Roj: SAP MU 1665/2013 - ECLI:ES:APMU:2013:1665 Id Cendoj: 30030370022013100145 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Murcia Sección: 2 Nº de Recurso: 196/2012 Nº de Resolución: 163/2013 Procedimiento: Apelación Juicio Rápido Ponente: MARIA DEL CARMEN POZA CISNEROS Tipo de Resolución: Sentencia AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 MURCIA SENTENCIA: 00163/2013 SENTENCIA NÚM. 163/13 ILMOS. SRS. D. ABDÓN DÍAZ SUÁREZ PRESIDENTE D. AUGUSTO MORALES LIMIA DÑA. MARIA POZA CISNEROS MAGISTRADOS En la Ciudad de Murcia, a dos de julio de dos mil trece. La Sección Segunda de esta Ilustrísima Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, el Procedimiento para el Enjuiciamiento Rápido de Determinados Delitos que, por delito de hurto, se ha seguido, en el Juzgado de lo Penal número Uno de Lorca, bajo el núm. 69/11 y, antes, en el Juzgado de Instrucción núm. Siete de Lorca, como Diligencias Urgentes 66/11, contra Remedios y Adelina , representadas por la Procuradora Dña. Juan Mª Bastida Rodríguez y defendidas por el Letrado D. Francisco González Fernández, habiendo sido partes, en esta alzada, el Ministerio Fiscal que actúa como apelado, así como las acusadas que lo hacen como apelantes. Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA POZA CISNEROS, que expresa la convicción del Tribunal. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal citado dictó, en los referidos autos, sentencia con fecha 26.10.11 , sentando como hechos probados los siguientes: "Primero.- Que del análisis en conciencia y tras valorar la prueba practicada en el presente acto del juicio oral por las partes intervinientes se declaran como probados los siguientes hechos probados, que las acusadas Remedios mayor de edad, natural Rumania, nacida el NUM000 -1.973, súbdita rumana con NIE n° NUM001 , hija de Ovidiu y de María, con antecedentes penales, habiendo sido condenada por sentencia firme de fecha 21-08-09 por un delito de hurto a la pena de ocho meses de multa y Adelina , mayor de edad, natural Rumania, nacida el NUM002 -1.992, súbdita rumana con carta de identidad n° NUM003 , hija de Gheorghe y de Ana, sin antecedentes penales, de común acuerdo y con ánimo de injusto enriquecimiento sobre las 18:45 horas del día 1 de octubre del 2.011, mientras la primera se hallaba a bordo del vehículo en actitud vigilante la segunda sustraía varias prendas del interior del establecimiento denominado "Bershka" situado en el centro comercial del Parque Almanera de la Diputación Campillo de Lorca, logrando apropiarse de las siguientes prendas de vestir; seis pantalones, cuatro camisas, catorce pares de zapatos y tres cazadoras de piel, prendas que venían siendo transportadas por las acusadas en cuatro bolsas de basura y cuyas prendas referidas 1 superan en su valor la cantidad de 400 euros, las cuales fueron sorprendidas, por los agentes de seguridad y vigilancia del centro comercial, cuando las acusadas huían del lugar con las mismas, siendo devueltas las prendas y objetos ocupados a su legitimo dueño quien nada reclama. Consta acreditado que las acusadas han sido privadas de libertad por la presente casusa del 1 al 3-10-2.011, desde dicha fecha en libertad provisional. Segundo.- La relación de hechos declarados resulta inferida en el uso de la libre apreciación de la prueba que autoriza el Art.741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y teniendo en cuenta la obligación de razonar adecuadamente los medios de prueba practicados, así como el razonamiento por el que el Juzgador llega a dicha convicción y la participación en los mismos del acusado, conforme exige el Art. 120,3° de la Constitución . El Juzgador declara tal convicción por la prueba personal practicada; consistente en la confesión de las acusadas y el testimonio de los testigos comparecidos al acto del juicio oral; doña Magdalena , y doña Sonia y demás prueba documental obrante en los autos". SEGUNDO.- Estimando el Juzgador recurrido que los referidos hechos probados eran constitutivos de delito, dictó el siguiente " FALLO:Que debo condenar y condeno a las acusadas Remedios y Adelina , como autoras criminalmente responsables de un delito tentado de hurto, ya definido, concurriendo en la acusada Remedios , la agravante de reincidencia y en la otra acusada Adelina no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la siguiente pena, a la acusada Remedios , por delito tentado de hurto; pena de 5 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su condena y a la acusada Adelina : por delito tentado de hurto; pena de 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su condena y condena en las costas causadas en la presente instancia por mitad y partes iguales." TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la Defensa de Remedios y Adelina interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes, oponiéndose el Ministerio Fiscal a su estimación. CUARTO .- Teniéndose por interpuesto el recurso en ambos efectos, se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo bajo el núm. 196/12 y, por providencia de 19.12.12 , se señaló la deliberación, votación y fallo de la causa para el 2.7.13 siguiente, en que ha tenido lugar. QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales. HECHOS PROBADOS ÚNICO.- No se admite la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, que ha de ser sustituida por la siguiente: Sobre las 18 horas del día 1.10.11, la acusada Adelina , de nacionalidad rumana, nacida el día NUM002 .92, sin antecedentes penales, con carta de identidad nº NUM003 , con propósito de obtener provecho económico, se apoderó de diversas prendas del establecimiento "Bershka", sito en el centro comercial Parque Almanera de la Diputación Campillo de Lorca, sin abonar su importe, que se presume no superior a 400 euros. Las prendas fueron recuperadas antes de que la acusada pudiera disponer o deshacerse de ellas y el establecimiento no reclama indemnización alguna. No ha quedado acreditado que Remedios tuviera participación en la sustracción a que se refiere el párrafo anterior. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, reacciona la representación procesal de ambas acusadas y condenadas , invocando, en primer lugar, error en la apreciación de la prueba y consiguiente fundamentación jurídica con infracción de normas o principios legales, concretada en la impugnación de la certificación del Registro Central de Penados y Rebeldes y del registro realizado en el vehículo ocupado por una de las acusadas, por un vigilante de seguridad del centro comercial, para lo cual se afirma carecía de cobertura legal, en atención a lo dispuesto en la Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada, en concreto, en su art. 5 , por lo que se reputa que el registro en cuestión vulneró el derecho a la intimidad personal recogido en el art. 18 del Constitución y la nulidad de la prueba afecta al resto de la practicada, en virtud de la teoría de los frutos del árbol envenenado. Se señala también, sin especial orden en la exposición de los argumentos, que no existe prueba que contradiga la versión de las acusadas, en especial porque no se ha aportado una grabación de seguridad que permitiese determinar, por ejemplo, si las acusadas llegaron o no juntas al centro 2 comercial. Para concluir, se afirma que no se ha acreditado en forma, a través de pericial o documental, el valor de los objetos, que se extrae de una mera manifestación obrante en el atestado policial de Dña. Magdalena , realizada sin presencia de las partes, no leída, siquiera, en el acto del juicio, por lo que la prueba del valor de los objetos no se ha practicado conforme a las garantías de inmediación, publicidad, inmediatez, contradicción y defensa, por lo que, en todo caso, de no dar lugar a la absolución, debieran ser condenadas las recurrentes por falta intentada de hurto y no por delito. SEGUNDO.- Una vez delimitado el concreto objeto devolutivo, es preciso proceder a su análisis, teniendo en cuenta las limitaciones que, con carácter general, afectan a las facultades revisoras del tribunal de apelación . La doctrina del Tribunal Constitucional permite al Juez o Tribunal de apelación valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez de primer grado, considerando que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 21/93 , 120/94 , 272/94 y 157/95 ). Sin embargo, esta doctrina relativa a las facultades del tribunal "ad quem", en cuanto a las sentencias absolutorias, fue matizada o corregida por el propio Tribunal Constitucional en la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre (y en otras posteriores), estableciendo que el respeto a los principios de inmediación y contradicción, vigentes también en la segunda instancia, impiden que el tribunal de apelación que no ha practicado las pruebas pueda modificar la valoración que de las pruebas personales haya hecho el juez de instancia. Esta nueva doctrina ha sido objeto de tres interpretaciones en el orden jurisdiccional: primera, que no resulta factible revocar una sentencia absolutoria de la primera instancia sin practicar de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y contradicción, obligando el Tribunal Constitucional a reproducir en segunda instancia la prueba ya practicada en la primera o al menos la declaración del acusado, sin modificación de la normativa procesal vigente; segunda, que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en cierta medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal; y tercera, que la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional equivale a una declaración de inconstitucionalidad del anterior artículo 795 LECrim . y del nuevo artículo 790, reformado por la Ley 38/2002 . De esas tres interpretaciones, la primera ha sido objeto de severas críticas, considerando que supone la creación ex novo de trámites procesales legalmente inexistentes, a la vista de las restricciones que impone el apartado 3 del citado artículo 790 LECrim ., para la práctica de prueba en segunda instancia, no existiendo, tampoco, precepto legal que obligue al acusado absuelto a someterse a un segundo procedimiento oral ante la Sala. Y también ha sido criticada la tercera de las interpretaciones, pues, como señala la Sentencia de esta misma Audiencia Provincial, Sección 5ª, de 28.11.11, " lo que hace el Tribunal Constitucional es declarar contraria a la Constitución una práctica judicial concreta que excede de los límites de las facultades de revisión atribuidas por el modelo limitado de apelación vigente en nuestro ordenamiento, no la regulación legal en sí misma, ya que ésta admite perfectamente una interpretación conforme con la Constitución ". De entre estas tres interpretaciones, en efecto, la Sala 2ª del Tribunal Supremo , se ha decantado por la segunda de las interpretaciones, señalando que " las recientes SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 170/2002, de 30 de septiembre , 199/2002, de 28 de octubre y 212/2002, de 11 de noviembre de 2002 , han modificado la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia" (v. SSTS 258/2003, de 25 de febrero ; 352/2003, de 6 de marzo ; 494/2004, de 13 de abril ; y 1532/2004, de 22 de diciembre ) ". TERCERO .- En relación con sentencias de instancia condenatorias , como es el caso, la SAP Murcia, Sección 5ª, de 15.11.11 , tras reiterar las " indudables ventajas de la inmediación judicial " de las que sólo goza el Juzgador de instancia, concluía que la valoración probatoria, realizada por aquél, conforme a los principios de oralidad, contradicción y, sobre todo, inmediación, había de prevalecer frente a la valoración que la parte apelante realizaba en el escrito de interposición del recurso, " sin que este órgano "ad quem", que no tuvo contacto directo con las declaraciones prestadas en juicio, pueda corregir la valoración probatoria judicial de primer grado, sobre la base de lo que consta en el acta del juicio. En este punto, debe recordarse la doctrina expuesta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 25 de febrero de 2.003 ( Sentencia número 258/2003), de 6 de marzo de 2.003 ( Sentencia número 352/2003 ) y de 13 de abril de 2.004 (Sentencia número 494/2004 ), en las que, en interpretación de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la Sentencias número 167/02 y otras posteriores, señala el Alto Tribunal que el recurso de apelación penal español no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la primera instancia y que en 3 la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación. Y en este mismo sentido, también recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2.007 ( Sentencia número 406/2007 ) que "nuestro país se halla englobado en un contexto cultural en cuyos ordenamientos jurídico-procesales no se reproduce el juicio en la segunda instancia, lo que hace que el Tribunal Superior carezca de inmediación en la práctica de las pruebas y sin ella no es posible realizar valoraciones o alteraciones del resultado de la misma, más allá de los límites que el propio principio de inmediación impone. " La misma SAP de Murcia, Sección 5ª de 15.11.11 , señala, igualmente, con invocación de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2.009 (rec. nº 8457/2006 ), que " ni siquiera cabe que este órgano "ad quem" proceda a efectuar una diferente valoración probatoria de las pruebas personales que se practicaron en la primera instancia, por medio del visionado de la grabación del acto del juicio ". Esta misma Sección 2ª, en Sentencia de 7.10,11, también ante una pretensión de revocación de una sentencia condenatoria, reiteraba las serias limitaciones que afectan a las facultades revisoras del Tribunal ad quem desde la sentencia Tribunal Constitucional 167/02 , " en la lógica medida que un Tribunal, por muy superior jerárquico que sea, no puede fiscalizar con mínimas garantías algo que no ha visto, debiendo partir su tarea necesariamente de las ponderaciones de quien ha sido destinatario inmediato de las pruebas, especialmente respecto de las contradicciones invocadas en los recursos, pues este Tribunal se excedería si se pronunciase sobre su trascendencia sin haber observado directamente cómo y qué explicación daban a las mismas los afectados, no bastando al respecto la grabación videográfica , cuyo visionado no puede equipararse a la inmediación procesal. De este modo, la Audiencia se ha de limitar a comprobar que el proceso de inferencia deviene razonado y razonable , lo que es suficiente para que prevalezca sobre las apreciaciones de las partes". CUARTO .- Estas facultades revisoras del proceso de inferencia, son, cuando, como es el caso, no se ha practicado prueba alguna en segunda instancia, en todo similares a las que caracterizan el juicio casacional. Y, cuando en la apelación exista la posibilidad de practicar determinadas pruebas -como se prevé en el art. 790.3 de la LECrim , tampoco podrá variar el criterio del Tribunal a quo sobre la base de valorar las pruebas practicadas en la instancia. La analogía evidente entre los límites que afectan al Tribunal de apelación y al Tribunal de casación, determinan que a uno y otro les corresponda, como señala la STS 9.12.11 , respecto del segundo, " comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo ". La función del tribunal revisor se extiende, por invocación, como también es el caso, del derecho a la presunción de inocencia, a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, " actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria", con examen de la denominada " disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación ,- y, por tanto, también en apelación- censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( SSTS. 1030/2006 de 25.10 y de 9.12.11 , esta última con extensa cita de la STC 123/2006, de 24.4 ) . Trasladando, en virtud de los argumentos ya expuestos, las consideraciones relativas al control casacional ante una denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en una sentencia condenatoria, el Tribunal de apelación ha de analizar: a) el "juicio sobre la prueba", es decir, " si existió prueba de cargo , entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto "(contradicción, inmediación, publicidad e igualdad); b) el "juicio sobre la suficiencia", es decir, "si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia "; c) el "juicio sobre la motivación y su razonabilidad", "es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explícitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del 4 Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial". Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, como señala la citada STS 9.12.11 , "bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria". QUINTO.- En aplicación de las anteriores consideraciones al caso, tras la lectura de la sentencia recurrida y del resto de lo actuado y previo visionado de la grabación videográfica del juicio oral, hemos de comenzar, alterando el orden de alegaciones del recurso, por depurar el cuadro probatorio, a la vista de las manifestaciones relativas a la supuesta ilicitud del registro del vehículo en el que se encontrarían las bolsas de ropa que se dice sustraída. Al respecto, cuestiona la recurrente la cobertura legal del registro realizado por una vigilante de seguridad, fuera, además, del edificio donde ejerce sus funciones, sin precisarse exactamente el lugar. En este sentido, se considera que existió violación del derecho a la intimidad consagrado en el art. 18 de la Constitución , que afectaría al resto de la prueba practicada. En particular, se razona que el art. 5 de la Ley de Seguridad Privada no autoriza a los vigilantes de seguridad a registrar vehículos. Sin embargo, para el Tribunal Constitucional, a los vehículos, en cuanto no tienen la condición de domicilio, no le son aplicables las garantías establecidas en el art. 18.2 CE , lo que no significa que no se atienda a la existencia de cobertura legal, en el caso de que se repute inscrito entre las obligaciones de los agentes policiales actuantes, " pues constituye una obligación de la policía judicial, de conformidad con lo previsto en el art. 282 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim ) y en el art. 11.1 de la Ley Orgánica 2/1986 , de fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito, poniéndolos a disposición de la Autoridad judicial ( STC 70/2002, de 3 de abril , FJ 10)". El Tribunal Supremo, por su parte, ( STS 7.6.11 ), coincide en que un vehículo automóvil que se utiliza exclusivamente como medio de transporte no encierra un espacio en cuyo interior se ejerza o desenvuelva la esfera o ámbito privado de un individuo. Su registro por agentes de la autoridad en el desarrollo de una investigación de conductas presuntamente delictivas, para descubrir y, en su caso, recoger los efectos o instrumentos de un delito, no precisa de resolución judicial, como sucede con el domicilio, la correspondencia o las comunicaciones. Así se ha pronunciado la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el registro de vehículos automóviles, como se expresan, entre otras, las sentencias de 19 de julio y 13 de octubre de 1993 , 24 de enero de 1995 , 19 de junio de 1996 y 16 de mayo de 2001 . Sin embargo, resulta arriesgada la afirmación de que su registro no afecta al derecho a la intimidad que, si bien relevado de la exigencia de autorización judicial, se somete a la de cobertura legal suficiente, como precisa el Tribunal Constitucional, al afirmar la efectiva existencia de dicha cobertura en relación con la Policía Judicial. Pero sucede que, en el caso, el registro no es practicado por agentes policiales, sino por vigilantes de seguridad privada y esto es, precisamente, lo que cuestiona la recurrente. SEXTO .- No parece avalar la tesis de la apelante, sin embargo, la doctrina incorporada a STS de 12 de junio de 2011 , al señalar que " tampoco se ha vulnerado ningún derecho fundamental cuando el vigilante jurado requiere a los acusados la entrega de la llave de la furgoneta al objeto de comprobar si en la misma guardaban otros objetos sustraídos en el establecimiento y no sólo porque dicho vehículo es ajeno al concepto constitucionalmente protegido de domicilio, sino porque el hoy recurrente entrega voluntariamente la llave del mismo al coimputado consintiendo de esta forma la inspección pretendida por el vigilante" . No vamos a ahondar en la muy cuestionable cobertura legal que, al menos para el caso de faltas y en casos de no flagrancia, proporciona el citado art. 5 de la Ley de Seguridad Privada , en relación con el Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Seguridad Privada, toda vez que, frente a la generalidad de su artículo 71 , el artículo 76, que se refiere específicamente a " comprobaciones, registros y prevenciones necesarias para el cumplimiento de su misión ", alude específicamente a delitos, lo que cuestiona seriamente la posibilidad de su extensión a faltas, en una valoración ex ante que, en este caso, a la vista del primer examen del bolso forrado que portaba Adelina , no indicaba sino que los hechos pudiera ser constitutivos de una mera falta. Pero, sin ahondar en ello, no podemos tampoco ignorar la evidencia de que los vigilantes de seguridad no son Policía Judicial. Los servicios privados de seguridad se conceptúan legalmente como servicios complementarios y subordinados respecto a los de la seguridad pública. La EM de la Ley de Seguridad Privada, precisamente, alerta de cómo " la defensa de la seguridad no puede ser ocasión de agresiones, coacciones, desconocimiento de derechos o invasión de las esferas jurídicas y patrimoniales 5 de otras personas. Y ésta es una de las razones que justifican la intensa intervención en la organización y desarrollo de las actividades de las empresas privadas de seguridad, por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, que tienen la misión constitucional de proteger los derechos fundamentales de todos los ciudadanos y garantizar su seguridad ." En el desarrollo de la Ley, son continuas las referencias a la inhibición a favor de la actuación policial, por ejemplo, en el art. 11.1, según el cual los vigilantes de seguridad han de poner inmediatamente a disposición de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a los delincuentes en relación con el objeto de su protección, así como los instrumentos, efectos y pruebas de los delitos, no pudiendo proceder al interrogatorio de aquéllos. Y acaso porque la cobertura legal de la injerencia no resulta especialmente sólida, del propio razonamiento del Tribunal Supremo, en la sentencia citada, se deriva la importancia "sanadora" conferida a un consentimiento que, en el caso, no existen motivos para estimar concurrente. En la declaración del plenario, a la que atenderemos vistas las importantes discrepancias que se advierten en relación con declaraciones anteriores no objeto de lectura ni introducción en el debate contradictorio, la única vigilante de seguridad, de los dos propuestos y admitidos, que compareció, la Sra. Sonia , se afirma que "se miró el maletero y parte trasera", una vez que se ordenó a la conductora que se bajara, contenido del que resulta arriesgado extraer un elemento consensual en el registro. La consecuencia no es otra que la exclusión del hallazgo derivado del registro del vehículo del acervo probatorio, por nulidad de la prueba . SÉPTIMO .- Y es que aunque la prohibición de valorar en juicio pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos no se halla proclamada en un precepto constitucional, tal valoración implica una ignorancia de las garantías propias del proceso ( art. 24.2 CE ) y una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad entre las partes en el juicio, y en virtud de su contradicción con ese derecho fundamental y, en definitiva, con la idea de "proceso justo", debe considerarse prohibida por la Constitución ( SSTC 114/1984 , FJ 5 , 81/1998 , FJ 2 ; 69/2001 , FJ 26 ; 28/2002, FJ 4 ; y 66/2009 , FJ 4). Y así ha venido a corroborarlo en su momento la dicción normativa del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Respecto de la trascendencia mediata , esto es, sobre otras pruebas, de la prueba ilícita, las SSTS 29.4 , 21.7 y 14.10.11 , con una pretensión aparentemente conciliadora entre la " severa proscripción de prácticas constitucionalmente reprobables en la obtención de elementos probatorios ", de un lado, y la " búsqueda de eficacia, en términos de estricta justicia ", de otro, con cita de las STC 8/2000, de 17.1 y SSTS 550/2001, de 3.4 , 416/2005 de 31.3 , 261/2006 de 14.3 , 25/2008 de 29.1 , 1045/2009 de 4.11 y 406/2010 de 11.5 , pueden señalarse las siguientes consideraciones: a) Como previa delimitación conceptual, ha de tratarse de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido, y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que sea ésta. b) En segundo lugar, con ecos de la teoría de la fuente independiente de prueba, en relación con la teoría del árbol de los frutos envenenados de la Jurisprudencia americana (Caso Silverthorne Lumber Co. Contra los EEUU, 1920) se hace referencia a la denominada "conexión causal o natural", en los siguientes términos: " la nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una "conexión causal" entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación ". c) Por ultimo, se alude a la "conexión de antijuridicidad", o prohibición de valoración, en cuanto se declara que " no basta con el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando "conexión de antijuricidad", es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron, y desde una perspectiva externa, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado. En definitiva, que para que tan nocivos efectos se produzcan es siempre necesario que la admisión a valoración de una prueba conculque también, de alguna forma, la vigencia y efectividad del derecho constitucional infringido por la originaria que, de este modo, le transmite una antijuridicidad que la obligación de tutela de aquel derecho está llamada a proscribir. De no ser así, aunque la segunda prueba haya sido obtenida a causa de la constitucionalmente inaceptable, conservará su valor acreditativo, pues esa vinculación causal se ha producido en virtud de unos resultados fácticos que no pueden excluirse de la realidad y no existen razones de protección del derecho vulnerado que justifiquen unas consecuencias más allá de la inutilización del propio producto de esa vulneración ". En parecidos términos se pronuncia la STS 2210/2001 de 20.1 , precisando la STS 161/99 de 3.11 , con cita de las SSTC 81/98 , 49/99 , 94/99 , 154/99 , 299/2000 , 138/2001 , que si las pruebas incriminadoras " tuvieran una causa real diferente 6 y totalmente ajenas (a la vulneración del derecho fundamental) su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería indiscutible.. .".De este modo, reiteradamente el Tribunal Constitucional ha distinguido entre una y otra conexión. Así, en STC 66/2009 de 9.3 , se ha referido a la necesidad de proceder a un análisis a dos niveles, considerando licita la valoración de pruebas causalmente conectadas con la vulneración de derechos fundamentales, pero jurídicamente independientes, esto es, las pruebas derivadas o reflejas (por todas SSTC. 81/98 de 2.4 , 22/2003 de 10.2 ). Como resume la STC 197/2009 , para concluir que la prohibición de valoración se extiende también a ellas habrá que determinar si entre ellas y las anuladas por vulneración de un derecho fundamental, "existe tanto una conexión natural o causal (que constituye el presupuesto para poder hablar de prueba derivada de otra ilícitamente obtenida) como lo que hemos denominado "conexión de antijuridicidad", esto es, la existencia de un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas. De lo contrario, si esas pruebas pueden considerarse jurídicamente independientes, aunque se encuentren conectadas desde una perspectiva natural con el hecho vulnerador del derecho fundamental por derivar del conocimiento adquirido a partir del mismo, no existe una prohibición de valoración de las mismas derivada de la Constitución ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 14 ; 94/1999, de 31 de mayo, FJ 6 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 4 ; 136/2000, de 29 de mayo, FJ 6 ; 28/2002, de 11 de febrero, FJ 4 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 6 ; 259/2005, de 24 de octubre , FJ 7)". La existencia o no de ese nexo entre las pruebas no es un hecho, sino un juicio de experiencia que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba ( STC. 81/98 de 2.4 , citando ATC. 46/83 de 9.2 , y SSTS. 51/85 de 10.4 , 174/85 de 17.12 , 63/93 de 1.3 , 244/94 de 15.9 ). OCTAVO .- En concreción de esta teoría, por lo que aquí importa, afirmada la violación de un derecho fundamental, no parece ofrecer, en principio, demasiada dificultad, la paralela afirmación de una conexión material entre el hallazgo derivado del registro nulo y la "confesión" de las inculpadas , a la que expresamente se refiere la sentencia impugnada como fundamento de la condena. La cuestión es averiguar si existe o no una conexión adicional jurídica entre una y otra prueba. En principio, la respuesta es negativa, ya que, como recuerda la STC 128/2011, de 18 de julio , con cita de las SSTC 66/2009 , FJ 4, la doctrina constitucional ha mantenido " la desconexión de antijuridicidad, por gozar de independencia jurídica, en supuestos de declaración autoincriminatoria, no sólo de acusado en plenario ( SSTC 136/2006, de 8 de mayo, FFJJ 6 y 7; y 49/2007, de 12 de marzo , FJ 2), sino incluso de imputado en instrucción ( SSTC 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 8 ; 184/2003, de 23 de octubre , FJ 2), y entre la declaración de imputado y la entrada y registro (STC 136/2000, de 29 de mayo, FJ 8) -en atención a las propias garantías constitucionales que rodean la práctica de dichas declaraciones, que permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de las mismas-, y porque -la admisión voluntaria de los hechos no puede considerarse un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental- ( SSTC 161/1999, de 27 de septiembre, FJ 4 ; 8/2000, de 17 de enero, FJ 3 ; 136/2000, de 29 de mayo , FJ 8). Esta doctrina es acogida, por ejemplo, en la STS 20.9.12 , con idéntica cita. Por su parte, la STC 136/2006, de 8 de mayo , precisó que "los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida. En consecuencia, 'las garantías frente a la autoincriminación reseñadas permiten afirmar, cuando han sido respetadas, la espontaneidad y voluntariedad de la declaración. Por ello, la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito. A su vez, desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificarían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental' ( STC 161/1999 de 27.9 )." NOVENO .- Sucede, sin embargo, que en el caso, en razón de determinadas peculiaridades de la confesión y del resto de la prueba , no es claro qué es lo admitido y, en consecuencia, qué consecuencias incriminatorias, prescindiendo del hallazgo de las bolsas en sí, cabe extraer de aquélla. Sucede, aproximadamente, lo contrario que ocurría en el caso contemplado por la ya citada STS 20.9.12 , en la que se rechazaba un argumento del recurrente, según el cual no había admitido el destino al tráfico de la droga, y sí solo que se hallaba en su poder, señalando que " sin embargo, y tal como se acaba de razonar, la admisión de este último dato aboca necesariamente a la constatación del supuesto fáctico integrante del elemento intencional del tipo penal, esto es, que la droga que el acusado poseía la destinaba a la venta a terceros ". Esto es, admitida la posesión, pese a ser nulo el registro, era posible desplegar todo el potencial de la prueba indiciaria (o directa) que acreditase el destino al tráfico. Pero en el caso no es claro que esté admitida la posesión de los objetos después exhibidos a la empleada del establecimiento y reconocidos como 7 sustraídos del mismo. El argumento del Juzgador está basado en la admisión de la posesión y en la refutación de la verosimilitud de la exculpación de Remedios , a la que contribuyó la propia Adelina al indicar que aquélla ignoraba el contenido de las bolsas ( Adelina sí utiliza este término). Las acusadas sólo declararon a preguntas de su Defensa. Aunque el Ministerio Fiscal consignó las preguntas que hubiera deseado formular en su interrogatorio, parece claro que los eventuales efectos negativos del silencio ante la falta de explicaciones acerca de un dato elocuente como la posesión de los objetos hurtados presupone la licitud del hallazgo de éstos. Por tanto, ateniéndonos a lo que declararon las acusadas a preguntas de su Defensa, la sentencia recoge la versión exculpatoria, coincidente, ofrecida por ambas, según la cual " ella- Remedios - vio a una chica necesitada, la otra acusada, quien estaba discutiendo con un chico, y al pedirla ayuda ella se la dio, permitiendo que metiera en el coche las bolsas de basura que venía portando, desconociendo lo que en ellas llevaba la otra acusada y por lo que respecta a la otra acusada Adelina quien ha manifestado ante las preguntas del Sr. letrado defensor, pues no ha querido responder a las preguntas del Sr. fiscal acogiéndose a su derecho a no declarar, ha manifestado que ella cogió la prendas de la tienda que era por estar necesitada, que al discutir con el chico con el que convive, pidió a la otra acusada que le ayudara, que la otra acusada no sabía lo que había en las bolsas de basura". Pero la sentencia versiona lo declarado por las acusadas, como más tarde transcribe lo declarado por la vigilante de seguridad ante la Policía, documentado al folio 20, que no lo declarado en el plenario. Y se versiona, teniendo en cuenta, además, que declararon con intérprete, insistiendo en la referencia explícita a "bolsas de basura", que se supone, también, que son las mismas que fueron reconocidas por la empleada. Pero las acusadas se refirieron de modo más vago, a "cosas" o ""cosas personales". DÉCIMO .- Esta vaguedad de lo que se califica de confesión tiene importancia, pues no resulta claro, siquiera, quién y cómo se realizó el registro ni ha quedado acreditado, en modo alguno, qué sucedió antes de la intervención de la Sra. Sonia , ni, por más que ella se haya esforzado en asegurar que lo vio todo, durante la intervención de un vigilante de seguridad, Eulalio , que no compareció, pese a estar citado como testigo y haber declarado en dependencias policiales e incluso en el Juzgado de Instrucción. La acusación pidió la suspensión por la incomparecencia de este testigo, denegada con el singular argumento de que se contaba con el testimonio de la otra vigilante, como testigo directa y de referencia, lo que supone ignorar el carácter subsidiario del testimonio indirecto que no se subsana por la mera incomparecencia del testigo directo. Si eso no fuera suficiente, en las actuaciones consta que quien vio a las dos mujeres luego detenidas fue un tercer vigilante, nunca citado, un tal Jorge mencionado al folio 35 por la Sra. Sonia . No se ha aportado grabación de seguridad ni ha comparecido quien visionara directamente las imágenes previas a la intervención de la Sra. Sonia . En absoluto se suple la omisión de esa prueba por la mera referencia de esta última testigo a lo que le contaron o dejaron de contar sus compañeros. Con esas omisiones e incluso sin contar con ellas, sorprende la afirmación de que Remedios se dedicaba a tareas de vigilancia, extremo éste absolutamente huérfano de prueba, sin que tampoco se haya aclarado cómo fue posible, al margen del testimonio de referencia no valorable, asegurar que Adelina se dirigía al vehículo de Remedios cuando fue sorprendida con un bolso forrado de aluminio con varios zapatos después identificados como sustraídos en Bershka. Puesto que la "confesión" de Remedios es equívoca, pues no es posible saber si existían otros objetos a los que pudiera aludir, puesto que no se cuenta con prueba de lo sucedido antes de ese momento, la Sala sólo puede concluir la insuficiencia de la prueba para justificar su condena, lo que supone desvirtuar la presunción de inocencia, con prueba lícitamente producida y, además, despejar la duda cuya existencia ha de resolverse a favor del reo. Sólo puede concluir la Sala, por tanto, que Remedios ha de ser absuelta. DÉCIMOPRIMERO .- Resta, tan sólo, la inequívoca confesión de Adelina , que admite la sustracción de objetos de Bershka y a quien, antes del polémico registro, le fueron ocupados ya, personalmente por la testigo Sra. Sonia , objetos, en concreto unos zapatos, después reconocidos por la empleada de la tienda, que portaba en un bolso forrado de aluminio. No existiendo dudas en la tipificación como tentativa de hurto, la recurrente ha cuestionado la calificación como delito, en atención a que reputa no probado el dato de que la cuantía, el valor de lo sustraído , sea superior a 400 euros. En efecto, aunque se atendiera al total de las bolsas recuperadas, lo cierto es que no se ha practicado tasación alguna ni se han aportado tickets u otro documento. La valoración se extrae por el Juzgador de una declaración en sede policial de la empleada Sra. Magdalena , documentada al folio 3, que no es valorable mediante la estereotipada y única pregunta que se le formuló en el plenario, relativa a si se ratificaba en su denuncia. La teoría general de la prueba en el proceso penal, está asentada firmemente en los principios de contradicción, inmediación y oralidad que determinan que prueba, en el sentido propio y riguroso, con aptitud para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, sólo es la practicada en el acto del juicio oral, con muy contadas excepciones. Así, el Tribunal Constitucional, en sentencia, por ejemplo, de su Sala Segunda 195/2002 de 28 de octubre , con cita de las Sentencias 155/2002 , 217/1989 de 21 de diciembre , 40/1997 de 27 de febrero , 2/2002 de 14 de 8 enero y 12/2002 de 28 de julio , afirma, con toda claridad, que, desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/1981, de 28 de julio , al analizar los requisitos constitucionales de validez de las pruebas capaces de desvirtuar la presunción de inocencia, este Tribunal ha establecido reiteradamente una regla general conforme a la cual "únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar precisamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes ( Sentencia del Tribunal Constitucional 161/1990, de 19 de octubre ). No obstante, desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 80/1986, de 17 de junio , nuestra jurisprudencia ha admitido, también expresamente, que dicha regla general admite excepciones, a través de las cuales es conforme a la Constitución, en limitadas ocasiones, integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de investigación si las mismas se someten a determinadas exigencias de contradicción. En concreto, la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial se condiciona al cumplimiento de una serie de requisitos que hemos clasificado en materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de proveerse de Abogado al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral). Así se establece, entre otras Sentencias, además de la ya mencionada Sentencia del Tribunal Constitucional 80/1986 , en las Sentencias del Tribunal Constitucional 200/1996, de 3 de diciembre ; 40/1997, de 27 de febrero y 12/2002, de 28 de enero ". En el caso, las declaraciones previas, documentadas a los folios 3 y 32, se prestaron, en el segundo caso, en presencia policial, pero sin intervención ni citación de las partes. No han sido objeto de lectura en el plenario y no se ha formulado pregunta específica alguna. Ni siquiera acerca del relevante dato, carente de otra prueba, relativo al valor de los objetos. La ratificación genérica resulta, así, insuficiente. Y ello en la mera hipótesis de que, en virtud del reconocimiento claro de la sustracción del todo, se entendiese válidamente acreditada, por desconexión de antijuridicidad de la confesión respecto del registro, que fue sustraído por Adelina todo lo que fue después exhibido a la empleada del establecimiento comercial. La calificación, en consecuencia, al ser imposible presumir contra reo que el valor de lo hurtado supera los 400 euros, no puede rebasar la de mera falta intentada del art. 623.1, no prescrita, pese al transcurso de poco más de seis meses entre notificación de la fecha de deliberación y esta última, en aplicación de lo dispuesto, entre otras, en SSTS 19.1.81 , 7.2.91 , 19.12.91 , 17.6.02 , 22.11.06 , 4.2.09 , 5.11.10 cuyo presupuesto es distinto, pues no existía, a diferencia del caso actual, señalamiento o STC 79/2008, de 14 de julio , en el mismo sentido que la anterior y, más recientemente, ya después de la reforma operada por LO 5/2010, STS 21.11.11 y SAP Murcia, Sección 3ª, de 13.4.12 . DÉCIMOSEGUNDO .- Respecto de la determinación de la pena , además de descartar la alegación relativa a la invalidez de la certificación aportada del Registro Central de Penados y Rebeldes, bajo fe pública judicial, mediante consulta telemática documentada mediante acceso restringido y encriptado, es lo cierto que carece de sentido pues Remedios , a quien le fue apreciada reincidencia ha quedado absuelta y el art. 638 CP , además, permite amplia discrecionalidad en la determinación de la pena, situada entre 4 a 12 días de localización permanente y uno a dos meses multa. Dentro de estos parámetros, la motivación aportada en sentencia, partiendo de la incompleta ejecución de la infracción, no ofrece ningún argumento razonable para superar el mínimo legal, que, ante la eventualidad de que una responsabilidad personal subsidiaria pudiera superar el mínimo de privación de libertad directa, se fija en cuatro días de localización permanente, que, por abono de tres días de detención, queda reducido a uno de cumplimiento efectivo. DÉCIMOTERCERO .- De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y 240 LECrim ., no se aprecian motivos para la condena al pago de las costas causadas en esta alzada, por lo que han de ser declaradas de oficio. En cuanto a las causadas en la instancia, en aplicación de un reiterado criterio de la Audiencia Provincial de Murcia, coincidente con el mantenido, por ejemplo, en Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2001 , las costas habrán de limitarse, no obstante, a las correspondientes a juicio de faltas. VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA, FALLAMOS 9 Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Juana Mª Bastida Rodríguez, en nombre de Remedios y Adelina , contra la sentencia de fecha 26.10.11 dictada por el Juzgado de Lo Penal nº Uno de Lorca , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, decretando, en su lugar, la libre absolución de Remedios en relación con los hechos enjuiciados y la condena de Adelina , como autora de una falta intentada de hurto, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro días de localización permanente, a la que le serán de abono los días de detención sufridos (del 1 al 3 de octubre de 2011, tres días), con abono de la mitad de las costas correspondientes a juicio de faltas respecto de las causadas en la instancia, declarando de oficio las costas causadas en este recurso y el resto de las causadas en primera instancia a las que no se refiere la condena. Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento. Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. 10