa.
Democracia, espacio
público y ciudadanía
en América Latina
Silent Revolt. Democracy,
Public Space and Citizenship
in Latin America
Omar Eduardo Mayorga Gallardo*
La verdad es que la democracia no
puede ser sino una conquista popular.
Quiero decir: la democracia no es una
dádiva ni puede concederse; es menester que la gente, por sí misma y a través
de la acción, la encuentre y, en cada
caso, la invente.
Octavio Paz
* Coordinador de la licenciatura en Ciencias políticas
y del Departamento Editorial del Instituto de Ciencias
Jurídicas de Puebla (tomarga_8@hotmail.com).
B
ajo este enigmático título, La revuelta silenciosa reflexiona sobre el
sentido de la democracia y la política en
América Latina, merced al diálogo que
entabla con las principales corrientes
del pensamiento político que estudian
esta región.
Distribuido en tres apartados y doce
capítulos, el texto polemiza con las principales escuelas del pensamiento político contemporáneo que han dedicado
buena parte de su reflexión política al
tema de la democracia y la política en
este subcontinente. La aparición de esta
obra, alentadora sin más, representa un
esfuerzo para pensar con nuevos ojos
los problemas más relevantes que aquejan a nuestras sociedades. Además de la
democracia, preocupación central de
la reflexión política del autor, se presta
especial atención a los conceptos de espacio público, Estado y ciudadanía en
clave latinoamericana, pues a través de
los argumentos que teje el texto, dichos
305
OMAR EDUARDO MAYORGA GALLARDO
306
conceptos son indisociables de la nueva
cuestión social que anuncia el autor.
Hacia un nuevo ethos
democrático
La nueva cuestión social
Es en el capítulo seis (una democracia
toda por hacerse) donde encontramos
la propuesta teórica del autor respecto
a la democracia y la política en Latinoamérica. Como él mismo indica, dicha
propuesta no puede dejar de ser crítica
y polémica, pues se propone nada menos que ¡inventar la democracia!
A partir de tres ideas fuerza,** como
el propio autor indica, se configura y
justifica su propuesta alternativa para
pensar la democracia en clave latinoamericana.
Apoyado en las ideas anteriores, el
autor nos muestra dos fenómenos que
comparten la mayoría de los países de
esta región: la crisis de la democracia
representativa y el resurgimiento de la
sociedad civil. El primero hace clara la
incapacidad de la política institucional
para dar cobertura a las demandas e iniciativas independientes de los ciudadanos. El segundo, por el contrario, da fe
de la vitalidad y capacidad política de
los ciudadanos para articular demandas
y bienes públicos al margen del Estado.
Bajo este panorama, llegamos a la concepción democrática del autor, la cual,
merced a su precisión y claridad explicativa, conviene citar textualmente:
La tesis central del libro promueve la
construcción de una nueva categoría
para pensar la democracia realmente
existente en la región, misma que el autor ha denominado la nueva cuestión
social. A decir de éste, dicha propuesta
teórica abonará al ciudadano: promoverá sus iniciativas y expandirá sus expectativas, pues con zozobra y recelo
vemos que pese a los grandes logros
de la experiencia democrática en nuestros países no se ha podido afianzar un
ethos democrático que conjure las taras
de la tradición autoritaria: cosa evidente
en la incapacidad de la política institucional para responder a las señales y
expectativas que emite la sociedad civil
desde sus distintos imaginarios.
De esta manera, la nueva cuestión
social no se hace inteligible sin el postulado de que sólo desde la sociedad
civil se puede dar contenido, valor y
significado al poder político constituido. Este enfoque alternativo, arriesgado
y oportuno propone sustituir las concepciones clásicas de la democracia y
la política por aquellas que le otorguen
centralidad a los ciudadanos y promuevan sus iniciativas democráticas.
En síntesis, de lo que se trata –dice
el autor– es de pensar la democracia como forma de vida social, más que como
simple forma de gobierno. Al mirarla así,
se erige un nuevo paradigma que bien
puede servir para orientar nuestra vida
pública.
** 1. Las principales teorías y escuelas de pensamiento político-social tradicionales, la mayoría de cuño
europeo, no han sido lo suficientemente convincentes
para dar cuenta de los complejos procesos políticos de
América Latina. 2. No existen en América Latina ordenamientos institucionales democráticos duraderos y
consolidados. 3. Es urgente construir un nuevo ethos
democrático.
RESEÑA
“La democracia a la que me refiero
considera a la sociedad civil como
el espacio público por excelencia, el
lugar donde los ciudadanos cuestionan y enfrentan cualquier norma o
decisión que no haya tenido su origen o rectificación en ellos mismos;
coloca a la esfera pública política
como el factor determinante de retroalimentación del proceso democrático y como esencia de la política
democrática; concibe al poder político como un espacio ‘vacío’, materialmente de nadie y potencialmente
de todos, y que sólo la sociedad civil
puede ocupar simbólicamente desde
sus propios imaginarios colectivos y
a condición de su plena secularización; y sostiene que la sociedad civil
es por definición autónoma y fuertemente diferenciada, por lo que la
democracia se inventa permanentemente desde el conflicto y el debate
público”.
Esta revuelta silenciosa, democrática
sin más, hizo ruido en la conciencia del
autor y nos reveló su convicción: el papel primerísimo de los ciudadanos y sus
iniciativas en el desarrollo de cualquier
proceso político democrático. Referente
teórico, esta obra, para pensar con nuevos ojos la realidad política y social de
América Latina.
***
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