h FACULTAD DE JURISPRUDENCIA PROGRAMA: Maestría en

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
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FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA: Maestría en Derecho Constitucional
TRABAJO DE INVESTIGACIÓN PREVIA LA OBTENCIÓN DEL GRADO
ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TEMA: La Acción Extraordinaria de Protección y los Laudos Arbitrales en el Ecuador
AUTORA: Abg. Verónica Lissette Mantilla Pazmiño
TUTORES: Dra. Sonia Navas Montero Mg.
Dr. Edison Suárez Merino Msc.
AMBATO-ECUADOR
2015
Certificación de los tutores:
Ambato, 7 de Noviembre de 2015
Dra. Sonia Navas Montero Mg. y Dr. Edison Napoleón Suárez Merino Msc., en calidad
de tutores certificamos: Que el trabajo de investigación previa a la obtención del grado
académico de Magister en Derecho Constitucional, sobre el tema: “La Acción
Extraordinaria de Protección y los Laudos Arbitrales en el Ecuador”, elaborado por la
Abg. Verónica Lissette Mantilla Pazmiño, alumna de la Facultad de Jurisprudencia,
Programa: Maestría en Derecho Constitucional, cumple con los requisitos legales y
reglamentarios exigidos por la UNIANDES, por lo que se autoriza su presentación para
la defensa ante el Tribunal de Grado correspondiente.
Tutora
Tutor
Declaración de autoría:
Yo, Abg. Verónica Lissette Mantilla Pazmiño, alumna de la Facultad de Jurisprudencia,
Programa: Maestría en Derecho Constitucional de la Universidad Regional Autónoma
de los Andes “UNIANDES”, por mis propios derechos, declaro: Que el contenido del
presente trabajo de investigación, previo a la obtención del grado académico de
Magister en Derecho Constitucional, denominado: “La Acción Extraordinaria de
Protección y los Laudos Arbitrales en el Ecuador”, es de mi absoluta responsabilidad,
elaborado en base a la investigación bibliográfica, legisgráfica y linkográfica, siendo los
conceptos, ideas, opiniones, conclusiones y recomendaciones que se encuentran en la
investigación de mi autoría.
Dedicatoria:
A mi familia por haberme apoyado durante el tiempo de mis estudios en el programa de
la Maestría en Derecho Constitucional, y en especial a mi hijo Blas Isaac Jaramillo
Pazmiño por ser la razón de mi vida, con todo el cariño del mundo.
La autora
Agradecimiento:
A nuestros profesores de la Universidad Regional Autónoma de los Andes
“UNIANDES”, por habernos transmitido sus conocimientos sin egoísmo en el
Programa de Maestría en Derecho Constitucional, en especial a mis asesores del trabajo
de investigación previa la obtención del grado académico de magister en derecho
constitucional, profesionales con amplios conocimientos y experiencia en la docencia
universitaria, quienes nos demostraron ser nuestros amigos y guías incondicionales en la
dirección de la investigación.
La autora
Índice General
Portada
Certificación de los tutores
Declaración de autoría
Dedicatoria
Agradecimiento
Índice General
Resumen Ejecutivo
Executive Summary
Introducción ..................................................................................................................1
CAPÍTULO I .............................................................................................................. 14
MARCO TEÓRICO .................................................................................................... 14
Epígrafe I .................................................................................................................... 14
1.1 Derecho Constitucional.......................................................................................... 14
1.1.1 Marco conceptual ............................................................................................... 14
1.1.2 Rama del Derecho Público ................................................................................. 16
1.1.3 Características .................................................................................................... 19
1.1.4 Divisiones ........................................................................................................... 20
1.2 La Constitución ..................................................................................................... 22
1.2.1 Concepto ............................................................................................................ 22
1.2.2 Estructura ........................................................................................................... 23
1.2.3 Interpretación Constitucional .............................................................................. 24
1.2.4 Límites de la interpretación Constitucional ......................................................... 25
Epígrafe II ................................................................................................................... 26
2.1. Las Garantías Jurisdiccionales .............................................................................. 26
2.1.1 .Marco conceptual .............................................................................................. 26
2.1.2. Naturaleza jurídica ............................................................................................. 26
2.1.3. Características ................................................................................................... 27
2.2. Clases de Garantías Jurisdiccionales: .................................................................... 28
2.2.1. El Hábeas Corpus .............................................................................................. 28
2.2.1.1. Características: ............................................................................................... 30
2.2.1.1.1. Agilidad ....................................................................................................... 30
2.2.1.1.2. Sencillez y sin formalismos .......................................................................... 30
2.2.1.1.3. Generalidad.................................................................................................. 30
2.2.1.1.4. La pretensión de universalidad ..................................................................... 31
2.2.1.1.5. Objeto .......................................................................................................... 31
2.2.1.1.6. Protección .................................................................................................... 31
2.2.2. El Hábeas Data .................................................................................................. 32
2.2.2.1. Finalidad: ........................................................................................................ 32
2.2.2.2. Naturaleza jurídica .......................................................................................... 33
2.2.2.3. Objeto ............................................................................................................. 34
2.2.2.4. Ámbito de protección ...................................................................................... 34
2.2.3. La Acción de protección .................................................................................... 35
2.2.3.1. Importancia de la acción de protección............................................................ 36
2.2.3.2. Efectividad de la acción de protección ............................................................ 37
2.2.3.3. Finalidad de la acción de protección................................................................ 37
2.2.3.4. Ejercicio de la acción de protección ................................................................ 37
2.2.4. Acción por Incumplimiento ............................................................................... 38
2.2.4.1. Concepto ........................................................................................................ 39
2.2.4.2. Finalidad ......................................................................................................... 39
2.2.4.3. Inadmisibilidad ............................................................................................... 40
2.2.4.4. El reclamo previo ............................................................................................ 41
2.2.4.5. Efectos de la sentencia en la acción por incumplimiento. ................................ 42
2.2.5. Acceso a la información pública ........................................................................ 43
2.2.5.1. Concepto: ....................................................................................................... 43
2.2.5.2. Difusión de la información pública ................................................................. 44
2.2.6. Las medidas cautelares ...................................................................................... 45
2.2.6.1. Concepto ........................................................................................................ 46
2.2.6.2. Naturaleza jurídica .......................................................................................... 47
2.2.6.3. Requisitos ....................................................................................................... 47
2.2.6.4. Admisibilidad ................................................................................................. 48
2.2.6.5. Efecto jurídico de las medidas cautelares ........................................................ 48
2.2.7. La acción extraordinaria de protección .............................................................. 49
Epígrafe III .................................................................................................................. 49
3.1. La acción extraordinaria de protección .................................................................. 49
3.1.1. Antecedentes ..................................................................................................... 49
3.1.2. Características ................................................................................................... 50
3.1.3. Requisitos para su procedencia .......................................................................... 51
3.1.4. El Debido Proceso ............................................................................................. 51
3.1.5. La Seguridad jurídica ......................................................................................... 53
3.2. La acción extraordinaria de protección en el derecho comparado .......................... 54
3.2.1. La Acción de amparo en España ........................................................................ 54
Naturaleza del Recurso de Amparo .............................................................................. 54
3.2.2. La acción de amparo en Argentina ..................................................................... 55
3.3.3. La acción de amparo en Chile ............................................................................ 57
Epígrafe IV ................................................................................................................. 58
4.1. Los Medios Alternativos de solución de Conflictos............................................... 58
4.1.1. La Conciliación ................................................................................................. 59
4.1.2. La Transacción .................................................................................................. 60
4.1.3. La Mediación..................................................................................................... 60
4.1.4. El arbitraje ......................................................................................................... 63
4.1.4.1. Concepto ........................................................................................................ 63
4.1.4.2. Clases de arbitraje ........................................................................................... 64
4.1.4.3. Capacidad para acudir al Arbitraje .................................................................. 65
4.1.4.5. Renuncia al Convenio Arbitral ........................................................................ 65
4.1.4.6. Medidas Cautelares ......................................................................................... 66
4.1.4.7. Procedimiento Arbitral.................................................................................... 66
4.2. El arbitraje en la legislación comparada ................................................................ 69
4.2.1 El Arbitraje en España ........................................................................................ 69
4.2.2. El arbitraje en Argentina .................................................................................... 70
4.2.3. El Arbitraje en Chile .......................................................................................... 73
Conclusiones parciales del capítulo ............................................................................. 75
CAPÍTULO II ............................................................................................................. 76
2. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA.......... 76
2.1. Caracterización del problema ................................................................................ 76
2.2. Descripción del procedimiento metodológico ....................................................... 76
2.2.2. Tipo de Investigación. ........................................................................................ 77
2.2.2.1. Métodos .......................................................................................................... 77
2.2.2.2. Técnica ........................................................................................................... 78
2.2.2.3. Instrumento ..................................................................................................... 78
2.2.3. Población y muestra ........................................................................................... 78
2.2.4. Interpretación de resultados y análisis de datos de la encuesta aplicada a
profesionales del derecho inscritos en el Foro de Abogados de Tungurahua ................. 80
2.3. Propuesta de la investigadora ................................................................................ 90
2.4. Conclusiones parciales del capítulo ....................................................................... 94
CAPÍTULO III ............................................................................................................ 95
3. VALIDACIÓN DE LA PROPUESTA..................................................................... 95
3.1. Procedimiento de aplicación de resultados ............................................................ 95
3.2. Validación de la propuesta .................................................................................... 95
3.3 Conclusiones parciales del capítulo........................................................................ 97
Conclusiones generales: .............................................................................................. 98
Recomendaciones. ....................................................................................................... 99
BIBLIOGRAFÍA
ANEXOS
Resumen Ejecutivo
¿Incide la aplicación de la normativa constitucional de la acción extraordinaria de
protección en los laudos arbitrales?, es la pregunta con la que se formuló el problema
científico, el mismo que fue materia de esta investigación porque la Constitución no
determina expresamente la aplicación de esa garantía para los laudos arbitrales, siendo
un problema de actualidad fue necesario investigar para buscar una solución que vaya
en beneficio de las personas que se sujetan al procedimiento arbitral; por consiguiente
es importante tener la normativa correspondiente para que el laudo arbitral sea objeto de
la referida garantía constitucional.
El problema se enmarca en la línea de investigación: “Retos, perspectivas y
perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en el Ecuador. El ordenamiento jurídico
ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y constitucionales”.
Luego de la investigación bibliográfica, linkográfica y bajo la modalidad de la
investigación cuali-cuantitativa, con la aplicación de los métodos: inductivo, deductivo,
analítico, sintético, histórico y lógico se determinó que la normativa Constitucional que
rige para la acción extraordinaria de protección incide en los laudos arbitrales, sin que
los Asambleístas hayan propuesto reforma alguna, que permita la aplicación de la
acción extraordinaria de protección en los laudos arbitrales, a través de la respectiva
normativa y no a través de la interpretación extensiva, que en derecho público no es
aceptable.
A través de la investigación se encontró la respectiva solución a la situación problémica
formulada, elaborándose el documento crítico jurídico sobre la acción extraordinaria de
protección para sensibilizar una reforma constitucional respecto de los laudos arbitrales.
Executive Summary
Does it affect the application of the constitutional rules of the extraordinary action of
protection in arbitration awards ?, is the question that the scientific problem is
formulated, the same as was the subject of this investigation because the Constitution
does not expressly determines the application of that warranty arbitration awards, being
a topical research was needed to find a solution that will benefit the people who are
subject to arbitration; therefore it is important to have the relevant regulations for the
award is the subject of that constitutional guarantee.
“The problem is part of the research: "Challenges, perspectives and development of
legal science in Ecuador. Ecuadorian legislation, historical budgets, theoretical,
philosophical and constitutional ".
Following the literature, linkográfica and in the form of a qualitative and quantitative,
research with the application of methods research: inductive, deductive, analytical,
synthetic, historical and logical it was determined that the Constitutional legislation
applying to the extraordinary action of protection affects arbitration awards without the
Assembly members have proposed a reform that allows the application of special
protective action in arbitral awards through the respective legislation and not through
the broad interpretation that public law does not It is acceptable.
Through research the respective solution to the problem situation formulated met, the
critical legal document being elaborated on the extraordinary action of protection to
raise a constitutional amendment regarding arbitration awards.
Introducción
Antecedentes de la investigación
En diferentes países del mundo se ha velado por proteger o restablece los derechos
constitucionales vulnerados a través de la acción u omisión en la Administración de
Justicia, por consiguiente nos referiremos a la forma de hacerlo en la legislación
española, y varios países de América del Sur, entre estos: Argentina y Chile.
En España se ha consagrado el Recurso de Amparo tanto constitucionalmente en los
artículos 53, numeral 2; 161,numeral 1, literal b; 162, numeral 1, literal b; y, 164,
numeral 1, así como en los artículos del 41 al 58 de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional, el Recurso de Amparo español constituye un medio extraordinario y
subsidiario que cabe plantear ante el Tribunal Constitucional contra la última resolución
definitiva emanada del Poder Judicial, siempre que ésta haya violentado algún derecho
fundamental establecido en la Constitución Española de 1978, reformada en 1992. Este
Recurso se interpone con el fin de:
“1.- Que se declare la nulidad de la Resolución que impidió el pleno ejercicio de los
derechos o derechos que se afirma se está conculcando;
2.- Que se reconozca el derecho o “libertad pública; y,
3.- Que se restablezca el derecho del demandante y la adopción, en su caso, de las
medidas apropiadas para su conservación”. 1
En el sistema Español no todos los derechos pueden hacerse valer a través del Recurso
de Amparo, es así que la Ley Orgánica del Tribunal Español establece que “Los
derechos y libertades reconocidos en los artículos 14 a 29 de la Constitución serán
susceptibles de amparo constitucional, en los casos y formas que esta Ley establece, sin
perjuicio de su tutela general encomendada.
La Constitución Política de España protege la cosa juzgada, incluso en los casos en que
el Tribunal Constitucional haya determinado alguna inconstitucionalidad respecto a
1
Constitución Española. Madrid-España. 1992
1
resuelto en la Función Judicial. El Art. 161 de la Constitución española expresa: “1. El
Tribunal Constitucional tiene jurisdicción en todo el territorio español y es competente
para conocer: a) Del recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones
normativas con fuerza de ley. La declaración de inconstitucionalidad de una norma
jurídica con rango de ley, interpretada por la jurisprudencia, afectará a esta, si bien la
sentencia o sentencias recaídas no perderán el valor de cosa juzgada.” 2
La Constitución Política de Argentina, en el artículo 43 encontramos las acciones de
garantía de derechos constitucionales que son similares a las que existían en la
Constitución de 1998 ecuatoriana, esto es, la acción de amparo, la de habeas data y la de
habeas corpus. Es interesante tomar en cuenta que en el primer inciso de este artículo,
abre la posibilidad para que la acción de amparo se entablen contra particulares, lo cual,
aunque no corresponde a la acción extraordinaria de protección, es importante destacar
que se permite a toda persona interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre
que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades
públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o
amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos y garantías reconocidos
por esta Constitución, un tratado o una ley.
El artículo 20 de esta Constitución Chilena denomina como recurso de protección, a
aquel que se puede proponer cuando por causa de actos u omisiones arbitrarias o
ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos
y garantías establecidas. Nuestra Constitución vigente lo define de manera similar, salvo
que en nuestro caso es acción de protección y no recurso, aunque en Chile igualmente se
trata de una acción.
En el Ecuador el primer antecedente encontramos en el proyecto de reformas
constitucionales de 1996, en la que ya se determinaba la posibilidad de la procedencia
de la acción de amparo constitucional en contra de las providencias judiciales, sin
embargo el doctor Fabián Alarcón Rivera, Presidente Constitucional de la República,
vetó dicho proyecto por ser contrario a la Constitución, permitiría la paralización de la
administración de justicia y se acumularían las causas en el Tribunal Constitucional,
2
Constitución Española. Madrid-España. 1992
2
Además las providencias judiciales que causan gravamen irreparable es susceptible de
apelación ante el Tribunal Superior, de acuerdo con las normas procesales y además el
Tribunal Constitucional, no puede intervenir en la acción de justicia ordinaria. Veto
Presidencial al que no se allanó el Congreso Nacional, eliminándose el Recurso de
Amparo Constitucional respecto a las providencias judiciales emanadas de un proceso.
El Dr. Luis Fernando Torres, Presidente de la Comisión de Reformas Constitucionales
del Congreso Nacional del 2005, consideró que la Acción de Amparo Constitucional
debería aplicarse en relación de las sentencias dictadas por la corte Suprema de Justicia
La antesala de la acción extraordinaria de protección en el Ecuador, encontramos en la Acción de Amparo Constitucional que tuvo vigencia a partir de la Constitución de
1.998, que en el Art. 46 expresaba: “El recurso de amparo tiene por objeto la tutela
judicial efectiva de los derechos consagrados en la Constitución y los consignados en
las declaraciones, pactos, convenios y demás instrumentos internacionales, vigentes en
el Ecuador, frente a cualquier atentado proveniente de acto ilegítimo de autoridad de la
administración pública que haya causado, cause o pueda causar un daño inminente, a
más de grave e irreparable y se interpondrá para requerir la adopción de medidas
urgentes, destinadas a cesar la lesión o evitar el peligro de los bienes protegidos.
También podrá ser objeto de amparo la no expedición de un acto o la no ejecución de un
hecho, si tales omisiones causaren o puedan causar los efectos señalados en el inciso
anterior”, sin que la acción de amparo proceda en contra de las providencias judiciales
adoptadas en un proceso por ser que de acuerdo con el criterio de muchos juristas se
comprometería la estabilidad del orden jurídico, se atentaría contra el principio de la
cosa juzgada” 3
Por consiguiente hasta antes de la Constitución del 2008 en el Ecuador no existió
ninguna garantía constitucional para atacar una sentencia o auto definitivos en los que
se haya violado por acción u omisión derechos reconocidos en la Constitución.
La acción extraordinaria de protección nace en la Constitución del año 2008, que
permite la defensa de los derechos constitucionales en circunstancias en que un auto,
resolución o sentencia definitiva dictada por un juez de la Función Judicial, por acción u
3
Constitución Ecuatoriana. Quito-Ecuador. 1998
3
omisión haya violado los derechos.
Las garantías jurisdiccionales tienden a convertirse en los medios judiciales más
idóneos, a través de los cuales, las personas tienen una alternativa principal y directa,
siempre que se cumplan con los requisitos contemplados en la propia Carta
Constitucional y en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional.
El Art. 94 de la Constitución se refiere a la acción extraordinaria de protección,
notándose el espíritu garantista de la actual Carta Constitucional, la misma que consagra
como el más alto deber del Estado ecuatoriano la protección de los derechos que nos
asisten a todas las personas. Bajo esta dinámica, cabe destacar que el texto
constitucional habla de derechos constitucionales, lo que comprende un universo mucho
más amplio que la categoría derechos fundamentales, como requisito de procedibilidad,
se determina que el recurrente demuestre que en el juzgamiento se ha violado, por
acción u omisión, el debido proceso u otros derechos fundamentales; por ende, y
aplicando un criterio de jerarquización normativa, la Corte ha de entender que lo que
prima es la disposición constitucional y su espíritu garantista, ante lo cual, esta acción
extraordinaria de protección se hace extensiva a la violación de derechos
constitucionales.
El Ecuador es un Estado Constitucional, social, democrático de derechos y justicia, de
tal manera que las autoridades públicas incluidas las judiciales tienen poderes limitados,
y dentro de estos poderes por acción u omisión pueden violar derechos constitucionales,
lo que determina la necesidad de una garantía que proteja los derechos constitucionales.
La acción extraordinaria de protección es una garantía jurisdiccional consagrada en la
Constitución de la República, que permite la defensa de los derechos constitucionales en
circunstancias en que un auto, resolución o sentencia definitiva dictada por un juez de la
Función Judicial, por acción u omisión haya violado los derechos. Las garantías
jurisdiccionales tienden a convertirse en los medios judiciales más idóneos, a través de
los cuales, las personas tienen una alternativa principal y directa, siempre que se
cumplan con los requisitos contemplados en la propia Carta Constitucional y el la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
4
Planteamiento del problema
La Constitución de la República del Ecuador 2008 clasifica a los derechos en siete
categorías, a saber: Derecho al buen vivir, derechos de las personas y grupos de
atención prioritaria, derechos de comunidades, pueblos y nacionalidades, derechos de
participación, derechos de libertad, derechos de la naturaleza y derechos de protección.
Entre los derechos de protección encontramos el derecho al acceso a la justicia, el
derecho a la tutela efectiva, el derecho al debido proceso, el derecho a la protección
especial de las víctimas de violaciones a derechos, la imprescriptibilidad de los delitos
considerados a nivel internacional como graves e imperdonables (agresión, lesa
humanidad, genocidio y crímenes de guerra), la protección especial a personas víctimas
de violencia familiar, crímenes de odio, delitos cometidos contra niños, niñas y
adolescentes, personas con discapacidad, adultas mayores y el derecho a la seguridad
jurídica.
La Constitución vigente tiene un vínculo directo entre los derechos y la organización del
Estado, evidenciándose a través de las garantías. Las instituciones del Estado dentro de
sus competencias deben cumplir sus deberes respetando los derechos de los personas
desde todo punto de vista.
En el Estado ecuatoriano, encontramos garantías específicas, que serían las normativas,
políticas y jurisdiccionales, vinculadas con ámbitos de los poderes: Legislativo,
Ejecutivo y Judicial, en estos ámbitos puede ocurrir violaciones de derechos.
Una norma jurídica puede ser contraria a los derechos, una actuación de un agente o
funcionario público, una resolución o sentencia judicial también pueden violar
derechos, siendo indispensable disponer de un mecanismo para prevenir la violación de
derechos y reparar las violaciones de derechos.
Al respecto la Constitución de la República del Ecuador, en el Art. 84 expresa: “La
Asamblea Nacional y todo órgano con potestad normativa tendrá la obligación de
adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos
previstos en la Constitución y los tratados internacionales, y los que sean necesarios
para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y
nacionalidades. En ningún caso, la reforma de la Constitución, las leyes, otras normas
5
jurídicas ni los actos del poder público atentarán contra los derechos que reconoce la
Constitución.”4. Disposición que a la Constitución le da la característica de garantista,
porque tiene garantías para todos los derechos reconocidos.
Indudablemente entre los que tienen potestad normativa encontramos a la Asamblea
Nacional, que tiene la facultad de: “Expedir, codificar, reformar y derogar leyes.” 5; al
Presidente o la Presidenta de la República tiene la atribución de sancionar los proyectos
de ley aprobados por la Asamblea Nacional y ordenar su promulgación en el Registro
Oficial y de “expedir los reglamentos necesarios para la aplicación de las leyes, sin
contravenirlas ni alterarlas, así como los que convengan a la buena marcha de la
administración”6; los Consejos Municipales que conforme el numeral 5 del Art. 264 de
la Constitución puede: “Crear, modificar, o suprimir mediante ordenanzas, tasas, y
contribución especial de mejoras 7; y a los Ministros y Ministras que conforme al Art.
264, numeral 5, les corresponde: “ Ejercer la rectoría de las políticas públicas del área a
su cargo y expedir los acuerdos y resoluciones administrativas que requiera su
gestión.”8
Los particulares también se hallan obligados adecuar su conducta a la Constitución y las
leyes, respetando los derechos de las personas.
El capítulo tercero de la Constitución contiene la normativa relacionada con las
Garantías Jurisdiccionales, creadas con la finalidad de evitar la violación de derechos
constitucionales o reparar en caso de haberse producido, entre las que tenemos:
La acción de protección, acción de hábeas corpus, acción de acceso a la
información pública, acción de hábeas data, medidas cautelares, acción por
incumplimiento y acción extraordinaria de protección.
El numeral 9 del Art. 11 de la Constitución señala: “El más alto deber del Estado
consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizado en la Constitución.”
4
5
6
7
8
9
Constitución de la República del Ecuador. Quito-Ecuador-2008
Ibídem. Numeral 6 Art. 120. (6) Ibidem. Numerales 12 y 13 Art. 147
Constitución del Ecuador Numeral 5 Art. 264. Quito-Ecuador 2008
Constitución del Ecuador Numeral 5 Art. 264. Quito-Ecuador 2008
Ibidem. Numeral 1 Art. 154
Constitución del Ecuador Numeral 9 Art. 11. Quito-Ecuador 2008
6
9
En consecuencia todas las autoridades incluidas las judiciales, así como los particulares,
tienen facultades limitadas que las encontramos en la Constitución. En este ámbito la
acción extraordinaria de protección que constituye el objeto sobre el cual recae la
presente investigación “nace y existe para garantizar y resguardar la supremacía de la
Constitución, en la medida en que busca asegurar la efectividad del debido proceso y
otros derechos constitucionales que han sido violados o afectados por la acción u
omisión en un proceso jurisdiccional”. 10
El Art. 94 de la Constitución de la República del Ecuador determina: “La acción
extraordinaria de protección procederá contra sentencias o autos definitivos en los que
se haya violado por acción u omisión derechos reconocidos en la Constitución, y se
interpondrá ante la Corte Constitucional. El recurso procederá cuando se hayan agotado
los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del término legal, a menos que la falta
de interposición de estos recursos no fuera atribuible a la negligencia de la persona
titular del derecho constitucional violado.”11
Del análisis de la norma constitucional, se colige que los asambleístas se olvidaron en
incluir en la misma a los laudos arbitrales que se emiten por parte de los árbitros.
La Constitución en el Art. 190 reconoce el arbitraje, la mediación y otros
procedimientos alternativos para la solución de Conflictos. La Ley de Arbitraje y
Mediación, en el Art. 1 señala: “El sistema arbitral es un mecanismo alternativo de
solución de conflictos al cual las partes pueden someter de mutuo acuerdo, las
controversias susceptibles de transacción, existentes o futuras para que sean resueltas
por los tribunales de arbitraje administrado o por árbitros independientes que se
conformaren para conocer dichas controversias”.12
El proceso arbitral se resuelve a través del laudo, que no se encuentra expresamente
determinado en el Art. 94 de la Constitución, lo que ha causado una serie de conflictos
respecto a la procedencia de la acción extraordinaria de protección contra los laudos
arbitrales.
10
11
12
Cueva Carrión Luis. Jurisprudencia de la Corte Constitucional. Ediciones Cueva Carrión. Tomo VII. Quito-Ecuador
Asamblea Nacional. Constitución de la República. Quito-Ecuador. 2008.
Ley de Arbitraje y Mediación. R. O. No. 145 de 4 de sept. 1997. PROJUSTICIA. Quito-Ecuador.
7
La normativa relacionada con la acción extraordinaria de protección no especifica en
forma expresa sobre la aplicación de la Acción Extraordinaria de Protección en los
laudos arbitrales, habiendo quedando al arbitrio de la Corte Constitucional su admisión
y aceptación, sin considerar que la referida garantía constitucional contiene normas de
orden público, que permiten realizar únicamente lo que la ley permite, y no pueden ser
tratadas a través de interpretaciones extensivas peligrosas, toda vez que las normas de
orden público forman parte del Derecho Público que intenta regular las relaciones que
surjan entre las personas y las entidades privadas con los órganos del poder público.
La principal característica del Derecho Público, es que sus mandatos no se encuentran
sujetos a la autonomía de la voluntad que pudiesen ejercer las partes, son mandatos
irrenunciables y obligatorios en virtud de ser creados a partir de una relación de
subordinación por parte del Estado. La justificación para la existencia del derecho
público es que regulan derechos que hacen al orden público y deben ser acatados por
todas las personas sujetas a un estado de derecho.
El Derecho Privado es la rama del Derecho que regula las relaciones entre particulares.
También se rigen por el Derecho Privado las relaciones que surjan entre particulares y
el Estado cuando éste último actúe como un particular, sin ejercer ningún tipo de
potestad.
El Derecho Público es el ordenamiento jurídico que regula las relaciones de los
ciudadanos con los poderes públicos y de los poderes públicos entre sí.
En la Constitución de la República no existe norma jurídica que faculte la impugnación
de un laudo arbitral a través de una acción extraordinaria de protección, lo que se
deduce de la lectura del Art. 94 de la Constitución, que determina su procedencia con
relación de sentencias y autos definitivos cuando son violatorios de derechos
constitucionales, por consiguiente ninguna resolución que se adopte a través de los
medios alternativos de solución de conflictos quedaron comprendidos dentro de los
pronunciamientos judiciales susceptibles de acción extraordinaria de protección; sin
embargo la Corte Constitucional ha tenido varios pronunciamientos que permiten
concluir que han interpretado extensivamente los Art. 94 y 437 de la Constitución,
para investirse de potestad para controlar la constitucionalidad de los laudos arbitrales,
8
sin esgrimir una motivación que le faculte realizar la interpretación extensiva del Art.
437 de la Constitución, lo que a nuestro parecer es violatorio a la norma constitucional y
ocasiona la vulneración de la seguridad jurídica determina en el Art. 82 de la
Constitución, que expresa: “El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el
respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas
y aplicadas por las autoridades competentes” y el principio de legalidad.13
El Art. 437 de la Constitución establece: “Los ciudadanos en forma individual o
colectiva podrán presentar una acción extraordinaria de protección contra sentencias,
autos definitivos y resoluciones con fuerza de sentencia. Para la admisión de este
recurso la Corte constatará el cumplimiento de los siguientes requisitos:
1. Que se trate de sentencias, autos y resoluciones firmes o ejecutoriadas.
2. Que el recurrente demuestre que en el juzgamiento se ha violado, por acción u
omisión, el debido proceso u otros derechos reconocidos en la Constitución”. 14
Ante la situación problémica planteada es fundamental la presente investigación, dentro
de la que debidamente motivada se busca una solución al problema planteado, tomando
en cuenta que de la revisión realizada en el CEDIC de la Universidad Regional
Autónoma de los Andes no existen trabajos investigativos similares al presente, por lo
que la investigación es procedente y de actualidad que busca una solución a la situación
problémica planteada, ya que caso contrario al no existir la normativa constitucional
adecuada la Corte Constitucional continuará conociendo el recurso extraordinario de
protección sobre los laudos arbitrales, haciendo una interpretación extensiva de la
normativa constitucional que produce una serie de conflictos.
Formulación del problema
¿Incide la aplicación de la normativa constitucional de la acción extraordinaria de
protección en los laudos arbitrales?
13
14
Constitución de la República del Ecuador. Quito-Ecuador-2008
Constitución de la República del Ecuador. Quito-Ecuador-2008
9
Delimitación del problema
Objeto de Investigación y Campo de Acción
Objeto de Investigación
El Derecho Constitucional
Campo de Acción
La acción extraordinaria de protección y los medios alternativos de solución de
conflictos
Lugar: Corte Constitucional
Tiempo: Año 2015
Identificación de la Línea de Investigación
Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en el Ecuador. El
ordenamiento jurídico ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y
constitucionales
Objetivos
Objetivo General
Elaborar un documento crítico jurídico sobre la acción extraordinaria de protección para
sensibilizar una reforma constitucional respecto a su aplicación en los laudos arbitrales.
Objetivos Específicos:
Fundamentar jurídica y doctrinariamente, el Derecho Constitucional, las garantías
constitucionales, la acción extraordinaria de protección, los medios alternativos de
solución de conflictos, y el arbitraje.
Establecer la incidencia de la normativa constitucional que rige para la acción
extraordinaria de protección respecto de su aplicación en los laudos arbitrales;
10
Determinar las bases para la elaboración del documento crítico jurídico sobre la acción
extraordinaria de protección para sensibilizar una reforma constitucional respecto de su
aplicación en los laudos arbitrales.
Validar la propuesta por vía de expertos.
Idea a Defender
Con la elaboración del documento crítico jurídico sobre la acción extraordinaria de
Protección se sensibilizará una reforma constitucional respecto de su aplicación en los
laudos arbitrales.
Variables:
Variable Independiente
Elaboración del documento crítico jurídico sobre la acción extraordinaria de protección
Variable Dependiente
Sensibilizar una reforma constitucional respecto de su aplicación en
los laudos
arbitrales.
Justificación del tema
En la presente investigación formulamos la siguiente pregunta ¿ Incide la aplicación de
la normativa constitucional de la acción extraordinaria de protección en los laudos
arbitrales? que fue expresamente la motivación para el planteamiento del tema materia
de esta investigación: “La Acción Extraordinaria de Protección y los Laudos Arbitrales
en el Ecuador”, debido a que El Art. 94 de la Constitución de la República del Ecuador
determina: “La acción extraordinaria de protección procederá contra sentencias o autos
definitivos en los que se haya violado por acción u omisión derechos reconocidos en la
Constitución, y se interpondrá ante la Corte Constitucional. El recurso procederá cuando
se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del término legal, a
menos que la falta de interposición de estos recursos no fuera atribuible a la negligencia
11
de la persona titular del derecho constitucional violado”,15 sin que en la norma
constitucional expresamente se determine que la acción extraordinaria de protección
pueda aplicarse en caso de los laudos arbitrales, lo que ha motivado que la Corte
Constitucional proceda a interpretar la Constitución, actividad que no queda libre a los
Jueces de la Corte Constitucional, éstos no pueden contradecir la labor realizada por el
poder constitucional. Desde este punto de vista, cuando una Constitución señala el
proceso especial a través del cual es posible su reforma, está excluyendo la posibilidad
que se genere un derecho constitucional consuetudinario mediante la jurisprudencia
constitucional, así como la modificación de la Constitución mediante sentencias
particulares o a través de una interpretación de la Corte Constitucional, lo que ha
motivado para realizar la presente investigación, cuyo problema es de actualidad
tendiente a buscar una solución que sirva de fundamento para una reforma
constitucional que vaya en beneficio de la sociedad ecuatoriana, puesto que de esta
forma se garantizará conforme a derecho el acceso a la acción extraordinaria de
protección tratándose de los laudos arbitrales, en forma legal, y más no como se ha
pronunciado la Corte Constitucional del Ecuador.
Metodología Investigativa empleada
La metodología de la investigación constituyó una vía amplia e idónea para interpretar y
comprender los hechos o fenómenos que permitieron observar con claridad la realidad
problémica misma que es descrita, explicada y que pretende transformar mediante la
propuesta.
La parte operativa del proceso investigativo le correspondió a métodos, técnicas e
instrumentos que debidamente planificados y elaborados se sistematizaron y aplicaron
dando respuestas a las incógnitas del problema planteado.
En concordancia con el paradigma de investigación esto es con el crítico propositivo
cuya modalidad y enfoque sugiere “UNIANDES” se aplicó la metodología
correspondiente y preferentemente aquella que implica la investigación de carácter
social, esto es la cualitativa poco traducible a términos matemáticos sin ser excluyente
la investigación cuantitativa al utilizar fórmulas matemáticas.
15
Constitución de la República del Ecuador. Quito-Ecuador-2008
12
Resumen de la estructura de la tesis
La tesis se encuentra estructurada por la introducción y tres capítulos, el primero que se
refiere al marco teórico, en el que encontramos el primer epígrafe que trata sobre el
derecho Constitucional, y la Constitución, el segundo epígrafe respecto de las garantías
jurisdiccionales, el tercer epígrafe que se relaciona con la acción extraordinaria de
protección y el cuarto epígrafe que estudia los medios alternativos de solución de
conflictos. El segundo capítulo denominado Marco Metodológico y Planteamiento de la
Propuesta, en el que nos referimos a los métodos, la técnica y el instrumento utilizado
en la investigación, que facilitaron el desarrollo de la propuesta. El tercer capítulo
permite realizar un análisis de los resultados alcanzados en la investigación. Cada
capítulo tiene sus conclusiones en forma parcial.
La tesis termina con las conclusiones generales y las recomendaciones.
Elementos de novedad
La novedad científica es aquella que se obtiene luego de cumplido el objetivo general y
los objetivos específicos determinados para la investigación, por consiguiente con el
documento crítico jurídico sobre la acción extraordinaria de protección para garantizar
su aplicación en los laudos arbitrales, nos encontramos aportando en el campo jurídico,
para evitar que la insuficiente normativa constitucional de la Acción Extraordinaria de
Protección continúe incidiendo en la aplicación respecto de los laudos arbitrales.
Aporte teórico
La investigación permitió clasificar en forma sistemática la información que se obtuvo
a través de la normativa jurídica, la jurisprudencia, doctrina y linkografía, en miras de
cumplir con el objetivo general y los objetivos específicos, que nos permitieron llegar a
una propuesta la misma que facilita la solución del problema planteado.
Significación práctica
Es indispensable buscar una solución a la situación problémica planteada, para evitar
que la insuficiente normativa constitucional de la acción extraordinaria de protección
continúe incidiendo en su aplicación respecto de los laudos arbitrales.
13
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
Epígrafe I
1.1 Derecho Constitucional
1.1.1 Marco conceptual
Son muchas las nociones planteadas para identificarlo. El concepto que del derecho
constitucional se plantee, está supeditado a lo que entendemos por “constitución”; ya
que constitucional proviene de “constitución”.
El vocablo constitución tiene una primera acepción que se utiliza para designar al
conjunto de normas fundamentales dictadas por un poder constituyente, sistematizadas
en un código, relacionadas con los derechos humanos fundamentales de los habitantes y
la estructura institucional que garantice su cumplimiento. Ejemplo la Constitución de la
República del Ecuador, la Constitución Mexicana etc.
Una segunda acepción de Constitución, cuando nos referimos al modo de ser u
organización fundamental de un Estado, conforme a su realidad social, respetando los
derechos humanos de la sociedad, como en el caso de Inglaterra.
Se utiliza el vocablo Constitución para referirse al texto constitucional que pueda tener
un Estado, sin importar su contenido, se utiliza en los países totalitarios.
La Constitución en sentido amplio designa la estructura básica de un Estado cualquiera,
tal como se presenta en la realidad, por consiguiente todo Estado tiene una constitución,
caso contrario no podríamos admitir la existencia de un Estado, sería como admitir la
existencia del ser humano sin columna vertebral.
Alberto Torré nos proporciona un concepto de derecho constitucional: “Es el que con
jerarquía de supe legal, basada en la soberanía del pueblo, rige la estructura fundamental
14
del Estado, siempre y cuando asegure el goce real y efectivo de los derechos del
hombre”16. Concepto con el cual se nos hace comprender la existencia
de los siguientes elementos: a). Al derecho constitucional deben subordinarse las demás
normas del ordenamiento jurídico, acogido por el Estado ecuatoriano, pues en la
Constitución de la República se garantiza la jerarquización de las normas jurídicas, b).
La estructura jurídica constitucional, debe reposar sobre una base fundamental, el
pueblo que es el mandante dentro de un Estado; c). La determinación de la forma de
gobierno, la existencia de las Funciones del Estado, con autonomía e independencia,
que no pueden violar los derechos fundamentales del hombre; y, d). Garantía sobre los
derechos fundamentales del hombre que constituye la razón de ser del derecho
constitucional que son aquellos que fueron consagrados con la Revolución Francesa, y
que después han evolucionado, actualmente se habla de derechos económicos,
culturales, del trabajador, la mujer, de la niñez y adolescencia.
El Derecho Constitucional es la rama del derecho encargada de analizar y controlar las
leyes fundamentales que rigen al Estado se conoce como derecho constitucional. Su
objeto de estudio es la forma de gobierno y la regulación de los poderes públicos, tanto
en su relación con los ciudadanos como entre sus distintos órganos.17
Más concretamente aún podemos determinar que el Derecho Constitucional se encarga
de llevar a cabo el estudio de lo que es la teoría de los derechos humanos, la del poder,
la de la Constitución y finalmente la del Estado.
El poder político está formado por las instituciones a las cuales la sociedad les ha
otorgado el monopolio del uso de la violencia. Es decir, el poder político tiene la
capacidad de coerción para obligar a cumplir sus mandatos imperativos a través de la
violencia legítima, siempre y cuando este uso sea necesario.
José Antonio García Becerra, en su Trabajo sobre Garantías Individuales y sociales, en
relación a los conceptos utilizados para el derecho constitucional manifiesta que: “Al
derecho constitucional se le puede dar dos connotaciones, atendiendo a distintos puntos
de vista: Desde el punto de vista normativo, se entiende como conjunto de normas
16
17
Constitución de la República del Ecuador. Quito-Ecuador-2008
http://definicion.de/derecho-constitucional/#ixzz3bJ5KA3LC
15
jurídicas con determinado contenido y ciertas características contenidas en la
constitución.
Desde el punto de vista disciplinario o científico, se entiende como rama jurídica que
estudia esas normas jurídicas específicas.” 18
Para nuestro criterio el Derecho Constitucional es el conjunto de normas, reglas y
principios, que determina los derechos de los ciudadanos y ciudadanas, garantiza su
cumplimiento, establece la organización del poder, y sus relaciones con el extranjero.
El Derecho constitucional como todas las ramas del Derecho, pueden y tienen varias
concepciones o varios análisis, siempre dependerá: del país de origen, de la ideología
política, de la ideología religiosa, de la formación académica de aquella persona que
pretenda hacer su respectivo análisis.
Ninguna definición puede decirse como verdadera y única, pero si podemos decir
finalmente como conclusión que el Derecho Constitucional se refiere al estudio de la
aplicación de las normas que rigen el Estado, es decir el estudio de la Constitución de
cada gobierno, y digo cada gobierno porque en nuestro país, cada una de las
constituciones que hemos tenido se han adecuado o creado dependiendo de la ideología
política de turno, analiza las consecuencias de su aplicación, y las formas en las que la
Constitución deba ser aplicada para un mejor desarrollo de la sociedad.
1.1.2 Rama del Derecho Público
El derecho positivo establece la división del derecho en público y privado. Al respecto
el jurista Ulpiano, ofrecen una breve definición: “ius publicum est quod ad statum rei
romanae spectat”.19
18
García Becerra, José Antonio, Curso de Garantías Individuales y Sociales, Facultad de Derecho, Facultad Autónoma de Sinaloa
Publicación Digital.
19
Ramos Arias. Derecho Romano, páginas 30-32.
16
Para Ulpiano statum significa modo de ser, condición o estado; y, rei romanae como las
locuciones rei publicae, populus, populus romanus, que designan al Estado.
Por consiguiente el derecho público es el que se refiere al modo de ser de un Estado,
esto es a la organización, gobierno y administración del Estado, entre las que se cuentan
las magistraturas romanas, los poderes de los magistrados, las facultades electorales de
los ciudadanos, regulado por el Derecho Público, por consiguiente dentro del derecho
público se encuentra el Derecho Constitucional.
El derecho privado según Ulpiano “quod ad singulorum utilitatem pertinet” 20, es el que
atañe a los particulares, de tal manera que el Derecho Privado atañe a la relación entre
los particulares, desde el punto de vista de la autonomía de la voluntad, encontrándose
el derecho civil.
La clasificación realizada por Ulpiano se mantiene hasta la actualidad, pues en la
expresión derecho privado se hace referencia generalmente a los derechos civil y
comercial.
Alberto Torré, enmarca en el derecho público interno al derecho político o
constitucional, derecho administrativo, derecho financiero, derecho procesal, derecho
penal, derecho disciplinario y militar; y, en el derecho público externo al derecho
internacional público, derecho eclesiástico público; en cambio dentro del derecho
privado interno a los siguientes derechos: civil, comercial, trabajo y seguridad social,
minero, agrario; y, en el derecho privado externo al derecho internacional privado.
Algunos autores como Adolfo Posada, considera que esta clasificación no debe ser
tomada en cuenta, porque respondió a sus necesidades históricas; es errado considerar
que el derecho público se relaciona únicamente al Estado y el privado a los individuos,
la familia y sus integrantes tienen vida pública y forman parte del Estado, en cambio el
estado tiene vida privada, conforme la normativa que encontramos en el derecho
administrativo.
20
Ramos Arias. Derecho Romano, páginas 30-32.
17
“La distinción entre el derecho público y el privado, no responde a las exigencias
universales y permanentes, ni constituye un criterio adaptable a todas las circunstancias.
Siendo difusa en la teoría, su eficacia resulta dudosa en la práctica. por ejemplo ha
podido prescindir de ella casi por completo, sin perjuicios” 21
No todas las normas son de orden público, un contrato de compraventa de una cocina
que no se cumpla, no afecta al orden público, en cambio un asesinato si lo afecta, por
consiguiente el contrato no es una norma de orden público, en cambio el otro si se
enmarca en dicho orden.
Enrique Martínez Paz define a las leyes de orden público como: “Aquella parte del
orden jurídico que asegura los fines esenciales de la colectividad” 22, en consecuencia
son normas jurídicas que deben cumplirse para la convivencia de la sociedad, que no
pueden ser inobservadas por los particulares. Los acuerdos particulares no pueden dejar
sin efecto las leyes, en cuya observación esté interesado el orden público y las buenas
costumbres, no pueden celebrarse contratos que se encuentren prohibidos por la ley, en
consecuencia las leyes de orden público limitan la autonomía de la voluntad.
Al respecto tenemos en el Código Civil normas que atañen al orden público y al orden
privado: “Art. 9. Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en
cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de
contravención”; Art. 11. Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con
tal que solo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su
renuncia.”23
Son de orden público no solo en principio todas las normas de orden público, sino
también muchas consideradas tradicionalmente como de derecho privado, como el caso
de las normas relacionadas con la familia, el matrimonio, el régimen sucesorio y los
derechos reales entre otros.
21
22
23
Torre Alberto. Introducción al Derecho. Editorial Perrot. Buenos Aires-Argentina. Pág. 596. 597
Torre Alberto. Introducción al Derecho. Editorial Perrot. Buenos Aires-Argentina. Pág. 596. 597
Código Civil. Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito-Ecuador. 2010.
18
El Dr. Guillermo Cabanellas, define al Derecho Público como: “El conjunto de normas
reguladoras del orden jurídico al Estado en sí, en sus relaciones con los particulares y
con otros Estados.
El que regla los actos de las personas cuando se desenvuelven dentro del interés general
que tiene por fin el Estado,
24
público”
(24);
en virtud de la delegación directa o mediata del poder
esto es propende normar las relaciones entre el Estado y los particulares,
y el Estado y el Estado con otros Estados, a diferencias del Derecho Privado que rige los
actos de los particulares, en donde predomina el interés individual, frente al general del
Derecho Público.
En el extracto de doctrinas sobre Temas de Derecho Público Ecuatoriano, conforme los
dictámenes de la Procuraduría General del Estado de 1998, se determina que: “Es
principio general que en el campo del derecho público no se puede hacer sino aquello
que está expresamente permitido por la Ley.”25, lo que guarda plena armonía con la
regla 1ª. del artículo 18 del Código Civil que expresa: “Cuando el sentido de la ley es
claro no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.”26. Es
necesario tener presente que en Derecho Público, y más aún en el Derecho
Constitucional, no cabe la interpretación extensiva ni analógica de la ley, y se ha de
estar a su tenor literal.
1.1.3 Características
Las características del Derecho Constitucional están íntimamente relacionadas con el
concepto, entonces partiendo de ésta premisa, diremos que el Derecho Constitucional es
una rama del Derecho Público que tiene por objeto analizar un conjunto de fuentes,
principios y leyes fundamentales que rigen el ordenamiento jurídico de un país, las
características del Derecho Constitucional son las siguientes:
24
25
26
Cabanellas de Torres Guillermo. Dr. Diccionario Jurídico Elemental. Editorial Heliasta. Argentina. 2004.
Doctrinas sobre temas de Derecho Público Ecuatoriano. Procuraduría General del Estado. Quito-Ecuador.2008.
Código Civil. Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito-Ecuador. 2010.
19
Es una rama del Derecho Público que regula las relaciones entre el Estado y particulares
cuando estos últimos actúan en sus potestades públicas, protege el Estado de Derecho,
vigilando el cumplimiento de lo contenido en la Carta Magna o Constitución del Estado.
Constituye el principio de la soberanía popular, el derecho que tiene el pueblo de elegir
sus leyes y sus gobernantes, la Constitución limita el actuar del legislador y los poderes
públicos de un país, es el resultado del poder constituyente, que el pueblo lo ejerce
directamente o a través de sus representantes, entendiéndose como poder constituyente
a la voluntad política creadora del orden, que requiere naturaleza originaria, eficacia y
carácter creadora. Se considera que el poder constituyente existe en los regímenes de
Constitución rígida, en el que la elaboración de las normas constitucionales requiere un
procedimiento diferente al de las leyes.
1.1.4 Divisiones
El Derecho Constitucional es una disciplina jurídica en constante evolución y
perfeccionamiento, que a lo largo de sus más de dos siglos de existencia ha acumulado
una vasta porción de conocimientos que difícilmente pueden ser sistematizados y
presentados para su estudio como una sola asignatura, es por ello que se ha desarrollado
temática en varios segmentos o formas, siendo las más conocidas las siguientes:
Derecho Constitucional General, Derecho Constitucional Particular y Derecho
Constitucional Comparado.
Derecho Constitucional General de acuerdo con Quisbert Ermo consiste en: “El
conjunto de normas jurídicas y fundamentos de aceptación universal. Nace a partir de la
Revolución Francesa de 1789 y la americana de 1776 se llama también "Teoría
Constitucional"27(27); por consiguiente el Derecho Constitucional General, es aquel que
no tiene barreras en el espacio y es aceptado por la humanidad.
El Derecho Constitucional Nacional o Particular, es la rama del Derecho Constitucional
que estudia las instituciones políticas relativas a un estado determinado o concreto. Los
objetivos de esta disciplina solo podrán lograrse si previamente se conocen las
27
Quisbert Ermo. Derecho Constitucional, 2da Edición, Edit. ADEQ, La Paz Bolivia 2007.
20
instituciones políticas estudiadas por el Derecho Constitucional General. Desde este
punto de vista, existen tantos derechos constitucionales particulares o especiales como
estados constitucionales hay en el mundo. Se trata, por tanto, de una de las disciplinas
que integran la jurisprudencia de un orden jurídico dado, (España, Francia, Suiza,
EE.UU., Perú, por poner algunos ejemplos).
Derecho Constitucional Comparado: El reconocimiento de la realidad impone la
necesidad de estudiar comparativamente las instituciones políticas de los diversos
ordenamientos constitucionales, particulares en el mundo. Corresponde, pues, el
Derecho Constitucional Comparado, el análisis riguroso de las instituciones políticas de
dos o más Estados, a fin de encontrar a sus semejanzas y diferencias que permitan
establecer lineamientos comunes de aplicación entre ellos, así como perfeccionar su
funcionamiento. Sus estudios se justifican debido a la creciente de integrar los diversos
sistemas constitucionales, ampliará los conocimientos acerca de nuevas categorías
jurídicas que hay en el mundo, encontrar el origen de los sistemas constitucionales,
mejorar la labor legislativa y homologar nuestras legislaciones.
Derecho Procesal Constitucional:
Concepto Genérico: vamos a referirnos a la definición que la doctrina le asigna al
Derecho Procesal Constitucional, en palabras de GONZALES PÉREZ quien señala: “Si
el Derecho Procesal se define, sintéticamente, como el conjunto de normas referentes al
proceso, el Derecho Procesal Constitucional podrá afirmarse que es el conjunto de
normas que regulan el Proceso Constitucional, 28
El Derecho Procesal Constitucional es aquella disciplina que sirve para efectivizar el
respeto de la jerarquía normativa que señala la Constitución y el respeto de los derechos
humanos que se establece, la preservación de la jerarquía normativa está a cargo de la
Corte Constitucional en lo referente a las normas con rango de ley y la protección de los
derechos fundamentales o en última instancia. Mediante un proceso constitucional
podemos interponer demanda de: acción de protección, acción de hábeas corpus, acción
28
QUIROGA LEÓN Aníbal. Derecho Procesal Constitucional y el Código Procesal Constitucional, Primera Edición, Ara Editores,
Lima 2005, p. 92.
21
de hábeas data, acción de acceso a la información pública, acción por incumplimiento y
la acción extraordinaria de protección. El Derecho Procesal Constitucional,
principalmente está orientado a la parte práctica o parte viva del Derecho
Constitucional, si bien es cierto que nuestra constitución nos reconoce diversos
derechos.
Además de las divisiones del Derecho Constitucional, encontramos el Derecho
Constitucional Internacional, que cobra importancia debido la proliferación de
declaraciones, tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos han
suscrito, como un compromiso de los países partes de proporcionarlos y protegerlos a
fin de que su ejercicio sea una realidad.
El jurista y diplomático Álvarez Vita nos dice “El porvenir de la humanidad depende de
la capacidad de la comunidad internacional de adaptarse a las nuevas exigencias de
coexistencia internacional y de su posibilidad de crear medios necesarios para la
instauración de un nuevo orden”. Factor indispensable para hacer efectivo el derecho al
desarrollo y el derecho a la paz. El Derecho Internacional tiene que reposar en un
cuerpo de valores universales basado en el respeto a la dignidad del hombre"29
1.2 La Constitución
1.2.1 Concepto
La Constitución es la norma suprema de la República, es el fundamento y la fuente de
la autoridad jurídica que sustenta la existencia del Ecuador y de su gobierno. La
supremacía de la Constitución la convierte en el texto principal dentro de la política y
normativa ecuatoriana, y está sobre cualquier otra norma jurídica.
La Constitución proporciona el marco para la organización del Estado, entre el gobierno
y los ciudadanos.
29
Álvarez Vita, Teoría del Estado y Derecho Constitucional, 3ra Edición, Editorial ADRUS, Arequipa 2010.
22
La Constitución es la norma jurídica fundamental de los Estados de Derecho, es la
Suprema Ley. Hans Kelsen mediante el empleo de su famosa pirámide, explica de una
manera gráfica, la verdadera jerarquía que observa las normas jurídicas del Derecho
Positivo para su aplicación. La Constitución proporciona el marco para la organización
del Estado, entre el gobierno y los ciudadanos.
Constitución legislada, es la que se usa para designar al conjunto de normas
fundamentales dictadas por un poder constituyente y sistematizadas en un verdadero
código, siempre y cuando no solo consagren los derechos humanos fundamentales para
los habitantes, sino que además normen la estructura institucional, garantizada a vigilar
su eficacia. Ej. La Constitución del Ecuador, del Perú, Argentina, etc.
Francia en 1870 mantenía normas constitucionales sueltas, es decir no codificadas, sin
embargo se enmarcan dentro de la Constitución legislada.
1.2.2 Estructura
La mayoría de los Estados modernos han plasmado su organización fundamental en
constituciones legisladas y codificadas, y se encuentran integradas en dos partes:
1). Parte dogmática o Declaración de Derechos o de Derechos y Garantías, constituye la
sección en que están consignados los derechos fundamentales y las garantías
correspondientes, y,
2). Parte orgánica o Plan u Organización del Gobierno, que contiene la estructura
institucional y funciones básicas del gobierno.
La Constitución se diferencia de la Carta y del Pacto, pues la Carta permite concesiones
de un soberano, mediante la que se otorgan ciertos derechos o privilegios, en los casos
de la existencia de un Rey, ej. La Carta Magna inglesa de 1215.
El Pacto es el acuerdo celebrado entre Estados soberanos, con el objeto de armonizar
algunos aspectos de las relaciones políticas entre sí y con los demás miembros de la
comunidad internacional.
23
La Constitución ecuatoriana de 2008 se compone de 444 artículos, los cuales están
divididos en 9 títulos que a su vez se subdivide en capítulos. También se encuentran
disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y una disposición final, los cuales
sirvieron únicamente para la administración durante el régimen de transición
implementado a partir de la publicación de la esta constitución en el Registro Oficial el
20 de octubre de 2008.
1.2.3 Interpretación Constitucional
La interpretación constitucional ha de orientarse a mantener la seguridad jurídica y la
vigencia del Estado de Derecho, pues las normas constitucionales constituyen la base
del resto del ordenamiento jurídico. De una determinada interpretación de la
Constitución, pueden ser expulsadas del sistema jurídico de un país algunas leyes,
debido precisamente a la imposibilidad de interpretarlas conforme a los preceptos
constitucionales. Esto puede originar asimismo la inconstitucionalidad de otras normas
que encuentren en conexión con tales leyes.
Interpretación Originaria: Sostiene algunas ideas originales. La primera es que la
Constitución tiene un significado que descubrir para el cual no cabe acudir a aspectos
extra constitucionales; Segundo que el intérprete carece de discrecionalidad para
escoger entre diversa s interpretaciones posibles, porque hay solamente una, que es la
correcta. Lo que interesa verdaderamente al intérprete para esta posición es determinar
qué quisieron expresar los constituyentes originarios, no pudiendo avanzarse un paso
más allá de ello.
Interpretación Evolutiva: Sostiene otras ideas totalmente distintas a las anteriores: En
primer lugar sostiene que existen cláusulas abiertas que dan al juez un margen de
discrecionalidad legítima para optar entre varias interpretaciones posibles de una
determinada norma, en segundo lugar, que pueden recurrirse a valores o fuentes no
explícitas en el texto constitucional como valoraciones sociales, culturales, políticas; se
trata de una jurisprudencia de valores, de una interpretación axiológica receptiva, de una
interpretación progresista.
24
El juez constitucional en este esquema, no puede jugar un rol de espectador pasivo. Por
vía de una interpretación dinámica inteligente, el juez puede extender el mandato
constitucional a hipótesis no previstas originalmente por el constituyente.
Interpretación de la Constitución: Se trata de la labor hermenéutica que tiene por
finalidad encontrar un sentido a las normas contenidas en la Constitución.
1.2.4 Límites de la interpretación Constitucional
La interpretación de la Constitución no es una actividad que quede libre de límites. En
tanto se trata de una tarea que realizan los poderes constituidos, la interpretación que
por ellos se lleve a cabo no puede contradecir la labor realizada por el poder
constitucional se encuentra en la propia Constitución, pues su labor no puede
encaminarse a la creación de preceptos constitucionales.
Desde esta perspectiva, cuando una Constitución señala el proceso especial a través del
cual es posible su reforma, está excluyendo la posibilidad que se genere un derecho
constitucional consuetudinario mediante la jurisprudencia constitucional, así como la
modificación de la Constitución mediante sentencias particulares o una interpretación
del Tribunal Constitucional.
En la Constitución ecuatoriana se establece el procedimiento especial por medio del
cual es posible la reforma de la Constitución, encontrándose el mismo en los Arts. 441,
442 y 443.
La Constitución de la República del Ecuador en el Art. 427 expresa: “Las normas
constitucionales se interpretarán por el tenor literal que más se ajuste a la Constitución
en su integralidad. En caso de duda, se interpretarán en el sentido que más favorezca a
la plena vigencia de los derechos y que mejor respete la voluntad del constituyente, y de
acuerdo con los principios generales de la interpretación constitucional.” 30
30
Constitución de la República del Ecuador. Quito-Ecuador. 2008.
25
Epígrafe II
2.1. Las Garantías Jurisdiccionales
2.1.1 .Marco conceptual
La doctrina tiene diversos planteamientos acerca de la temática de las garantías de las
personas. Así, algunos utilizan la expresión “garantías constitucionales” para referirse a
las instituciones jurídicas constitucionales que tienen por finalidad proteger y amparar a
las personas en el ejercicio de sus derechos fundamentales, contra cualquier exceso,
abuso o arbitrariedad provenientes de personas particulares, de autoridades públicas o
judiciales.
2.1.2. Naturaleza jurídica
Las garantías jurisdiccionales constituyen lo que algún autor ha denominado "la
jurisdicción constitucional de la libertad" y comprenden el conjunto de instrumentos
procesales que dentro del sistema jurídico estatal- cumplen la función de la tutela
directa
de
los
derechos
humanos.
Instrumentos
que
vienen
consagrados
constitucionalmente y los organismos judiciales encargados de impartir la protección.
Las garantías jurisdiccionales son las garantías a la justicia, por una parte, y, por otra,
las garantías en el proceso de que se haga justicia, tanto para el que reclama, porque
considera que se ha transgredido su derecho, como para quien es sindicado de
transgredirlo.
La nueva Constitución norma, como lo hacía la similar abrogada, la presunción de
inocencia, la nulidad directa por actos cometidos sin competencia, la regla de la
irretroactividad de la ley y sus excepciones, el derecho a la defensa, al juez natural, al
debido proceso, a guardar silencio en un caso penal, a no declarar contra sí mismo ni
sus familiares, prohíbe la tortura, la infamia, la muerte civil y el confinamiento En
muchos casos rescata incluso la misma redacción con ligeras variantes.
26
2.1.3. Características
Las garantías jurisdiccionales internas presentan las siguientes características: Son
aquellas garantías que vienen reguladas por el Derecho Procesal. Por ello se pueden
denominar también garantías procesales o adjetivas, frente a las garantías materiales o
sustantivas.
El Derecho Procesal es el derecho que regula la actividad del proceso, como un Derecho
para el Derecho o, si se quiere, como un Derecho garante del Derecho. En este aspecto
comporta el Derecho procesal dos dimensiones de garantía fundamentales:
Una dimensión de garantía en vía preventiva general, que actúa como disuasoria frente
a los posibles incumplimientos, a través de la coactividad de las normas jurídicas, y una
dimensión de garantía en vía de reparación, mediante la declaración del derecho por un
órgano jurisdiccional y en su caso por ejecución de la sentencia.
Las garantías jurisdiccionales son las que tienen mayor tradición y, para muchos
autores, teniendo en cuenta la independencia del poder judicial, constituyen la mejor
garantía de los derechos humanos.
Las garantías jurisdiccionales presuponen la existencia de la garantía denominada
derecho a la jurisdicción, que puede ser definido como "el derecho de carácter medial
que permite la defensa jurídica de todos los derechos, mediante un proceso garantizado,
decidido por un órgano jurisdiccional".
El artículo 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece:
“Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la constitución o por la Ley.”31
El artículo 2 apartado 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, también
reconoce esta garantía:
“Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar:
31
La Declaración Universal de Derechos Humanos Art. 8
27
a.
Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan
sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera
sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales;
b. La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquier otra
autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los
derechos de toda persona que interponga tal recurso, y a desarrollar las posibilidades de
recurso judicial;
c. Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado
procedente el recurso.”32
Se trata, pues, de una garantía universalmente reconocida que se materializa a través de
una pluralidad de instrumentos procesales.
En el sistema jurídico español la garantía consistente en el llamado derecho a la
jurisdicción y está reconocida en el artículo 24.1 de la CE.:
Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales
en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda
producirse indefensión.
2.2. Clases de Garantías Jurisdiccionales:
Conforme la Ley Orgánica de Garantías Constituciones y Constitucional que rige en el
Ecuador encontramos varias garantías jurisdiccionales, a las que nos referiremos dentro
de este numeral.
2.2.1. El Hábeas Corpus
Hábeas Corpus quiere decir ¨que tengas el cuerpo¨, otros autores la definen
etimológicamente como “traedme el cuerpo”, y tiene su origen en las actas que en
Inglaterra garantizaban la libertad individual, permitiendo a cualquier persona presa
ilegalmente acudir a la High Court of Justice.
32
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Art. 2. Apar. 3
28
“La expresión latina Hábeas Corpus, cuya significado textual es Traer el cuerpo o
mostrar el cuerpo”33, es producto de la larga tradición jurídica anglosajona, de
producción de institutos jurídicos.
En varias culturas y épocas se consagraron derechos y acciones tendientes a proteger la
libertad y la integridad física de una persona, aunque antiguamente solo se protegía a
quienes eran propietarios o ciudadanos libres. Bajo este contexto podemos mencionar
que desde tiempos del imperio Romano se conoció una acción denominada “Interdicto
de homine libero ad exhibiendo o conocido también como interdictus de liberís
exhibendis”, que podría catalogarse como la versión más antigua de esta garantía.
Sin embargo las referencias anteriores, su antecedente directo más próximo se remonta
al HÁBEAS CORPUS ACT, ley expedida en el año de 1679, pero que tiene basamento
en una rica tradición de defensa de las libertades de la cultura anglosajona que se
remonta a cientos de años atrás. Esta institución nace en el Derecho positivo
ecuatoriano en la Constitución de 1929, y además se encuentra presente con algunas
reformas en las siguientes Constituciones, por ejemplo las de 1945, 1946, 1967, 1978,
1998. La responsabilidad de tramitar el Hábeas Corpus, recaía en el Alcalde, quien sin
tener poder jurisdiccional, era el encargado de tramitar el recurso de Hábeas Corpus,
conforme lo establecía el Art. 74 de la Ley de Régimen Municipal, que decía “Es,
además, deber y atribución del Alcalde, o de quien haga sus veces, hacer efectiva la
garantía constitucional del hábeas corpus…” es a partir de la Constitución del 2008 y
con la vigencia del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y
Descentralización COOTAD, que deroga la Ley de Régimen Municipal, y con la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional que el trámite de la
Acción de Hábeas Corpus, pasa a conocimiento de los jueces constitucionales.
La Comisión Andina de Juristas en el 2000 define al Hábeas Corpus como una
“Institución que tiene como objetivo proteger la libertad personal, cualquiera sea la
denominación que reciba el hecho cuestionado (detención, arresto, prisión, secuestro,
desaparición forzada, etc.)
33
http://www.monografias.com/trabajos/habeas/habeas.shtml#ixzz3aKZfXZtV
29
Además, considera al Hábeas Corpus como un proceso, el mismo que se caracteriza por
ser breve y sencillo, lo cual permite una protección rápida de la libertad personal. Este
proceso es un medio de protección extraordinario, al cual se debe acudir cuando no
existan otras vías para garantizar la libertad personal o cuando éstas no sean rápidas ni
efectivas” 34(34)
Henríquez Franco define al Hábeas Corpus como “un mecanismo procesal cuya
finalidad es garantizar el derecho a la libertad individual y ambulatoria ante la amenaza
o trasgresión de parte de las autoridades, funcionarios del poder público y de
particulares”35.
2.2.1.1. Características:
2.2.1.1.1. Agilidad: es un procedimiento judicial sumario (Inmediatamente de
interpuesta la acción), la jueza o juez convocará a una audiencia que deberá realizarse
en las veinticuatro horas siguientes.
Eficacia: El Hábeas Corpus, para ser eficaz, requiere de un procedimiento sumario en
juicio no contradictorio. La autoridad requerida no tiene solo la obligación de presentar
inmediatamente al detenido, sino también de informar sobre los motivos de su
detención”.36
2.2.1.1.2. Sencillez y sin formalismos: Mediante simple comparecencia verbal y sin ser
necesaria la asistencia de abogado. Se pretende evitar dilaciones indebidas y permitir
que accedan a este proceso todos los ciudadanos, con independencia del nivel de
conocimiento de sus derechos y de sus medios económicos.
2.2.1.1.3. Generalidad: Implica el control judicial de la legalidad de la detención de las
personas, sea cual fuere el particular o agente de la autoridad que la haya llevado a cabo,
sin excepción de ningún género.
34
Comisión Andina de Juristas; “Perú y Chile Poder Judicial y Derechos Humanos”. Lima-Perú, Comisión Andina de Juristas. Año
2000. Pág. 110.
35
36
HENRIQUEZ FRANCO, H. Derecho Constitucional. Lima-Perú. Fecat. Año 2002. Pág. 153-154.
ALVARADO Santiago. ROBALINO Vicente. “Manual de hábeas corpus en el Ecuador”. Ambato –Ecuador. Año 2011. Pág. 1
30
2.2.1.1.4. La pretensión de universalidad. Alcanza no sólo a los supuestos de detención
ilegal (ya porque la detención se produzca contra lo legalmente establecido, ya porque
tenga lugar sin cobertura jurídica) sino también a las detenciones que ajustándose
originalmente a la legalidad, se mantienen o prolongan ilegalmente o tienen lugar en
condiciones legales.
2.2.1.1.5. Objeto: E1 Articulo 89 de la Constitución, dice “La acción de hábeas corpus
tiene por objeto recuperar la libertad de quien se encuentre privado de ella de forma
ilegal, arbitraria o ilegítima, por orden de autoridad pública o de cualquier persona, así
como proteger la vida y la integridad física de las personas privadas de libertad…”37
2.2.1.1.6. Protección: Conforme el Art. 43 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional, protege:
“1. A no ser privada de la libertad en forma ilegal, arbitraria o ilegítima, protección que
incluye la garantía de que la detención se haga siempre por mandato escrito y motivado
de juez competente, a excepción de los casos de flagrancia;
2. A no ser exiliada forzosamente, desterrada o expatriada del territorio nacional;
3. A no ser desaparecida forzosamente;
4. A no ser torturada, tratada en forma cruel, inhumana o degradante;
5. A que, en caso de ser una persona extranjera, incluso antes de haber solicitado
refugio o asilo político, no ser expulsada y devuelta al país donde teme persecución o
donde peligre su vida, su libertad, su integridad y su seguridad;
6. A no ser detenida por deudas, excepto en el caso de pensiones alimenticias;
7. A la inmediata excarcelación de la persona procesada o condenada, cuya libertad
haya sido ordenada por una jueza o juez;
8. A la inmediata excarcelación de la persona procesada cuando haya caducado la
prisión preventiva por haber transcurrido seis meses en los delitos sancionados con
prisión y de un año en los delitos sancionados con reclusión;
37
Constitución de la República del Ecuador. 2008
31
9. A no ser incomunicada, o sometida a tratamientos vejatorios de su dignidad humana;
10. A ser puesta a disposición del juez o tribunal competente inmediatamente y no más
tarde de las veinticuatro horas siguientes a su detención.” 38
2.2.2. El Hábeas Data
Es una acción judicial que puede iniciar una persona para que organismos - públicos o
privados que posean datos o información sobre ella, se los hagan conocer y expliquen la
razón por la que los poseen y los fines a los que destinan esa información.
Si se comprobara que esos datos son falsos o que se los ha reunido con fines
discriminatorios, la persona afectada podrá exigir su supresión (mediante la eliminación
total o parcial del archivo respectivo), o la rectificación de los datos cuestionados.
También puede exigirse la confidencialidad de esos datos (o sea, que no se hagan
públicos).
Frecuentemente organismos públicos y privados almacenan datos sobre sus empleados,
sobre adversarios políticos, etc., sin conocimiento de los mismos y utilizándolos
arbitrariamente en su perjuicio. Así por ejemplo, una empresa podría utilizar datos sobre
la salud de sus operarios -aun sin que ellos lo sepan- y discriminarlos si padecen, por
ejemplo, una enfermedad grave.
Es importante saber que el ejercicio de la acción de Hábeas Data, según lo establece la
Constitución, no puede aplicarse para revelar el secreto de las fuentes de información
periodísticas: caso contrario, significaría una restricción a la libertad de prensa,
expresamente protegida por nuestra ley fundamental.
2.2.2.1. Finalidad:
La finalidad del Hábeas Data es proteger a la persona de los abusos que pueda sufrir
respecto del llamado poder informático y de las consecuencias que le traería a su honra
y buen nombre en caso de que la información difundida no se veraz o sea errónea. Se
entiende por tal, la producción, almacenamiento y transferencia de información personal
38
Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. Editorial Jurídica del Ecuador. Quito-Ecuador. 2009
32
que pueden realizar instituciones públicas y privadas, empresas y personas en general,
en base a los avances tecnológicos que hoy existen y a la información que estos poseen
o almacenan.
El riesgo que tiene la persona ante el poder informático de las instituciones es grande,
no sólo por la facilidad que tienen para almacenar u obtener información, sino por la
rapidez con que ella puede ser transferida y difundida no solo dentro del país sino del
mundo. Junto con lo anterior, y sin perjuicio del peligro que significa el registro de
información falsa o errónea acerca de la persona, la simple manipulación de la
información personal es en sí ya un grave riesgo para todos.
El poder informático es grande, y la tecnología avanza a pasos agigantados, tanto en el
proceso de acopio como de difusión de la información que posea; ese acopio y
recolección de datos puede ser realizado de manera superficial e irresponsable, sin la
debida investigación, revisión y el cuidado suficiente que aquella merece; así mismo,
esa difusión puede ser realizada de manera inadecuada, desmedida o fuera de lugar.
Por lo tanto, mediante esta garantía se tiene a más de un acceso efectivo a la
información personal existente en poder de terceros, un control efectivo a la calidad de
información que reposa en tales registros, permitiendo no solo un proceso de corrección
y actualización sino hasta de anulación y supresión de los datos ilegítimos, erróneos o
desactualizados que puedan llegar a causar graves perjuicios a sus titulares.
2.2.2.2. Naturaleza jurídica
La figura del Hábeas Data es, de conformidad con la normativa constitucional y legal,
una garantía, de rango constitucional, la misma que protege determinados derechos
constitucionales, entre ellos el acceso a la información ligado al derecho a la intimidad y
al buen nombre, derechos reconocidos y garantizados por la Carta Magna.
La naturaleza jurídica es la de ser una acción, la cual genera el nacimiento de un
proceso constitucional, el mismo que terminará mediante una resolución, la cual, bajo
determinadas condiciones, puede ser objeto de ciertos recursos, entre ellos el de
apelación ante el superior jerárquico.
33
La Acción de Hábeas Data, tal como se encuentra concebida por nuestra Constitución,
tiene estrecha relación con los derechos de las personas protegidos en el Art. 66 numeral
18 “El derecho al honor y al buen nombre. La ley protegerá la imagen y la voz de la
persona”, y el numeral 20 “El derecho a la intimidad personal y familiar”.
El Hábeas Data, permite acceder a la información, desde su concepto más simple la
libertad de información o información libre; pero no solo eso, sino que es la garantía de
evitar la reserva de información y la demora en la entrega de la misma, si bien existe
información reservada, esta no puede ser alegada cuando la información es personal.
2.2.2.3. Objeto
Conforme el Artículo 49 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional “La acción de hábeas data tiene por objeto garantizar judicialmente a
toda persona el acceso a los documentos, datos genéticos, bancos o archivos de datos
personales e informes que sobre sí misma, o sobre sus bienes, estén en poder de
entidades públicas o de personas naturales o jurídicas privadas, en soporte material o
electrónico. Asimismo, toda persona tiene derecho a conocer el uso que se haga de
dicha información, su finalidad, el origen y destino, y el tiempo de vigencia del archivo
o banco de datos… “39
2.2.2.4. Ámbito de protección
1. Cuando se niega el acceso a los documentos, datos genéticos, bancos o archivos de
datos personales e informes que consten en entidades públicas o estén en poder de
personas naturales o jurídicas privadas.
2. Cuando se niega la solicitud de actualización, rectificación, eliminación o anulación
de datos que fueren erróneos o afecten a sus derechos.
3. Cuando se da un uso de la información personal que viole un derecho constitucional,
sin autorización expresa, salvo cuando exista orden de jueza o juez competente.
39
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. Editorial Jurídica del Ecuador. Quito-Ecuador. 2009
34
2.2.3. La Acción de protección
En el Ecuador, el cambio de un Estado Liberal con modelo constitucional, a un Estado
Constitucional de Derechos y Justicia Social, trae como consecuencia un cambio de
cultura jurídica. La Constitución del Ecuador de 2008, en esencia garantista, crea una
serie de acciones jurisdiccionales para la protección de los derechos humanos, como
son: la Acción de Protección, la Acción de Hábeas Corpus, la Acción de Hábeas Data,
la Acción por Incumplimiento, la Acción de Acceso a la Información Pública y la
Acción Extraordinaria de Protección.
Si bien es cierto que la Constitución del Ecuador de 1998 reconocía algunas garantías
constitucionales como la Acción de Amparo, el Hábeas Corpus o el Hábeas Data; la
falta de conocimiento, voluntad política o cultura jurídica para aplicar normas
constitucionales, de derecho internacional o de jurisprudencia de organismos
internacionales de derechos humanos, trajo como consecuencia que en varios casos, los
jueces de instancia o el propio Tribunal Constitucional, continuarán aplicando normas
internas de derecho civil, administrativo, penal u otras.
El numeral 1 del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
señala la obligación internacional de los estados partes a contar con un recurso rápido,
sencillo y efectivo que ampare a todas las personas que se encuentran bajo su
jurisdicción, contra actos violatorios a los derechos fundamentales, para la defensa y
protección de los derechos reconocidos en las respectivas constituciones, leyes internas
o en la propia Convención. Esta obligación de los estados, incluye el contar con jueces o
tribunales competentes para su conocimiento, trámite y resolución, así como la
ejecución de las sentencias en su integralidad.
Los actos violatorios a los derechos humanos incluyen sobre todo los cometidos por las
personas que actúen en ejercicio de sus funciones estatales. Por consiguiente, es la
conducta del Estado, a través de cualquier persona que actúe en el ejercicio de la
autoridad pública, la que puede caracterizarse como una violación de los derechos
humanos. Pero también se deja abierta la posibilidad de que los actos violatorios a los
derechos humanos sean cometidos por particulares.
35
Con la disposición contenida en el numeral 1 del artículo 25 de la Convención en el
sentido de que la protección de los derechos fundamentales, abarcan los señalados en la
Convención, en la Constitución y en la ley, su ámbito de aplicación y exigibilidad se
extiende más allá de lo dispuesto en la propia Convención Americana sobre Derechos
Humanos (CADH).
2.2.3.1. Importancia de la acción de protección.
La importancia de la Acción de Protección, es primordial, en virtud que la misma, nos
facilita la reclamación de garantías y derechos que han sido violentados en el desarrollo
de una acción u omisión, tomando en cuenta que esta garantía constitucional, se
reclamará cuando se hayan violentado derechos reconocidos por la Constitución y
tratados internacionales sobre los derechos humanos.
Uno de esos estándares constituye la obligación estatal de que el recurso judicial sea
rápido, sencillo y efectivo. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha ido
desarrollando su jurisprudencia al respecto y entre otras cosas ha señalado que: “El
derecho de toda persona a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes que la ampare contra actos que violen
sus derechos fundamentales constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la
Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad
democrática en el sentido de la Convención.”40. El artículo 25 se encuentra íntimamente
ligado con la obligación general del artículo 1.1 de la Convención Americana, al atribuir
funciones de protección al derecho interno de los Estados Partes.
La acción de protección protege todos los derechos consagrados en la Constitución y en
los instrumentos internacionales de derechos humanos; con excepción de los derechos
protegidos por las acciones de: hábeas corpus, acceso a la información pública, hábeas
data, por incumplimiento, extraordinario de protección y extraordinaria de protección
contra decisiones de la justicia indígena.
40
Corte Interamericana de Derechos Humanos
36
2.2.3.2. Efectividad de la acción de protección
El contar con una acción constitucional que ampare los derechos humanos como es la
acción de protección contenida en la Constitución del Ecuador vigente desde octubre de
2008, por si misma no constituye una respuesta satisfactoria o suficiente para que la
misma se torne efectiva y adecuada, sino que depende de la práctica jurídica, de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) señala que los mismos deben ser
capaces de producir los resultados para los cuales fueron creados, que son los Estados
los que tienen la responsabilidad de la existencia de las normas, de los recursos
efectivos y de las garantías del debido proceso.
2.2.3.3. Finalidad de la acción de protección
La protección eficaz e inmediata de los derechos reconocidos en la Constitución y en
los instrumentos internacionales de derechos humanos, la declaración de la violación de
uno o varios derechos, y la reparación integral de los daños causados por la violación de
uno o varios derechos.
Cuando en la sentencia de una acción de protección se haya declarado la violación a un
derecho o a varios derechos, se debe ordenar la reparación integral por el daño material
e inmaterial producido. Dicha reparación integral va encaminada a que se restablezca la
situación al estado anterior a la violación del derecho humano, en los casos de en qué
esto fuere posible.
2.2.3.4. Ejercicio de la acción de protección
Cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo, nacionalidad o colectivo;
vulnerada o amenazada en uno o más de sus derechos constitucionales, el defensor del
pueblo. La doctrina y la tipicidad sobre la acción de protección, contemplada en el Art.
39 y siguientes de la Constitución de la República del Ecuador, es clara, amplia, y
precisa en función que nos determina, y permite plantearla, cuando se han violentado
derechos consagrados en la Constitución y Tratados Internacionales sobre Derechos
37
Humanos, pero sería una situación de primer orden, siempre y cuando los
Administradores de Justicia dicten resoluciones favorables a los ciudadanos, y más no
por temor a represalias por el Gobierno de turno, ya que es notorio que el Estado ejerce
su poder a través de condiciones, e intervenciones que reprimen, y no permiten que se
administre justicia, sino que se haga su voluntad.
2.2.4. Acción por Incumplimiento
Un primer balance de las garantías jurisdiccionales es la expedición de la Ley Orgánica
de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJCC) en el año 2009
constituyó un hito fundamental para la justicia constitucional en Ecuador. La anterior
Ley Orgánica de Control Constitucional fue expedida en 1997 y reguló la justicia
constitucional en el período de vigencia de la Constitución de 1998. Una situación
evidentemente anómala puesto que al ser aquella ley anterior a la Constitución no se
ajustaba claramente a la Carta fundamental. Esta situación ha sido corregida, al menos
en lo formal, con la expedición de la LOGJCC. En realidad, la nueva ley resultaba
indispensable puesto que, como se expuso anteriormente, la Constitución de 2008
incluye nuevas instituciones como, por ejemplo, la acción extraordinaria de protección
(amparo
contra
decisiones
judiciales),
la
acción
de
incumplimiento,
la
inconstitucionalidad por omisión, y la creación de una nueva institución, la Corte
Constitucional, con nueva integración y algunas competencias novedosas.
La Constitución de 2008 busca fortalecer las garantías mediante procesos
constitucionales no formalistas que constituyan efectivos mecanismos de protección de
derechos constitucionales, con normas de procedimiento caracterizadas por la sencillez,
rapidez, eficacia, la naturaleza oral de estos procesos, la posibilidad de interponerlos
cualquier día y hora, sin necesidad de formalidades ni de patrocinio de un abogado, la
informalidad en las notificaciones, y en general la inaplicabilidad de normas procesales
que tiendan a retardar su ágil despacho.
En ese sentido, la Constitución de 2008 representa un avance sustancial frente a la
anterior Constitución de 1998 pues establece un amplio y completo catálogo de
garantías jurisdiccionales, entre ellas a la acción por incumplimiento.
38
La acción de incumplimiento es una institución nueva en la justicia constitucional
ecuatoriana; la forma excesivamente amplia en que consta en la Carta fundamental y en
la LOGJCC ha traído y traerá confusión, puesto que puede ejercerse contra el
incumplimiento de cualquier norma jurídica. El problema de tal amplitud en el diseño
normativo es que puede generar una yuxtaposición con otras instituciones jurídicas
como, por ejemplo, la inconstitucionalidad por omisión y la acción extraordinaria de
protección.
2.2.4.1. Concepto
La acción por incumplimiento es una garantía jurisdiccional que tiene por objeto el
asegurar la eficacia de todo el sistema jurídico, y en tanto velar por la aplicación de las
normas, actos administrativos de carácter general, así como por el cumplimiento de
sentencias o informes de organismos internacionales respecto de la protección de
derechos humanos.
Para Juan Montaña Pinto, la garantía jurisdiccional no es otra cosa que la posibilidad de
ejercer el derecho de acción para lograr la tutela efectiva de los derechos, señala
adicionalmente que son un conjunto de instrumentos procesales que dentro del sistema
jurídico estatal, cumplen la función de la tutela directa de los derechos constitucionales.
2.2.4.2. Finalidad
A fin de asegurar el cumplimiento de las normas jurídicas y de las sentencias se
establece esta nueva acción presente en otros ordenamientos jurídicos. Esta figura es
una respuesta al hecho de que con frecuencia las decisiones judiciales no son acatadas
por autoridades, funcionarios administrativos o particulares. Para el efecto se precisan
los requisitos que debe cumplir un mandato legal o judicial para ser objeto de la acción.
La acción por incumplimiento permite a las personas o grupos vulnerables, exigir el
cumplimiento de las medidas de atención prioritaria establecidas en su favor por las
características especiales que presentan, salvaguardando no solo la seguridad jurídica y
vigencia del ordenamiento jurídico, sino incluso la calidad de vida y la equiparación de
39
las diferencias materialmente existentes entre estas personas o grupos vulnerables y el
resto de la ciudadanía.
La acción por incumplimiento constituye una garantía jurisdiccional especial, detrás de
la cual debe hallarse protegido o precautelado un derecho constitucional. En este
sentido, el artículo 93 de la Constitución señala que la acción por incumplimiento tiene
como objeto, garantizar la aplicación de las normas que forman parte del ordenamiento
jurídico, así como de las sentencias e informes de organismos internacionales.
2.2.4.3. Inadmisibilidad
El artículo 56 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional
establece cuatro causales que determinen la inadmisión de esta acción:
Si la acción es interpuesta para proteger derechos que puedan ser garantizados mediante
otra garantía jurisdiccional, la causal del artículo 56 apunta a evitar el conflicto entre
aquellas garantías que han sido instituidas para proteger determinados derechos (hábeas
corpus, derecho de libertad; hábeas data, derecho a la intimidad; acceso a la información
pública, del derecho a la información, etc.) incluso para evitar el choque con la propia
acción de protección que constituye una garantía que protege todos aquellos derechos
que no poseen una garantía específica.. La restricción contenida en el numeral 1 del
artículo 56 de la LOGJCC prevé que mediante una acción por incumplimiento los
accionantes no busquen la reparación de un derecho, pues eso corresponde a las demás
garantías. Esta acción prevé la eficacia del ordenamiento jurídico cuando el mismo está
siendo incumplido, por lo que si el objeto — como lo indica la misma Constitución en
su artículo 93, es garantizar la aplicación de las normas que integran el ordenamiento
jurídico y las sentencias e informes de organismo internacionales, este debe ser el
resultado de la acción cuando se constate ello.
Si se trata de omisiones de mandatos constitucionales, omisiones de mandatos
constitucionales. Sobre este asunto se avizoran dos posibilidades, que la norma se
refiera únicamente a la inconstitucionalidad por omisión, es decir, el no acatamiento en
el que ha incurrido una autoridad con potestad legislativa de elaborar la normativa que
la Constitución le ha ordenado. Ejemplo de ello es por ejemplo la Disposición
40
Transitoria primera que ordena a la Asamblea Nacional el desarrollo de once leyes en el
transcurso de 360 días. Esta primera posibilidad se refiere por consiguiente solo a
disposiciones constitucionales que establezcan la obligación de elaborar normas. La
segunda posibilidad es que la inadmisión sea también frente a cualquier otra disposición
constitucional, cuya obligación no solo sea la de un desarrollo normativo, sino una
obligación concreta, como por ejemplo la obligación del Presidente de la República de
notificar con los Estados de excepción decretados a la Asamblea Nacional y a la Corte
Constitucional (art. 166), o la obligación de la Asamblea Nacional de Posesionar al
Presidente o Presidenta de la República, su binomio el veinte y cuatro de mayo del año
de su elección (art. 120, numeral 1), o la obligación de quien integre el Consejo de la
Judicatura de haber el ejercido la profesión o docencia universitaria en derecho por un
lapso mínimo de diez años (art. 180, numeral 3). Lo que consideramos en todo caso es
que la causal de inadmisión recogida en la LOGJCC, habla de omisiones a mandatos,
más no de omisiones legislativas o normativas, por lo que se podría interpretar que la
norma introduce ambas posibilidades.
Si existe otro mecanismo judicial para lograr el cumplimiento de la norma, sentencia,
decisión o informe, salvo en los casos en los cuales, de no admitirse la acción por
incumplimiento, se provoque un perjuicio grave e inminente para el accionante, la
existencia de otro mecanismo judicial.
Si no se cumplen los requisitos de la demanda, el no cumplimiento de los requisitos
para presentar la demanda. Para esto debemos conducir la atención al artículo 55 de la
misma ley la cual establece como requisitos de la demanda los siguientes: nombre
completo de la persona accionante, determinación de la norma, sentencia o informe del
que solicita su cumplimiento, con señalamiento de la obligación clara, expresa y
exigible que se requiere cumplir, identificación de la persona, natural o jurídica, pública
o privada de quien se exige el cumplimiento.
2.2.4.4. El reclamo previo
El artículo 54 de la LOGJCC señala: “Con el propósito de que se configure el
incumplimiento, la persona accionante previamente reclamará el cumplimiento de la
41
obligación a quien deba satisfacerla. Si se mantuviera el incumplimiento o la autoridad
pública o persona particular no contestare el reclamo en el término de cuarenta días, se
considerará configurado el incumplimiento”. La disposición transcrita genera varios
cuestionamientos sobre las contradicciones en ella contenidas. La ley introduce un
requisito previo que contraviene la propia Constitución34 la naturaleza misma de
cualquier garantía jurisdiccional. La acción por incumplimiento como cualquier garantía
constitucional supone un mecanismo o instrumento eficaz y directo de protección de
derechos constitucionales seguridad jurídica en este caso, de tal forma que un requisito
como el contenido en la ley, torna a la acción en un recurso más dentro de un proceso
administrativo, en el sentido en que requiere el agotamiento de una instancia previa
como es la administrativa. Es así mismo contradictorio que la norma determine que solo
realizado el reclamo y transcurrido el tiempo 40 días el incumplimiento se configura,
esto por cuanto el incumplimiento en sí mismo ya se ha producido, sin necesidad de que
el administrado o accionante haya presentado el requerimiento previo o que hayan
transcurrido el tiempo.
2.2.4.5. Efectos de la sentencia en la acción por incumplimiento.
La acción por incumplimiento no recoge la posibilidad de un cumplimiento parcial, de
tal forma que la administración ante el requerimiento previo puede dar un cumplimiento
parcial y con ello cumplir aparentemente con el requerimiento. Esto, sin embargo, ha
sido un asunto ya analizado por la Corte Constitucional en varias de sus sentencias en
las que introduce como incumplimiento, cuando ha sido parcial. La acción por
incumplimiento: garantía de la seguridad jurídica busca como tal el cumplimiento de
aquello que inicialmente la autoridad pública ha sido renuente a cumplir. En este
entendido, la sentencia de una acción por incumplimiento deberá en definitiva en primer
lugar determinar si ha existido o no incumplimiento de la norma, o de sentencia o
informe de un organismo internacional. De constatar la Corte Constitucional el
incumplimiento como una forma de dar efectividad a la garantía activada, debe ordenar
su cumplimiento, y de ser el caso además imponer o determinar las sanciones
correspondientes a la autoridad, ello incluso bajo las prevenciones de destitución
establecidas en el artículo 86, numeral 4. Por tanto, hay una medida específica que se
debe adoptar indiscutiblemente en una acción por incumplimiento.
42
2.2.5. Acceso a la información pública
El antecedente más remoto del Derecho de Acceso a la Información Pública lo
encontramos en Suecia a través de una regulación que permitía acceder a los
documentos del gobierno, establecida ya en 1766. Dos siglos más tarde se expedirían en
los Estados Unidos de Norteamérica la Ley de Libertad de Información (Freedom of
Information Act o FOIA) como resultado, en gran parte, de las presiones de grupo
pacifistas y activistas de los derechos civiles (derechos humanos) en su lucha por una
efectiva democracia y en contra de los secretos de Estado. Actualmente, y desde los
últimos veinte años, cerca de 53 países en el mundo tienen leyes sobre acceso o libertad
de información y treinta más están en proceso de promulgarlas.
El derecho de acceso a la información pública en el Ecuador está garantizado por
normas constitucionales y legales, además, por las disposiciones de los instrumentos
internacionales de derechos humanos, de los que nuestro país es signatario. Sobre la
materia de la legislación ecuatoriana desde el 18 de mayo de 2004 está en vigencia la
Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública (LOTAIP) que
norma, garantiza y hace posible el derecho de acceso a la información.
2.2.5.1. Concepto:
“El derecho de acceso a la información pública es una garantía constitucional, que
determina el principio clásico del deber de publicidad del Estado, convirtiéndose en
parte de los derechos fundamentales o constitucionales; y se proyecta más allá de las
normas constitucionales y de leyes en la actualidad en los países latinoamericanos y del
mundo, siendo su condición indispensable para el ejercicio de la democracia en un
Estado Constitucional de derechos y justicia, siendo así la prerrogativa que tienen las
personas para acceder a la información creada, administrada o en posición de las
entidades públicas”. 41
41
Fuentes, Colón Bustamante, Nueva Justicia Constitucional, Quito, 2011, Editorial Jurídica del Ecuador.
43
Ernesto Villanueva afirma que “el acceso a la información pública es una herramienta
privilegiada para combatir el embate de la corrupción y además ayuda al proceso de
rendición de cuentas”
42
.
Criterios con los cuales nos encontramos de acuerdo, pues el
acceso a la información permite transparentar los actos dentro del área pública.
El acceso de la información pública es un aspecto importante de la libertad de
expresión, se conforma como un derecho que fomenta la autonomía de las personas, y
que les permite la realización de un plan de vida que se ajuste a su libre decisión.
2.2.5.2. Difusión de la información pública
Las instituciones de Estado que conforman el Sector Público por mando constitucional
deberán difundir a través de un portal de información o página web, así como de los
medios necesarios a disposición del público, implementados en la misma institución, de
manera obligatoria, de entre ellos tenemos:
Estructura orgánica funcional, base legal que la rige, regulaciones y procedimientos
internos aplicables a la entidad, las metas y objetivos de las unidades administrativas de
conformidad con sus programas operativos.
El directorio completo de la institución, así como su distribución de personal.
Texto íntegro de todos los contratos colectivos vigentes en la institución, así como sus
anexos y reformas.
Planes y programas de la institución en ejecución
Solicitud de la Acción de acceso a la información pública
El proceso administrativo para acceder a la información pública se encuentra
establecido en los artículos 19, 20 y 21 de la LOTAIP, misma que ha establecido un
procedimiento para acceder a la información pública, determinando que el interesado
sea persona natural o jurídica, nacional o extranjera , deberá hacerlo mediante solicitud
escrita ante el titular de la institución, donde reposa, archiva o produce la información,
42
Villanueva, Ernesto, En el foro de acceso a la información auspiciado por la Coalición Acceso a la información, 2004
44
la referida solicitud deberá constar en forma clara la identificación del solicitante, y la
ubicación de los datos o documentos motivos de la solicitud, que será contestada en un
plazo perentorio de 10 días, contados a partir de la fecha de su presentación, por la
institución que crea o produce información o que reposa en sus archivos, dicho plazo
podrá prorrogarse por cinco días más, por casusa debidamente justificada y previamente
informadas al peticionario. Dicha solicitud se la podrá negar por inexistencia de la
información, por otro lado si esta es denegada o no ha sido contestada en el plazo
establecido por la ley, dará lugar a los recursos administrativos y judicial constitucional
(Acción de acceso a la información pública)
2.2.6. Las medidas cautelares
Las medidas cautelares se desenvuelven en el Derecho Romano a partir de las órdenes
del pretor, principalmente en los denominados interdictos posesorios, que resultan ser
las figuras paradigmáticas de la medida cautelar. Estos interdictos u órdenes del
magistrado popular disponen principalmente la prohibición de innovar sobre una
situación controvertida, pero con posterioridad también pueden decretar otras acciones,
que caracterizan el proceso cautelar en la actualidad, acciones resumidas por Carnelutti,
de prevenir, remediar, deshacer o hacer.
“Las medidas cautelares constituyen una importante herramienta que permite la
protección de derechos constitucionales, cuyo objeto es evitar que el hecho se cometa
rente a la amenaza de la vulneración o cesar la violación de un derecho en caso de
haberse producido”. 43(43)
Estos procedimientos se conjugan en el Derecho Romano con una extensa variedad de
acciones populares, que autorizan una legitimación procesal ampliada. Algunas de estas
acciones populares persisten en nuestro derecho civil, como la contemplada en las
acciones posesoria, especialmente la denuncia “de obra nueva” y en las acciones
posesorias especiales, que dispone que “cualquier persona del pueblo” puede solicitar
estas medidas para prevenir un daño inminente.
43
Benavides, Jorge. Manual de Justicia Constitucional Ecuatoriana. Las medidas cautelares en la realidad constitucional
ecuatoriana: eficacia en su aplicación y efectividad de la garantía. Quito, Centro de estudios y difusión, 2013.
45
2.2.6.1. Concepto
Etimológicamente, en el campo jurídico, se entiende como tales a aquellas medidas que
el legislador ha dictado con el objeto de que la parte vencedora no quede burlada en su
derecho.
Calamandrei Piero, expresa: “Las medidas cautelares son las dictadas mediante
providencias judiciales, con el fin de asegurar que cierto derecho podrá ser hecho
efectivo en el caso de un litigio en el que se reconozca la existencia y legitimidad de tal
derecho.
Las medidas cautelares, implica la adopción de medidas judiciales tendientes a hacer
efectivo el derecho que eventualmente sea reconocido”. 44(44).
En cuanto a la oportunidad de presentarlas, la jurisprudencia de la Corte de la Haya
determinó que las medidas cautelares pueden otorgarse siempre que las circunstancias
así lo ameriten, con el objeto de preservar los derechos de cada parte durante el tiempo
en el que la decisión de fondo se encuentre pendiente. Y dentro de la teoría de los
derechos humanos se ha concebido una doctrina diferente, al establecer que las medidas
cautelares tienden a precautelar la vigencia de una amenaza de daño o vulneración de
derechos, y además generan mecanismos que impiden que un posible daño se convierta
en un daño efectivo, permitiendo establecerlas como verdaderos mecanismos de
protección de derechos constitucionales. De esta manera las medidas cautelares tienden
a evitar la materialización de un daño, pero con un aditamento especial, que se basa en
el hecho de que si el daño se estuviera produciendo podrían adoptarse medidas
necesarias para cesar esa violación.
“Las medidas cautelares se pueden solicitar antes, conjuntamente o después de una
demanda, con el objeto de asegurar las pretensiones de las partes, durante la pendencia
del proceso, así, desde el punto de vista de la concepción clásica, las medidas cautelares
están íntimamente ligadas a la existencia de un proceso” 45(45).
44
45
Calamandrei, Piero. Introducción al estudio sistemático de las medidas cautelares. Buenos Aires, Editorial Temis, 1996.
Villareal, Roberto. Medidas cautelares. Garantías
jurídica, 2010.
Constitucionales en el Ecuador. Quito, CEVALLOS Editora
46
2.2.6.2. Naturaleza jurídica
La naturaleza de la medida cautelar tiene como fin suspender el acto vulnerador de los
derechos constitucionales, de esta manera se convierte en una garantía efectiva de los
mismos. 46(46)
De este modo para que sea procedente solicitar una medida cautelar, deben mediar estos
tres elementos: 1) Gravedad, 2) Urgencia y 3) Amenaza de un daño irreparable. De esta
misma forma cabe precisar que la naturaleza de las medidas cautelares pretenden evitar
un daño que presumiblemente puede existir, entonces lo que se busca es establecer
De este modo para que sea procedente solicitar una medida cautelar, deben mediar estos
tres elementos: 1) Gravedad, 2) Urgencia y 3) Amenaza de un daño irreparable. De esta
misma forma cabe precisar que la naturaleza de las medidas cautelares pretenden evitar
un daño que presumiblemente puede existir, entonces lo que se busca es establecer
medidas para evitar la posible vulneración de un derecho que se encuentra reconocido
en nuestra Constitución.
Es importante mencionar que cuando se otorga una medida cautelar esta no constituye
un prejuzgamiento sobre la declaración de la violación, tampoco tiene valor probatorio
en el caso de existir una acción por violación de derechos, y en el caso de que sean
incumplidas, serán sancionadas de la misma manera que en los casos de incumplimiento
de sentencias dictadas a propósito de una garantía jurisdiccional.
2.2.6.3. Requisitos
Existe acuerdo general sobre tres requisitos para la concesión de las medidas cautelares
se requiere:
1. Apariencia (o humo) de buen derecho (fumus boni juris).- debido a la urgencia de
prevenir el daño inminente, resulta obvio que no procede ni es necesario que el actor
compruebe plenamente la base jurídica que justifique sus pretensiones procesales. El
otorgamiento de la medida cautelar corresponde un examen sucinto del Juez, que
determina la apariencia de buen derecho de la petición, lo cual es sujeto de posterior
46
Priori, Giovanni. La tutela cautelar. Lima, ARA Editores, 2006.
47
análisis o ponderación. Por tal razón la medida cautelar puede modificarse o
extinguirse en cualquier momento, a criterio del Juez.
2. Peligro en la mora (Periculum in mora).- según ROCCO, la condición fundamental de
la cautelar es el peligro. Se refiere a una lesión cuantiosa a bienes de cualquier
naturaleza. En el caso de la cautelar constitucional previene la amenaza inminente
de un daño a un derecho humano protegido por la Constitución o por Instrumentos
internacionales de derechos humanos. El peligro del daño tendría que ser inminente,
es decir que la ocurrencia del daño podría ocurrir en cualquier momento. Es decir
no se trata de la posibilidad o eventualidad de un daño. También el daño tendría que
ser grave, es decir que no se trataría de cualquier daño, que podría repararse a
mediano plazo, en el momento de la sentencia. Se trata de una valoración subjetiva
del Juez.
2.2.6.4. Admisibilidad
Conforme la Ley de Garantías Jurisdiccionales y control Constitucional, cuando la
acción de medida cautelar se presenta en forma conjunta con otras garantías el juez tiene
la obligación de evacuar en primer lugar las medidas cautelares. Si el juez observa y
verifica con la sola descripción de los hechos que se reúnen los requisitos previstos en la
ley, no serán necesarias las pruebas; en el caso de inadmisión o negativa de las medidas
cautelares no se podrá apelar de esta decisión lo cual va de la mano con la naturaleza
sumaria de este tipo de garantías, ya que si se permite la apelación podría generar una
dilación en el proceso que genere mayor perjuicio a las víctimas de vulneración de un
derecho constitucional.
2.2.6.5. Efecto jurídico de las medidas cautelares
El artículo 28 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, establece que las medidas cautelares no constituyen prejuzgamiento
sobre la declaración del derecho, ni tienen valor probatorio en casos de acciones por
violaciones de derechos. Como bien sabemos la función de las medidas cautelares no es
la de declarar el derecho, sino únicamente protegerlo de manera preventiva. La tutela o
protección que otorga, no es definitiva, no se declara el derecho ni se resuelve el asunto
48
de fondo. Es una garantía de protección preventiva que busca como su nombre lo indica
prevenir la violación del derecho, o evitar que se continúe con la violación, de este
modo la concesión de una medida cautelar no significa que va a resolver una situación
jurídica de fondo y de modo definitivo, sino únicamente se previene, impide o
interrumpe la violación de un derecho.
2.2.7. La acción extraordinaria de protección
La Acción Extraordinaria de Protección es una garantía jurisdiccional que se la propone
ante la Corte Constitucional, cuando se han vulnerado derechos constitucionales, sobre
este tema nos referiremos en el siguiente epígrafe.
Epígrafe III
3.1. La acción extraordinaria de protección
3.1.1. Antecedentes
En nuestra Constitución actual se encuentra considerada a la acción extraordinaria de
protección, constituyendo una acción y más un recurso, siendo la acción el acto por el
cual se presenta un reclamo por alguna sentencia, autos definitivos y resoluciones con
fuerza de sentencia, las mismas que deben ser firmes o ejecutoriadas, no
constituyéndose un recurso ya que a este le considera como un reclamo ante el superior
jerárquico de la sentencia emitida, es decir si dicta el juez de primera instancia, se
recurre ante la Corte Provincial y de ser el caso a la Corte Nacional de Justicia, y mas
no a la Corte Constitucional como es el caso directo de la Acción Extraordinaria de
Protección.
La Acción Extraordinaria de Protección es una figura que posee un inmenso poder ya
que a través de ella se puede dejar sin efecto sentencias dictadas por la justicia ordinaria
en ultime y definitiva instancia e inclusive ejecutoriada, es decir se deja sin efecto
sentencias firmes o autos definitivo, cuando se demuestra que en la misma se han
vulnerado o violado derechos fundamentales, derechos constitucionales.
49
3.1.2. Características
Tenemos entre otras sencillez, rapidez, y efectividad.
Sencillez, esto es el mayor o menor complejidad del procedimiento
Rapidez, mayor o menor duración del proceso
Efectividad, es una combinación de las dos anteriores, pero hay que tener en cuenta que
se orienta al resultado del proceso
Esta es una característica común a todas las garantías jurisdiccionales, cuyo fundamento
es el objeto de las mismas, pues, tratándose de velar por la salvaguarda de los derechos
constitucionales, la exigencia de la protección inmediata de aquellos es un imperativo,
se concreta en la urgencia con que debe ser atendida una solicitud de protección, por lo
que la Constitución de la República del Ecuador impone que los procesos en los que se
acciones las garantías constitucionales garanticen rapidez y celeridad; sin embargo, en
el caso de esta acción, la Ley de la materia incorpora términos mucho más amplios que
los previstos para las demás garantías constitucionales. En atención a la naturaleza de la
acción que se contrae a la revisión, incluso de procesos enteros para determinar, con
mayor acuosidad, la existencia o no de vulneración de derechos constitucionales.
Del contenido del Art. 94 de la Constitución de la Republica del Ecuador en tanto se
trata de la eventual revisión de sentencias o autos definitivos emitidos en procesos
judiciales, esta garantías reviste distintas características de los mecanismos previstos en
las normas para impugnar una decisión, de tal manera que se determinan las siguientes
características de la Acción Extraordinaria de Protección:
Independencia.- No guarda relación procesal con otras garantías jurisdiccionales ni
resuelve sobre los asuntos litigiosos que motivaron el proceso en la jurisdicción
ordinaria.
Excepcionalidad.- Solo procede contra determinadas actuaciones judiciales y bajo el
cumplimiento de requisitos determinados en la Constitución y la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. (restrictiva/limitada)
Especialidad.- Solo puede ser activada respecto de la vulneración de derechos
constitucionales. No procede respecto de cuestiones de mera legalidad.
50
Caducidad.- En el artículo 60, LOGJ y CC, establece un término para accionar esta
garantía: “El termino máximo para la interposición de la acción será de veinte días
contados desde la notificación de la decisión judicial a la que se imputa la violación del
derecho constitucional, para quienes fueron parte; y para quienes debieron serlo, el
termino correrá desde que tuvieron conocimiento de la providencia”.
3.1.3. Requisitos para su procedencia
La Acción Extraordinaria de Protección procede únicamente contra sentencias, autos
definitivos o resoluciones con fuerza de sentencia, que violen derechos constitucionales
y como claramente podemos advertir no contempla a los laudos arbitrales en su
procedencia.
Sentencia.- Es aquella decisión judicial que pone fin a un proceso judicial y que
resuelve una controversia. Una sentencia tiene como objetivo reconocer, modificar o
extinguir una situación jurídica.
Auto Definitivo.- Se trata de aquella decisión que tiene fuerza de sentencia, pues
excepcionalmente decide o define una situación jurídica determinada. Son aquellos
actos que ponen fin al juicio o a algún incidente dentro de éste.
Resolución con fuerza de sentencia.- La Constitución ni la ley definen qué debe
entenderse por resolución con fuerza de sentencia. Algunos consideran que el
constituyente podría haberse referido a los laudos arbitrales.
Tales decisiones judiciales que deben ser firmes o ejecutoriadas. Es decir, sobre ellas no
cabe ningún otro recurso y por tanto gozan de autoridad de cosa juzgada.
3.1.4. El Debido Proceso
Para el Dr. José García Falconí, Catedrático de la Facultad de Jurisprudencia de la
Universidad Central del Ecuador, el debido proceso es el más perfecto y sofisticado
instrumento de resolución de disputas o conflictos de contenido o relevancia jurídica,
pues el proceso tiene reglas que nos permiten llegar a una resolución justa debida.
51
Es decir, para que el Estado pueda castigar penalmente se exige siempre la existencia
del proceso, Pero no de cualquier proceso, sino de uno en el que se respete las garantías
constitucionales, esto es lo que permite calificar a un proceso como justo o debido.
Como es de conocimiento general, existe en el Ecuador violación de los derechos
ciudadanos; y, es así que quienes vivimos en el país, buscamos por los medios jurídicos
a nuestro alcance que las garantías constitucionales que le son inminentes a su
condición de ciudadanos nos sean respetados. Las garantías constituyen técnicas de
protección diferentes a los derechos mismos.
Hay que señalar que el debido proceso quiere una justicia adecuada a la medida de la
dignidad humana, pues el proceso se realiza entre seres humanos y no la subordina a
nada, de tal modo que si finalmente se condena a alguien, se condena a una persona
entera y no a un guiñapo humano como bien dice el Preámbulo del Programa de Justicia
para Centro América.
En el Art. 76 la Constitución de la República del Ecuador, reconoce a las personas el
derecho al debido proceso y a una justicia sin dilaciones, como un derecho civil
fundamental por su gran trascendencia social para que las personas como seres sociales
desenvuelvan su actividad en un ambiente de seguridad y se sientan protegidos por el
Estado cuando en sus múltiples interrelaciones sociales tanto con los demás asociados
como con los órganos, dependencias e instituciones del poder público, surjan
controversias por conflicto de intereses o por cualquier otra causa”
Es decir es un principio fundamental que advierte el derecho que tiene una persona que
está siendo procesada a ciertas garantías mínimas, buscando el propósito de obtener una
sentencia justa luego de haber sido oída ante un tribunal imparcial, competente e
independiente.
Las Garantías que concede el debido proceso son los siguientes:
a) principio de legalidad y de tipicidad,
b) presunción de inocencia, el derecho a ser juzgado de acuerdo con la ley preexistente,
c) el principio in dubio pro reo,
52
d) derecho a que las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la
ley no tengan validez alguna y carezcan de eficacia probatoria,
e) proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales; y,
f) el derecho a la defensa que incluye: contar con el tiempo y con los medios adecuados
para la preparación de su defensa, ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad
de condiciones, los procedimientos deben ser públicos, prohibición de ser interrogado
sin la presencia de un abogado particular o un defensor público, ni fuera de los recintos
autorizados para el efecto, ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete, si no
comprende o no habla el idioma en el que se sustancia el procedimiento, ser asistido por
un abogado de su elección o por defensor público.
La Carta Magna por ser la norma suprema del Estado consagra ciertas garantías para
que la persona que es parte en un proceso pueda salvaguardar sus derechos
fundamentales y conseguir el restablecimiento de la “paz jurídica quebrantada”, es por
esto que la aplicación de dichas garantías constitucionales es obligatoria aún cuando
existan normas que discordaren con aquellas.
Es así, que ese conjunto de principios constitucionales ¨el debido proceso¨, reconocido
por nuestra Constitución, ofrece a las partes procesales equilibrio y seguridad jurídica.
3.1.5. La Seguridad jurídica
La seguridad jurídica se refiere a las situaciones completas de los particulares dentro del
orden del derecho. Este debe proporcionar seguridad al individuo en el sentido de que
en todo momento sepa con entera claridad hasta donde llega su esfera de actuación
jurídica y donde empieza la de los demás, que conozca con plena certeza a lo que le
compromete una declaración de voluntad, y en general, las consecuencias de cualquier
acto que él o los otros realicen en la órbita del derecho; que pueda prever con absoluta
certidumbre los resultados de la aplicación de una norma, en fin, que en todo instante
pueda contemplar deslindados con perfecta nitidez, los derechos propios y los ajenos.
Por supuesto que lo descrito es un ideal utópico para cuya efectividad se requeriría un
ordenamiento de una perfección técnica incompatible con la falibilidad de toda obra
humana: es evidente que en todo derecho existen imperfecciones, imprevisiones del
53
legislador, lagunas y contradicciones, pero también hay normas que no realizan con
plenitud los debidos ideales de justicia y no por eso deben condenarse el ordenamiento
en su conjunto como incapaz de realizar aquel valor.
Lo que interesa es que el derecho, aparte de sus inevitables fallos, tienda a la creación
de una seguridad para el particular que se acoja a sus normas, de manera que nunca
pueda ser sorprendido por un resultado imprevisible con arreglo al propio
ordenamiento.
De lo anotado en líneas anteriores se desprende, que la seguridad jurídica es el
requerimiento de toda sociedad moderna y libre para desenvolverse racionalmente
dando estabilidad a los agentes productivos, y certeza a los individuos acerca de cuáles
son sus derechos y cuáles son sus deberes; pues la seguridad jurídica exige la previsión
de una respuesta conforme a derecho para los diferentes conflictos que se suscitan en la
convivencia humana; pues solo de esta manera se produce estabilidad, que a la final es
conseguir la fidelidad al principio de legalidad.
3.2. La acción extraordinaria de protección en el derecho comparado
3.2.1. La Acción de amparo en España
Naturaleza del Recurso de Amparo
El recurso de amparo constitucional es aquel instituto procesal por cuya virtud se
protegen especialmente determinados derechos y libertades, precisamente aquellos
reconocidos en el Art. 14 de la Constitucional Española “(derecho a la igualdad jurídica
o de trato sin discriminación)” 47; y, los previstos en la sección primera del Capítulo II
del Título I de la Constitución Española (derechos fundamentales y libertades públicas).
Ante un supuesto agravio de un derecho, el recurso de amparo tiene como finalidad
lograr la tutela necesaria para restablecer la situación jurídica perturbada y también el
orden constitucional, pues la doble naturaleza de los derechos fundamentales, subjetiva
y objetiva, implica que su vulneración afecte no sólo a situaciones jurídicas subjetivas
sino también al orden constitucional en su conjunto.
47
Constitución de España
54
La jurisdicción constitucional de amparo español, no puede ser entendida correctamente
como una tercera (o última) instancia judicial. Tampoco se le debe tratar como una
especie de recurso de casación o revisión, sin embargo, el Tribunal Constitucional
Español ha puesto de manifiesto que existe una avalancha de recursos de amparo que
evidencia una falta del correcto entendimiento de lo que la subsidiariedad implica,
especialmente a raíz del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24
Constitución.
Por lo tanto en el sistema jurídico Español, existe la necesidad de cambios en esta
materia, tanto a nivel normativo como interpretativo, principalmente en lo relacionado
con los mecanismos de tutela que la jurisdicción ordinaria ofrece para la reparación de
las lesiones a derechos fundamentales provocadas dentro de un proceso. El principio de
operación debe ser el siguiente: Las vulneraciones producidas dentro de un proceso
deben encontrar reparación en sede jurisdiccional ordinaria, esto es, que la supuesta
vulneración de derechos fundamentales de naturaleza procesal se remedie en el marco
de los recursos en cada caso procedentes. Es la única forma de ser consecuentes con el
reconocido carácter subsidiario del recurso de amparo constitucional.
3.2.2. La acción de amparo en Argentina
En Argentina la Constitución de este país manifiesta lo siguiente:
Artículo 43.- “Toda persona puede interponer una acción expedita, rápida y de amparo,
siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de
autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione,
restrinja, altere, o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y
garantías reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley. En tal caso el juez podrá
declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión
lesiva...”48.
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación, y en lo relativo
a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor;
48
Constitución Argentina
55
así como los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del
pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, que
determinan los requisitos y formas de su organización.
Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella
referidos y de su finalidad, que consten en registros o datos públicos o los privados
destinados a proveer informes y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la
supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá
afectarse el secreto de las fuentes de las fuentes de información periodística.
Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertas física,
o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención o en el de
desaparición forzada de personas, la acción de habeas corpus podrá ser interpuesta por
el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato aun durante la
vigencia del estado de sitio.
De acuerdo con lo establecido en la Constitución de la Nación de Argentina podemos
determinar que en un solo artículo recopila las diferentes garantías con las que cuenta
un ciudadano argentino; y, que las mismas son iguales a las de nuestra anterior
Constitución como son la acción de amparo, la de habeas data y la de habeas corpus, a
diferencia que en la Constitución de 1998 la acción de amparo se encontraba prohibida
para el control de las decisiones judiciales. En el primer inciso de este artículo podemos
determinar la acción de amparo y que la misma puede ser interpuesta en contra de
particulares, lo cual en nuestro país es sólo contra las actividades jurisdiccionales y en
este aspecto se asemeja a lo que determina la acción de protección del Ecuador.
Otro hecho relevante es que en Argentina a diferencia de Ecuador no existe un órgano
especializado de control constitucional, la revisión de sentencias tiene lugar como
efecto del desarrollo jurisprudencial de las Cortes Supremas de Justicia, dada su
Como podemos observar mantiene también esta acción extraordinaria federal al igual
que en nuestra Legislación el “carácter de residualita y en sí su finalidad como toda
acción es garantizar los derechos de los ciudadanos inclusive así se haya dictado una
sentencia, resolución o fallo.
56
3.3.3. La acción de amparo en Chile
El Recurso de Amparo chileno, surgen en el ámbito del análisis parlamentario en la
década del Gobierno de Don Salvador Allende en 1972-1973, en plena crisis jurídicopolítico que desembocó en el Golpe de Estado del 11 de septiembre de 1973.
En efecto, la crisis política y jurídica en un ámbito de fuertes pugnas sociales y anarquía
mostraron, en los inicios de los años setenta, las significativas falencias del
ordenamiento jurídico y los mecanismos institucionales que garantizaban los derechos
de las personas, debido a diversos factores, entre los cuales destacan los siguientes:
a) La lentitud y vulnerabilidad dilatoria de los procedimientos jurisdiccionales
existentes en materia de protección de los derechos fundamentales,
b) La inexistencia de mecanismos institucionales de protección directa e inmediata de
los derechos fundamentales.
c) Las acciones contenciosa-administrativas, frente a los excesos y arbitrariedad de la
autoridad pública.
En Chile el recurso de protección fue definitivamente establecido en el Art. 20 de la
Constitución de 1980, cuyo texto actual modificado por la reforma Constitucional del
2005, ha quedado en los siguientes términos:
"El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación,
perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de sus derechos y garantías establecidos
desde el Art. 19 al 20 en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre
elección y libre contratación, podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la
Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que
juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida
protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que puede hacer valer ante
la autoridad o los tribunales correspondientes" 49.
49
Constitución Chilena 1980
57
"Procederá, también, el recurso de protección, cuando el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a
una autoridad o persona determinada"
Protección sobre el derecho de propiedad incorporal, se ha obtenido el aseguramiento
del derecho a la protección de los contratos de salud, en la medida que las prestaciones
de salud debidas por las instituciones de salud se consideran incorporados al patrimonio
de la persona, ya que el derecho a la protección de la salud no está protegido
directamente por el recurso de protección, para sólo citar un par de ejemplos.
La acción de protección se concreta y procede contra todo acto administrativo, vía de
hecho, actuación material, omisión o abstención que amenace en forma inminente,
perturbe o prive del ejercicio de un derecho asegurado constitucionalmente, acorde con
la protección constitucional y el deber estatal de garantizar, efectivamente, los derechos
fundamentales de acuerdo con los Arts. 1o, 5o incisos 2o y 26, y artículo 20 de la
Constitución, sistemática y teleológicamente armonizados con los Arts. 1 o, 2o, 8o y 25
de la Convención Americana de Derechos Humanos.
Epígrafe IV
4.1. Los Medios Alternativos de solución de Conflictos
Frente a un conflicto cualquiera debemos buscar una serie de alternativas que nos
permita llegar a una solución satisfactoria, por consiguiente se buscará el diálogo entre
las personas que forman parte del conflicto, sino no hay resultado positivo,
posiblemente se acudirá a una persona neutral, que haga los mejores esfuerzos para
lograr una reunión entre las partes en conflicto, y finalmente si es imposible solucionar
el conflicto, se recurrirá a personas diferentes a la que intervino como neutral.
Buscar alternativas distintas al proceso judicial para resolver el conflicto, es
precisamente de lo que se trata cuando hablamos de los medios alternativos de solución
de conflictos, conocidos como MASC.
La palabra medio, procede de la voz latina “medius que significa algo” que puede servir
para determinado fin. Alternativa, es la circunstancia por la cual una persona, o grupo,
tienen dos o más posibilidades de actuar para lograr un objetivo, por ejemplo cuando se
58
quiere comprar una casa el propietario de una inmobiliaria ponen en consideración del
interesado varias con sus respectivas características y diferentes precios.
Alternativa proviene de la voz latina “alternatus” que significa: “Acción o derecho de
una persona o entidad para hacer una cosa o gozar de ella, alternando con otra. Opción
entre dos cosas”. 50
Resolución, proviene de la voz latina “resolutio”, que significa “Acción y efecto de
resolver” 51
Conflicto, es el proceso que se inicia cuando una parte percibe que otra le ha afectado
sus intereses.
Por consiguiente los medios alternativos de solución de conflictos, son aquellos que
permiten a las partes en conflicto buscar una solución para satisfacer sus intereses
dejando a un lado sus posiciones.
4.1.1. La Conciliación
Es un medio alternativo extrajudicial que evita que las partes tengan como única opción
el proceso judicial, brindándoles la ventaja de encontrar una solución en forma rápida,
eficaz y económica.
En la conciliación asiste a las partes en conflicto un tercero que se denomina
conciliador, quien facilita el diálogo entre las partes en búsqueda de una solución
consensual que satisfaga sus intereses, la misma que es determinada por ésta y no es
impuesta por el conciliador, quien da fórmulas o propuestas conciliatorias, dentro de
una audiencia de conciliación, siendo los acuerdo plasmados en una acta de
conciliación.
En la legislación ecuatoriana, no se han desarrollado los centros de conciliación,
encontrándose reconocidos los medios alternativos de solución de conflictos en la
Constitución de la República a través del Art. 190, en el que se hace referencia aparte
del arbitraje y la mediación a otros medios alternativos de solución de conflictos, sin
que se exprese la conciliación, sin embargo se encuentra muy reconocida en el COGEP.
50
51
NOVÍSIMA ENCICLOPEDIA ILUSTRADA. Tomo I. Editorial Sopena. 1966. Argentina.
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. DICCCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA. T. II. 20ª. EDICIÓN
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Al respecto el Art. 56 de la Ley de Arbitraje y Mediación expresa: “Los jueces
ordinarios no podrán ser acusados de prevaricato, recusados, ni sujetos a queja por
haber propuesto fórmulas de arreglo entre las partes en las audiencias o juntas de
conciliación.”52
El Art. 55 de la Ley de Arbitraje y Mediación determina que la conciliación
extrajudicial es un mecanismo alternativo para solución de conflictos. Para efectos de la
aplicación de esta Ley se entenderán a la mediación y la conciliación extrajudicial
sinónimos.
4.1.2. La Transacción
El Art. 2348 del Código Civil, indica:” Transacción es un contrato en que las partes
terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual.
No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se
disputa.”53
4.1.3. La Mediación
Los estudiosos de la mediación entre éstos el Dr. Rodrigo Jijón Letort determina la
existencia de dos formas para resolver los conflictos: “La primera a través de la cual el
conflicto se supera gracias a la acción de las personas directamente involucradas en el
conflictos como la transacción, el desistimiento, el allanamiento denominadas formas
autocompositivas y aquellas a través de las cuales se alcanza la solución con dos formas
para resolver los conflictos:
“La primera a través de la cual el conflicto se supera gracias a la acción de las personas
directamente involucradas en el conflictos como la transacción, el desistimiento, el
allanamiento denominadas formas autocompositivas y aquellas a través de las cuales se
alcanza la solución con la intervención de un tercero como la mediación, el arbitraje y el
52
53
Ley de Arbitraje y Mediación. Quito-Ecuador 1997.
Código Civil ecuatoriano. Corporación de estudios y Publicaciones. Quito-ecuador.2012
60
proceso”54, criterio con el cual en parte nos encontramos de acuerdo por ser que en la
práctica profesional del derecho se percibe que existen las referidas formas para resolver
los conflictos entre las partes, pues en uno casos se resuelve por medio del acuerdo
directo entre las partes, y en otros con la intervención de un tercero neutral, sin embargo
cabe mencionar que en la mediación interviene siempre un tercero neutral, y el conflicto
es solucionado por las partes más no por el tercero neutral, ya que como tenemos
indicado éste es facilitador del diálogo.
En el caso de que las partes no pueden solucionar directamente una controversia y se
interrumpen las conversaciones, pueden recurrir a un tercero neutral Par que promueva
otras reuniones y el reinicio del diálogo, a fin de que traten de llegar a una solución.
El tercero no plantea alternativas de solución, se limita a ser facilitador del diálogo, para
lo que debe aplicar las respectivas herramientas de mediación en forma correcta.
El Art. 43 de la Ley de Arbitraje y Mediación, expresa: “La mediación es un
procedimiento de solución de conflictos por el cual las partes, asistidas por un tercero
neutral llamado mediador, procuran un acuerdo voluntario, que verse sobre materia
transigible, de carácter extra judicial y definitivo, que ponga fin del litigio.”
Analizaremos la definición:
La mediación es ciertamente un procedimiento reconocido en la Constitución de la
República del Ecuador, que requiere del cumplimiento de varios pasos que deben ser
observados por el mediador, para que las partes puedan llegar a solucionar su conflicto.
Medio Alternativo de Solución de conflictos reconocido en el Art. 169 de la
Constitución.
Entre los pasos que se deben observar en el proceso de la mediación tenemos: La
solicitud dirigida al Centro de Mediación, la notificación, el contacto, el contexto, la
determinación del problema central del conflicto o el meollo del asunto, la lluvia de
54
Dr. Rodrigo Jijón Letort. Medios Alternativos de solución de Conflictos. Projusticia. Digmpres. Quito-Ecuador. 1997.
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ideas para solucionar el conflicto, puntos de acuerdo, firma del acta de acuerdo total
parcial y la ejecución del mismo.
Al tercero neutral se le conoce con el nombre del mediador, quien no requiere ser
abogado, sino tener conocimientos sobre la materia en la que va a intervenir como
mediador, por ejemplo en un asunto de conflicto entre cónyuges, resultaría
improcedente de que intervenga como mediador una persona que mantiene el estado
civil de soltero.
Quien actúa como mediador de acuerdo con la Ley de Arbitraje y Mediación queda
inhabilitado para intervenir en cualquier proceso judicial o arbitral relacionado con el
conflicto objeto de la mediación, ya sea como árbitro, abogado, asesor, apoderado o
testigo de alguna de las partes, y no podrá ser llamado a declarar en juicio sobre el
conflicto objeto de la mediación, y tiene derecho a cobrar honorarios de acuerdo con la
tabla determinada por el respectivo centro si es mediador administrado o por su tabla de
honorarios, en caso de que se trate de un mediador independiente.
Cuando la se refiere a acuerdo voluntario, nos está indicando que dicho acuerdo es
facultad de las partes, ellas son las que deciden, más no el mediador, porque únicamente
permite que las partes dialoguen entre sí para llegar a una solución.
La materia sobre la cual se puede mediar, debe ser transigible, en consecuencia por
regla general todo puede mediarse en un Centro de Mediación, salvo el caso de asuntos
relacionados con el estado civil de las personas, la filiación, la pena en el cometimiento
de un delito, aquello que va en contra de la moral y las buenas costumbres, etc.
En materia penal se puede mediar la indemnización de daños y perjuicios o la
conversión en caso de delitos contra la propiedad.
La mediación es extra judicial, porque se halla fuera del ámbito judicial, reconocido
como medio alternativo de solución de conflictos, dentro de la que en caso de existir
acuerdo total o parcial, firmado por las partes y por el mediador, presumiéndose por la
sola firma de éste que el documento y las firmas contenidas en el acuerdo son
auténticas, surte efectos de sentencia ejecutoriada y cosa juzgada y se ejecutará del
mismo modo que las sentencias de última instancia siguiente la vía de apremio, sin que
62
el Juez de la ejecución acepte excepción alguna, salvo que se originen con posterioridad
a la suscripción del acta de mediación.
La mediación, tiene el carácter de confidencial, es privada, lo que se exprese en la
audiencia o audiencias debe mantenerse en forma reservada.
La mediación, no es formalista como en el caso de los juicios, se puede notificar la
convocatoria a una audiencia de mediación por medio de una carta, llamada telefónica,
etc.
La mediación, acoge el principio de celeridad procesal, se resuelva en forma rápida y
sin dilaciones.
En la mediación las partes ayudan a un tercero, esto es al mediador; y,
La decisión en la mediación corresponde solo a las partes.
4.1.4. El arbitraje
Es un proceso por el cual las partes acuerdan que un tercero neutral resuelva el conflicto
evaluando los argumentos que presentan.
4.1.4.1. Concepto
El Art. 1 de la Ley de Arbitraje y Mediación manifiesta: “El sistema arbitral es un
mecanismo alternativo de solución de conflictos al cual las partes pueden someterse de
mutuo acuerdo, las controversitas susceptibles de transacción, existentes o futuras para
que sean resueltas por los tribunales de arbitraje
administrado o por árbitros
independientes que se conformaren para conocer dichas controversias”55.
El Art. 169 de la Constitución reconoce al arbitraje como un medio alternativo de
solución de conflictos.
Para acceder al arbitraje debe existir obligatoriamente una cláusula arbitral,
compromisoria, o el compromiso por escrito.
Los árbitros únicamente se encuentran facultados para conocer y resolver asuntos
susceptibles de transacción como en los casos determinados en caso de mediación.
55
Ley de Arbitraje y Mediación. Quito-Ecuador. 1997.
63
Las controversias pueden ser de naturaleza actual o futuras, se dan dos posibilidades:
Que el convenio arbitral pueda versar sobre un conflicto existente, es decir las partes se
ponen de acuerdo en acudir a la solución de árbitros luego de surgida la controversia. O
simplemente permitir que las partes inmersas en una relación jurídica, sea esta
contractual o no, decidan someter a árbitros cualquier divergencia entre ellas pudiere
surgir, producto de esa relación
Los árbitros pueden ser independientes o administrados, y actuarán de acuerdo a lo que
hayan acordado las partes.
4.1.4.2. Clases de arbitraje
Conforme la Ley de Arbitraje y Mediación el arbitraje puede ser:
1. Administrado o Institucional,
2. Independiente o Ad-hoc,
3. En equidad; y,
4. En derecho.
Analizaremos cada una de las clases de arbitraje:
El arbitraje administrado o institucional, es aquel al que acceden las partes cuando de
mutuo acuerdo en el respectivo acto jurídico han acordado acceder en caso de conflicto
para que dirima sus controversias ante instituciones especializadas, esto es centro de
arbitraje que deben estar legalizadas para prestar sus servicios con su respectivo
reglamento, los que deben tener la respetiva infraestructura y la asistencia técnica y
profesional necesaria.
El arbitraje independiente, es aquel por el cual las partes pueden convenir su propio
procedimiento, escoger los árbitros encargados de conocer la controversia, las partes por
su propia voluntad pueden nombrar a sus árbitros y regular el procedimiento en el
convenio arbitral.
Al arbitraje puede ser en equidad, en este caso los árbitros actuarán conforme a su leal
saber y entender y atendiendo a los principios de la sana crítica. En este caso los árbitros
no tienen que ser necesariamente abogados.
64
Cuando el arbitraje es en derecho, los árbitros deben ser abogados, quienes deben
atender a la ley, los principios universales del derecho, a la jurisprudencia y a la
doctrina.
4.1.4.3. Capacidad para acudir al Arbitraje
Pueden someterse al arbitraje las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas,
siempre que cumplan con los requisitos de la Ley de Reglamento.
Las entidades del sector público o entre estas entidades y los particulares.
4.1.4.4. El Convenio Arbitral
Se encuentra determinado en el Art. 5 de la Ley de Arbitraje y Mediación
“El convenio arbitral es el acuerdo escrito en virtud del cual las partes deciden someter
a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan
surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no
contractual. El convenio arbitral deberá constar por escrito y, si se refiere a un negocio
jurídico al que no se incorpore el convenio en su texto, deberá constar en un documento
que exprese el nombre de las partes y la determinación inequívoca del negocio jurídico
a que se refiere. En los demás casos, es decir, de convenios arbitrales sobre las
indemnizaciones civiles por delitos o cuasidelitos, el convenio arbitral deberá referirse a
los hechos sobre los que versará el arbitraje. La nulidad de un contrato no afectará la
vigencia del convenio arbitral. No obstante haber un juicio pendiente ante la justicia
ordinaria en materia susceptible de transacción, las partes podrán recurrir al arbitraje, en
este caso, conjuntamente solicitarán al Juez competente el archivo de la causa,
acompañando a la solicitud una copia del convenio arbitral y, de hallarse pendiente un
recurso, deberán, además, desistir de él” 56.
4.1.4.5. Renuncia al Convenio Arbitral
Al respecto tenemos el Art. 8 de la Ley de Arbitraje y Mediación
“Las partes pueden de mutuo acuerdo renunciar por escrito al convenio arbitral que
hayan celebrado, en cuyo caso cualesquiera de ellas puede acudir con su reclamación al
56
Ley de Arbitraje y Mediación. Quito-Ecuador. 1997
65
órgano judicial competente. Se entenderá, sin embargo, que tal renuncia existe cuando
presentada por cualquiera de ellas una demanda ante un órgano judicial, el demandado
no opone, al contestar la demanda, la excepción de existencia del convenio arbitral. En
el evento de haber sido propuesta esta excepción, el órgano judicial respectivo deberá
sustanciarla y resolverla, corriendo traslado a la otra parte y exigiendo a los litigantes la
prueba de sus afirmaciones dentro de los tres días subsiguientes a la fecha en que se
haya notificado el traslado. Aceptada la excepción deberá ordenarse el archivo de la
causa, en caso contrario, ejecutoriado el auto dictado por el juez, se sustanciará el
proceso según las reglas generales” 57 (57).
4.1.4.6. Medidas Cautelares
Los árbitros pueden ordenar medidas cautelares, de las establecidas en el Código de
Procedimiento Civil, para garantizar el cumplimiento del laudo arbitral. Medida que se
puede suspender si la parte contra quien se dicte la medida si rinde caución suficiente
Los árbitros pueden exigir una garantía a quien solicite la medida, con el propósito de
cubrir el pago del costo de tal medida y de la indemnización por daños y perjuicios a la
parte contraria, si la pretensión fuera declarada infundada en el laudo.
Para la ejecución de las medidas cautelares, los árbitros siempre que las partes así lo
estipularen en el convenio arbitral, solicitarán el auxilio de los funcionarios públicos,
judiciales, policiales y administrativos que sean necesarios sin tener que recurrir a juez
ordinario alguno del lugar donde se encuentren los bienes o donde sea necesario adoptar
las medidas.
Si nada se estableciere en el convenio arbitral acerca de la ejecución de las medidas
cautelares, cualquiera de las partes podrá solicitar a los jueces ordinarios que ordenen la
ejecución de estas medidas, sujetándose a lo establecido en el párrafo dos (2) y tres (3)
de este artículo, sin que esto signifique renuncia al convenio arbitral.
4.1.4.7. Procedimiento Arbitral
En el Ecuador el procedimiento arbitral se encuentra normado en la Ley de Arbitraje y
mediación, y a diferencia de los procesos arbitrales de España, Argentina, y Chile, el
57
Ley de Arbitraje y Mediación. Quito-Ecuador. 1997
66
procedimiento arbitral ecuatoriano es claro, concreto y no admite dilaciones con
relación a los otros procesos arbitrales, susceptible del recurso de nulidad, más no de
apelación y casación como en el caso de Chile Los árbitros en el proceso arbitral en el
Ecuador, tienen su autonomía y tienen la facultad para disponer medidas cautelares y
ejecutar los laudos arbitrales. La demanda se presentará ante el Director del Centro de
Arbitraje correspondiente o ante el árbitro o árbitros independientes que se hubieren
establecido en el convenio. La demanda debe contener los requisitos determinados en el
Art. 10 de la ley de Arbitraje y mediación. A la demanda se acompañará necesariamente
el instrumento en que conste el respectivo convenio arbitral o copia auténtica de éste.
Adicionalmente, se adjuntarán las pruebas y se solicitará la práctica de las diligencias
probatorias que justifiquen lo aducido en la demanda. Citación y contestación de la
demanda arbitral. Presentada la demanda, el director del centro de arbitraje, o si fuere el
caso, el árbitro o árbitros independientes previa su posesión conforme lo establecido en
el artículo 17, calificarán la demanda y mandarán a citar a la otra parte, debiendo
practicarse la diligencia de citación dentro de los cinco días subsiguientes,
concediéndole el término de diez días para que conteste con los mismos requisitos
exigidos por el Código de Procedimiento Civil para la contestación de la demanda.
Adicionalmente, se adjuntarán las pruebas y se solicitará la práctica de las diligencias
probatorias, que justifiquen lo aducido en la contestación. El silencio se considerará
como negativa pura y simple de los fundamentos de la demanda. Si al actor le fuere
imposible determinar el domicilio del demandado, la citación se hará mediante dos
publicaciones en un diario de amplia circulación en el lugar en donde se sigue el
arbitraje y en el domicilio del demandado.
Si el demandado no compareciere en el término de diez (10) días después de la última
publicación, este hecho se tendrá como negativa pura y simple de los fundamentos de la
demanda. La imposibilidad de determinación del domicilio del demandado deberá
justificarse con arreglo a las normas del Código de Procedimiento Civil.
Al contestar la demanda, el demandado podrá reconvenir sobre la materia del pleito, en
este caso se concederá al actor el termino de diez días para que conteste la
reconvención.
Las partes podrán modificar la demanda, la contestación a ésta, la reconvención a la
demanda, o la contestación a ésta, por una sola vez, en el término de cinco días luego de
67
presentada cualquiera de éstas. Las partes tendrán el término de tres días para contestar
cualquiera de las modificaciones, en cuyo caso no correrán los términos que estuvieren
transcurriendo. Si el demandado, una vez citado con la demanda no compareciere al
proceso, su no comparecencia no impedirá que el arbitraje continúe su curso.
Una vez contestada o no la demanda o la reconvención, el Director del Centro de
arbitraje o el árbitro o árbitros independientes notificarán a las partes, señalando día y
hora para que tenga lugar la audiencia de mediación a fin de procurar un avenimiento de
las partes.
De no existir acuerdo total en la audiencia de mediación, el Director del Centro de
arbitraje enviará a las partes la lista de árbitros, para que de común acuerdo designen en
el término de tres días los árbitros principales y el alterno que deban integrar el tribunal.
En el evento de que el árbitro o árbitros independientes no aceptaren o no se
posesionaren de su cargo y los árbitros posesionados no se pusieren de acuerdo en el
nombramiento de los árbitros que faltaren, cualquiera de las partes podrá pedir la
designación de éstos al director del centro de arbitraje más cercano al domicilio del
actor. Dicha designación se la hará conforme a lo establecido en el presente artículo.
El Tribunal se constituirá con tres árbitros principales y un alterno, quien intervendrá
inmediatamente en el proceso en caso de falta, ausencia o impedimento definitivo de un
principal. Los árbitros designados, dentro de tres días de haber sido notificados, deberán
aceptar o no el cargo. Si guardan silencio se entenderá que no aceptan. Los árbitros
podrán ser recusados. Una vez aceptada la designación, los árbitros serán convocados
por el director del centro para tomar posesión de sus cargos ante el presidente del centro
de arbitraje y procederán a la designación del presidente y del secretario del tribunal de
lo cual se sentará la respectiva acta. El presidente designado dirigirá la sustanciación del
arbitraje y actuará como secretario del tribunal la persona designada por el tribunal de
entre los constantes en la lista de secretarios del centro de arbitraje. Para el caso de
árbitros independientes el tribunal se posesionará ante un notario y actuará como
secretario la persona designada por los propios árbitros. Obligación de cumplir el
encargo de árbitro
Una vez constituido el tribunal, se fijará día y hora para la audiencia de sustanciación en
la que se posesionará el secretario designado, se leerá el documento que contenga el
68
convenio arbitral y el tribunal resolverá sobre su propia competencia. Si el tribunal se
declara competente ordenará que se practiquen en el término que el tribunal señale las
diligencias probatorias solicitadas en la demanda, contestación, reconvención,
modificación y contestación a ésta, siempre que fueren pertinentes, actuaciones que
deberán cumplirse durante el término señalado por el tribunal arbitral.
Una vez practicadas las diligencias probatorias el tribunal señalará día y hora para que
las partes presenten sus alegatos en audiencia en estrados si es que lo solicitan.
El laudo y demás decisiones del Tribunal se expedirán por mayoría de votos. Las
resoluciones deberán firmarlas todos los árbitros; el que no estuviere conforme con la
opinión de los demás anotará su inconformidad a continuación de la resolución anterior
y consignará su voto salvado, haciendo constar sus fundamentos.
Las partes conocerán del laudo en audiencia, para el efecto el tribunal señalará día y
hora en la cual se dará lectura del laudo y entregará copia a cada una de las partes.
Inapelabilidad de los laudos.
Los laudos arbitrales dictados por los tribunales de arbitraje son inapelables, pero
podrán aclararse o ampliarse a petición de parte, antes de que el laudo se ejecutoríe, en
el término de tres días después de que ha sido notificado a las partes. Dentro de este
mismo término los árbitros podrán corregir errores numéricos, de cálculo, tipográficos o
de naturaleza similar. Las peticiones presentadas conforme a lo establecido en este
artículo serán resueltas en el término de diez días contados a partir de su presentación.
Los laudos arbitrales no serán susceptibles de ningún otro recurso sino únicamente el
recurso de nulidad por las causa determinadas por la Ley de Arbitraje y Mediación que
se sustancia ante el Presidente de la Corte Provincial de Justicia del respectivo Distrito.
4.2. El arbitraje en la legislación comparada
4.2.1 El Arbitraje en España
En la Legislación española el arbitraje se encuentra normado por la Ley 60/2003, de 23
de diciembre, dentro de la que se regula las materias objeto de arbitraje, regula el
arbitraje internacional, establece las reglas de interpretación, las notificaciones,
comunicaciones y cómputo de plazos, la renuncia tácita a las facultades de
69
impugnación, los Tribunales competentes para las funciones de apoyo y control del
arbitraje, la forma y contenido del convenio arbitral, el convenio arbitral y demanda en
cuanto al fondo ante un Tribunal, el número de árbitros, la capacidad para ser árbitro, la
aceptación de los árbitro, los motivos de abstención y recusación, el Procedimiento de
recusación, la potestad de los árbitros de adoptar medidas cautelares , los principios de
igualdad, audiencia y contradicción, la determinación del procedimiento, el lugar del
arbitraje, Inicio del arbitraje, Idioma del arbitraje, la demanda y contestación, la forma
de las actuaciones arbitrales , el nombramiento de peritos por los árbitros Laudo por
acuerdo de las partes, plazo, forma, contenido y notificación del laudo, la terminación
de las actuaciones, corrección, aclaración, complemento y extralimitación del laudo.
La acción de anulación se sustanciará por los cauces del juicio verbal. Frente a la
sentencia que se dicte no cabrá recurso alguno.
En consecuencia la normativa sobre el arbitraje en España, es parecida a la normativa
que rige en el Ecuador, con ciertas variaciones, así para la contestación a la demanda se
tomará en cuenta el plazo convenido por las partes o determinado por los árbitros y a
menos que las partes hayan acordado otra cosa respecto del contenido de la demanda y
de la contestación, el demandante deberá alegar los hechos en que se funda, la
naturaleza y las circunstancias de la controversia y las pretensiones que formula, y el
demandado podrá responder a lo planteado en la demanda. Las partes, al formular sus
alegaciones, podrán aportar todos los documentos que consideren pertinentes o hacer
referencia a los documentos u otras pruebas que vayan a presentar o proponer. Salvo
acuerdo en contrario de las partes, cualquiera de ellas podrá modificar o ampliar su
demanda o contestación durante el curso de las actuaciones arbitrales, a menos que los
árbitros lo consideren improcedente por razón de la demora con que se hubiere hecho,
en cambio en la legislación ecuatoriana los términos se encuentran definidos para las
actuaciones arbitrales. El procedimiento para la nulidad del laudo se tramita en juicio
verbal, salvo excepciones, en cambio en el Ecuador, se la sustancia en juicio ordinario
4.2.2. El arbitraje en Argentina
El juicio arbitral encontramos en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
Argentina: Libro VI: Proceso Arbitral
70
Toda cuestión entre partes, excepto las mencionadas en el artículo 737, podrá ser
sometida a la decisión de jueces árbitros, antes o después de deducida en juicio y
cualquiera fuere el estado de éste. La sujeción a juicio arbitral puede ser convenida en el
contrato o, en un acto posterior.
No podrán comprometerse en árbitros, bajo pena de nulidad, las cuestiones que no
pueden ser objeto de transacción.
Las personas que no pueden transigir no podrán comprometer en árbitros.
Cuando la ley exija autorización judicial para realizar actos de disposición también
aquélla será necesaria para celebrar el compromiso. Otorgada la autorización, no se
requerirá la aprobación judicial del laudo.
El compromiso deberá formalizarse por escritura pública o instrumento privado, o por
acta extendida ante el juez de la causa, o ante aquél a quien hubiese correspondido su
conocimiento.
Presentada la demanda con los requisitos del artículo 330, en lo pertinente, ante el juez
que hubiese sido competente para conocer en la causa se conferirá traslado al
demandado por diez días y se designará audiencia para que las partes concurran a
formalizar el compromiso.
Si hubiere resistencia infundada, el juez proveerá por la parte que incurriere en ella, en
los términos del artículo 740. Si la oposición a la constitución del tribunal arbitral fuese
fundada, el juez así lo declarará, con costas, previa sustanciación por el trámite de los
incidentes, si fuere necesario. Si las partes concordaren en la celebración del
compromiso, pero no sobre los puntos que ha de contener, el juez resolverá lo que
corresponda.
Los árbitros serán nombrados por las partes, pudiendo el tercero ser designado por ellas,
o por los mismos árbitros, si estuviesen facultados. Si no hubiese acuerdo, el
nombramiento será hecho por el juez competente.
La designación sólo podrá recaer en personas mayores de edad y que estén en el pleno
ejercicio de los derechos civiles, quienes deberán posesionarse ante el secretario del
juzgado en legal forma.
71
Otorgado el compromiso, se hará saber a los árbitros para la aceptación del cargo ante el
secretario
del
juzgado,
con
juramento
o
promesa
de
fiel
desempeño.
Si alguno de los árbitros renunciare, admitiere la recusación, se incapacitare o falleciere,
se lo reemplazará en la forma acordada en el compromiso. Si nada se hubiese previsto,
lo designará el juez.
Los árbitros designados por el juzgado podrán ser recusados por las mismas causas que
los jueces. Los nombrados de común acuerdo por las partes, únicamente por causas
posteriores al nombramiento. Los árbitros no podrán ser recusados sin causa. Sólo serán
removidos por consentimiento de las partes y decisión del juez.
Toda la sustanciación del juicio arbitral se hará ante un secretario, quien deberá ser
persona capaz, en el pleno ejercicio de sus derechos civiles e idóneos para el desempeño
del cargo. Será nombrado por las partes o por el juez, en su caso, a menos que en el
compromiso se hubiese encomendado su designación a los árbitros.
Prestará juramento o promesa de desempeñar fielmente el cargo ante el tribunal arbitral.
Los árbitros designarán a uno de ellos como presidente, este dirigirá el procedimiento y
dictará, por sí solo, las providencias de mero trámite.
Sólo las diligencias de prueba podrán ser delegadas en uno de los árbitros; en lo demás,
actuarán siempre formando tribunal.
Si en la cláusula compromisoria, en el compromiso, o en un acto posterior de las partes
no se hubiese fijado el procedimiento, los árbitros observarán el del juicio ordinario o
sumario, según lo establecieren, teniendo en cuenta la naturaleza e importancia
económica de la causa. Esta resolución será irrecurrible.
Los árbitros no podrán decretar medidas compulsorias, ni de ejecución. Deberán
requerirlas al juez y éste deberá prestar el auxilio de su jurisdicción para la más rápida y
eficaz sustanciación del proceso arbitral.
Los árbitros pronunciarán su fallo sobre todas las pretensiones sometidas a su decisión,
contra la sentencia arbitral podrán interponerse los recursos admisibles respecto de las
sentencias de los jueces, si no hubiesen sido renunciados en el compromiso.
Los recursos deberán deducirse ante el tribunal arbitral dentro de los cinco días, por
escrito fundado. Si fueren denegados, serán aplicables los artículos 282 283 en lo
72
pertinente.
Será nulo el laudo que contuviere en la parte dispositiva decisiones incompatibles entre
sí. Se aplicarán subsidiariamente las disposiciones sobre nulidades establecidas por este
Código. Si el proceso se hubiese sustanciado regularmente y la nulidad fuese
únicamente del laudo, a petición de parte, el juez pronunciará sentencia, que será
recurrible por aplicación de las normas comunes.
4.2.3. El Arbitraje en Chile
El juicio arbitral se encuentra en el Código de Procedimiento Civil, regulado en la Ley1552, publicada el 30 de agosto de 1902, modificada mediante Ley 19903, de 10 de
Octubre del 2003.
El arbitrador oirá a los interesados; recibirá y agregará al proceso los instrumentos que
le presenten; practicará las diligencias que estime necesarias para el conocimiento de los
hechos, y dará su fallo en el sentido que la prudencia y la equidad le dicten. Podrá oír a
los interesados por separado, si no le es posible reunirlos.
Si el arbitrador cree necesario recibir la causa a prueba, decretará este trámite.
El arbitrador practicará solo o con asistencia de un ministro de fe, según lo estime
conveniente, los actos de substanciación que decrete en el juicio, y consignará por
escrito los hechos que pasen ante él y cuyo testimonio le exijan los interesados, si son
necesarios para el fallo.
La sentencia del arbitrador contendrá:
1°. La designación de las partes litigantes;
2°. La enunciación breve de las peticiones deducidas por el demandante;
3°. La misma enunciación de la defensa alegada por el demandado;
4°. Las razones de prudencia o de equidad que sirven de fundamento a la sentencia; y
5°. La decisión del asunto controvertido.
73
La sentencia expresará, además, la fecha y el lugar en que se expide; llevará al pie la
firma del arbitrador, y será autorizada por un ministro de fe o por dos testigos en su
defecto. Si son dos o más los arbitradores, deberán todos ellos concurrir al
pronunciamiento de la sentencia y a cualquier otro acto de substanciación, salvo que las
partes acuerden otra cosa. Cuando no haya acuerdo entre los arbitradores, se llamará al
tercero, si lo hay; y la mayoría formará resolución. No pudiendo obtenerse mayoría en
el pronunciamiento de la sentencia definitiva o de otra clase de resoluciones, quedará
sin efecto el compromiso si no puede deducirse apelación. Habiendo lugar a este
recurso, se elevarán los antecedentes a los arbitradores de segunda instancia, para que
resuelvan como estimen conveniente sobre la cuestión que motiva el desacuerdo. Sólo
habrá lugar a la apelación de la sentencia del arbitrador cuando las partes, en el
instrumento en que constituyen el compromiso, expresen que se reservan dicho recurso
para ante otros árbitros del mismo carácter y designen las personas que han de
desempeñar este cargo. Para la ejecución de la sentencia se podrá ocurrir al árbitro que
la dictó, si no está vencido el plazo por el que fue nombrado, o al tribunal ordinario
correspondiente, a elección del que pida su cumplimiento.
Tratándose de otra clase de resoluciones, corresponde al árbitro ordenar su ejecución.
Sin embargo, cuando el cumplimiento de la resolución arbitral exija procedimientos de
apremio o el empleo de otras medidas compulsivas, o cuando haya de afectar a terceros
que no sean parte en el compromiso, deberá ocurrirse a la justicia ordinaria para la
ejecución de lo resuelto.
74
Conclusiones parciales del capítulo:
La Constitución de la República del Ecuador forma parte del Derecho Público.
En el Derecho Público no caben interpretaciones extensivas o antojadizas.
La Constitución de la República del Ecuador, reconoce a los medios alternativos de
solución de conflictos.
Los laudos arbitrales se emiten a través de los Tribunales de Arbitraje.
Existen pronunciamientos de notables
juristas rechazando
interpretación extensiva de la norma constitucional.
La costumbre constitucional no reforma la Constitución.
La jurisprudencia constitucional no cambia la Constitución
75
enérgicamente
la
CAPÍTULO II
2. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
2.1. Caracterización del problema
En la presente investigación se formuló el siguiente problema científico: ¿Incide la
aplicación de la normativa constitucional de la acción extraordinaria de protección en
los laudos arbitrales?, por ser que el Art. 94 de la Constitución de la República del
Ecuador determina: “La acción extraordinaria de protección, procederá contra
sentencias o autos definitivos en los que se haya violado por acción u omisión derechos
reconocidos en la Constitución, y se interpondrá ante la Corte Constitucional. El recurso
procederá cuando se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del
término legal, a menos que la falta de interposición de estos recursos no fuere atribuible
a la negligencia de la persona titular del derecho constitucional vulnerado ”58 .
Concluyéndose de la simple lectura de la disposición Constitucional transcrita que la
acción extraordinaria de protección no es aplicable a los laudos arbitrales, sin embargo
la Corte Constitucional, haciendo interpretaciones extensivas no aplicables en el
derecho público como se tiene manifestado han emitido resoluciones sobre acciones
extraordinarias de protección respecto a laudos arbitrales, dando lugar a la costumbre
constitucional, la misma que de ninguna manera puede reformar la Constitución, cuando
existe el procedimiento expreso para hacerlo, sin que en éste encontremos que a través
de las Resoluciones de la Corte Constitucional se reforma la Constitución.
2.2. Descripción del procedimiento metodológico
En la presente Investigación se utilizó el siguiente procedimiento metodológico:
2.2.1. Modalidad de la Investigación.
La modalidad de la investigación fue cuali-cuantitativa debido a que nos permitió
entender el fenómeno social y sus características; y, cuantitativa por ser que a través de
58
Constitución de la República del Ecuador 2008. Quito-Ecuador.
76
fórmulas matemáticas y estadísticas factibles se llegó a interpretar los fenómenos
sociales, aplicándolo a una muestra con su correspondiente interpretación.
2.2.2. Tipo de Investigación.
2.2.2.1. Métodos
Método Inductivo: Es aquel que realiza proposiciones de carácter general y mediante
un estudio analítico de hechos y fenómenos, su aplicación permitió que se llegue a
conclusiones derivada de la observación sistemática y periódica de los hechos reales
que ocurren con respecto al tema a tratar.
Método Deductivo: En este tema partimos de la explicación de las funciones de la
deducción analizando las inferencias categóricas e hipotéticas y concluyendo con las
diferencias disyuntivas que desempeñan las funciones de investigación científica.
Este método, permitió realizar conclusiones particulares partiendo de conclusiones
generales respecto de la normativa constitucional de la Acción Extraordinaria de
Protección en la aplicación sobre de los laudos arbitrales, lo que ha dado lugar a que la
Corte Constitucional se pronuncie sobre éstos en clara violación de las normas de orden
público y de la seguridad que constituye factor importante para el proceso de los
pueblos, al sentirnos seguros de lo que ocurrirá después.
Con la aplicación de los métodos que quedan indicados pudimos lograr los objetivos
propuestos y ayudar a verificar las variables planteadas.
Método Analítico: El análisis de un objeto significa entender sus representativos a
través de las partes que lo integran.
El método analítico permitió el análisis del conocimiento científico aplicable al objeto
de investigación, así como facilitó el análisis de casos concretos relacionados con la
aplicación de la Acción Extraordinaria de Protección sobre los Laudos Arbitrales en la
Corte Constitucional del Ecuador
77
Método Sintético: Se manifiesta en forma contraria al analítico, pues parte agrupando
los elementos del todo. Facilitó realizar la síntesis de lo investigado tanto en el campo
teórico como en el práctico, permitiendo lograr los objetivos planteados en la presente
investigación en búsqueda de una solución, toda vez que de la información que se
obtuvo a lo largo de esta investigación se seleccionó, analizó y se sintetizó para lograr
un excelente marco teórico que garantizó nuestro trabajo investigativo.
Método Histórico-Lógico: Con este método nos referimos al sentido histórico que tiene
esta investigación, para lo cual procedimos analizar las fuentes primarias y secundarias
de datos, los mismas que permitieron conocer el objeto en su proceso de desarrollo y
son evaluadas a través de la historia y exámenes críticos concretos. Con el método
histórico
lógico
analizamos
científicamente
los
hechos,
ideas
del
pasado,
comparándolos con acontecimientos actuales, en torno a la insuficiente normativa
constitucional de la Acción Extraordinaria de Protección respecto de los laudos
arbitrales.
2.2.2.2. Técnica:
Encuestas: Profesionales inscritos en el Foro de Abogados de Tungurahua.
2.2.2.3. Instrumento:
Cuestionario
2.2.3. Población y muestra
2.2.3.1. Población
Composición
Universo o población
Muestra
Jueces del cantón Ambato
60
60
Total
60
60
78
En la presente investigación no se procede a aplicar la fórmula matemática para el
cálculo de la muestra toda vez que el universo escogido para la aplicación de la encuesta
es limitado, ya que en el cantón Ambato existen aproximadamente sesenta jueces los
mismos que conforme la Constitución de la República del Ecuador, tienen la calidad de
constitucionalistas.
79
2.2.4. Interpretación de resultados y análisis de datos de la encuesta aplicada a
profesionales del derecho inscritos en el Foro de Abogados de Tungurahua
Pregunta No. 1
¿Procede la acción extraordinaria de protección contra sentencias o autos definitivos en
los que se haya violado por acción u omisión derechos reconocidos en la Constitución?
SI…….
NO…
CUADRO No. 1
ALTERNATIVA
FRECUENCIA
PORCENTAJES
SI
60
100,00%
NO
0
00,00%
TOTAL
60
100,00%
Fuente: Encuestado
Responsable: Ab. Verónica Mantilla P.
GRÁFICO No. 1
SI
NO
Fuente: Encuestados
Responsable: Investigadora
Análisis e interpretación:
El 100% de encuestados al responder la primera pregunta manifiestan que la acción
extraordinaria de protección procede en contra sentencias o autos definitivos en los que
se haya violado por acción u omisión derechos reconocidos en la Constitución,
aseveración que realizan por ser que la Constitución señala expresamente los casos en
que procede la citada garantía constitucional.
80
Pregunta No.2
¿La acción extraordinaria de protección se propone cuando se hayan agotado los
recursos ordinarios y extraordinarios dentro del término legal?
SI……..
NO…….
CUADRO No. 2
ALTERNATIVA
FRECUENCIA
PORCENTAJES
SI
60
100,00%
NO
0
00,00%
TOTAL
60
100,00%
Fuente: Encuestados
Responsable: Ab. Verónica Mantilla P.
GRÁFICO No. 2
SI
NO
Fuente: Encuestados
Responsable: Investigadora
Análisis e Interpretación:
La totalidad de encuestados expresan que la acción extraordinaria de protección se
propone cuando se haya agotado los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del
término legal, porque caso contrario la acción es rechazada por la Corte Constitucional.
81
Pregunta No.3
¿Conoce que la acción extraordinaria de protección se plantea en contra de los laudos
arbitrales?
SI……..
NO……
CUADRO No. 3
ALTERNATIVA
FRECUENCIA
PORCENTAJES
SI
20
33.33%
NO
40
66.67%
TOTAL
60
100,00%
Fuente: Encuestados
Responsable: Ab. Verónica Mantilla P.
GRÁFICO No. 3
SI
NO
Fuente: Encuestados
Responsable: Investigadora
Análisis e interpretación:
El 33.33% de encuestados señalan que la acción extraordinaria de protección se plantea
en contra de los laudos arbitrales, en cambio el 66.67% señalan lo contrario, lo que
permite establecer que la minoría de encuestados deben tener conocimiento que la
Corte Constitucional se ha pronunciado a través de la acción extraordinaria de
protección en contra de derechos violados en los laudos arbitrales, en cambio la mayoría
de los encuestados, señalan que no procede su planteamientos en contra de los laudos
arbitrales porque la Constitución no manifiesta nada al respecto.
82
Pregunta No. 4
¿El Art. 94 de la Constitución de la República del Ecuador determina en forma expresa
que la acción extraordinaria de protección recae sobre los laudos arbitrales?
SI……
NO…..
CUADRO No. 4
ALTERNATIVA
FRECUENCIA
PORCENTAJES
SI
0
NO
60
100,00%
TOTAL
60
100,00%
00,00%
Fuente: Encuestados
Responsable: Ab. Verónica Mantilla P
GRAFICO No. 4
SI
NO
Fuente: Encuestados
Responsable: Investigadora
Análisis e interpretación:
El 100% los encuestados expresan que el Art. 94 de la Constitución de la República del
Ecuador no determina en forma expresa que la acción extraordinaria de protección recae
sobre los laudos arbitrales, sin embargo la Corte Constitucional ha resuelto casos de
violación de derechos incurridos en laudos arbitrales.
83
Pregunta No 5.
¿Conoce casos en que la Corte Constitucional del Ecuador ha resuelto acciones
extraordinarias de protección contra laudos arbitrales aplicando la interpretación
extensiva de la norma?
SI…….
NO….
CUADRO No. 5
ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJES
SI
20
33.33%
NO
40
66.67%
TOTAL
60
100,00%
Fuente: Encuestados
Responsable: Ab. Verónica Mantilla P.
GRÁFICO No. 4
NO
SI
Fuente: Encuestados
Responsable: Investigadora
Análisis e interpretación:
El 33.33% de encuestados conoce casos en que la Corte Constitucional del Ecuador ha
resuelto acciones extraordinarias de protección contra leudos arbitrales aplicando la
interpretación extensiva de la norma, en cambio el 66.67%, desconocen. Porcentajes
que se relacionan con los determinados en el análisis e interpretación de la pregunta 3.
84
Pregunta No 6
¿La Constitución de la República del Ecuador forma parte del derecho público, y está
regidas por normas de orden público?
SI…..
NO……
CUADRO No. 6
ALTERNATIVA FRECUENCIA
PORCENTAJES
SI
60
100,00%
NO
0
00,00%
TOTAL
60
100,00%
Fuente: Encuestados
Responsable: Ab. Verónica Mantilla P.
GRÁFICO No. 6
0%
SI
NO
100%
Fuente: Encuestados
Responsable: Investigadora
Análisis e interpretación:
El 100% de encuestados expresan como juristas que son que la Constitución de la
República forma parte del Derecho Público, y se encuentra regida por normas de orden
público.
85
Pregunta No.7
¿Cuándo las normas son de orden público, debe realizarse lo que la norma jurídica
permite?
SI…….
NO……
CUADRO No. 7
ALTERNATIVA
FRECUENCIA
PORCENTAJES
SI
60
100,00%
NO
0
00,00%
TOTAL
60
100,00%
Fuente: Encuestados
Responsable: Ab. Verónica Mantilla P.
GRÁFICO No. 7
SI
NO
Fuente: Encuestados
Responsable: Investigadora
Análisis e interpretación:
La totalidad de encuestados saben que en derecho público únicamente se debe realizar
lo que la Ley permite.
86
Pregunta No 8.
¿La Jurisprudencia Constitucional reforma directamente la Constitución?
SI…..
NO…….
CUADRO No. 8
ALTERNATIVA
FRECUENCIA
PORCENTAJES
SI
10
16.66%
NO
50
83.34%
TOTAL
60
100,00%
Fuente: Encuestados
Responsable: Ab. Verónica Mantilla P.
GRÁFICO No. 8
SI
NO
Fuente: Encuestados
Responsable: Investigadora
Análisis e interpretación:
El 16.66% de encuestados señala que la jurisprudencia constitucional reforma la
Constitución, en cambio el 83.34% indica que es imposible que la jurisprudencia
reforme la Constitución, porque existen mecanismo en el mismo cuerpo legal para
proceder a su reforma, pudiendo servir de fundamento la jurisprudencia constitucional
para reformarla.
87
Pregunta No. 9
¿La normativa constitucional de la acción extraordinaria de protección incide en la
aplicación respecto de los laudos arbitrales?
SI…..
NO…..
CUADRO No. 9
ALTERNATIVA
FRECUENCIA
PORCENTAJES
SI
50
83.34%
NO
10
16.66%
TOTAL
60
100,00%
Fuente: Encuestados
Responsable: Ab. Verónica Mantilla P.
GRÁFICO No. 9
SI
NO
Fuente: Encuestados
Responsable: Investigadora
Análisis e interpretación:
El 83.34% establece que la normativa constitucional de la acción extraordinaria de
protección incide en la aplicación respecto de los laudos arbitrales, porque interpretando
la Corte Constitucional en forma extensiva la norma para aplicarla sobre los laudos
arbitrales se vulnera la seguridad jurídica y el principio de legalidad.
88
Pregunta No 10
¿Considera necesario elaborar un documento crítico jurídico sobre la acción
extraordinaria de protección para sensibilizar una reforma constitucional respecto de su
aplicación en los laudos arbitrales?
SI……
NO…..
CUADRO No. 10
ALTERNATIVA
FRECUENCIA
PORCENTAJES
SI
50
83.34%
NO
10
16.66%
TOTAL
60
100,00%
Fuente: Encuestados
Responsable: Ab. Verónica Mantilla P.
GRÁFICO No. 10
SI
NO
Fuente: Encuestados
Responsable: Investigadora
Análisis e interpretación:
El 83.34% de encuestados se encuentran de acuerdo con la elaboración de un
documento crítico jurídico sobre la acción extraordinaria de protección para sensibilizar
una reforma constitucional respecto de su aplicación en los laudos arbitrales, en cambio
la minoría no está de acuerdo porque la Corte Constitucional pese a que la Constitución
no determina expresamente sin embargo aplica sobre los laudos arbitrales.
89
2.3. Propuesta de la investigadora
Desarrollo de la propuesta
Título de la propuesta: “Documento crítico jurídico sobre la acción extraordinaria de
protección para sensibilizar una reforma constitucional respecto a su aplicación en los
laudos arbitrales”.
Beneficiarios: Personas que someten sus conflictos al Arbitraje
Responsable de la Difusión: Verónica Mantilla Pazmiño
Objetivo: Sensibilizar una reforma constitucional en el artículo 94 de la Constitución de
la República del Ecuador, respecto de su aplicación en los laudos arbitrales.
Justificación: La investigación de campo determinó la necesidad de estructurar un
documento crítico jurídico sobre la acción extraordinaria de protección para sensibilizar
una reforma constitucional respecto de los laudos arbitrales.
Tesis
Con la elaboración de un documento crítico jurídico sobre la acción extraordinaria de
protección se sensibilizará una reforma constitucional respecto a su aplicación en los
laudos arbitrales.
En la Constitución de la República no existe norma jurídica que faculte la impugnación
de un laudo arbitral a través de una acción extraordinaria de protección, lo que se
deduce de la lectura del Art. 94 de la Constitución, que determina su procedencia con
relación de sentencias y autos definitivos cuando son violatorios de derechos
constitucionales, por consiguiente ninguna resolución que se adopte a través de los
medios alternativos de solución de conflictos quedaron comprendidos dentro de los
pronunciamientos judiciales susceptibles de acción extraordinaria de protección.
La Corte Constitucional ha tenido varios pronunciamientos que permiten concluir que
han interpretado extensivamente los Art. 94 y 437 de la Constitución, para investirse
de potestad para controlar la constitucionalidad de los laudos arbitrales, sin esgrimir una
motivación que le faculte realizar la interpretación extensiva del Art. 437 de la
90
Constitución, lo que a nuestro parecer es violatorio a la norma constitucional y ocasiona
la vulneración de la seguridad jurídica.
En la interpretación extensiva lo que hace el operador jurídico o intérprete es extender el
alcance de la norma a supuestos no comprendidos expresamente en ella, por considerar
que habría sido voluntad del legislador comprender en la norma a aplicar tales
supuestos.
La interpretación es intensiva, explica el profesor Mario Alzamora se da cuando los
términos de la ley expresan menos de lo que el legislados quiso decir, y se trata de
averiguar cuáles son los verdaderos alcances de su pensamiento; continua diciendo que
“más que extensiva es esta interpretación “integrativa” puesto que su objeto es referir la
norma no a casos nuevos sino a aquellos que contiene virtualmente, porque si a si no
fuera no se haría interpretación sino creación”
De los resultados obtenidos en la encuesta efectuada en esta investigación,
determinamos que la Constitución de la República del Ecuador no señala en forma
expresa que la Acción Extraordinaria de Protección recae sobre los laudos arbitrales;
pese a que, como se tiene expresado la Corte Constitucional ha dado trámite y ha
resuelto Acciones Extraordinaria de Protección respecto a laudos arbitrales aplicando la
interpretación extensiva de la normativa establecida en la Constitución de la Republica
que forma parte del derecho público, y que faculta únicamente a realizar lo que está
permitido; sin que las resoluciones de la Corte Constitucional que viene a constituir la
jurisprudencia constitucional reforme la Constitución.
El derecho público es el conjunto de normas que rigen la actividad y la organización del
Estado, como así mismo las relaciones entre los particulares y el Estado, en cuanto éste
actúa como poder soberano.
Al tenor del artículo 18 del Código Civil, el mismo que reza (Los jueces no pueden
suspender ni denegar la administración de justicia por oscuridad o por falta de ley. En
tales casos juzgaran a tendiendo a las reglas siguientes: 7. A falta de ley se aplicaran las
que existan sobre casos análogos y no habiéndolas, se recurrirá a los principios del
derecho universal.
91
En este contexto existen casos que dichos conceptos son asimilados, otros en que se
realiza la distinción pero sin embargo se prohíbe la interpretación extensiva y muy
pocos casos en que se realiza una adecuada distinción de los conceptos.
Resulta interesante destacar que en el ámbito del derecho público no pueden aceptarse
deducciones analógica ni extensivas por cuanto se vulneraria el principio de legalidad,
conforme al cual todo ejercicio de potestades debe sustentarse en normas jurídicas que
determinen un órgano competente y un conjunto de materias que caen bajo sus
jurisdicción. Por lo que se expresa que el principio de legalidad garantiza la seguridad
jurídica.
La ex Corte Suprema de Justicia, Sala de lo Contencioso Administrativo, en sentencia
de casación de 23 de mayo del 2002 expresa : “ Jamás se puede pretender que tales
expresiones puedan significar limitación alguna respecto a la generalidad de la
impugnación de los actos administrativos establecidos en el Constitución pueda asumir
semejante errado criterio significaría que en materia de orden público se acepta la
interpretación extensiva, que constituye una aberración jurídica” GACETA JUDICIAL.
Año CIII. Serie 17. N.- 9.Pagina 2960 (Quito 23 mayo 2002)
En la tarea interpretativa es indispensable la adopción de un método que garantice
resultados aceptables y sostenibles, teniendo en cuenta que quien sentencia no es la ley,
sino el juez y que lo decidido en cada caso particular debe ser lo adecuado, sopesando
todos los elementos de los que dispone y exponiendo todos los motivos concretos en los
cuales se basa su decisión.
En el derecho público no caben interpretaciones extensivas o antojadizas.
Pese a lo expresado sobre el derecho público y la interpretación extensiva, la Corte
Constitucional del Ecuador, sin que expresamente esté facultada por la Constitución, ha
declarado la vulneración de derechos constitucionales en los casos N.-1542-11-EP, del
19 de diciembre del 2013 y 0091-13 de 23 de octubre del 2013, y en otros los ha
inadmitido, pero no han sido inadmitidos porque no proceda sino porque no han
agotado el recurso previsto para esta materia; coligiéndose que sin constar en el Art. 94
de la Constitución de la República del Ecuador, la Corte Constitucional aplicando la
interpretación extensión, prohibida en derecho público conoce y resuelve sobre
derechos vulnerados en laudos arbitrales lo que a nuestro parecer es violatorio a la
92
norma constitucional y ocasiona la vulneración de la seguridad jurídica, el debido
proceso y el principio de legalidad amparado por la Constitución de la República del
Ecuador.
El Art. 82 de la Constitución, que expresa: “El derecho a la seguridad jurídica se
fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas
previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes” y el principio de
legalidad.
Por consiguiente es conveniente sensibilizar a los Asambleístas, para que profundicen
sobre las reflexiones realizadas en este documento y procedan a realizar la reforma
constitucional respecto a la acción extraordinaria de protección incluyendo
expresamente a los laudos arbitrales, ya que insistimos en que la interpretación
extensiva del Art. 94 de la Constitución no es procedente al no garantizar la seguridad
jurídica y el principio de legalidad.
93
2.4. Conclusiones parciales del capítulo:
La acción extraordinaria de protección procede contra sentencias o autos definitivos.
La acción extraordinaria de protección se formula cuando se han agotado los recursos
ordinarios y extraordinarios.
La acción extraordinaria de protección de hecho se plantea en contra de los laudos
arbitrales.
La Constitución de la República del Ecuador en el Art. 94 no determina expresamente
que la acción extraordinaria de protección va en contra de los laudos arbitrales que se
emiten por parte de los Tribunales de Arbitraje.
La Corte Constitucional ha resuelto acciones extraordinarias de protección contra
laudos arbitrales aplicando la interpretación extensiva de la norma Constitucional.
En el Art. 94 de la Constitución ecuatoriana expresamente no se determina que la acción
extraordinaria de protección proceda en contra de los laudos arbitrales, sino únicamente
sobre sentencias o autos definitivos en los que se haya violado por acción u omisión
derechos reconocidos en la Constitución.
94
CAPÍTULO III
3. VALIDACIÓN DE LA PROPUESTA
3.1. Procedimiento de aplicación de resultados
Para iniciar la investigación se planteó como problema: ¿Incide la aplicación de la
normativa constitucional de la acción extraordinaria de protección en los laudos
arbitrales? tomando en consideración que los laudos arbitrales en el Art. 94 de la
Constitución de la República del Ecuador relacionado con la acción extraordinaria de
protección, no es considerada, sin embargo la Corte Constitucional realizando una
interpretación extensiva de la norma, que es totalmente prohibido, por tratarse de una
norma de orden público ha resuelto acciones extraordinarias de protección,
determinando la violación de derechos constituciones, lo que ha motivado una serie de
reacciones por parte de juristas, esgrimiendo lo que queda expresado, en consecuencia
con la investigación efectuada queda demostrado que efectivamente la normativa
constitucional de la acción extraordinaria de protección tiene su incidencia en los laudos
arbitrales, lo que motivó para que se cumpla el objetivo general que consiste en
“Elaborar un documento crítico jurídico sobre la acción extraordinaria de protección
para sensibilizar una reforma constitucional respecto a su aplicación en los laudos
arbitrales.”, que será difundido a través de la Universidad Regional Autónoma de los
andes “UNIANDES”, quien será el medio adecuado para hacer conocer a los
Asambleísta de Tungurahua sobre la propuesta estructurada para que analicen
detenidamente a efectos de que se proponga la respectiva reforma, además la propuesta
deberá socializarse en foros de discusión y difundirlo en las redes sociales, con el fin
planteado.
3.2. Validación de la propuesta
Yo, Dr. Máster Gerardo Molina Jácome, Juez de la Sala de la Familia, Mujer, Niñez y
Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia de Tungurahua, procedo a entregar mi
hoja de vida a petición verbal de la Ab. Verónica Mantilla Pazmiño para que forme
parte de los anexos de su investigación, y respecto a ésta expreso lo siguiente:
El Art. 94 de la Constitución de la República del Ecuador manifiesta: “La acción
extraordinaria de protección procederá contra sentencia o autos definitivos en los que se
95
haya violado por acción u omisión derechos reconocidos en la Constitución, y se
interpondrá ante la Corte Constitucional. El recurso procederá cuando se hayan agotado
los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del término legal, a menos que la falta
de interposición de estos recursos no fuere atribuible a la negligencia de la persona
titular del derecho constitucional vulnerado”. Disposición constitucional de la que se
colige no procede contra los laudos arbitrales, pero sin embargo la Corte Constitucional,
realizando una interpretación extensiva de la norma, ha aplicado sobre los mismos, lo
que personalmente considero podría vulnerar el debido proceso, la seguridad jurídica, y
el principio de legalidad, toda vez que universalmente es conocido que en Derecho
Público, se puede realizar únicamente lo que éste permite, sin que en este campo sea
aplicable la interpretación extensiva de la norma, en consecuencia resulta procedente la
propuesta planteada por la maestrante de la Universidad Regional Autónoma de los
Andes “UNIANDES”, previa a la obtención del grado académico de magister en
Derecho Constitucional, quien de conformidad la investigación efectuada ha dado
cumplimiento con los objetivos específicos, entre los que se cuentan: 1. La
Fundamentación jurídica y doctrinaria del Derecho Constitucional, las garantías
constitucionales, la acción extraordinaria de protección, los medios alternativos de
solución de conflictos, y el arbitraje; 2. Determina a través de la investigación de campo
la incidencia de la normativa constitucional relacionada con la aplicación de la acción
extraordinaria de protección respecto de los laudos arbitrales; y, 3. Establece las bases
para la elaboración del documento crítico jurídico sobre la acción extraordinaria de
protección, y su aplicación en los laudos arbitrales.
La maestrante luego de la investigación bibliográfica y documental ha llegando en
cumplimiento del objetivo general a elaborar categóricamente un documento crítico
jurídico sobre la acción extraordinaria de protección que a futuro permitirá sensibilizar
la reforma constitucional del Art. 94 de la Constitución de la República del Ecuador
para su aplicación en forma expresa sobre de los laudos arbitrales.
Por lo expuesto, me permito validar la propuesta de la maestrante en los términos que
quedan indicados.
96
3.3 Conclusiones parciales del capítulo:
La acción extraordinaria de protección procederá contra sentencia o autos definitivos en
los que se haya violado por acción u omisión derechos reconocidos en la Constitución.
El Art. 94 de la Constitución no determina que la acción extraordinaria de protección
sea aplicable en los laudos arbitrales.
La convalidación del experto viabiliza la propuesta, a lo que se adhiere la investigación
de campo realizada a los profesionales del derecho inscritos en el Foro de Abogados de
Tungurahua.
La propuesta es procedente, de actualidad y conlleva un beneficio para las personas que
resuelven sus conflictos a través de los Centros de Arbitraje.
97
CONCLUSIONES GENERALES:
La Constitución de la República del Ecuador forma parte del Derecho Público y en la
misma no cabe interpretaciones extensivas o antojadizas.
La Constitución de la República del Ecuador, reconoce a los medios alternativos de
solución de conflictos.
La costumbre u la jurisprudencia constitucional no reforman la Constitución.
La acción extraordinaria de protección procede contra sentencias o autos definitivos.
La acción extraordinaria de protección de hecho se plantea en contra de los laudos
arbitrales.
La Constitución de la República del Ecuador en el Art. 94 no determina expresamente
que la acción extraordinaria de protección va en contra de los laudos arbitrales que se
emiten por parte de los Tribunales de Arbitraje.
La Corte Constitucional ha resuelto acciones extraordinarias de protección contra
laudos arbitrales aplicando la interpretación extensiva de la norma Cosntitucional.
En el Art. 94 de la Constitución ecuatoriana expresamente no se determina que la acción
extraordinaria de protección proceda en contra de los laudos arbitrales, sino únicamente
sobre sentencias o autos definitivos en los que se haya violado por acción u omisión
derechos reconocidos en la Constitución.
98
RECOMENDACIONES:
El documento crítico jurídico sobre la Acción Extraordinaria de Protección para
sensibilizar una reforma constitucional respecto de los laudos arbitrales.”, deberá será
difundido a través de la Universidad Regional Autónoma de los andes “UNIANDES”.
La “UNIANDES”, debe ser el medio adecuado para hacer conocer a los Asambleísta de
Tungurahua sobre la propuesta estructurada para que analicen detenidamente a efectos
de que se proponga la respectiva reforma constitucional al Art. 94.
La propuesta deberá socializarse en
foros de discusión y difundirlo en las redes
sociales, con el fin planteado.
99
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Ecuador”. Ambato –Ecuador. Año 2011.
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Constitución de la República de España 1992
Constitución de la República de Argentina
Constitución de la República de Chile
Diccionarios:
DICCIONARIO JURÍDICO ESPASA. LEX. Espasa siglo XXI. Editorial Espasa Calpe
S. A. Madrid-España 1999
ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA. Varios tomos Editorial Bibliográfica, Buenos
Aires – Argentina, 1998
DICCIONARIO JURÍDICO OSORIO, Tomo I. Editorial Hepassa.- Quito-Ecuador
1996.
DICCIONARIO DE DERECHO USUAL DE G. CABANELLAS. Varios Tomos.Buenos Aires-Argentina. 1964
ENCICLOPEDIA ILUSTRADA. Tomo I. Editorial Sopena. 1966. Argentina.
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la lengua española. Vigésima
primera edición. Edición electrónica en CD-ROM. Espasa Calpe. S. A. Madrid-España,
1.998.
LINKOGRAFÍA
http://definicion.de/derecho-constitucional/#ixzz3bJ5KA3LC
http://www.monografias.com/trabajos/habeas/habeas.shtml#ixzz3aKZfXZtV
ANEXOS
Yo, Dr. Máster Gerardo Molina Jácome, Juez de la Sala de la Familia, Mujer, Niñez y
Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia de Tungurahua, procedo a entregar mi
hoja de vida a petición verbal de la Ab. Verónica Mantilla Pazmiño para que forme
parte de los anexos de su investigación, y respecto a ésta expreso lo siguiente:
El Art. 94 de la Constitución de la República del Ecuador manifiesta: “La acción
extraordinaria de protección procederá contra sentencia o autos definitivos en los que se
haya violado por acción u omisión derechos reconocidos en la Constitución, y se
interpondrá ante la Corte Constitucional. El recurso procederá cuando se hayan agotado
los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del término legal, a menos que la falta
de interposición de estos recursos no fuere atribuible a la negligencia de la persona
titular del derecho constitucional vulnerado”. Disposición constitucional de la que se
colige no procede contra los laudos arbitrales, pero sin embargo la Corte Constitucional,
realizando una interpretación extensiva de la norma, ha aplicado sobre los mismos, lo
que personalmente considero podría vulnerar el debido proceso, la seguridad jurídica, y
el principio de legalidad, toda vez que universalmente es conocido que en Derecho
Público, se puede realizar únicamente lo que éste permite, sin que en este campo sea
aplicable la interpretación extensiva de la norma, en consecuencia resulta procedente la
propuesta planteada por la maestrante de la Universidad Regional Autónoma de los
Andes “UNIANDES”, previa a la obtención del grado académico de magister en
Derecho Constitucional, quien de conformidad la investigación efectuada ha dado
cumplimiento con los objetivos específicos, entre los que se cuentan: 1. La
Fundamentación jurídica y doctrinaria del Derecho Constitucional, las garantías
constitucionales, la acción extraordinaria de protección, los medios alternativos de
solución de conflictos, y el arbitraje; 2. Determina a través de la investigación de campo
la incidencia de la normativa constitucional relacionada con la aplicación de la acción
extraordinaria de protección respecto de los laudos arbitrales; y, 3. Establece las bases
para la elaboración del documento crítico jurídico sobre la acción extraordinaria de
protección, y su aplicación en los laudos arbitrales.
La maestrante luego de la investigación bibliográfica y documental ha llegado en
cumplimiento del objetivo general a elaborar categóricamente un documento crítico
jurídico sobre la acción extraordinaria de protección que a futuro permitirá sensibilizar
la reforma institucional del Art. 94 de la Constitución de la República del Ecuador para
su aplicación en forma expresa sobre de los laudos arbitrales.
Por lo expuesto, me permito validar la propuesta de la maestrante en los términos que
quedan indicados.
f). DR MASTER GERARDO MOLINA JÁCOME
JUEZ PROVINCIAL
Ambato, 14 de octubre del 2014
Formato de Encuesta:
Sr/a Ab/a Inscrito/a en el Foro de Abogados de Tungurahua
Ciudad
Por medio del presente instrumento me permito ponerle en su conocimiento que me
encuentro realizando la investigación sobre el tema: “La Acción Extraordinaria de
Protección y los Laudos Arbitrales en el Ecuador”, previa la obtención del Grado
Académico de Magister en Derecho Constitucional, en la Universidad Regional
Autónoma de los Andes “UNIANDES”, en tal virtud muy comedidamente solicito se
sirva contestar las preguntas que forman parte de esta encuesta dibujando una X en la
respectiva casilla. La seriedad en sus respuestas me permitirá profundizar la
investigación.
Pregunta No. 1
¿Procede la acción extraordinaria de protección contra sentencias o autos definitivos en
los que se haya violado por acción u omisión derechos reconocidos en la Constitución?
SI…….
NO…
Pregunta No.2
¿La acción extraordinaria de protección se propone cuando se hayan agotado los
recursos ordinarios y extraordinarios dentro del término legal?
SI……..
NO…….
Pregunta No. 3
¿Conoce que la acción extraordinaria de protección se plantea en contra de los laudos
arbitrales?
Pregunta No. 4
¿El Art. 94 de la Constitución de la República del Ecuador determina en forma expresa
que la acción extraordinaria de protección recae sobre los laudos arbitrales?
SI…..
NO….
Pregunta No 5.
¿Conoce casos en que la Corte Constitucional del Ecuador ha resuelto acciones
extraordinarias de protección contra laudos arbitrales aplicando la interpretación
extensiva de la norma?
SI…….
NO…….
Pregunta No 6
¿La Constitución de la República del Ecuador forma parte del derecho público, y esta
regidas por normas de orden público?
SI…..
NO……
Pregunta No.7
¿Cuándo las normas son de orden público, debe realizarse lo que la norma jurídica
permite?
SI…….
NO……
Pregunta No 8.
¿La Jurisprudencia Constitucional reforma directamente la Constitución?
SI…..
NO…….
Pregunta No. 9
¿La normativa constitucional de la acción extraordinaria de protección incide en la
aplicación respecto de los laudos arbitrales?
SI…..
NO…..
Pregunta No. 10
¿Considera necesario elaborar un documento crítico jurídico sobre la acción
extraordinaria de protección para sensibilizar una reforma constitucional respecto de su
aplicación en los laudos arbitrales?
SI……
NO…..
Atentamente.
LA ENCUESTADORA