STS 2013.Abuso sexual con prevalimiento

Roj: STS 1787/2013
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 1532/2012
Nº de Resolución: 305/2013
Fecha de Resolución: 12/04/2013
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Tipo de Resolución: Sentencia
Cuestión:
Abuso sexual con prevalimiento. Declaración de la víctima. Error en la apreciación de la
prueba. Predeterminación.
Resumen:
La declaración del menor constituye prueba de cargo bastante al estar respaldada por
el visionado de las cámaras de seguridad del centro comercial, y por las declaraciones
de los testigos; a lo que se une la admisión por el propio acusado de que fue al centro
comercial a practicar sexo esporádico (cruising), que se introdujo en la cabina de los
lavabos, junto con el menor, y que éste le realizó una masturbación, si bien con su
consentimiento. Los documentos propuestos por la parte recurrente (grabación de la
videocámara e informes médicos del menor que le describen como propenso a la
fantasía) no son literosuficientes. Concepto de prevalimiento y distinción de la
intimidación. El prevalimiento no se califica sólo por la diferencia de edad, sino por la
distinta situación de las partes en la que una de ellas se encuentra en una posición de
superioridad de la que se aprovecha deliberadamente, y que no exige la exteriorización
de un comportamiento coactivo. Debe ser idóneo para el fin que se busca por lo que
deben estudiarse las circunstancias del caso. Da igual que sea episódica o la situación
de privilegio o superioridad pueda sugerir permanencia. En el caso, el consentimiento
del menor está viciado por la situación creada en el momento de los hechos. Las
expresiones señaladas no predeterminan el fallo.
Encabezamiento
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Abril de dos mil trece.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma,
infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la
representación legal del procesado Augusto contra Sentencia de fecha 10 de mayo de
2012 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictada en el Rollo
de Sala núm. 17/2011dimanante del Sumario 1/2011 del Juzgado de Instrucción núm.
4 de Cornellá de Llobregat (Barcelona), seguido por delito de agresión sexual contra
mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo
que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo,
bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian
Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal; como recurrido la Generalidad de
Cataluña representada por el Letrado de dicha Generalidad; y como recurrente el
procesado Augusto representado por el Procurador de los Tribunales Don Álvaro de
Luis Otero y defendido por la Letrada Doña María Roser Navarro Tapias.
I. ANTECEDENTES
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción num. 4
Llobregat (Barcelona) instruyó Sumario núm. 1/2011 por delito de
contra Augusto y una vez concluso lo remitió a la Sección Quinta
Provincial de Barcelona que con fecha 10 de mayo de 2012 dictó
contiene los siguientesHECHOS PROBADOS:
de Cornellá de
agresión sexual
de la Audiencia
Sentencia, que
"I.- El 26 de abril de 2010 sobre las 18.30 horas el procesado
Augusto nacido el día NUM000 de 1969 (41 años en ese momento), se dirigió al Centro
Comercial Eroski de Cornellá acompañando a su madre a comprar y con la intención de
practicar "cruising" decidido a tener un encuentro sexual.
II.- Una vez en dicho lugar, guiado por el propósito de satisfacer
sus lúbricos deseos, empezó a pasear por el centro comercial, cercano a los baños
públicos, entrando y saliendo y observando a los menores Maximino de 13 años de
edad y Ferrán.
III.- Los menores advirtieron que un hombre les seguía, que
además entraba y salía de los baños y que cuando marcaba el teléfono otro hombre lo
descolgaba. La conducta desplegada por el procesado alertó a los menores quienes
decidieron jugar a perseguir al perseguidor y comprobar si realmente aquel les estaba
siguiendo. Acordaron ambos adoptar uno el papel de observador (Ferrán) y otro de
perseguido ( Maximino ). De ese modo, Maximino entraba y salía de los baños de la
planta 2 observando Ferrán como lo hacía también el procesado. Los adolescentes,
entraban se mojaban el pelo, se peinaban y salían. En ese juego pasearon por
diferentes sitios del Centro Comercial unas veces delante y otras detrás del procesado.
IV.- El menor Maximino pasó por delante del procesado que se
encontraba en la tintorería y se dirigió a los lavabos de la planta 0 quedando Ferrán en
el Hall de dicha planta, esperándole y hablando con un amigo.
De manera inmediata el procesado entró detrás de Maximino que
se había metido en el WC, saliendo seguidamente las personas que se encontraban
dentro. Cuando Maximino se encontraba en su interior, saliendo o entrando de la
cabina del WC, el acusado se introdujo rápidamente en la misma, quedando el menor
sentado en el inodoro, acto seguido el acusado cerró la cabina con el pestillo, se colocó
de pie con la puerta a su espalda, se bajó los pantalones, los calzoncillos y el menor le
realizó una masturbación que el procesado finalizó para eyacular contra la pared.
Al finalizar la masturbación Augusto se subió los calzoncillos, el
pantalón y salió de los baños públicos, después, salió el menor Maximino dirigiéndose
primero andando y después corriendo hacia su compañero Ferrán y poniéndose las
manos en la cara.
La edad de Maximino que contaba con 13 años, la diferencia con
el hombre adulto que tenía 41, la inmunidad del lugar cerrado, solitario en ese
momento, dentro de la cabina del wáter, con el adulto delante de él que impedía la
salida, y el modo sorpresivo de ejecutarse la acción, bloqueó al menor Maximino , que
actuó con un consentimiento viciado. La conducta descrita buscada y conocida por el
acusado, atentó contra la libertad sexual del menor y le causó un gran impacto
personal, pesadillas, miedos, insomnios y mofa entre sus compañeros de instituto."
SEGUNDO.siguientepronunciamiento:
La
Audiencia
de
instancia
dictó
el
"Que debemos condenar y condenamos a Augusto como autor
responsable de un delito de abuso sexual por prevalimiento, ya descrito, tipificado en
el artículo 181.3 del C.penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal a la pena de un año y nueve meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación
especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e imponer
al procesado la accesoria de prohibición de aproximación a la víctima a una distancia
inferior a los 1000 metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio,
durante un período de cuatro años y nueve meses más el pago de las costas
procesales incluidas las de la acusación particular.
Debemos absolver y absolvemos al citado acusado del delito de
agresión sexual que le imputaron las acusaciones (pública y particular).
En concepto de responsabilidad civil deberá indemnziar a
Maximino con la cantidad de ocho mil (8.000 €) euros en concepto de resarcimiento
del daño moral sufrido.
Para el cumplimiento de la pena impuesta le será de abono el
tiempo que hubiera permanecido privado de libertad a resultas de la presente causa."
TERCERO.- Notificada en forma la anterior resolución a las
partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto
constitucional y quebrantamiento de forma por la representación legal del procesado
Augusto , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal
Supremo las certificaciones necesarias para la sustanciación y resolución, formándose
el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.El
recurso
de
casación
formulado
por
la
representación legal del procesado Augusto se basó en los siguientesMOTIVOS DE
CASACIÓN:
1º.- Recurso de casación por infracción de precepto
constitucional de acuerdo con el contenido del art. 852 de la LECRim. y con el art. 5.4
de la LOPJen relación a la vulneración del principio de presunción de inocencia del art.
24 de la CE.
2º.- Infracción de precepto constitucional del art 852 de la
LECrim. , y art. 5.4 de la LOPJpor vulneración del principio in dubio pro reo y del
principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la CEen la aplicación por el
Tribunal de las reglas sobre la valoración de la prueba.
3º.- Por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim. , p o r
aplicación indebida de precepto penal de carácter sustantivo.
4º.- Por infracción de Ley del art. 849.2 de la LECRim. por error
de hecho en la apreciación de la prueba.
5º.- Por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim. , e n
relación con el art. 852 de la LECrim., por infracción de art. 9.3 de la CE. Ha sido
renunciado.
6º.- Por quebrantamiento de forma de acuerdo con lo establecido
en el apartado 1 del art. 851 de la LECrim., por considerarse como hechos probados
conceptos que implican predeterminación del fallo.
QUINTO.- Es recurrido en la presente causa laGENERALIDAD
DE CATALUÑA que impugna el recurso por escrito de fecha 17 de mayo de 2012.
SEXTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto
interesó su resolución sin celebración de vista y solicitó la inadmisión del mismo que
subsidiariamente impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el
mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno
correspondiera.
SÉPTIMO.- Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la
deliberación y votación prevenidas el día 3 de abril de 2013, sin vista.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La Sección Quinta de la Audiencia
Provincial de Barcelona condenó a Augusto como autor criminalmente responsable de
un delito de abuso sexual mediante prevalimiento, a las penas que dejamos expuestas
en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso
de casación el aludido acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a
analizar y resolver.
SEGUNDO.- Resolveremos en primer lugar los
motivos primero, segundo y cuarto, que al amparo de lo autorizado en el art. 852 - los
dos primeros- y en el art. 849-2º -el cuarto-, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, plantean un mismo reproche casacional relacionado con el juicio fáctico que
efectúa la resolución judicial recurrida, en tanto que dan por supuesto un vacío
probatorio en los hechos declarados como probados por la Audiencia, o bien una
incorrecta valoración apreciativa basada en los variados documentos que cita el autor
del escrito, tendentes a demostrar que el menor implicado en los hechos carecía de
toda credibilidad.
Ambos
reproches
casacionales
han
de
ser
desestimados. Consta sobradamente que los datos barajados en las secuencias
anteriores y posteriores a lo que es el núcleo central de esta causa, es decir, lo que
ocurre en la cabina cerrada del WC correspondiente a la zona de lavabos del centro
comercial en donde suceden los hechos, se encuentra acreditado mediante el visionado
de las cámaras de seguridad del centro comercial, y también por las declaraciones de
todos los testigos que depusieron en el plenario, de manera que lo externo a tal lugar,
ha sido fruto de la valoración de prueba objetiva, y con respecto a lo interno, esto es,
lo que sucede en tal cabina, en cuyo lugar obviamente no pudieron ser grabadas
imágenes, la Sala sentenciadora de instancia ha valorado prueba de signo personal,
aspecto valorativo que no puede ser suplido en esta instancia casacional, ni tampoco
reprochado, cuando tal valoración obedece a reglas de subsunción lógicas y racionales,
y en el caso enjuiciado, la Audiencia analiza muy pormenorizadamente ambas
declaraciones, no dando por probada una felación que hubiera llevado a cabo el menor,
ni tampoco que el acusado utilizara algún tipo de armas, especialmente un arma
blanca, hipótesis barajada en un principio. Y con respecto a los detalles de tal
secuencia fáctica, se declaró probado que, tras un juego de persecuciones, el menor
Maximino entró en una cabina de WC, y el acusado se introdujo rápidamente en la
misma, quedando el menor sentado en el inodoro, y acto seguido el ahora recurrente
cerró la cabina con el pestillo, se colocó de pie con la puerta a su espalda, se bajó los
pantalones, los calzoncillos y el menor le realizó una masturbación que el procesado
finalizó hasta eyacular contra la pared.
Téngase en cuenta, además, que los hitos
sustanciales de este suceso se encuentran plenamente admitidos por el acusado,
puesto que en sus sucesivas declaraciones hasta el mismo juicio oral, admite que fue
al centro comercial con la intención de practicar sexo mediante un encuentro
esporádico («cruising»), y que fruto de sus seguimientos, se encontró finalmente en
las dependencias de los lavabos del centro comercial en donde ocurre este suceso, y se
introduce en la cabina del WC (a donde acababa de entrar el menor Maximino ), y a
continuación, admite también bajarse los pantalones y exhibir el pene al niño, el cual
le practica una masturbación. La cuestión si tal menor lo hizo mediante consentimiento
libre y plenamente consciente de sus actos, o si tal voluntad se encontraba viciada o
mediatizada por las circunstancias concurrentes, no es más que un juicio de inferencia,
dentro del análisis jurídico de tal resultancia fáctica, y que analizaremos en el motivo
tercero del recurso. Desde esta perspectiva el motivo no puede ser estimado.
La práctica del "cruising" ha sido definida como una
actividad sexual consistente en mantener relaciones sexuales en lugares públicos,
generalmente de forma anónima y sin ataduras, que suele realizarse en lugares
socialmente convenidos, como parques, playas, zonas urbanas o comerciales, o incluso
áreas de descanso de las autopistas. Este término está reservado al ambiente gay.
Los documentos propuestos por el recurrente no
pueden por sí mismos -que esto significa literosuficiencia- modificar el relato fáctico ni
las grabaciones de las cámaras de seguridad del centro comercial Eroski de Cornellá de
Llobregat, ni los fotogramas extraídos de éstas, ni lógicamente el informe médico
forense que acredita, en cuanto al menor, que "se infiere una personalidad tendente a
la necesidad de evasión de la realidad mediante conductas puntualmente arriesgadas,
siendo proclive a la imaginación y a la fantasía aunque el relato de los hechos,
globalmente, mantiene suficiente coherencia tanto en detalles como en secuencia
lógica de narración", ni el Informe de un peritaje psicológico, que tras estudiar la
conducta del menor, no se pronuncia sobre la veracidad o no de los hechos, aspecto
éste que corresponde al Tribunal sentenciador, y únicamente que la actitud del menor
de variar de forma reiterativa sus declaraciones introducen elementos de duda en su
testimonio, aspecto éste que ya decimos corresponde valorar a la Sala sentenciadora
de instancia, y aquí, no ha dudado en absoluto, y cuando lo ha hecho, como la propia
sentencia recurrida indica (episodio de la felación), lo ha resuelto a favor de reo.
Finalmente, la historia clínica remitida por el Hospital Sant Joan de Déu de Barcelona,
obrante en el rollo de la Sala, en donde se ponen de manifiesto los episodios de
angustia del menor, o la medicación suministrada, no puede, por sí misma, modificar
el relato de hechos probados que nos ofrece la sentencia recurrida.
En consecuencia, esta censura casacional no puede
prosperar.
TERCERO.- Daremos respuesta casacional al
motivo tercero, formalizado por la vía autorizada en el art. 849-1º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, en donde se censura la aplicación del art. 181.3 del Código
Penal, es decir, la constatación de la existencia de una situación de prevalimiento, que
ha de consistir en aquella situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de
la víctima.
El referido prevalimiento debe entenderse como
cualquier estado o situación que otorgue al sujeto activo una posición privilegiada
respecto del sujeto pasivo de la que el primero no solamente se aprovecha, sino que
es consciente de que le confiere una situación de superioridad, para abusar
sexualmente de la víctima, que de esta forma no presta su consentimiento libremente,
sino viciado, coaccionado o presionado por tal situación.
Se distingue de la intimidación que caracteriza al
delito de agresión sexual, en que en éste el sujeto pasivo no puede decidir, pues la
intimidación es una forma de coerción ejercida sobre la voluntad de la víctima,
anulando o disminuyendo de forma radical, su capacidad de decisión para actuar en
defensa del bien jurídico atacado, constituido por la libertad o indemnidad sexuales en
los delitos de agresión sexual, de manera que la intimidación es de naturaleza psíquica
y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con
un mal racional y fundado. En el prevalimiento, la situación que coarta la libertad de
decisión es una especie de intimidación pero de grado inferior, que no impide
absolutamente tal libertad, pero que la disminuye considerablemente, o en otras
palabras, que la situación de superioridadmanifiestaa la que se refiere el art. 181.3 del
Código Penal, es aquella que suministra el sujeto activo del delito, como consecuencia
de una posición privilegiada, y que produce una especie de abuso de superioridad
sobre la víctima, que presiona al sujeto pasivo, impidiéndole tomar una decisión libre
en materia sexual.
En nuestra Sentencia 568/2006, de 19 de mayo, se
dice que, como ha señalado la doctrina de esta Sala, el Código Penal de1995 ha
configurado de modo diferente el abuso sexual con prevalimiento, sustituyendo la
expresión del Código Penal de 1973 «prevaliéndose de su superioridad originada por
cualquier relación o situación» por la actual de «prevaliéndose el culpable de una
situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima». Con ello se
expresa la doble exigencia de que la situación de superioridad sea, al mismo tiempo,
notoria y evidente («manifiesta»), es decir, objetivamente apreciable y no sólo
percibida subjetivamente por una de las partes, y también sea «eficaz», es decir, que
tenga relevancia suficiente en el caso concreto para coartar o condicionar la libertad de
elección de la persona sobre quien se ejerce.
Esta delimitación más precisa de la circunstancia de
prevalimiento es concordante con el hecho de que ya no se limita su aplicación a los
abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como
un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una
de ellas se encuentra en unamanifiesta situación de inferioridadque restringe de modo
relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente
de su posición de superioridad, bien sea ésta laboral, docente, familiar, económica, de
edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de
decidir sobre la actividad sexual impuesta.
Los requisitos legales que el texto establece son los
siguientes:
1º) situación de superioridad, que ha de ser
manifiesta.
2º) que esa situación influya, coartándola, en la
libertad de la víctima, y
3º) que el agente del hecho, consciente de la
situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la
víctima, se prevalga de la misma situación para conseguir el consentimiento, así
viciado, a la relación sexual ( STS 1518/2001, de 14 de septiembre). En esta dirección
la STS 1015/2003 de 11 de julio, recuerda que los delitos de abusos sexuales definidos
y castigados en los arts. 181 y 182 atentan contra la libertad sexual, no porque el
sujeto pasivo sea violentado o intimidado, sino porque, o bien no tiene capacidad o
madurez para prestar consentimiento a que otro disponga sexualmente de su cuerpo,
o bien el consentimiento que presta ha sido viciado intencionalmente por el sujeto
activo que se prevale de una situación de superioridad manifiesta. En este segundo
tipo del delito, de menor gravedad que el primero, no existe ausencia sino déficit de
consentimiento en el sujeto pasivo, determinado por una situación de clara
superioridad de la que el sujeto activo se aprovecha. La definición legal de este tipo de
abusos sexuales no exige, para su integración, que la víctima vea su libertad sexual
anulada sino que la tenga simplemente limitada o restringida.
En efecto, el abuso sexual con prevalimiento no
exige la exteriorización de un comportamiento coactivo, pues es la propia situación de
superioridad manifiesta por parte del agente y de inferioridad notoria de la víctima, la
disposición o asimetría entre las posiciones de ambos, la que determina por sí misma
la presión coactiva que condiciona la libertad para decidir de la víctima y es el
conocimiento y aprovechamiento consciente por el agente de la situación de
inferioridad de la víctima que restringe de modo relevante su capacidad de decidir
libremente, lo que convierte su comportamiento en abusivo.
Ahora bien, el abuso sexual con prevalimiento ya
no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, pero es claro
que la edad de la víctima puede determinar la desproporción o asimetría que define el
abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento, pues cuanto menor sea dicha edad,
es decir, más joven sea la víctima, menos capacidad de libre discernimiento tiene la
persona afectada, sobre todo en franjas de edad, como aquí es el caso, ligeramente
por encima de los trece años de edad, en donde la libertad de autodeterminación
sexual es discretamente discernible cuando la persona que tiene enfrente, en los
términos que después se analizarán, cuenta con 41 años de edad.
Es por ello que lo que verdaderamente importa es
que el prevalimiento sea idóneo, en el sentido de que evite a la víctima actuar según
las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que
dependerá, lógicamente, del caso concreto, pues no basta examinar únicamente las
características de la conducta del acusado, sino que es necesario relacionarlas con las
circunstancias de todo tipo que rodean su acción, y es preciso que exista una situación
que de algún modo presione a la víctima (es decir, una situación de superioridad
privilegiada) que pueda considerarse suficiente para debilitar su voluntad, tanto desde
un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las
circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias
personales de la víctima. En cualquier caso, no es preciso que sea irresistible, ya que
no estamos en presencia de una agresión sexual, y en tal sentido no puede exigirse a
la víctima que oponga resistencia hasta el punto de poner en riesgo serio su vida o su
integridad física, sino que basta con que seaidóneasegún las circunstancias del caso. Y
por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su
finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima
ante esa situación de prevalimiento.
Desde otro punto de vista, la situación de
prevalimiento, tanto puede ser (más o menos) permanente como episódica, en ese
sentido, ciertamente la situación de privilegio o superioridad derivada de una relación
de parentesco, laboral, social, etc. puede sugerir una cierta permanencia, pero la
definición de prevalimiento, en el sentido de que ha de consistir en aquella situación de
superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima, en absoluto requiere
legalmente tal permanencia, lo que permite que sea puntual o episódica. Y de las
situaciones que pueden producir tal prevalimiento, la diferencia de edad, sin duda
alguna, es una de las posibles, y por cierto, con una gran significación en tal desvalor
en la conducta de este tipo de actos sexuales.
Descendiendo a las consideraciones concretas del
caso enjuiciado, no puede olvidarse que no estamos en presencia de un delito de
agresión sexual, sino de un delito de abuso sexual, es decir, que el consentimiento del
menor fue viciado por la situación creada en el momento de ocurrir los hechos,
situación que origina precisamente el ahora recurrente, al prestarse primero a seguir
una especie de "juego sexual" con un niño de 13 años, a pesar de contar con 41 años
de edad, lo que de por sí ya es reprochable, tanto legal como socialmente, pues tal
enorme diferencia de edad y, en consecuencia, de madurez, han de conducir
inexorablemente a un presionado grado de autodeterminación sexual en esas
condiciones. Pero no es eso solamente lo que se produce en el caso de autos, con ser
ya suficientemente grave. En este supuesto fáctico, el acusado, una vez detecta al
menor en el wáter, entra rápidamente en la cabina de WC, quedando el menor sentado
en el inodoro, y acto seguido aquél cierra la cabina con el pestillo, se coloca de pie con
la puerta a su espalda, se baja los pantalones, los calzoncillos y a continuación, el
menor le realiza una masturbación que el procesado finaliza eyaculando contra la
pared.
Que no existió una decisión prestada con libertad
sexual del menor, que recordemos tiene trece años de edad, con aspecto muy
aniñado, como también dice la Audiencia, está fuera de toda duda. De manera que la
situación que bloquea al menor, como dice la sentencia recurrida, es un cúmulo de
circunstancias externas y objetivas, como la búsqueda de impunidad de unos hechos
que se producen en un lugar cerrado e íntimo como la cabina de un retrete, la
presencia de adulto de 41 años delante del menor, que se halla sentado en el inodoro,
impidiéndole la salida, la acción de bajarse los pantalones y los calzoncillos, todo ello
ha de coartar la libertad de un joven de trece años de edad, un niño, en suma, del que
no puede predicarse en dicha situación que actuara con libertad de consentimiento
sexual, aspecto éste que puso de manifiesto en pocas horas, tras ir a casa y
comentarlo con su hermano mayor, denunciando de inmediato los hechos, de donde se
deduce su falta de consentimiento.
Concluyendo, la enorme diferencia de edad, cuando
la víctima tiene apenas trece años, es un factor nuclear para decidir el prevalimiento, y
si a ello lo unimos el resto de circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, es fácil
deducir la presión ejercida sobre su voluntad de autodeterminarse sexualmente.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
CUARTO.- En el último motivo, el sexto, en tanto
que el quinto ha sido renunciado, se denuncia el quebrantamiento de forma definido en
el art. 851, apartado 1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, censurándose que se
consignen como hechos probados conceptos jurídicos que implican predeterminación
del fallo. Estos elementos se concretan en las expresiones siguientes: inmunidad de un
lugar cerrado, el modo sorpresivo de ejecutarse la acción, el bloqueo el menor o su
actuación con un consentimiento viciado. Pues, bien, tales expresiones condicionan
pero no predeterminan el fallo, pero en todo caso, aun cuando tales expresiones
pudieran entenderse como resultantes de tal vicio sentencial, es lo cierto que
suprimidas las mismas, el relato aparece incólume y puede obtenerse igual grado
subsunción jurídica de otros pasajes del relato fáctico, de tal manera entonces que
tales expresiones se hubieran alojado en los fundamentos jurídicos de la sentencia
recurrida, toda vez que el bloqueo que determina el vicio en el consentimiento
constituye un aspecto psíquico que puede obtenerse mediante un proceso de inferencia
judicial a partir de los datos obrantes en los apartados anteriores de la resultancia
fáctica de la resolución judicial recurrida.
En consecuencia, el motivo no puede ser atendido.
QUINTO.- Al proceder la desestimación del
recurso, se está en el caso de imponer las costas procesales al recurrente ( art. 901 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramosNO HABER LUGAR al
recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Augusto
contra Sentencia de fecha 10 de mayo de 2012 de la Sección Quinta de la Audiencia
Provincial de Barcelona. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas
procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.
Comuníquese la presente resolución, a la Audiencia de
procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, intersándole acuse de
recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección
Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia
por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando
audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo
que como Secretario certifico.