resolución nº 4/2013 - Diputación de Granada

Recurso nº 3/2013
RESOLUCIÓN Nº 4/2013
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DE
LA DIPUTACIÓN DE GRANADA
En la ciudad de Granada a 7 de junio de 2013
Visto el recurso interpuesto por D. Miguel Tienda Ruiz, con DNI núm. 52.340.139-M,
en nombre y representación de INEPRODES, SL, con CIF núm. B14515936 (su representación
queda acreditada mediante los correspondientes estatutos y escrituras públicas debidamente
inscritas, obrantes en el expediente de contratación, en las que consta su condición de
Administrador único con facultades bastantes no sólo para contratar, sino también para
interponer toda clase de acciones en defensa de los intereses societarios), contra el Acuerdo de
la Junta de Gobierno Local del Excmo. Ayuntamiento de Armilla de 26 de abril de 2013, por el
que se excluyó a dicha mercantil del procedimiento de licitación para la adjudicación del
Servicio de ayuda a domicilio municipal y de dependencia del Ayuntamiento de Armilla.
Este Tribunal, por unanimidad y según lo establecido en el artículo 41.4 del Texto Refundido de
la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de
noviembre (TRLCSP), y en los artículos 1.a) y 2.1.b) del Reglamento del Tribunal
Administrativo de Contratación Pública de la Diputación de Granada (RTADIGRA), adopta la
siguiente
RESOLUCIÓN
Antecedentes de hecho
Primero. La Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Armilla aprobó en sesión de diez de
diciembre de dos mil doce el expediente de contratación, los correspondientes pliegos de
cláusulas administrativas particulares (PCAP) y de prescripciones técnicas (PPT), abriendo el
procedimiento de licitación bajo la modalidad abierta con varios criterios de adjudicación.
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Segundo. En fecha dieciséis de enero de dos mil trece, constituida la Mesa de contratación a
efectos de apertura del sobre “A” (comprensivo de la documentación requerida a los
empresarios para participar en la licitación), acordó conceder un plazo de tres días hábiles a
varias empresas para subsanar los defectos u omisiones halladas en tal documentación. Entre
ellas, a INEPRODES, SL, para subsanar la “declaración responsable efectuada en los términos del art.
73 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y compulsa de las titulaciones”. Este
acuerdo de la Mesa fue comunicado el mismo día a INEPRODES, SL por correo electrónico
(miguel.tienda@grupoineprodes.com), del siguiente tenor literal por lo que aquí interesa: “En
relación con la licitación del Servicio de Ayuda a Domicilio Municipal y de Dependencia, se le concede un
plazo de tres días hasta el 19 de enero de 2.013 a las 13,00 horas para subsanar la siguiente
documentación: - Declaración responsable efectuada en los términos del art. 73 del Texto Refundido de la
Ley de Contratos del Sector Público. – Compulsa de las titulaciones…”. El correo electrónico fue
dirigido a una de las direcciones ofrecidas por el licitador en su documentación administrativa,
consta en el expediente su correcta recepción, y la actuación posterior del empresario corrobora
el conocimiento puntual de la comunicación dirigida por el ayuntamiento de Armilla.
Tercero. A fin de cumplir la subsanación requerida, INEPRODES, SL presentó (franqueada en
Correos el dieciocho de enero y con fecha de entrada en el registro del ayuntamiento el
veintiuno del mismo mes) una serie de documentos, precedidos de una nota de su
Administrador, en la que literalmente se expresa: “Adjuntamos Declaración responsable efectuada
en los términos del art. 73 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y Compulsa de
Titulaciones del personal de la empresa”. Se acompañan las titulaciones compulsadas notarialmente
en Cabra el día dieciocho de enero, y un documento titulado “Modelo de declaración responsable”,
en el que el propio Administrador declara “ante el Excmo. Ayuntamiento de Armilla que si la
empresa a la que represento es la adjudicataria del Contrato del Servicio de Ayuda a Domicilio, no hay
propósito alguno en subcontratar el servicio objeto de éste contrato”.
Cuarto. El día diecinueve de abril de dos mil trece, la Mesa de contratación acordó que
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INEPRODES, SL no subsana la documentación requerida, proponiendo al órgano de
contratación su exclusión del procedimiento de licitación. La Junta de Gobierno Local, órgano
de contratación, en sesión de veintiséis de abril, incorporó la propuesta de la Mesa a otra serie
de Acuerdos adoptados en el acto. Todo lo cual fue notificado a INEPRODES, SL, por correo
postal certificado cuyo acuse de recibo está fechado el diez de mayo. La notificación ofrece al
licitador la posibilidad de interponer, potestativamente, recurso de reposición; o bien, recurso
contencioso-administrativo.
Quinto. El día diez de mayo de dos mil trece INEPRODES, SL presentó en el registro general
del Ayuntamiento de Armilla recurso de reposición contra dicho Acuerdo de exclusión
adoptado por la Junta de Gobierno Local. El recurrente afirma que “ha quedado suficientemente
probado que se realizó la subsanación de la documentación dentro de plazo y en la forma debida”. Así
mismo, a juicio de la entidad recurrente, “procede suspender el procedimiento de adjudicación
definitiva de la licitación…hasta que se dicte nuevo Acuerdo incluyendo a INEPRODES, SL de nuevo en
la licitación y teniéndose en cuenta su propuesta de oferta económica. Por otra parte, la impugnación se
fundamenta en una de las causas de nulidad de pleno Derecho previstas en el artículo 62.1 de la Ley
30/1992, pues el Acuerdo recurrido lesiona derechos que son susceptibles de amparo constitucional”.
Sexto. Por su parte, el ayuntamiento de Armilla, respecto del fondo del asunto, alega en el
informe que acompaña al recurso y expediente de contratación, que “de las subsanaciones
requeridas solo se ha completado la compulsa de las titulaciones; pero la declaración responsable no se ha
efectuado tal y como establece el art. 73.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector
Público...”.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. Competencia del Tribunal.
El Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Diputación de Granada (TADIGRA)
es competente, conforme a los artículos 41.4 TRLCSP; 10.2 del Decreto 332/2011, de 2 de
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noviembre, por el que se crea el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta
de Andalucía (DTAJA); 11.1.c) de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de
Andalucía; 1.a) y 2.1.a) de su propio Reglamento regulador (publicado íntegramente en B.O.P.
Granada núm. 250, de 31 de diciembre de 2012), para resolver los recursos especiales en materia
de contratación regulados en el artículo 40 y siguientes del TRLCSP, respecto de los contratos
promovidos o celebrados por aquellas Entidades Locales de la provincia de Granada, y sus
Organismos Públicos y demás entidades dependientes que tengan la consideración de poderes
adjudicadores, salvo que hayan creado su propio órgano especializado, a petición de ellas, y en
ejercicio de la competencia obligatoria de asistencia material que corresponde a la provincia. En
este sentido, el ayuntamiento de Armilla solicitó tal asistencia provincial mediante oficio de su
Alcalde, conforme a permiten la LAULA y el Reglamento regulador del Tribunal provincial.
Segundo. Naturaleza del recurso.
El recurrente, INEPRODES, SL, califica el recurso como de reposición, por propia convicción o
inducido por el hecho de que la notificación del ayuntamiento de Armilla así lo expresó como
recurso que podía interponerse potestativamente por los licitadores. En cualquier caso, hay que
tener en cuenta que el acto recurrido forma parte del procedimiento de adjudicación para un
contrato de servicios comprendido entre las categorías 17 a 27 del Anexo II TRLCSP, y de valor
superior a 200.000 euros (concretamente, el lote 1 asciende a 20.071,12 € IVA excluido, y el lote
2, a 2.549.083,65 €, IVA excluido (art. 40.1.b) TRLCSP; siendo obligatorio concurrir a los dos lotes
según el PCAP aprobado por el ayuntamiento). El acto en cuestión, acuerdo de exclusión de
licitadores, está precisamente descrito como susceptible de recurso especial en materia de
contratación, al tratarse de un acto de trámite cualificado, que determina la imposibilidad de
continuar en el procedimiento (art. 40.2.b) TRLCSP). Y conforme al apartado número cinco del
propio art. 40 TRLCSP, contra los actos enumerados en este artículo no procederá la
interposición de recursos administrativos ordinarios (cual es el de reposición en vía
administrativa, ex arts. 107 y 116 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
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Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, LPAC).
Aun así, y estando también a lo establecido por la LPAC, el error en la calificación del recurso
no ha de ser obstáculo a su tramitación, siempre que se deduzca su verdadero carácter (art.
110.2). Por ello, este Tribunal considera irrelevante que el error en la calificación del recurso por
parte de INEPRODES, SL fuera espontáneo o inducido por la notificación del ayuntamiento de
Armilla, puesto que se deduce su verdadero carácter: contra un acto del tipo del recurrido sólo
cabe la interposición potestativa de un recurso especial en materia de contratación (presentado
ante el órgano de contratación o ante el Tribunal administrativo competente), o un recurso
contencioso-administrativo. El propio ayuntamiento de Armilla, en el informe que acompaña al
recurso y al expediente de contratación, admite que “aunque el recurso ofrecido en la notificación del
acuerdo de la Junta de Gobierno Local por parte de Secretaría es el de reposición, por tanto como el error
viene inducido por la propia administración, se debe calificar el recurso como especial en materia de
contratación. Se ha procedido a la corrección de dicho error mediante notificación a los licitadores y se va a
proceder a la remisión de dicho recurso al órgano competente para su resolución al Tribunal
Administrativo de Contratación Pública de la Diputación de Granada, ya que este Ayuntamiento no ha
creado su propio órgano especializado”.
Lo relevante, a la postre, es que el interesado no quede en situación de indefensión y pueda
ejercitar su derecho al recurso previsto por las leyes y resuelto por el órgano con competencia
para ello. Esto es, en el caso presente: recurso especial en materia de contratación, conocido y
resuelto por este Tribunal.
Tercero. Suspensión
Este Tribunal considera que no procede la suspensión solicitada por INEPRODES, SL. No
procede con carácter automático según ordena el artículo 45 TRLCSP porque el acto recurrido
no es el de adjudicación, sino el de exclusión por razones documentales, declaración de oferta
económicamente más ventajosa y requerir al empresario propuesto para que cumplimentase los
trámites preceptivos y previos al acto administrativo de adjudicación del contrato.
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Habiéndose solicitado la suspensión en el escrito de interposición, este Tribunal ha ofrecido la
correspondiente audiencia al órgano de contratación y a los restantes interesados. No obstante,
el Tribunal considera que no ha lugar a la suspensión, a la vista del examen inicial de las
cuestiones planteadas; y ponderados el riesgo de producirse daños irreparables al recurrente
por la continuación del procedimiento de adjudicación y el interés público en su continuación.
Respecto de la alegación del recurrente en el sentido de que la suspensión respondería a la
concurrencia de una de las causas de nulidad de pleno derecho del artículo 62.1 LPAC por
lesionar el Acuerdo derechos que son susceptibles de amparo constitucional, sin concretar
cuáles sean estos, este Tribunal no puede apreciarlo.
Cuarto. Trámite de subsanación
La Mesa de contratación del ayuntamiento de Armilla, en acuerdo adoptado el veintiséis de
abril de 2013, propuso al órgano de contratación, en este caso la Junta de Gobierno Local, la
exclusión de varias empresas, entre las que se encuentra INEPRODES, SL, por no subsanar la
documentación requerida. Por su parte, la Junta de Gobierno Local incluyó el propio acuerdo
de la Mesa de contratación entre los que adoptó en sesión de seis de mayo, y lo notificó
conjuntamente con el resto a los interesados. Aunque ninguna de las partes lo menciona, este
Tribunal aclara que no tiene trascendencia real el hecho de que la Mesa presentara su acuerdo
bajo la expresión de propuesta. Estrictamente, la función de exclusión de los licitadores por no
cumplir los requisitos establecidos en el PCAP corresponde a la propia Mesa; así la atribuye
explícitamente el artículo 22.1.b) del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se
desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, y la da
por segura como función de la Mesa el ya mencionado artículo 40.2.b) TRLCSP. Ciertamente fue
la Mesa de contratación el órgano que adoptó materialmente el acuerdo, cumpliendo los
requisitos del órgano colegiado que es, desarrollando el trámite de subsanación, y emitiendo
una declaración de voluntad respecto de la decisión que había de tomarse (declarar la exclusión
de la empresa), que trasladó al órgano de contratación bajo el título de propuesta. Y este se
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limitó a incorporarlo a otro acuerdo más amplio, notificándolo a los interesados. Es decir, el
órgano competente para la exclusión, la Mesa, no sólo no estuvo ajeno a la toma de la decisión
sobre las exclusiones, sino que fue la que desarrolló el trámite, analizó la documentación, y
adoptó la decisión, aunque esta fue notificada cumplidamente por el órgano de contratación.
Incluso si alguna duda cupiese sobre esta actuación, que este Tribunal no las tiene, habría que
invocar aquí la conversión de actos viciados, ordenada por el artículo 65 LPAC: “los actos nulos o
anulables que, sin embargo, contengan los elementos constitutivos de otro distinto producirán los efectos
de éste”. En último término, este sería el caso pues el acto de la Mesa de contratación contiene
todos los elementos constitutivos de la declaración de exclusión: adoptado por el órgano
competente cumpliendo los requisitos de formación de voluntad de los órganos colegiados, tras
el procedimiento legalmente establecido, se trata realmente de la decisión o acuerdo que las
normas atribuyen a la Mesa y estos son los efectos de que debe producir aunque se plasmase
documentalmente bajo la expresión de propuesta.
Hecha la anterior precisión, es preciso entrar en el fondo de la cuestión, cual es si INEPRODES,
SL cumplió con la subsanación requerida por la Mesa de contratación. Según consta en el
expediente de contratación y en el propio recurso interpuesto, la mercantil presentó una serie de
títulos académicos compulsados notarialmente, y el propio ayuntamiento declara en su informe
que ese aspecto se consideró subsanado. Pero no así el otro motivo de subsanación: la
declaración responsable que exige el artículo 73 TRLCSP (prueba por parte de los empresarios
de la no concurrencia de una prohibición de contratar). Dicha exigencia deriva del propio
precepto legal, pero también fue reiterado por la cláusula 19.3 del PCAP que rige la licitación, al
enumerar la documentación que los empresarios debían presentar en el sobre “A” (acreditación
de la aptitud para contratar). Además de ser allí detallada la exigencia de esta declaración, se
hace remisión expresa a un modelo ofrecido por el Anexo V del propio PCAP. Dicho modelo es
completo y contiene todos los extremos sobre los que el empresario debe declarar
responsablemente para poder contratar, de forma que basta al interesado con cumplimentar sus
datos personales y de la sociedad a la que representa, fecharlo y firmarlo ante la Secretaría del
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ayuntamiento.
La documentación presentada por INEPRODES, SL, a fin de cumplir con la subsanación
requerida incorpora, como ya se dijo en los antecedentes, una declaración responsable, pero que
no se refiere a los extremos que exigen el mencionado artículo 73 TRLCSP ni el correspondiente
PCAP. La declaración responsable presentada por la empresa en el trámite de subsanación lo
que expresa literalmente es que “si la empresa a la que represento es la adjudicataria del Contrato del
Servicio de Ayuda a Domicilio, no hay propósito alguno en subcontratar el servicio objeto de éste
contrato”. Por eso, en modo alguno pudo la Mesa de contratación considerar que el empresario
había cumplido correctamente con la obligación de declarar responsablemente no estar incurso
en prohibiciones de contratar. Por mucho sentido antiformalista que la Mesa hubiera querido
aplicar al trámite de calificación y subsanación documental, no es ya que el empresario no se
hubiera sujetado al modelo ofrecido por el propio PCAP, sino que no se pronunció en absoluto
sobre la ausencia en él de prohibiciones de contratar.
Por todo lo expuesto, este Tribunal considera que la actuación del ayuntamiento de Armilla fue
correcta. Detectados unos defectos documentales, ofreció a los empresarios el plazo máximo
permitido por la norma para subsanar, tres días hábiles, y explicitó suficientemente lo que había
de subsanarse, mediante la remisión a un precepto inequívoco, el artículo 73 TRLCSP. Eran, por
lo tanto, suficientemente claros los aspectos que debían subsanarse. Bastaba al empresario
acudir a ese precepto legal, aunque también bastaba con acudir a la cláusula 19.3 PCAP, cuya
lectura y cumplimiento son obligados para los licitadores; y para mayor facilidad a la hora de
cumplir correctamente con este trámite, era suficiente también con cumplimentar el modelo
ofrecido como Anexo V por el propio pliego. La presentación por parte del empresario de una
declaración responsable que nada tiene que ver con las prohibiciones para contratar sino con la
no intención de subcontratar en caso de ser adjudicatario sólo puede ser achacable a él, y no a
una actuación incorrecta, que no la hubo, de la Mesa de contratación ni de la Junta de Gobierno
Local del Ayuntamiento de Armilla. Sencillamente, el ayuntamiento ofreció al empresario la
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ocasión de subsanar, y este no lo ha hecho correctamente (en este sentido, por ejemplo, las
Resoluciones del Tribunal Central de Recursos Contractuales números 12/2011 y 142/2011).
Hay
que concluir, por todo lo expuesto, que la Junta de Gobierno Local y la Mesa de
contratación del Ayuntamiento de Armilla actuaron conforme a derecho en la forma y en el
fondo tanto al desarrollar el trámite de subsanación documental, como al excluir a
INEPRODES, SL de la licitación a la vista de la documentación aportada por esta mercantil en
dicho trámite.
Por todo lo anterior, y vistos los preceptos de aplicación, este Tribunal
ACUERDA
Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. Miguel Tienda Ruiz en nombre y
representación de INEPRODES, SL contra su exclusión de la licitación para contratar el servicio
de ayuda a domicilio municipal y de dependencia, convocado por el Ayuntamiento de Armilla.
La presente resolución es directamente ejecutiva y contra la misma sólo cabe la
interposición de recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el plazo de dos meses a contar
desde el día siguiente al de la recepción de la notificación de esta resolución, conforme a lo
dispuesto en el artículo 49 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público,
aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, y en los artículos 10.1.k) y l)
de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
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