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Intercátedras
PRESIDENCIA DE LA NACIÓN
Dra. Cristina Fernández de Kirchner
MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS
Dr. Julio Alak
SECRETARÍA DE JUSTICIA
Dr. Julián Álvarez
SUBSECRETARÍA DE ACCESO A LA JUSTICIA
Lic. María Florencia Carignano
DIRECCIÓN NACIONAL DEL SISTEMA ARGENTINO
DE INFORMACIÓN JURÍDICA
Dra. María Paula Pontoriero
NÚMERO 2 - AÑO 2014
III
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica

IV
ISSN 2314-3185
Revista Intercátedras
Año II - N° 2 - junio 2014
Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Sarmiento 329,
C.P. 1041AFF, C.A.B.A.
Editado por la Dirección Nacional del Sistema Argentino de Información Jurídica
Directora: María Paula Pontoriero
Correo electrónico: ediciones@infojus.gov.ar
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informático, su transmisión en cualquier forma, o por cualquier medio, electrónico,
mecánico, fotocopia u otros métodos, con la previa autorización del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos de la Nación.
Javier Augusto De Luca
Daniel Aníbal Erbetta
Directores
Nadia Espina
Francisco Figueroa
María Ángeles Ramos
Coordinadores
Asociación Argentina de
profesores de derecho penal
Universidad Nacional
de Rosario
Auspiciantes
V
Prólogo
La presente publicación representa mucho más que una compilación de
artículos doctrinarios expuestos en los IV y V seminarios Intercátedras
(UNR-UBA), realizados durante el año 2013.
Nos enorgullece presentar esta nueva edición, pues pone de manifiesto
el crecimiento de la actividad académica iniciada hace un tiempo atrás,
como una excusa que los docentes de dos cátedras de las Facultades
de Derecho de Universidad Nacional de Rosario y de la de Buenos Aires
tienen para encontrarse e interactuar. Con el tiempo, se fueron sumando
docentes de otras cátedras de ambas Universidades.
El incremento de la actividad, de encuentro en encuentro, se viene dando
no sólo por la cantidad y diversidad de asistentes, sino también por la
calidad y profundidad de las intervenciones, algunas de las cuales, por
desarrollarse in situ, no han podido ser reflejadas. Asimismo, se ha ido
generando un espacio para que ayudantes, docentes y colaboradores expongan sus ideas y, desde ese punto de partida, se genere el debate y la
puesta en común de otras formas de pensar.
VII
prólogo
Como ya advertimos en el prólogo de la edición anterior, nos resulta imposible transmitir mediante el presente todas las vivencias de los encuentros mencionados, de modo que aquí sólo podemos acercar al lector las
posturas centrales desarrolladas por quienes tuvieron a su cargo cada uno
de los paneles.
Reiteramos nuestra intención no sólo de poner a disposición de ustedes
los artículos expuestos, sino de generar un efecto de contagio para que
los grupos de otras casas de estudio se sumen a este seminario.
Esperamos que disfruten de la revista y que en los próximos encuentros
contemos con vuestra presencia.
Por último, deseamos reiterar nuestro agradecimiento a los Coordinadores de la revista y a quienes colaboran de manera activa para que cada
encuentro sea el inicio del próximo que vendrá.
14 de mayo de 2014
Daniel Erbetta (UNR)
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Javier A. De Luca (UBA)
VIII
Índice General
IV Encuentro Intercátedras p.
1
Reseña...........................................................................................................................................3
Sutiles diferencias entre las figuras
de homicidio en grado de tentativa, lesiones y abuso de armas
por Paula Álvarez y Valeria Haurigot..............................................................................................5
Dolo eventual y tentativa de homicidio
por Andrés Ricardo Pennisi...........................................................................................................21
Visión crítica las razones
que fundamentan la inclusión del tipo penal del abuso de armas
por Federico G. Reynares Solari.................................................................................................. 45
IX

ÍNDICE
general
V Encuentro Intercátedras p.
57
Reseña........................................................................................................................................ 59
Prohibición de regreso
por Hernán Kleiman y Pablo L. Tello............................................................................................61
Regreβverbot. La punibilidad de la contribución
imprudente al hecho delictivo y el rol de los conocimientos del autor
por Nahuel D. E. Doldan............................................................................................................. 97
Algunas consideraciones acerca de la teoría de la imputación objetiva.
La prohibición de regreso y los conocimientos o capacidades especiales
por Marcelo Buigo y Francisco Figueroa................................................................................... 125
Participación a partir de acciones cotidianas:
ámbito de aplicación de la teoría de la prohibición de regreso
por María Soledad Carrozza..................................................................................................... 149
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Fuentes citadas
X
p.
183
Esta publicación se encuentra disponible en forma libre y gratuita en: www.infojus.gob.ar
IV Encuentro
Intercátedras
reseña
Reseña
El viernes 10 de mayo de 2013, con la presencia de los titulares de cátedra
Profesores Daniel Erbetta y Javier A. De Luca, tuvo lugar el IV Seminario
Intercátedras de Derecho Penal de la UBA y la UNR.
Al encuentro asistieron más de 200 personas, entre docentes de ambas
Universidades: titulares de cátedra, adjuntos, jefes de trabajos prácticos,
ayudantes de primera y de segunda, adscriptos y ayudantes alumnos.
Además, concurrieron alumnos de grado y de posgrado.
En primer lugar, expusieron las docentes locales Valeria Haurigot y Paula
Álvarez (UNR), quienes realizaron un análisis del aspecto subjetivo de las
figuras en juego y de las distintas alternativas dogmáticas para admitir
la subsistencia del delito de abuso de armas o para proponer su eliminación.
Revista Intercátedras
El tema “Sutiles diferencias entre tentativa de homicidio, lesiones graves
y abuso de armas” fue trabajado por quienes representaron a las distintas
cátedras.
3
reseña
Después, el docente Andrés Pennisi (UNR) disertó sobre la posibilidad o
imposibilidad de adoptar teorías dogmáticas que permitan aplicar una
pena en la tentativa de homicidio con dolo eventual. A continuación, el
docente Federico Reynares Solari (UNR) efectuó un abordaje político criminal alrededor de la permanencia de la figura de abuso de armas y concluyó que es necesario eliminar la figura o bien mantenerla como delito
de peligro.
Seguidamente, el Profesor Luis Arnaudo (UBA) tomó a su cargo el análisis
de los supuestos entre la relación del abuso de armas y los delitos de lesiones y homicidio, advirtió la falta de razonabilidad del Código Penal (CP)
con relación a las penas que prevé y brindó soluciones a las problemáticas
del art. 104 CP.
Por la noche, como es habitual, tuvo lugar el encuentro de camaradería.
Departamento de Derecho Penal y Criminología
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Facultad de Derecho de la UNR
4
sutiles diferencias entre las figuras de homicidio...
p. álvarez - v. haurigot
Sutiles diferencias
entre las figuras
de homicidio en grado
de tentativa, lesiones
y abuso de armas
por Paula Álvarez (1) y Valeria Haurigot (2)
1 | Introducción
(1) Abogada (UNR). Especialista en Derecho Penal (UNR). Docente Adscripta a la Cátedra de
Derecho Penal I - Facultad de Derecho (UNR). Graduada del Doctorado en Derecho (UNR).
Secretaria, por concurso, del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Penal de Instrucción de la Octava Nominación de Rosario.
(2) Abogada (UNR). Docente Adscripta a la Cátedra de Derecho Penal I - Facultad de Derecho (UNR).
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En el presente trabajo de investigación pretendemos ahondar el abordaje
del tema propuesto desde una perspectiva dogmática. En ese sentido,
como premisa de base, consideramos que las sutiles diferencias entre las
figuras de homicidio en grado de tentativa, lesiones graves y abuso de
armas no son tan sutiles en cierta constelación de casos, o si se quiere, no
son sutiles, al menos en relación a las consecuencias que conlleva la op-
5
p. álvarez - v. haurigot
ción por una u otra. En todo caso, el debate que rodea la aplicación de las
figuras legales en juego reviste suficiente interés práctico y científico como
para —sin necesidad de forzar interpretaciones— abrir una discusión rica
tanto a nivel epistemológico como a los fines prácticos.
Entre las muchas aristas disponibles para trabajar el tema, ya sea en relación al bien jurídico protegido, la aplicación de las reglas del concurso, la
problemática en torno a la autoría y participación o las cuestiones procesales, hemos de centrar la atención en el dilema de la determinación de la
dirección de la voluntad.
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La pregunta subyacente es si existe un dolo propio en la figura de abuso
de armas o si, en cambio, este debe deducirse por exclusión de otros designios como lo es la finalidad de dar muerte a otro o provocarle un daño
en la salud, o bien, si se trata del mismo dolo, ya sea en forma de querer
o de admitir la posibilidad de ocurrencia de los resultados muerte, lesión
o amenaza.
6
Pero de modo más acotado aún, en definitiva, en esta oportunidad, nos
preguntamos sobre si el disparo de un arma de fuego, realizado de manera consciente por parte de quien sabe lo que hace y que, en miras de ese
conocimiento dirige su puntería hacia un grupo integrado por varios sujetos sin provocar lesiones a nadie, conformaría una conducta reprochable
típica de homicidio o de lesiones en grado de tentativa, o bien si en estos
supuestos, aclarando ahora que en la génesis de la decisión se constata
una situación de conflictividad en base a la cual se predispuso el ánimo del
agente, ocasionando una parcial superposición entre el momento de la
determinación y de la ejecución, ya no es admisible la tentativa, sino que
es viable y apropiada la aplicación de la figura de abuso de armas prevista
en el artículo 104 del Código Penal.
2 | La conformación del injusto penal
La respuesta a este interrogante requiere el necesario repaso de ciertos
conceptos centrales de la teoría del delito, tales como tipicidad, el dolo
como su aspecto subjetivo y la tentativa, previo a lo cual es necesario adoptar una postura firme en cuanto al punto de partida: ¿cómo se conforma el
injusto penal?, ¿qué relevancia debe darse a la producción del resultado?
sutiles diferencias entre las figuras de homicidio...
Una herramienta idónea para, de alguna manera, concretizar las categorías conceptuales en la realidad de los hechos, es el análisis de casos.
En ese sentido, hemos seleccionado tomar como referencia la causa judicial que se siguió en contra del imputado Miguel Emilio “Madonna”
Quiroz por el delito de abuso de armas.
En el año 2006 se produjo un suceso violento que adquirió notoriedad con
motivo de haber sido registrado por las cámaras de televisión del canal de
cable Todo Noticias.
La grabación muestra a un hombre que dispara un arma de fuego en el
contexto de un tumulto de personas. (3)
La fiscal del caso atribuyó a Quiroz la comisión del delito de homicidio en
grado de tentativa. La defensa, por su parte, adujo la aplicación del precepto permisivo de legítima defensa propia y de terceros. Finalmente, el
Tribunal Oral N° 2 de La Plata lo condenó por el delito de abuso de armas,
siendo dicha sentencia confirmada en casación.
“el día 17 de octubre del año 2006, en momentos en que se
celebraba un acto público dentro del Museo Histórico ‘17 de
octubre’, sito en calles Lavalle entre Güemes y Eva Perón de
San Vicente, se inició en las primeras horas de la tarde, dentro
del predio, una reyerta de grandes proporciones entre grupos
de personas que se agredían violentamente con palos y piedras, que originó la huida del lugar de varios de los asistentes al
evento por el portón principal; en esos momentos una persona
de sexo masculino que se encontraba fuera del predio, frente a
dicho acceso y a muy pocos metros, extrajo un arma de fuego
semiautomática, marca ‘Bersa‘, calibre 9 mm, que estaba legitimado para su tenencia mas no para su portación, efectuó varios
disparos en esa dirección, donde se hallaban grandes cantidades de personas poniendo en riesgo la integridad física de ellas
(3) “Violencia durante el traslado de los restos de Perón”, video obtenido en
http://www.youtube.com/watch?v=_GP9APYFN4Q, (18/04/2013).
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El debate se desarrolló en base al siguiente sustrato fáctico:
7
p. álvarez - v. haurigot
sin llegar a herirlas, impactando los mismos en el frente del edificio aludido causando daños en su mampostería”. (4)
Un hecho como el relatado ofrece la posibilidad de analizar el elemento
subjetivo de la conducta, relevado a nivel dolo. ¿Cuál era la intención de
Quiroz? ¿Podría quererse algo diferente a matar, dañar o al menos aceptar
esa posibilidad en el momento que se decide disparar un arma de fuego
contra la integridad de una persona?
Y si en definitiva concluimos que quien dispara contra otro no puede querer más que matar o lesionar, resta aún saber si con esos dos designios se
cubren todas las posibilidades.
La posición que se adopte en relación a la conformación del ilícito penal
constituye una base de consenso necesario para encarar los problemas
que plantea la convivencia normativa de las figuras de homicidio y lesiones en grado de tentativa y abuso de armas.
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2.1 | Teoría Objetiva
8
Partiendo de un análisis objetivista, con predominio de atención en el
disvalor del resultado, no existiría la tentativa de homicidio ni de lesiones. Por lo tanto, si alguien dispara contra otra persona y le da muerte,
estaríamos ante un caso de homicidio. Si, en cambio, le ocasiona heridas,
se tratará de lesiones, ya que fue el resultado efectivamente acaecido.
Ahora bien, si no se produce el resultado letal ni las heridas, para evitar
la impunidad, se crea el delito de abuso de armas, como un delito de
peligro concreto.
Nótese que esta postura causal se relaciona íntimamente con la teoría
formal-objetiva de la tentativa según la cual se exige la puesta en peligro
o peligro corrido por el bien jurídico protegido para castigar el conato.
Parte del injusto del resultado como verdadera razón del merecimiento
(4) Tribunal Oral en lo Criminal Nº 2 Departamental de la Ciudad de La Plata, Provincia de Bs. As.,
“Quiroz, Miguel Emilio s/ Homicidio en grado de tentativa, intimidación pública, daño calificado por el empleo de arma de fuego y portación ilegal de arma de guerra en concurso
real”, del 24/05/2011.
sutiles diferencias entre las figuras de homicidio...
de la pena y por tanto exige que la tentativa también se presente como
reveladora de un disvalor de resultado. (5)
Así, si tomamos como baremo para diferenciar los actos preparatorios impunes de los tentados punibles en el marco del plan criminal la posición
formal objetiva, es imposible que haya tentativa de homicidio o de lesiones
porque el acto tentado es el comienzo de ejecución del verbo típico, y a
menos que se fuerce una interpretación de los hechos, es difícil empezar
a matar sin matar, y en el caso de lesiones, empezar a lesionar sin lesionar.
De esta forma, el abuso de armas viene a cubrir un espacio de conflictividad que no se podía explicar en el marco de la corriente objetivista.
Vemos en Soler una justificación, a nuestro gusto, artificial de la figura del
abuso de armas. Para este autor hay cierta equivocidad en el acto que queda
en mera agresión; por ello, no resulta extraño que la ley resuelva en este caso,
como lo ha hecho en muchas otras oportunidades, incriminar específicamente una acción anterior a la comisión misma del hecho, trazando una figura específica, y haciendo indudable y fija la escala penal que corresponde aplicar. (6)
Se ha llegado a afirmar, en relación al aspecto subjetivo del delito de disparo de armas, que este hecho se reprime como tal, independientemente
de la voluntad de su autor. (7)
(5) Por ejemplo: Romagnosi y Carrara en Italia; Feuerbach y Mittermaier en Alemania, como
referentes de la versión antigua de la Teoría Objetiva (objetiva-abstracta) que fundamenta
la punición de la tentativa; y von Liszt, Kohler y von Hippel, en una reformulación de aquella
teoría (a la que se denominó objetiva-concreta).
(6) Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, actualizador: Manuel A. Bayala Basombrio,
Bs. As., Ed. TEA, 1987, t. III, p. 175.
(7) Soler, Sebastián, ibid.,
(8) Ibid., p. 179.
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Según Soler, los equívocos derivan de confundir la intención con el dolo,
por una parte y, por otra, el dolo propio de una figura de daño y el que corresponde a una figura de peligro. Si se hubiese tenido presente siempre
que aquí se trata de una figura de peligro, no habría habido tanta complicación en hablar expresamente para estos casos, de dolo determinado
o indeterminado o eventual. No hay en este caso de la agresión ninguna
particularidad en cuanto al dolo. (8)
9
p. álvarez - v. haurigot
En lo que debe prestarse atención es en no pretender que el dolo abarque
sino lo que la figura, como tal, requiere: esto es, el peligro para la persona
física. La representación del sujeto se refiere al peligro como tal, como
situación objetiva. Y eso no es dolo indeterminado ni eventual, porque en
la figura no se contienen como elementos ni las lesiones ni la muerte, de
modo que no es con respecto a estos hechos que el elemento subjetivo
debe ser considerado. (9)
2.2 | Teoría Mixta.
El injusto penal como injusto personal
En cambio, partiendo de una postura si se quiere mixta, una posición de
injusto personal, es necesario ampliar el espacio analítico considerando
no solo el exclusivo disvalor del resultado en el sentido clásico, sino tener
en cuenta otros componentes que, en términos generales, podrían definirse como disvalor de la acción.
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Roxin ubica en una simple formulación de Welzel la definición de injusto
personal. Para Welzel
10
“La causación del resultado (lesión al bien jurídico), desvinculada en su contenido de la persona del autor, no agota el injusto
sino que la acción solo es antijurídica en cuanto es obra de un
determinado autor; qué meta le ha marcado al hecho objetivo
poniendo en práctica el fin, con qué disposición del ánimo lo
ha cometido, y qué deberes le obligaban al hacerlo, todo ello
determina el injusto del hecho junto a la eventual lesión al bien
jurídico. La antijuridicidad es siempre la desaprobación de un
hecho referido al autor”. (10)
Desde esta corriente epistemológica que incorpora el aspecto subjetivo
al análisis, existen y son posibles tanto la tentativa de homicidio como la
de lesiones, motivo por el cual deja de tener sentido el abuso de armas,
en tanto figura netamente objetiva. O se le da un contenido propio a su
aspecto subjetivo, o carece de utilidad práctica mantener la figura.
(9) Ibid.
(10) Roxin, Claus, Derecho Penal - Parte General. Fundamentos. La estructura de la Teoría del
Delito, trad. de la 2ª ed. alemana, t. I, reimp. 2008, Madrid, Thomson Civitas, p. 320.
sutiles diferencias entre las figuras de homicidio...
La adaptación teórica relativa al fundamento de punición de la tentativa desde una óptica mixta fue obra de Mezger y Welzel, (11) quienes terminan dando
nacimiento a una teoría subjetiva-objetiva, a pesar de ser más subjetiva que
objetiva puesto que da amplia prioridad y prevalencia a aquel aspecto.
Mezger destaca que la decisión del problema debe proceder, de una concepción subjetiva de la tentativa con algunas limitaciones objetivas. En
efecto, para el hecho consumado hay que requerir la existencia del tipo total, pero la esencia del hecho tentado consiste, precisamente, en que una
parte del tipo no se realiza. Por lo tanto, el criterio de puesta en peligro es
decisivo para todas las limitaciones objetivas del castigo de la tentativa. (12)
Welzel destaca que la simple decisión no es punible sino cuando tiene
realización; esto no solo porque la voluntad mala no es aprehensible y la
moralidad no puede ser impuesta a la fuerza, sino también por el profundo abismo que separa en último caso los pensamientos del hecho. Así
expresa que
(11) A pesar de la referencia conjunta a estos autores, existen importantes diferencias entre
ambos, ya que Mezger respondía a la vieja escuela normativa o neoclásica, sosteniendo una
acción normativa, un injusto objetivo y una culpabilidad mixta —como relación psicológica y
como reproche—, mientras que a Welzel lo ubicamos como fundador de la teoría final de la
acción, con un injusto personal, y una culpabilidad normativa.
(12) Ver Mezger, Edmund, Derecho Penal. Libro de estudio. Parte General, trad. de la 6º edic.
alemana por el Dr. Conrado A. Finzi, Bs. As., Bibliográfica Argentina, 1958, p. 288 y ss.
(13) Ver Welzel, Hans, Derecho Penal Alemán. Parte General, Bustos Ramírez y Yáñez Pérez,
Santiago (trads.), 11ª ed., Ed. Jurídica de Chile, 1993, p. 221 y ss.
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No cualquier hacer en que se transforma una decisión mala es
ya por eso un delito. Delito es una lesión del ordenamiento de
la comunidad, insoportable socialmente y especialmente ofensiva. Por eso el delito empieza solo cuando se inicia este carácter
ofensivo del hecho. Un hacer punible empieza fundamentalmente cuando el autor mismo inicia la acción insoportable desde un
punto de vista ético-social, esto es, con la tentativa. Como lo
injusto punible reside no solo en la producción de una lesión de
un bien jurídico, sino justamente en la forma de perpetración (el
desvalor de acción), que se circunscribe plásticamente en el tipo,
el hacer acreedor de pena empieza con la actividad con que el
autor se pone en relación inmediata con la acción típica. (13)
11
p. álvarez - v. haurigot
En definitiva se advierte claramente cómo fue posible la construcción de
una idea de injusto que considere tanto el aspecto objetivo como el subjetivo en la explicación del ilícito penal.
2.2.1. La posición del Profesor Zaffaroni
Obligados por principio a reconocer el aspecto subjetivo de todos los tipos penales, es hora de revisar si a la luz de este enfoque tiene sentido la
punición independiente del abuso de armas.
Zaffaroni considera que el núcleo central del problema tiene que ver con
el análisis del aspecto subjetivo en la tentativa.
En ese sentido, explica que el dolo de la tentativa es el dolo del delito consumado. Consecuentemente, el tipo penal que admita el dolo eventual
también lo admitirá cuando se amplíe con la fórmula de la tentativa. (14)
Ello sin perjuicio de que el dolo de la tentativa sea un dolo en proyección,
en relación al dolo del delito consumado.
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No obstante, la fórmula de la tentativa al ampliar una prohibición crea
prohibición. Por consiguiente, el legislador puede crear —o ampliar— la
prohibición o no hacerlo, sin que para ello deba afectar en nada la estructura óntica de la conducta.
12
Nuestro legislador no se vale de la tentativa para extender la prohibición
típica a todos los supuestos en que el tipo del delito consumado acepta
el dolo eventual, ya que la ley argentina no acepta la tentativa con dolo
eventual cuando el dolo eventual es también dolo de ímpetu, al menos
en los delitos contra la vida y la integridad de las personas. (15)
Dolo de ímpetu es aquel que responde a una reacción súbita, poco planificada. Su principal característica es la inmediatez temporal reactiva, es
decir, la falta de un distanciamiento temporal entre la decisión y la acción.
En consecuencia, explica el profesor Zaffaroni, el problema que esta inmediatez decisión-acción plantea no es de culpabilidad sino de tipicidad,
(14) Zaffaroni, Eugenio R., Tratado de Derecho Penal. Parte General, t. IV, Bs. As., Ediar, 1996,
p. 435 y ss.
(15) Ibid., p. 438.
sutiles diferencias entre las figuras de homicidio...
que se traduce en que prácticamente la acción se acerca tanto a la decisión que parcialmente se superponen en forma tal que la causalidad se
planifica para causar un daño cualquiera en el cuerpo o en la salud, que
también puede abarcar la muerte, es decir, que se quiere cualquier resultado lesivo, de los muchos que pueden producirse. (16)
Este parecería ser el estado de inicio del comportamiento desarrollado
luego por el imputado en el caso traído a colación y de un simple repaso
de la conflictividad a nivel nacional reflejada en causas judiciales y en crónicas periodísticas resulta no ser aislado, sino más bien periódico.
Para el Profesor Zaffaroni, nuestra ley receptó parcialmente la tesis carrariana según la cual no es posible la tentativa con dolo de ímpetu. En estos
casos Carrara dice que si se usa un medio que puede provocar la muerte
o lesiones no puede imputársele al sujeto la comisión de una tentativa
de homicidio, puesto que lo único que pone de manifiesto es la genérica
voluntad de agredir.
Para Carrara y varios autores de la época, en los supuestos de dolo de
ímpetu no existía tentativa, fundándose, entre otros argumentos, en que,
por ejemplo, en las riñas se golpea sin voluntad de matar.
Para Zaffaroni esta tesis tiene asidero en la realidad, ya que, por ejemplo,
ante el supuesto de que alguien en el curso de una violenta discusión le
tire un golpe a otro con una botella rota con tanta mala suerte de acertarle
a la carótida, no dudaremos en decir que consuma el homicidio, pero tendremos problemas para condenarlo por tentativa de homicidio.
Se trata de una decisión político penal de fondo al respecto, que está consagrada en nuestra ley tal como resulta de los arts. 104 y 105 CP: “disparar
un arma contra una persona no puede ser nada diferente a intentar matar
o intentar lesionar” y “no se trata de disparar al lado de una persona, a
centímetros o a sus pies, sino de disparar contra la persona misma”.
(16) Ibid., t. III, pp. 357/358.
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Se suele argumentar que es una cuestión de prueba y Carrara lo plantea
como tal a través de la teoría de la equivocidad de los medios empleados.
Para Zaffaroni, no se trata de una cuestión procesal, pese a que se lo resuelva de esa manera.
13
p. álvarez - v. haurigot
Con los arts. 104 y 105 el legislador argentino ha sacado del ámbito ampliatorio de la tentativa las conductas que son comienzo de ejecución del
homicidio y de las lesiones, presididas por un dolo de ímpetu, captando
en tipos especiales las que considera más graves, aunque de cualquier
manera las somete a una pena menor que la tentativa.
No se trata de una cuestión procesal en que se considera que una conducta es típica de abuso de armas cuando no puede probarse la voluntad de
matar, ni el dolo de ímpetu tiene que ver con la equivocidad de los medios
(Carrara). Por súbito que sea el dolo, en la conducta del que dispara un
arma contra otro hay dolo y, por consiguiente, si no existiese la figura del
abuso de armas, nos hallaríamos ante un supuesto de tentativa. Lo único
que sucede es que el legislador ha preferido prescindir de la tentativa en
estos casos, es decir, excluirlos de ella y contemplarlos especialmente en
forma de tipos. (17)
Entiende el autor que el art. 104 CP abarca supuestos de dolo de ímpetu
que son casos particulares de dolo eventual que la ley argentina desplaza
de la tentativa. (18)
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Para llegar a esta conclusión el autor se vale de un análisis histórico de la
fórmula del art. 42 CP (cuyo contenido excede esta ponencia), y sobre
todo finca la cuestión en la ubicación de la palabra “determinado”, que
—en base a los antecedentes parlamentarios— según el autor fue puesta
para excluir el dolo de ímpetu del campo de la tentativa.
14
En síntesis, en el enfoque de Zaffaroni no se admite el dolo eventual como
aspecto subjetivo de la tentativa cuando no lo admita el tipo de delito de
que se trate para el caso de consumación y tampoco cuando lo rechace la
ley, tal como acontece cuando es también dolo de ímpetu en los delitos
de homicidio y lesiones, alguno de cuyos supuestos tiene una regulación
propia en los arts. 104 y 105.
Tomando la constelación de casos en que justamente la acción de disparo
se ejecuta con dolo de ímpetu, en el acaloramiento de una discusión en el
marco de una reyerta generalizada, siguiendo la posición de Zaffaroni, se
(17) Ibid., t. IV, p. 440.
(18) Ibid., p. 441.
sutiles diferencias entre las figuras de homicidio...
aplicaría la figura del art. 104 solo porque está prevista como consecuencia de una valoración político penal realizada por el legislador, idea que se
sustenta en la interpretación histórica de la norma contenida en el art. 42.
No obstante, si así no fuera, si no existiese la figura del art. 104, aceptar
que la tentativa admite dolo eventual y no distinguir dentro del dolo al
llamado dolo de ímpetu llevaría a concluir sencillamente que la conducta
quedaría abarcada en los términos de la tentativa.
Esta postura ha generado numerosas críticas.
Entre ellas, Donna entiende que no hay ninguna razón dogmática que
lleve a la creación de un nuevo tipo de dolo, distinto a los estudiados en
la parte general en el tipo penal de abuso de armas. Ni las razones de
tipo históricas ni las razones de interpretación dogmática permiten la
incorporación del dolo de ímpetu. Si se analiza la cuestión, tampoco el
dolo de ímpetu, tal como se lo ha configurado, alcanza a todos los casos
que se presentan, más cercanos a un tipo de emoción que a otra cosa. Es
más, el análisis de Zaffaroni, según Donna, tiende a darle al tipo penal una
interpretación que abarca solo los estados emocionales o de embriaguez.
Esa conclusión no tiene en cuenta que los estados emocionales están contemplados como una atenuante del tipo, por lo cual no se explica que tal
elemento pase a integrar el tipo subjetivo básico.
Por otra parte, tal interpretación, que crearía un nuevo tipo de dolo, debería estar avalada por el texto de la ley, cosa que tampoco surge desde
la simple lectura del texto en cuestión.
En relación a este debate, ya había sido analizada la cuestión en el Proyecto Peco 1941. En la exposición de motivos de dicho Proyecto de Código
Penal, el autor expresó:
“En el esquema de la intención delictuosa, el que dispara con
arma de fuego, no puede abrigar más designio que el de ma (19) Donna, Edgardo A., Derecho Penal. Parte Especial, t. I, 4ª ed. actualizada y reestructurada,
Bs. As., Rubinzal-Culzoni, 2011, p. 391.
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En síntesis, el dolo que se requiere es el conocimiento de que el disparo
va dirigido contra una persona y que con ese disparo se pone en peligro la
integridad de la persona atacada y la voluntad de realizar tal conducta. (19)
15
p. álvarez - v. haurigot
tar, lesionar, amenazar o coaccionar. Si lo anima el propósito de
ocasionar la muerte el autor del disparo de arma cae en la tentativa de homicidio; si ocasiona un menoscabo a la integridad
corporal, en la lesión. A falta del animus occidendi o del animus
ledendi, es un medio para producir un cercenamiento o un avasallamiento de la voluntad, y en consecuencia, la amenaza o la
coacción constituyen un delito contra la libertad. El arma es un
medio para la comisión del delito, al igual de la violencia, de
la amenaza, del engaño, pero en manera alguna un delito en
sí mismo. El disparo de armas en un instrumento para cometer
un homicidio, una lesión, una amenaza o una coacción pero no
reviste la objetividad jurídica de un delito, como la fiebre no es
una enfermedad sino un síntoma“. (20)
En una solución —a nuestro gusto, acertada— el Anteproyecto de Ley de
Reforma y Actualización Integral del Código Penal de la Nación, de cuya
comisión redactora formaron parte los Dres. Daniel Erbetta y Javier De
Luca, entre otros, elimina la figura de abuso de armas. (21)
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En los Fundamentos (22) se detalla que:
16
“En los delitos de lesiones se suprime la referencia a que la lesión hubiere puesto en peligro la vida del sujeto pasivo, para
lograr un punto objetivo de distinción con los supuestos de tentativa de homicidio y porque, como se dijo antes, se ha tratado
de suprimir todas las calificantes por el resultado, derivando las
soluciones, cuando correspondiere a las reglas del concurso
(...) En consonancia con ello, se suprimen las figuras de abuso
y agresión con armas, porque una adecuada inteligencia dogmática y conocimiento de los casos concretos verifican que se
trata de supuestos de tentativas de homicidio o de lesiones o
(20) Terragni, Marco Antonio, Tratado de Derecho Penal, t. II Parte Especial, 1ª ed., Bs. As., La
Ley, 2012, p. 336. El resaltado nos pertenece.
(21) Anteproyecto de Ley de Reforma y Actualización Integral del Código Penal de la Nación,
Presentación de Luigi Ferrajoli, Asociación Argentina de Profesores de Derecho Penal, Bs. As.,
Ediar, 2007.
(22) Anteproyecto de Ley de Reforma y Actualización Integral del Código Penal de la Nación,
cit., p. 81.
sutiles diferencias entre las figuras de homicidio...
bien, de hechos de amenazas y coacciones, con lo cual carece
de sentido mantener las disposiciones vigentes inspiradas en la
vieja categoría de dolo de ímpetu“.
2.3 | Teoría Subjetiva
Hasta el momento analizamos la construcción del ilícito a partir del objetivismo, concluyendo en la imposibilidad de reconocer la tentativa de
lesiones y homicidio y, por ende, la explicación en favor de la presencia
punitiva del abuso de armas. Luego recorrimos el mismo camino pero desde un plano de injusto personal o de conformación mixta, en el que por su
propia esencia ecléctica es posible albergar explicaciones diversas como
las que ofrecen Donna y Zaffaroni, que gozan de vigencia y son aplicadas
por los jueces al resolver los casos que llegan a conocimiento.
Ahora bien, para cerrar el panorama, debemos analizar la restante alternativa, que es la exclusiva valoración del resultado, el subjetivismo. Conforme a esta corriente, en palabras de Zielinski, se intenta pensar hasta las
últimas consecuencias los conocimientos de la teoría final de la acción en
el marco de una teoría final del ilícito. (23)
Los subjetivistas llegan a construir un sistema de delito en el cual:
a. el resultado expresado en la lesión es confinado a cumplir la función de condición objetiva de punibilidad;
b. el prototipo de injusto se deposita en la tentativa y este modelo sirve para graduar el injusto con arreglo a la progresión por las diversas fases del iter criminis;
c. por tanto, delito tentado y consumado tienen similar contenido de injusto, y
Siguiendo esta idea, la tesis concluye que ya existe la punibilidad de la
consumación en el instante en que el agente toma una decisión libre
—acontezca o no la lesión—, toda vez que su voluntad contraria al derecho marcaría el comienzo y el fin del ilícito.
(23) Zielinski, Diethart, “Observaciones preliminares”, en Disvalor de la acción y disvalor del
resultado en el concepto de ilícito. Análisis de la estructura de la fundamentación y exclusión
del ilícito, Marcelo A. Sancinetti (trad.), Bs. As., Hammurabi, 1990, p. 1.
Revista Intercátedras
consiguientemente, corresponde adjudicarles la misma pena.
17
p. álvarez - v. haurigot
No obstante, se han formulado numerosas críticas al subjetivismo y en
nuestro país resulta una corriente muy distante en relación a la influencia
causalista que inspiró la sanción de nuestro Código Penal y que persiste
pese a la hegemonía del finalismo.
Para Roxin, (24) político-criminalmente la concepción subjetiva del injusto
obliga a sacar conclusiones bastante fuertes: habría que equiparar la punición del hecho consumado y el intentado (por lo menos en la tentativa
acabada); y en la imprudencia no se podría hacer depender la punibilidad
de la producción del resultado, sino que tendría que vincularse a la mera
infracción del cuidado debido. Por supuesto que los defensores de esta
teoría no discuten que el derecho penal vigente atribuye a la producción
del resultado un significado esencial, solo que lo consideran como condición objetiva de punibilidad o como presupuestos de perseguibilidad.
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Otra crítica fue planteada por Hirsh, quien afirmó:
18
“Armin Kaufmann y sus partidarios han perdido de vista abiertamente, por encima de experimentos de pensamiento teórico
normológico, un principio fundamental de Derecho Penal: el
principio del hecho. Mientras que para la valoración moral basta
con la parte interna —esto es, el contenido de la voluntad—, el
Derecho toma su punto de partida en el suceso externo, y esto
rige también para el Derecho Penal. Se trata de una protección
(total o parcial) de bienes jurídicos mediante el castigo de su
lesión, o de su puesta en peligro (concreta o abstracta), o del
comienzo de las acciones a ello dirigidas. Por el contrario no
tiene la misión de imponer la convicción moral de la población.
Cualquier concepción subjetivista significa, por consiguiente,
un desplazamiento ilícito del acento del Derecho Penal”. (25)
Cuando lo injusto típico se ve reducido en el sentido expuesto, se le reprocha al autor únicamente la resolución activa, pero no aquello a que ha
dado lugar. La idea de que la exigencia del resultado, que surge en todos
los ordenamientos jurídicos-penales del mundo como cuestión central de
(24) Roxin, Claus, op. cit., p. 323.
(25) Hirsch, Hans Joachim, Derecho Penal. Obras Completas. Los conceptos de desvalor
de acción y de desvalor de resultado o sobre el estado de cosas., t. III, Eduardo Demetrio
Crespo (trad.), Bs. As., Rubinzal-Culzoni, 2003, p. 241.
sutiles diferencias entre las figuras de homicidio...
los delitos de resultado, puede explicarse solo con base en necesidades
sociopsicológicas pasa por alto la realidad. Así, por ejemplo, no cabe pensar, desde un principio, en un homicidio o en un asesinato sin muertos. (26)
Desde el subjetivismo, la punición de la tentativa se funda en la voluntad contraria o enemiga al derecho por parte del autor. El legislador, con la tentativa, combate la voluntad criminal, la cual comprende
también a la tentativa inidónea, ya que en ella también hay voluntad
criminal. Su consecuencia lógica es la identificación de la tentativa y el
delito consumado, ya que en ambos hay idéntica voluntad criminal y
por eso hay equiparación de penas o la atenuación es solo facultativa
para el juez, conforme al Código Penal vigente en Alemania a partir de
la reforma de 1939 y de 1943. (27)
La teoría subjetiva se sustenta en el disvalor de acción como fundamento
del ilícito, relegando el resultado a un segundo nivel en sus versiones moderadas y en las más extremas, reduciéndolo solo a una condición objetiva
de punibilidad.
Tomando el enfoque subjetivista, pero trasladado al problema que estamos estudiando sobre la coexistencia de las figuras de homicidio y lesiones en grado de tentativa y el abuso de armas, esta postura arribaría a
igual conclusión que la que se adopta siguiendo la tesis del injusto personal, ya que el disvalor de acción para ambas sería prácticamente igual. Es
decir que la voluntad no puede estar dirigida hacia otro plan que no sea
matar o lesionar, por lo cual la figura del 104 no tendría razón de ser. No
obstante, las críticas apuntadas reconocen un serio respaldo determinando a nuestro modo de ver la inconveniencia de utilizarla.
Finalmente, adoptar una postura de injusto de tipo personal es conforme
al mandato constitucional plasmado al art. 19 CN que requiere la ofensa al
orden y a la moral pública, de acuerdo al principio de ofensividad.
(26) Hirsch, Hans Joachim, op. cit., p. 239.
(27) Ver Graf Zu Dohna, Alexander; La estructura de la Teoría del Delito, trad. de la 4ª
ed. alemana de Carlos Fontán Balestra con la colaboración de Eduardo Friker, Bs. As.,
AbeledoPerrot, 1958, p. 92.
Revista Intercátedras
3 | Conclusión
19
p. álvarez - v. haurigot
Sumar el análisis del disvalor de la acción al resultado ofensivo nos lleva
a concluir que el abuso de armas no tiene un contenido subjetivo propio
distinto al de querer matar, lesionar, amenazar o coaccionar que justifique
su subsistencia.
Se plantea entonces un desafío para los operadores judiciales, ya que se
advierte que históricamente ha resultado cómodo manejar esta figura casi
de manera intuitiva en los casos en los que no se producen lesiones al
sujeto pasivo, quizás porque como bien señala Sancinetti, persiste lo que
él denomina “el mito secundario del resultado”, consistente en la idea,
quizás inconsciente, de que “...el resultado facilita la prueba del dolo de
ese mismo resultado y (...), del mismo modo, su ausencia la dificulta”. (28)
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Sea en el acaloramiento de una discusión o bien de manera premeditada,
quien empuña un arma de fuego está haciéndose de un medio idóneo
para concretar un fin. Esa finalidad carece de un contenido diferente al
querer, o al menos aceptar la posibilidad de matar, lesionar o amedrentar.
20
(28) Del voto en disidencia del Vocal del Tribunal Oral en lo Criminal Nº 23 de Capital Federal,
Dr. Héctor Mario Magariños, en el fallo “Ciurana, Ezequiel Fernando s/ lesiones graves”,
17/02/1997, consid. II, párr. 25. El resaltado nos pertenece.
dolo eventual y tentativa de homicidio
andrés r. Pennisi
Dolo eventual
y tentativa de homicidio
por Andrés Ricardo Pennisi (1)
1 | Introducción
A mi juicio, lo que subyace en el fondo de la discusión es la aplicación de
una pena por parte del Estado a un supuesto de hecho o la existencia de
un espacio de libertad individual, dado que la ley penal solo abarca un
(1) Profesor J.T.P de la materia Derecho Penal I, UNR. Director de la Sección Penal del CEIDH
”Juan Carlos Gardella“. Defensor Público Oficial ad-hoc. Secretario de la Defensoría Pública
Oficial N° 2 ante los Tribunales Orales en lo Criminal Federal de Rosario.
Revista Intercátedras
El tema que a continuación abordaré —el dolo eventual en la tentativa de
homicidio— se ubica en uno de los puntos límites o tensos del derecho
penal dado que según la posición que adoptemos frente al dolo eventual
y a la interpretación del art. 42 del CP, puede aplicarse una escala penal
sustancialmente más elevada a casos en los cuales la pena sería significativamente menor.
21
andrés r. Pennisi
reducido número de ilicitudes y, como regla, toda conducta humana está
permitida salvo que se encuentre incluida en ese campo de prohibición
diagramado por la ley penal.
La ley penal regula las prohibiciones mediante tipos penales que penan la
realización u omisión dolosa, es decir, intencional, de determinadas conductas en supuestos de hecho en los que se afecta un bien jurídico o se lo
pone en situación de peligro real. También pena, en un reducido número
de casos, el obrar negligente que produce tal resultado.
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
A este espectro de posibilidades previstas en la ley, deben sumarse los
supuestos de dolo eventual en los cuales el agente, generalmente, tiene
como fin la realización de una conducta que no incluye la producción del
resultado típico, pero que lo toma como posible o le es indiferente. Este
tipo de conceptualización del dolo no se encuentra regulado en la ley
penal argentina, sino que la doctrina y la jurisprudencia se esforzaron en
adaptarlo a nuestro derecho a partir de la importación del concepto desde la dogmática alemana. Cabe adelantar que, generalmente, la acción
final o el plan del sujeto en estos supuestos se dirige a la realización de
una acción que no se encuentra tipificada en la ley penal como delito,
pero que viola algún deber de cuidado que trae como consecuencia el resultado lesivo, o sea que el concepto de dolo eventual tiene la estructura
de un tipo culposo.
22
A su vez la ley argentina expande el campo de lo punible a situaciones en
las cuales la acción típica no se encuentra consumada. Ese es el caso de la
tentativa, que se encuentra regulada en el art. 42 del CP y que exige como
mínimo que el agente tenga el fin de cometer un delito determinado.
Tradicionalmente, la gran mayoría de la doctrina argentina desechó la
posibilidad de comisión de homicidio en grado de tentativa con dolo
eventual, principalmente con el argumento de que nuestra ley excluye tal
posibilidad al exigir en el agente la finalidad de cometer un delito determinado (art. 42 CP).
La realidad de los hechos nos muestra que esta pauta legal —que parece
muy rígida— con el paso del tiempo se fue desnaturalizando, flexibilizando, y así autores y jurisprudencia comenzaron a adoptar como postura
válida que el art. 42 del CP también incluye los supuestos de tentativa con
dolo eventual.
dolo eventual y tentativa de homicidio
Entiendo que estas posturas constituyen una manifestación muy clara del
expansionismo del poder punitivo al margen de la ley, dado que la ley
penal argentina no regula el dolo eventual, es decir, no es un instituto
de nuestro derecho vigente, sino, por el contrario, una construcción normativo-valorativa in malam partem realizada por los juristas y por la jurisprudencia. Específicamente en materia de tentativa, la ley penal es muy
clara al establecer como límite de lo punible la exigencia de la finalidad
concreta de cometer un delito determinado, es decir, la propia ley excluye
el dolo eventual en el supuesto de la tentativa y por el contrario exige dolo
directo.
Es innegable que actualmente vivimos en una sociedad de riesgo, en la
que las personas tienen cada vez más responsabilidades sobre sus espaldas, los deberes de cuidado que pesan sobre los ciudadanos son cada vez
mayores, y es muy común la comisión de delitos de homicidio producto de
la violación de esos deberes de cuidado, o la causación de ciertos daños o
lesiones sin que los autores tengan realmente la intención de producirlos;
muchos de estos casos son resonantes: se puede recordar como uno de
esos ejemplos el caso “Cromañon”, (2) en el cual tomó gran relevancia la
discusión en torno al dolo eventual.
Párrafo aparte merecen las denominadas picadas callejeras, en las que es
indudable que se pone en riesgo tanto la vida como la integridad física
propia como de terceros, un ejemplo es el resonante caso “Cabello”. (3) Sin
embargo, no se puede sostener que cada persona que realiza una picada
callejera, o que conduce a alta velocidad por la autopista, comete tanta
cantidad de tentativas de homicidio con dolo eventual como personas se
hayan interpuesto en su camino, aunque no les haya causado ningún daño
(2) Trib. Oral Crim. N° 24 de la Capital Federal, “Chabán, Omar Emir y Otros”, 19/08/2009; y
CFed. Cas. Penal, sala III, “Chabán, Omar Emir y otros”, 20/04/20011.
(3) Trib. Oral Crim. N° 30 de la Capital Federal, “Cabello, Sebastián”, 21/112003; y CFed. Cas.
Penal, sala III, 02/09/2005.
Revista Intercátedras
También interesa tomar de la realidad el dato de que gran cantidad de los
homicidios registrados en la actualidad son consecuencia de accidentes
de tránsito, en los que las personas hacen caso omiso a reglas viales básicas, o en ámbitos de trabajo donde no se respetan las normas mínimas
de seguridad laboral.
23
andrés r. Pennisi
real, con el mero argumento que se representó en su cabeza la posibilidad de dañar a alguien pero no le importó y sometió a riesgo concreto
de muerte a muchas personas. Es evidente que la persona que conduce a
altas velocidades generalmente es imprudente, pero no tiene la finalidad
de matar a todo el que se le cruce en el camino.
Es verdad que muchos casos generan una gran alarma social, y que la
pena a aplicar es un cliché para calmar la opinión pública y dar respuesta a
los familiares de las víctimas. Puede ser también que la pena del homicidio
culposo o de las lesiones graves o leves para ciertos casos sea insuficiente,
o alarmante, pero esta circunstancia no puede legitimar que normativamente se realicen valoraciones que creen conceptos jurídicos que no surgen expresamente de nuestra ley para expandir el abanico de supuestos
abarcados por el poder punitivo (dolo eventual), o que se extienda en la
tentativa la letra de la ley y se deduzca que los incluye cuando claramente
la ley hace referencia a una exigencia de dolo directo.
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Pues bien entonces, llegamos al atolladero del asunto: nuestra ley penal
no recepta el dolo eventual y expresamente lo excluye en el supuesto de
la tentativa; sin embargo, por una decisión de política criminal, en ciertos
casos de culpa alarmante se recurre a esta particular construcción dogmática para poder aplicar la escala penal de un delito doloso a uno que
es culposo, o para aplicar la pena del homicidio tentado a supuestos en
los cuales habría que aplicar la pena de las lesiones leves, lesiones graves,
abuso de armas, u otras.
24
Tal como señala Adrián Tenca,
“… en nuestro país, la pena privativa de libertad tiene por finalidad la reinserción social del condenado. Teniendo en cuenta
lo referido, y atendiendo a que la doctrina considera que en los
delitos culposos el resultado es una condición objetiva de punibilidad o un componente del azar resulta poco convincente que
la sociabilidad o no de un individuo dependa de una circunstancia ‘azarosa‘. Conforme a lo señalado, es indudable que en
el delito culposo la pena no cumple la finalidad de prevención
especial de la que hemos dado cuenta. Ello trae aparejado algo
de suma importancia, que a mi criterio no ha sido debidamente
analizado, que es la reticencia existente a que los delitos culposos sean sancionados con penas importantes, lo que se advierte
dolo eventual y tentativa de homicidio
en dos planos, a saber: a) en el plano legislativo; las penas de
los delitos culposos son mínimas frente a los delitos dolosos, lo
que resulta de leer cualquier código penal moderno y b) en el
plano judicial; existe una gran reticencia de los jueces en aplicar
penas de cumplimiento efectivo para los delitos culposos. Todo
lo referido conlleva a que en la práctica, cuando las conductas
culposas causan resultado de gran impacto social (por ejemplo
en número de víctimas), la pena del delito culposo resulte exigua, no cumpliendo en consecuencia su función de prevención
general positiva fundamentadora. En esos casos, se recurre al
dolo eventual, que opera en consecuencia como un ilegítimo
correctivo político criminal pues teniendo la estructura del tipo
culposo se le aplica la pena del delito doloso”. (4)
La política criminal sólo puede tomar la rienda del ejercicio del poder punitivo hasta el límite de no avasallar las pautas básicas del propio estado
constitucional de derecho, sus axiomas fundamentales.
Tal como sostiene Luigi Ferrajoli, (5) un determinado derecho penal está
justificado si y sólo si, y en la medida en que, se satisfagan efectivamente
las garantías de las que está dotado y que lo diferencian de los sistemas
de control no penal. La justificación del derecho penal en base a este paradigma, o sea la respuesta punitiva clásica a la pregunta de “si y por qué
castigar” depende, en efecto, de la exigencia y de la efectividad del conjunto de garantías —penales y procesales—.
Precisamente si se admite la tentativa de homicidio con dolo eventual, se
avasallan principios o axiomas fundamentales del derecho penal liberal
que se encuentran regulados en nuestra constitución y en el derecho internacional de los derechos humanos.
(4) Tenca, Adrián, “El dolo eventual como creación dogmática en perjuicio del imputado. Una
asignatura pendiente de la CSJN”, en Revista Jurídica La Ley, Suplemento Penal, setiembre 2010.
(5) Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, Madrid, Trotta, 2011.
(6) Constitución Nacional, art. 18 y 19; CADH, art. 9; y PIDCP, art. 9.1
Revista Intercátedras
Uno de esos principios es el de legalidad, (6) dado que el dolo eventual no
se encuentra regulado en nuestro derecho vigente y, como ya dijimos, se
25
andrés r. Pennisi
encuentra expresamente excluido en el supuesto de la tentativa. La violación de este principio trae ínsita la violación del principio de prohibición
de analogía in malam partem, del principio pro homine y del principio de
interpretación de buena fe.
A su vez, se echa por tierra el principio de culpabilidad, dado que se pena
con la escala penal de un delito doloso y se aplica la regulación de la tentativa a supuestos en los cuales el autor no tiene la intención o la finalidad
de cometer el delito. Esta violación trae aparejada axiomáticamente la violación al principio de proporcionalidad y de igualdad.
Por ende, es ineludible analizar este tema a la luz del paradigma constitucional.
En la interpretación que hagamos de nuestro derecho vigente, debemos
recurrir a su integración con las pautas filosóficas, políticas y éticas que
fueron producto de la ilustración, el derecho natural, la costumbre internacional, y que luego se positivizaron con el constitucionalismo y con el desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos y que mediante
los tratados internacionales de derechos humanos tomaron nuevo vigor.
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
Tal como refiere Luigi Ferrajoli
26
“… entre ciencia penal y filosofía jurídica existe siempre —o
mejor, debería existir— una relación esencial para ambas. Porque el Derecho Penal, o bien cumple con la exigencia de dotarse de una cimentación axiológica, y por ello filosófico-política, o
bien corre el riesgo de quedar reducido a pura técnica de control social y policial. Del mismo modo que, a la inversa, o bien
la filosofía jurídica se compromete con los grandes temas de
las libertades y de la fundamentación y la crítica ético-política
del derecho y de las instituciones existentes, comenzando por
las instituciones represivas del Derecho penal y procesal, o bien
está condenada a quedar en una estéril evasión académica”. (7)
Vale decir que el paradigma constitucional como programa de derechos
humanos ha impactado en el discurso jurídico argentino, fundamentalmente
(7) Ferrajoli, Luigi, “Sobre el papel cívico y política de la ciencia penal en el Estado
Constitucional de Derecho”, lectio doctoralis presentada al recibir el doctorado honoris
causa por la UBA, en NDP 1998-A, Bs. As., del Puerto, pp. 63/72.
dolo eventual y tentativa de homicidio
a partir de que la Corte Suprema de Justicia de la Nación asume el control de
convencionalidad y se produce la nacionalización del derecho internacional
de los derechos humanos conformando un sistema único de derecho.
Resulta indudable que el discurso penal abarca las normas jurídicas para
construir un universo de compresión, y mediante la interpretación de las
leyes penales, iluminadas desde la Constitución Nacional, ofrece a los jueces un sistema orientador de decisiones para limitar el poder punitivo del
estado, y para propiciar el progreso del estado constitucional de derecho.
En el marco desarrollado, mi trabajo se limitará a realizar un abordaje del
tema a la luz del derecho internacional de los derechos humanos y sus
axiomas fundamentales en dos tesis. En la primera sostendré que el dolo
eventual es una construcción dogmática y jurisprudencial al margen de la
ley e incompatible con nuestro sistema constitucional, y que solo puede
ser utilizada para meritar la pena a aplicar en un delito culposo grave. En
la segunda sostendré que la ley argentina excluye específicamente el dolo
eventual en la tentativa (art. 42 CP).
2 | El dolo eventual
Una construcción dogmática y jurisprudencial
al margen de la ley e incompatible con nuestro
sistema constitucional
La controversia sobre este tema no es sencilla ya que hay poco consenso
al respecto, y asumir la polémica excedería en gran medida el objeto de
este trabajo. Aún así, voy a sentar postura en relación al debate a fin de
poder desarrollar luego el punto al que debo referirme: el dolo en la tentativa de homicidio.
Tal como señala Zaffaroni, dolo es la voluntad realizadora del tipo, guiada
por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo necesarios para su
Revista Intercátedras
Analizar la legitimidad constitucional del concepto de dolo eventual es una
discusión previa al tema del dolo eventual en la tentativa de homicidio,
dado que si no aceptamos la compatibilidad constitucional del dolo eventual, mucho menos puede haber tentativa de homicidio con dolo eventual.
27
andrés r. Pennisi
configuración. En el dolo, este conocimiento es siempre efectivo y recae
sobre los elementos del tipo sistemático objetivo —incluyendo los elementos normativos de recorte—, y también sobre los imputativos del tipo
conglobante. Su base constructiva legal más sintética es el fin de cometer
un delito (art. 42 CP). (8)
Es decir que el concepto de dolo en Argentina se construye a partir del
art. 42 CP, y conocimiento y voluntad son los elementos necesarios para
que exista dolo en nuestro sistema legal.
Ahora bien, el elemento volitivo del dolo exigido por la norma requiere el
fin de cometer un delito determinado, y no cualquier otra conducta que
trae como consecuencia un resultado no querido por el agente pero quizás tomado como posible.
De lo dicho surge que nuestro sistema legal no recepta como supuesto de dolo al dolo eventual, dado que exige como requisitos todos los
elementos del dolo directo. Por ende, su construcción conceptual sólo
servirá en nuestro derecho para mensurar la pena a aplicar dentro de la
escala penal de los delitos culposos, dado que se trata de un supuesto
de culpa grave.
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Para Zaffaroni; Alagia y Slokar, habrá dolo eventual cuando
28
“… según el plan concreto del agente, la realización de un tipo
es reconocida como posible, sin que esa conclusión sea tomada como referencia para la renuncia al proyecto de acción. Dejando a salvo, claro está, que esa posibilidad se corresponda
con los datos de la realidad. Se trata de una resolución en la
que se acepta seriamente la posibilidad de la producción del
resultado. Como sostiene Kühl, este evaporado elemento del
conocimiento se compensa con el fuerte elemento de la voluntad que es el segundo vínculo entre el fin perseguido y el resultado producido, e incluso quienes postulan un dolo meramente
cognoscitivo, por esta razón deben introducir de contrabando
un elemento de voluntad en el concepto. Esta posibilidad con (8) Zaffaroni, Eugenio R.; Alagia, Alejandro y Slokar Alejandro, Derecho penal. Parte general,
Bs. As., Ediar, 2000, p. 495.
dolo eventual y tentativa de homicidio
siderada por el agente como parte del plan, distingue el dolo
eventual de la imprudencia consciente, sin importar si acepta
de buena o mala gana el resultado, siendo suficiente que se
conforme con él. Cuando se trata de conceptuar el dolo eventual como una mera decisión por el injusto, estas distinciones se
vuelven imposibles”. (9)
Ahora bien, siguiendo este concepto, lo único que diferenciaría al dolo
eventual de la culpa con representación es que en esta última el agente
no toma como posible la producción del resultado, así Zaffaroni refiere
que “… si el agente toma conciencia del posible curso causal lesivo de su
acción porque lo advierte o le informa un tercero, no habrá dolo eventual
si confía en que lo puede evitar”. (10)
En este marco conceptual, la elección entre aplicar a un hecho la figura
penal de un delito culposo cuya escala penal es muy baja, o la figura del
delito doloso, cuya escala penal es sustancialmente mayor, queda librada
a la valoración que se haga de la voluntad del agente, es decir, si asumió
o no como posible la producción del resultado, lo cual es de imposible
prueba y por ende genera un espacio de arbitrariedad muy grande.
A este razonamiento de Zaffaroni; Alagia y Slokar responde concienzudamente Adrián M. Tenca, quien dice que el plan del autor al que se refiere
Zaffaroni
Pero a ello cabe agregar que existen ciertas circunstancias en
las que a la verdadera finalidad perseguidas por el autor, mal se
las puede llamar ‘plan de autor‘. Son aquellos casos en los que
la conducta que incorpora como posibles los resultados prohibidos no es una conducta ilícita. Es el caso del automovilista
(9) Ibid., p. 500.
(10) Ibid.
Revista Intercátedras
“… no es el que concluye con el resultado prohibido, sino el
que tiene una finalidad distinta, pero incluye como posible el
resultado que termina acaeciendo. Cabe reiterar una vez más
que en el dolo eventual el resultado no es consecuencia del fin
buscado, por lo que mal puede hablarse de ‘plan del autor‘.
29
andrés r. Pennisi
que conduciendo a exceso de velocidad atropella a un peatón
causándole la muerte, cuando se dirigía a la casa de su madre
para visitarla por su cumpleaños. No puede hablarse de que el
‘plan de autor‘ haya sido visitar a su madre, pues al momento de
tomar esa decisión no es autor de nada”. (11)
Por ende, en base a una conducta que cuanto mucho puede ser culposa
por una violación de un deber de cuidado, se le aplica la pena de un delito
doloso.
Tal como señala Alberto Binder, si vemos el problema del dolo eventual
desde una perspectiva limitadora, y por lo tanto desde una interpretación
que fortalezca y amplíe todo lo posible esa garantía, el fin de cometer un
delito determinado no debe ser relativizado con construcciones lingüísticas que quieren hacer aparecer como dolo lo que es mera aceptación
o indiferencia. Categorías, estas últimas, por otra parte, que difícilmente
puedan orientar la actividad probatoria de los acusadores o permitir la
crítica de la defensa, lo que las empuja irremediablemente al terreno de
las presunciones prohibidas en un sistema acusatorio. (12)
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En este sentido se luce la crítica realizada por Gustavo Vitale, quien señala
que:
30
“… el criterio de distinción trazado entre el mal denominado
‘dolo eventual‘ y la culpa consciente es demasiado impreciso
y no acuerda bases firmes para una solución razonable de los
casos de la vida diaria. (…) no obstante ello esta es, en líneas
generales, la explicación que todavía hoy predomina en el derecho penal argentino acerca de la supuesta diferenciación entre lo que la teoría denomina ‘dolo eventual‘ y la culpa consciente (y que puede extraerse de las obras de derecho penal y
de las decisiones judiciales). Esta es, por ende, la razón invocada para pretender legitimar el tratamiento punitivo tan distinto
(que ellos pregonan) para una u otra forma de responsabilidad
penal subjetiva.
(11) Tenca, Adrián, op. cit..
(12) Binder, Alberto M., “Prólogo”, en Vitale, Gustavo, Dolo eventual como una construcción
desigualitaria y fuera de la ley. Un supuesto de culpa grave, Bs. As., del Puerto, 2013, p. VII.
dolo eventual y tentativa de homicidio
En verdad, esta enorme vaguedad entre las categorías de lo que
hoy se conoce como ‘dolo eventual‘ y culpa con representación
sólo justifica diferenciar, por las mismas razones, distintos grados
de culpa (en el marco de la legislación penal argentina actual)”. (13)
Y esta es la conclusión a la que hay que llegar, porque la ley exige en el
agente el fin de cometer un delito determinado, y no que asuma la mera
posibilidad o probabilidad de que ocurra (art. 42 CP). Pues esta mera posibilidad asumida como posible, y el vínculo existente entre la acción y el
resultado, no alcanza a configurar la voluntad requerida en la ley.
Además, como señalan los autores antes mencionados, tampoco es fácilmente diferenciable el supuesto concepto de dolo eventual del de
culpa con representación, con lo que, a supuestos similares se le aplicarían escalas penales diametralmente diferentes y desproporcionadas
por la mera circunstancia que una valoración judicial entendió que se
tomó como posible la comisión del resultado pero que el autor fue indiferente a ello. Es evidente que se genera un espacio de arbitrariedad
muy grande, que permite resolver los casos que se presenten conforme
lo demande la alarma social que genere el caso concreto a resolver, las
necesidades de prevención general, o los requerimientos concretos de
política criminal.
Por ende, el concepto de dolo eventual viola el principio de legalidad al
no surgir de la ley; pero también viola el principio de igualdad, dado que
casos similares serán tratados de distinta manera.
Vitale, siguiendo a Bustos Ramírez, anota que
“el llamado dolo eventual presenta una mayor intensidad criminal (…), en virtud que tiene un elemento subjetivo del injusto,
(13) Vitale, Gustavo, op. cit., p. 29.
Revista Intercátedras
El dolo eventual es un supuesto de culpa grave y no deja de tener su misma estructura; por ende, al no estar regulado en nuestro derecho como
dolo, solo puede ser una variante conceptual que sirve como parámetro
para meritar la pena a aplicar en casos de culpa grave. Desde ya que en
materia de tentativa sería inaplicable, dado que la tentativa no se admite
en delitos culposos.
31
andrés r. Pennisi
esto es, un plus en relación a un proceso de culpa en general.
Pero este plus no puede convertir a la culpa en dolo, como la
alevosía no convierte un hecho doloso en otra cosa (…) Frente
al CP español con razón Rodríguez Muñoz (…) y Ferrer Sama
(…) sostuvieron que el dolo eventual quedaba en el art. 565 en
la imprudencia temeraria (…). Por otra parte, queda claro que
la estructura del dolo eventual es de culpa y, por tanto, que no
podrá aplicarse a todo tipo legal, sino sólo a aquellos que permiten la estructura de la culpa”. (14)
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Por su parte, Mariano H. Silvestroni realiza un análisis del tema desde el
punto de vista de los principios constitucionales que se encuentran afectados bajo la conceptualización del dolo eventual, y señala:
32
“… la dogmática fracasa estrepitosamente (porque no puede
cumplir su función de brindar seguridad jurídica, pautando las
decisiones judiciales), es preciso refugiarse en los criterios inspiradores del derecho constitucional penal para hallar la solución
del problema. En esta tarea creo que se ponen en juego varios
principios básicos (…) El principio de legalidad. Este principio
entra en escena en la medida en que el vaciamiento del concepto de culpa con representación tiene como consecuencia directa la aplicación de la pena del delito doloso a un delito culposo.
Es, ni más ni menos que aplicación analógica del concepto de
dolo a un caso donde existe una culpa que, por su gravedad o
dañosidad, no se quiere considerar como tal (…) Si bien esto no
se quiere reconocer, el dolo eventual no es dolo. El dolo eventual no existe. Es una culpa muy grave que se trata como si fuera
dolo (…) Este es el trasfondo de los criterios que pretenden hallar una noción de dolo eventual que se ubique como categoría
intermedia entre el dolo directo y la culpa con representación,
y pone de manifiesto una clara violación de la prohibición de
analogía, al menos en las legislaciones que no permiten incluir
con precisión, dentro de la definición de dolo, aquello que se
concibe como dolo eventual (…) Lo único razonable, a la luz del
criterio restrictivo que debe imperar en la materia, es colocar
(14) Ibid., p. 86.
dolo eventual y tentativa de homicidio
esa noción intermedia de subjetividad dentro de la categoría
de la culpa”. (15)
3 | La ley argentina y la exclusión
expresa del dolo eventual en la tentativa
Su aplicación es violatoria del principio
de legalidad, máxima taxatividad
e interpretación pro homine de la ley penal
La segunda tesis que sostendré es que en nuestro derecho vigente existe
una cláusula expresa que excluye cualquier tipo de consideración al dolo
eventual en la tentativa.
Como dijimos anteriormente, el dolo eventual es una construcción dogmática y jurisprudencial incompatible con nuestro sistema constitucional
si se lo entiende dentro del dolo, y a ello hay que agregar que, en materia
de tentativa, su prohibición es expresa, es decir, surge de la propia terminología de la ley.
Por otra parte, si se lo entiende dentro del delito culposo —como una
variante para mensurar la pena— la tentativa no es compatible con los
delitos culposos.
El art. 42 del CP establece que habrá tentativa punible cuando “el que con
el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo
consuma por circunstancias ajenas a su voluntad…”.
“… fin es usado aquí como sinónimo de finalidad, objeto intención o propósito, lo que queda bien claro si se repara en
que dicho ‘fin‘ es vinculado, por la ley, con la comisión de un
(15) Silvestroni, Mariano. H., Teoría constitucional del delito, Bs. As., del Puerto, 2007,
pp. 264/265.
Revista Intercátedras
Según Gustavo Vitale, sobre este artículo debe construirse el concepto de
dolo en Argentina, y fundamentalmente su aspecto volitivo. Señala este
autor que
33
andrés r. Pennisi
delito determinado. Nadie puede actuar con el fin de matar a
cierta persona si no obró buscando su muerte. La simple aceptación de la posibilidad de matar a otro no se identifica con la
búsqueda de su muerte (y lo que no se justifica ónticamente no
puede hacerlo la ley, tratando dos situaciones bien distintas con
la misma penalidad)”.
Luego realiza un interesante análisis gramatical de la letra de la ley desde
el significado mismo de la palabra “dolo” y de la palabra “fin”, y sostiene
que “En el diccionario de la Real Academia Española se dice al respecto,
que ‘dolo: (…) En los delitos, voluntad deliberada de cometerlos a sabiendas de su carácter delictivo‘”.
Y, como ya se recordó, dolo proviene del latín dolus, que significa daño
intencional.
En lo relativo a la cláusula legal de la tentativa, el Diccionario de la Real
Academia Española nos brinda el significado de la palabra “fin” e incluso
de la alusión “fin de” (que es la que utiliza el texto del art. 42 CP: “el que
con el fin de”). Fin quiere decir, por un lado, “Objeto o motivo con que se
ejecuta una cosa”.
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Al mismo tiempo, el fin último, es definido como “aquel a cuya consecución se dirigen la intención y los medios del que obra”. (16)
34
De lo expuesto se puede colegir que el único dolo admitido en la tentativa
es el dolo directo.
Es que la primer regla de interpretación de la ley es dar pleno efecto a la
intención del legislador, (17) y la principal fuente para develar esa voluntad
es la letra de la ley, (18) y así lo ha sostenido nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación en innumerables oportunidades: los jueces no pueden
sustituir al legislador sino que deben aplicar la norma tal como éste la
concibió. (19) Las leyes deben interpretarse conforme el sentido propio de
(16) Vitale, Gustavo L., op. cit., pp. 50/51.
(17) CSJN, Fallos 302:973.
(18) Fallos 299:167.
(19) Fallos 300:700.
dolo eventual y tentativa de homicidio
las palabras que emplean sin violentar su significado específico, (20) máxime
cuando aquél concuerda con la aceptación corriente en el entendimiento
común y la técnica legal empleada en el ordenamiento jurídico restante,
y con los principios y garantías de la Constitución Nacional, (21) evitando
darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones destruyendo las
unas por las otras, y adoptando como valedero el que las concilie y deje a
todas con valor y efecto. (22)
El art. 42 CP es muy claro en su letra, exige dolo directo, “la intención de cometer un delito determinado” y no cualquier intención, tampoco la intención
de una persona que quiere realizar cualquier otra acción que no es matar a
una persona, pero que toma como posible que esta persona muera, dado
que, en este caso, justamente no está queriendo la muerte de esa persona.
La norma del art. 42 CP establece un límite concreto al ejercicio al poder
punitivo al exigir la precisa voluntad de cometer un delito determinado, y
funciona como una cláusula positivizada que impide el ejercicio de poder
punitivo en los supuestos de tentativa con dolo eventual, tentativa culposa
y tentativa con dolo de ímpetu.
Tal como señala Vitale, el fin de cometer un delito determinado requiere
conocer con seguridad o práctica seguridad de la producción del resultado, y no la mera posibilidad. (23)
Según Federico Larraín, cuando no está debidamente acreditada la intención —o sea, el dolo directo—, la misma debe reputarse indeterminada,
por lo cual debe responderse por el resultado. Asimismo, teniendo en
cuenta la redacción del art. 42 CP en cuanto destaca “el que con el fin de
cometer un delito determinado comienza su acción pero no lo consuma
por causas ajenas a su voluntad, la expresión “con el fin de cometer un
delito determinado” resulta incompatible con la eventualidad. (24)
(21) Fallos 312:111.
(22) CFed. Cas. Penal, sala I, “Brossio, Gastón D. s/ recurso de casación”, 22/03/2013, consid. II
del voto del Dr. Luis María Cabral.
(23) Vitale, op. cit., p. 54.
(24) Larraín, Federico, “¿La tentativa de homicidio admite dolo eventual?” [en línea], http://
www.terragnijurista.com.ar/doctrina/dolo.htm
Revista Intercátedras
(20) Fallos 295:376.
35
andrés r. Pennisi
De lo dicho surge que la interpretación que más concilia las pautas axiológicas que surgen del principio de legalidad, el principio pro homine y
la voluntad del legislador es la de excluir la posibilidad de tentativa con
dolo eventual.
Este fue también el entendimiento de la cuestión por los autores clásicos argentinos, de los cuales podemos citar como ejemplo lo dicho por
Núñez, quien sostiene que “el lenguaje de la ley habla claramente a favor
de que la tentativa requiere que su autor tenga por objeto o motivo de
su acción el logro de un determinado delito. Este contenido especial del
dolo sólo es compatible con el dolo directo“. (25)
Según Fontán Balestra,
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“… en la legislación comparada se preguntan los autores si es
apto para configurar la tentativa el dolo condicionado o eventual. A ello responde hanz Welzel que si basta para la consumación del dolus eventuales, basta también para la tentativa. ..Este
criterio, que pareciera de una hilación lógica inobjetable, debe
ceder, sin embargo, ante una norma limitadora, y ese caso es,
precisamente, lo que ocurre ante la redacción empleada por el
código penal argentino para definir los actos de tentativa en
el art. 42: “el que con el fin de cometer un delito determinado
comienza su ejecución…”.
36
“… no siempre resulta fácil, en la práctica, calificar una tentativa
de homicidio. La exigencia de que el contenido del dolo deba
ser probado plenamente, es propia de un Derecho Penal que
funda la responsabilidad en la culpa. Por eso no resultan siempre suficientes para tener por cierto el propósito de matar ni las
manifestaciones del autor de las que parezca poder inferirse esa
intención, ni la capacidad ofensiva del medio empleado. A esta
dificultad debe agregarse que los llamados delitos de sangre
son tipificados seleccionando preponderantemente su aspecto
objetivo, es decir, el resultado. Todo ello conduce, en la práctica, a que el hecho sea objeto de adecuación a la figura que lo
prevé el resultado que realmente causó, y cuando ninguno se
(25) Núñez, Ricardo, Tratado de Derecho Penal, t. II, Bs. As., Lerner, 1974, p. 317.
dolo eventual y tentativa de homicidio
produjo o sólo se causaron lesiones leves, queda como remanente un abuso de armas, figura de peligro para las personas,
cuya función no parece ser otra que la de no dejar impunes precisamente los hechos en que los propósitos del autor no han
podido ser plenamente probados”. (26)
Por su parte, la fuente directa del art. 42 es la obra de Carrara. En tal sentido, Zaffaroni refiere que
“… Adan Quiroga y Rivarola se hicieron cargo de la tesis Carrariana en Argentina. A partir del planteo de Rivarola el problema
fue considerado en el proyecto de 1917, cuyo art. 42 decía ‘el
que comienza la ejecución de un delito premeditado de antemano‘. Esta fórmula fue criticada por González Raura, y finalmente el senador Rojas en su dictamen póstumo se hizo cargo
de ésta y la comisión del Senado empleó la expresión con que
encabezaba Rivarola el párrafo en que se ocupaba del tema
(Dificultades para reconocer la tentativa en los casos de dolo
indeterminado). Por otra parte, la doctrina de la época hablaba
frecuentemente de dolo indeterminado, pero la comisión empleó la expresión determinado en forma que califica al sustantivo delito”. (27)
Francesco Carrara sostuvo que
(26) Fontán Balestra, Carlos, Tratado de Derecho Penal, parte especial, t. IV, Bs. As., AbeledoPerrot, 1998, pp. 72/73.
(27) Zaffaroni; Alagia y Slokar, op. cit., p. 789.
(28) Carrara, Francesco, Teoría de la tentativa y de la complicidad o del grado en la fuerza
física del delito (traducción y notas de Vicente Romero Girón), Madrid, F. Góngora y compañía
editores, 1877, punto 29.
Revista Intercátedras
“El elemento moral del conato requiere una prueba específica,
sin que valga decir: este acto podía causar tal efecto, luego su
ejecutor tenía la intención de producirlo. Derivase, además, de
todo lo dicho, que en el conato la intención debe ofrecer caracteres particulares, no exigidos en el delito ordinario. De aquí
se desprenden dos afirmaciones importantes: la intención en la
tentativa ha de ser directa y perfecta”. (28)
37
andrés r. Pennisi
De la característica de intención directa deriva Carrara que no puede existir tentativa con dolo eventual, y de la característica de perfecta deriva que
no puede existir tentativa en los supuestos de dolo de ímpetu. Carrara
también excluye la posibilidad de tentativa culposa.
En el punto 35, refiriéndose a la exigencia de intención directa, Carrara
sostiene que
“No es posible dudar, por lo tanto, acerca de la primera proposición la tentativa exige intención directa. Y es tanto más imposible
que la tentativa culpable deba seriamente admitirse en Derecho
Penal, cuanto que se tiene ya por cierto en la doctrina común de
los criminalistas, que tampoco se admite en los hechos el dolo
indeterminado (dolus indeterminatus, determinatur ab exitu).
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Por consiguiente, si el que pensando causarme un mal, pero no
proponiéndose matarme, me ha inferido una ligera lesión, no
debe ser imputado de tentativa de homicidio, por las circunstancias de que era posible y se podía prever como resultado del
hecho mismo que subsiguiese mi muerte; es igualmente absurdo encontrar tentativa donde no concurren el dolo y el ánimo
directo de dañar”. (29)
38
Pero para Carrara, la intención también debe ser perfecta, y aquí sí aborda
el supuesto del dolo de ímpetu: “La intención ha de ser perfecta para que
exista tentativa. La opinión que excluye la tentativa en el caso de dolo de
ímpetu, se mantiene por Rossi, Nani, Carmigniani”. (30) Más adelante sostiene
que “Cuando faltan al agente el intervalo de tiempo para deliberar, el sosiego para calcular las consecuencias de los actos en que se compromete, se
niega comúnmente por los criminalistas que pueda aplicarse la noción de la
tentativa. La razón es más bien psicológica que jurídica”. (31) Y despúes refiere:
“El hombre irritado o amedrentado, que se apodera de un arma
en medio de su ira o del pavor, asesta golpes por efecto del
sentimiento que le agita; hiere por herir, no piensa en la muerte
(29) Ibid., punto 35.
(30) Ibid., punto 36.
(31) Ibid., punto 38.
dolo eventual y tentativa de homicidio
de su enemigo, o si esta idea cruza por su mente, no es como
un efecto que absolutamente se proponga conseguir. En tales
condiciones el hecho debe ser el único criterio para definir el
título del delito, porque es el único dato en donde la justicia
encuentra certeza”. (32)
Es decir, realizando un análisis de la letra de la ley, la voluntad del legislador, y su fuente directa, vemos que nuestro Código Penal toma la tesis de
Carrara, y coloca un límite concreto que proviene del propio derecho penal
liberal. Cualquier otra alternativa de interpretación de la norma que intente
ampliar el espectro de la tentativa para abarcar los supuestos de dolo eventual o de dolo de ímpetu son violatorios del principio de legalidad.
Desde el principio de máxima taxatividad de la ley penal, derivado del
principio de legalidad, se puede interpretar que, en nuestra legislación
vigente, para que se de un supuesto de tentativa de homicidio, debe encontrarse fehacientemente acreditado el dolo directo de matar a una persona. Si ello no, ocurre se debe adecuar el hecho en la figura que prevé
el resultado que realmente se causa. Y cuando ningún resultado se haya
producido, o sean lesiones leves y se haya utilizado un arma, queda como
remanente el abuso de armas.
El principio de legalidad es una garantía fundamental reconocida en el
art. 18 y 19 CN (juicio previo fundado en ley y principio de reserva respectivamente), y en los arts. 9 de la CADH y 9.1 del PIDCP. Por lo tanto, está
consagrado tanto en el derecho interno como en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.
Los alcances que actualmente se le asignan a este principio han sido estudiados profundamente por el profesor Ferrajoli, quien sostiene:
“Este principio exige dos condiciones: el carácter formal o legal
del criterio de definición de la desviación y el carácter empíri (32) Ibid., punto 40.
Revista Intercátedras
La legalidad formal, o ley previa, impone a su vez el principio derivado de
legalidad estricta, o sea, que sea restrictivo y no ampliatorio del sentido
de la ley para evitar que se incriminen situaciones no previstas expresa y
claramente generando los riesgos que la garantía pretende evitar.
39
andrés r. Pennisi
co o fáctico de las hipótesis de desviación legalmente definidas. La desviación punible, según la primera condición, no es la
que por características intrínsecas u ontológicas es reconocida
en cada ocasión como inmoral, como naturalmente anormal
o como socialmente lesiva o similares. Es más bien la formalmente indicada por la ley como presupuesto necesario de la
aplicación de la pena, según la clásica fórmula nulla poena et
nullum crimen sine lege. Por otra parte, conforme a la segunda
condición, la definición legal de la desviación se debe producir
no con referencia a figuras subjetivas de status o de autor, sino a
figuras de comportamiento empíricas y objetivas, según la otra
máxima clásica nulla poena sine crimine et sine culpa.
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La primera condición equivale al principio de la reserva de ley
en materia penal y del consiguiente sometimiento del juez a la
ley: conforme a ella, el juez no puede calificar como delitos todos (o sólo) los fenómenos que considera inmorales o, en todo
caso, merecedores de sanción, sino sólo (y todos) los que, con
independencia de sus valoraciones, vienen formalmente designados por la ley como presupuestos de una pena. La segunda
condición comporta además el carácter absoluto de la reserva
de ley penal, por virtud del cual el sometimiento del juez lo es
solamente a la ley: sólo si las definiciones legislativas de las hipótesis de desviación vienen dotadas de referencias empíricas y
fácticas precisas…”. (33)
40
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha definido el estándar
del principio de legalidad en materia penal y sostuvo que:
“En un sistema democrático es preciso extremar las precauciones para que las sanciones penales se adopten con estricto respeto de los derechos básicos de las personas y previa una cuidadosa verificación de la efectiva existencia de la conducta ilícita.
En este sentido, corresponde al juez penal, en el momento de la
aplicación de la ley penal, atenerse estrictamente a lo dispuesto
por ésta y observar la mayor rigurosidad en el adecuamiento de
(33) Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, op. cit., pp. 34/35.
dolo eventual y tentativa de homicidio
la conducta de la persona incriminada al tipo penal, de forma
tal que no incurra en la penalización de actos no punibles en el
ordenamiento jurídico”. (34)
Recientemente, en el “Caso Mohamed vs. Argentina”, la Corte IDH entendió en los parágrafos 130 y ss. que
“… corresponde al juez penal, en el momento de la aplicación
de la ley penal, atenerse estrictamente a lo dispuesto por ésta
y observar la mayor rigurosidad en el adecuamiento de la conducta de la persona incriminada al tipo penal, de forma tal que
no incurra en la penalización de actos no punibles en el ordenamiento jurídico”. (35)
Es evidente que luego de analizar los fallos de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, la legislación vigente tanto en nuestro país como en
los instrumentos internacionales de derechos humanos, y el alcance dado
al principio de legalidad por la CIDH, las posturas que pretenden sostener
la posibilidad de la existencia de tentativa de homicidio con dolo eventual
no respetan la máxima taxatividad de la ley penal ni la estricta legalidad.
(34) Corte IDH, “Caso De la Cruz Flórez vs. Perú”, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 18/11/2004, Serie C N° 115, párrs 81/82. Criterio ratificado en el “Caso Lori Berenson Mejía vs. Perú”, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 25/11/2004, párrs. 79/82
y en el “Caso Fermín Ramírez vs Guatemala”, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de
20/06/2005, Serie C N° 126, párr. 90, entre otros
(35) Corte IDH, “Caso Mohamed vs. Argentina”, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones
y Costas, sentencia de 23/11/2012, párrs. 130 y ss.
(36) CSJN, Fallos 331:858.
Revista Intercátedras
Pero además de lo dicho, si existieran dudas sobre el alcance del art. 42
CP, no queda otra alternativa que estar a la postura más beneficiosa para
el imputado y la restrictiva del alcance de la ley penal. Ello surge de la
aplicación de otra pauta interpretativa que me obliga a restringir el ámbito de aplicación de la ley penal —el principio pro homine—, que impone
“privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal”, tal como lo entendió la CSJN en el precedente “Acosta” (36) y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en
el “Informe Jorge, José y Dante Peirano Basso c/ República Oriental del
41
andrés r. Pennisi
Uruguay”, en el que se sostiene que “…en materia de reconocimiento de
derechos, se debe estar a la norma más amplia y a la interpretación más
extensiva e, inversamente, a la norma y a la interpretación más restringida
en materia de limitación de derechos”. (37)
4 | Conclusión
A modo de conclusión, podemos decir que al abordar el tema dolo
eventual y tentativa de homicidio debimos previamente adoptar una posición política e ideológica frente al dolo eventual, y así entendimos que
el concepto de dolo en Argentina se construye a partir del art. 42 CP,
que refiere que el dolo requiere conocimiento y voluntad de cometer un
delito determinado.
Vimos que el dolo eventual es un supuesto de culpa grave, dado que
como supuesto de dolo no surge de la letra de la ley Argentina, sino que
es una construcción jurisprudencial y dogmática al margen de la ley y que
posee la misma estructura que los delitos culposos.
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Luego, y partiendo de esta premisa mayor, nos adentramos al estudio del
dolo eventual en la tentativa y pudimos ver que la tentativa, regulada en el
art. 42 CP, excluye expresamente los supuestos de dolo eventual, dolo de
ímpetu y de culpa, dado que solo admite el dolo directo.
42
También analizamos que si se admite la tentativa de homicidio con dolo
eventual, se avasallan principios o axiomas fundamentales del derecho
penal liberal que se encuentran regulados en nuestra Constitución y en el
derecho internacional de los derechos humanos.
El principio de legalidad se ve seriamente afectado, dado que el dolo
eventual no se encuentra regulado en nuestro derecho vigente, y, reiteramos, se encuentra expresamente excluido en el supuesto de la tentativa.
También referimos a que la violación de este principio de legalidad trae ínsita la violación del principio de prohibición de analogía in malam partem,
del principio pro homine, y del principio de interpretación de buena fe.
(37) Comisión IDH, Informe N° 86/09, Caso 12.553, Fondo, “Jorge, José y Dante Peirano
Basso c/ República Oriental del Uruguay”, 06/08/2009, párr. 75.
dolo eventual y tentativa de homicidio
A su vez hay que resaltar que se afecta seriamente el principio de culpabilidad, dado que se pena con la escala penal de un delito doloso y se aplica
la regulación de la tentativa a supuestos en los cuales el autor no tiene la
intención de cometer el delito. Esta violación trae aparejada axiomáticamente la violación al principio de proporcionalidad y de igualdad.
Revista Intercátedras
Por último, hay que resaltar que para que se dé el supuesto de tentativa
de homicidio debe encontrarse fehacientemente acreditado el dolo directo de matar a una persona. Si ello no ocurre, se debe adecuar el hecho en
la figura que prevé el resultado que realmente acaeció. Y cuando ningún
resultado se haya producido o sean lesiones leves y se haya utilizado un
arma, queda como remanente el abuso de armas.
43
visión crítica de las razones que fundamentan....
Visión crítica de las
razones que fundamentan
la inclusión del tipo
penal del abuso de armas
por Federico G. Reynares Solari (1)
Fuimos convocados, con motivo de este encuentro, a reflexionar sobre las
“sutiles diferencias” existentes entre los tipos penales de abuso de armas
y las tentativas de delitos contra la vida y contra la integridad física. Esa
calificación nos hizo entrever alguna inquietud. El adjetivo “sutil“ indicaba
que las diferencias, en principio al menos, no eran evidentes. Y si bien
la labor de la dogmática penal es la de “diseccionar“ las disposiciones
penales y los institutos que ellas modelan para así distinguirlas, clasificarlas y ordenarlas a los fines de una mejor comprensión de las mismas que
proporcione un esquema previsible para quienes tienen por función ser
operadores de aquellas, no menos cierto es que su función no puede ago (1) Abogado. Especialista en Derecho Penal (UNR). Adscripto de la Cátedra de Derecho
Penal I, Fiscal Ad Hoc, Fiscalía Federal N° 2 de Rosario.
Revista Intercátedras
1 | Introducción
45
federico g. reynares solari
tarse en lo estático y descriptivo (lo que los tradicionalistas suelen llamar
de lege lata), dado que su objetivo último es proporcionar un esquema de
previsibilidad y, fundamentalmente, de racionalidad en la aplicación de
la coerción estatal por parte del sistema penal, por lo que también debe
interrogarse críticamente sobre los esquemas legales vigentes, indagando
sobre la conveniencia de mantener disposiciones que no aportan claridad,
o bien cuestionar la funcionalidad declamada en los objetivos proclamados al dictarse aquellas.
Es en esa inteligencia que haremos las reflexiones que siguen, de la cual
extraeremos algunas conclusiones para propender al debate.
Para ello, tomaremos la postura de la mayor parte de la doctrina —con excepción de Sebastián Soler que señala que la figura básica es la agresión
y que el disparo de arma es una forma de agresión, dado que disparar
“no es nada”, sino en la medida en que se dirige a una persona—, que
considera que se trata de dos tipos penales: uno que implica una amenaza
mayor que es el derivado del disparo de un arma y otro con cualquier arma. (2) Sin perjuicio de ello, a los fines del presente trabajo no se alterarán
las conclusiones por la adopción de cualquiera de las posturas.
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2 | Antecedentes de la figura
46
Del repaso de los modelos de codificación —ya sea sancionados o simplemente proyectados— que son antecedentes de la legislación que nos
rige, observamos este tipo penal no fue previsto por el Proyecto Tejedor
de 1867 (ni tampoco en las leyes que le sirvieron de antecedente).
En nuestra codificación aparece en el Proyecto Villegas, Ugarriza y García y de 1881, que introdujo el delito en los siguientes términos: “El acto
de disparar un arma de fuego contra cualquier persona será castigado
con la pena de arresto mayor, sino hubieran concurrido en el hecho las
circunstancias necesarias para constituir delito frustrado o tentativa a
que esté señalada una pena superior”. Se trata del “disparo de arma
de fuego”.
(2) Donna, Edgardo Alberto, Derecho Penal. Parte Especial, t. I, 4ª ed., Bs. As., RubinzalCulzoni, 2011, p. 380.
visión crítica de las razones que fundamentan....
Reconoce como antecedente al art. 423 del Código Penal español de 1870
que establecía que: “... el acto de disparar un arma de fuego contra cualquier persona será castigado con la pena … si no hubieran concurrido en
el hecho todas las circunstancias necesarias para constituir delito de parricidio, asesinato, homicidio o cualquier otro delito a que esté señalada una
pena superior en este Código”. (3)
Es de apuntar que existía una disposición similar en el Código Penal de
Portugal, en el art. 363, y en el Código Penal Italiano de 1889 (art. 380, en
este caso, se decía el que formando parte de una riña o para ejercer una
amenaza).
Su inclusión legal se produce en el Código Penal argentino de 1886.
Se mantiene en el Proyecto de 1891 —que incluyó un tipo especial con la
agresión “con otra clase de arma”, aparte de las de fuego—, en el Proyecto Segovia de 1895 —que incluía “el disparo de arma de fuego” y el “uso
de explosivos”—; en el Código Penal de 1903 —en una redacción casi
idéntica a la actual, al incluirse las otras armas aparte de las de fuego—,
lo que también fue seguido, con una penalidad menor, por el Proyecto de
1906. El Proyecto de 1917 mantuvo una redacción idéntica para el delito
de “disparo de arma de fuego” y se modificó, a propuesta de Rodolfo
Moreno (h), la redacción de la agresión con “toda arma”, lo que a la postre
se mantuvo en el Código Penal sancionado en 1921.
Posteriormente, el Proyecto Coll-Gómez del año 1937 tomó una redacción
similar al actual que se encuentra en vigencia.
(3) A su respecto, el Tribunal Supremo español había mencionado que “El objeto de este
artículo es reprimir exclusivamente todo disparo de arma de fuego contra cualquier persona
por las contingencias que pueda ocasionar, con independencia de la voluntad deliberada y
eficaz del agente. Se caracteriza por el hecho de ir dirigido no contra determinada persona,
sino contra cualquier individuo o contra varios y existe, aunque los disparos se hiciesen rápidamente y sin asegurar la puntería”.
Revista Intercátedras
El Proyecto de José Peco, de 1941, presenta una discontinuidad con
los anteriores. En efecto, allí se abandona la idea de que el abuso de
armas es un delito contra las personas. Simplemente el abuso de armas
o su utilización era una circunstancia agravante en los delitos contra la
libertad.
47
federico g. reynares solari
El Proyecto de 1951 lo reguló expresamente como un delito de peligro
contra las personas, en la misma línea que los anteriores al de José
Peco.
El Proyecto de 1953 lo suprimió, al considerar que el mismo quedaba subsumido en el delito de amenazas simples o coactivas y que, por otra parte,
el empleo de armas era una circunstancia agravante de varios delitos, con
una orientación similar a la del Proyecto Peco.
Posteriormente, el Proyecto Soler de 1960 lo contemplaba en el art. 139, el
Proyecto de 1979 lo mantenía y el Proyecto Jiménez Montilla de 1990 no
lo contemplaba, en la misma línea que el Anteproyecto de 2006, del que
haremos expresa referencia.
3 | Las fundamentaciones alegadas
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
Las justificaciones, en general, provienen de dos bandas: las que hacen
hincapié en las dificultades probatorias para dar por satisfechos atentados contra la vida o contra la integridad física frustrados —dificultades de
orden práctico—, sumadas a aquellas otras que, sin desdeñar el anterior
argumento, avanzan más y revelan posiciones que las acercan al peligrosismo.
48
En general, el carácter subsidiario del delito (por expresa disposición legal), se deduce de la justificación de orden práctico, dado que el tipo
penal en estudio es el que viene a jugar en caso que no se logre dar por
satisfechos los requisitos de un delito más grave, como las tentativas de
homicidio o de lesiones.
Los comentadores de la antigua legislación española que sirvió como
fuente, como Goizard y Gómez de la Serna, aluden a las dificultades de
orden práctico que generarían, a su juicio, lagunas de punibilidad. Así,
el mismo señala que la dificultad de determinar, a partir del disparo, el
daño físico que el agente se propuso obtener y que, por ello, muchos
jueces eran reacios a considerar como suficientemente probada la existencia de la tentativa o del delito frustrado de homicidio “con absoluciones inmotivadas” eludían las dificultades de la aplicación de los textos. Da por supuesta la existencia de “ese mal, cuya realidad no podrá
visión crítica de las razones que fundamentan....
negarse”, que podría tener por causa o bien una deficiencia de la ley o
bien una falta de preparación científica de los llamados a aplicarla. Así,
se propuso por fin la reforma. (4)
Ricardo Núñez, al momento de justificar la inclusión de este delito, recurre a idénticos fundamentos de “razones prácticas” para evitar supuestas
lagunas de punibilidad a las expresadas por los comentadores hispanos. (5)
Del mismo modo, Fontán Balestra puntualiza que las figuras de abuso de
armas “… tienden a evitar que queden impunes hechos que pueden constituir, en realidad, tentativas de hechos más graves que no siempre aparecen plenamente probados como tales”. (6)
En las explicaciones peligrosistas se destaca Eusebio Gómez, quien señalaba que: “La incriminación del delito del disparo de arma de fuego aparece impuesta, en el país, en razón del hábito difundido de ciertas clases
sociales de cargar esa clase de armas y abusar de ellas”. (7)
En la misma línea se inscribe Rodolfo Rivarola, quien señala que “… en un
país como el nuestro en que es hábito común llevar revólver a la cintura,
y sacarlo a la primera emergencia, sería ineficaz toda prohibición policial.
Es, pues, de indudable conveniencia que el uso de del arma contra una
persona se erija en delito…”. (8)
Es el propio Soler quien, antes de acometer la cita, expresa: “no podemos considerar muy feliz la razón, digamos sociológica, dada por Rivarola” para concluir que, con esa justificación, es difícil llegar más allá de las
contravenciones. (9)
(4) Groizard
t. IV, p. 453.
y
Gómez
de la
Serna, Alejandro, El Código Penal de 1870, 2ª ed., Madrid, 1912,
(6) Fontán Balestra, Carlos, Tratado de Derecho Penal, t. IV, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1992,
p. 353.
(7) Gómez, Eusebio, Tratado de Derecho Penal, t. II, Ed. Cía. Argentina de Editores, 1940, p. 236.
(8) Rivarola, Rodolfo, citado por Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, t. III, 1ª reimp., Bs. As.,
TEA, 1951, p. 194.
(9) Soler, Sebastián, ibid., pp. 194/195.
Revista Intercátedras
(5) Núñez, Ricardo, Derecho Penal Argentino. Parte Especial, Bs. As., Bibliográfica Argentina,
1967, t. III, p. 288.
49
federico g. reynares solari
Una justificación que podríamos llamar “mixta“ elabora Rodolfo Moreno
(h). Para el codificador, la inclusión de este delito se justifica en razón de
que el uso de un arma de fuego implica tanto un peligro para la víctima
como una revelación de “malas condiciones en el autor”. Profundizando
sobre el primero de los supuestos indica que “siempre que se usa un
arma de fuego se ataca o puede atacarse el derecho a la vida”. Al fundamentar la inclusión en el Proyecto, indica que la dificultad de distinguir, en el hecho, entre la tentativa de homicidio, exteriorizar un estado
de conciencia. (10)
Sebastián Soler, por su parte, elabora como justificación una solución, a
nuestro juicio, que parece más elaborada porque señala que la dificultad
de penalizar las tentativas en la práctica nos lleva a la imposibilidad de
determinar qué lesión se quiso causar —si grave, leve o gravísima—, lo
que llevaría a afirmar, en el mayor de los casos, que era con respecto a la
leve, por lo que se muestra partidario de incriminar específicamente una
acción anterior a la consumación misma del hecho, aspecto que, señala,
no es extraño a la legislación penal, la “doble valla de protección” de un
delito de peligro y de diversos delitos de lesión, con respecto al mismo
bien jurídico. (11)
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4 | Voces críticas
50
Uno de los primeros contendientes de la inclusión de esta figura fue Luis
Jiménez de Asúa, quien lo consideraba una “simple creación legal sin
vida técnica”. Ello, en razón de que quien dispara tiene, en general, la
intención de matar y, en las menos, la intención de lesionar o bien solo se
propone amedrentar, con lo cual será una frustración de homicidios (con
dolo directo o eventual —al que postulaba asimilar incluso al “dolo de
ímpetu”—), de lesiones, o bien una amenaza de hecho. Postulaba, para el
caso de que se quiera mantener la tipicidad, redactarlo sin que dé lugar a
dudas como una amenaza de hecho. (12)
(10) Moreno, Rodolfo (h), El Código Penal y sus antecedentes, H. A. Tomassi Editor, Bs. As.,
1922, pp. 117/120.
(11) Soler, Sebastián, op. cit.
(12) Jiménez de Asúa, Luis, El Código Penal Argentino y los recientes proyectos complementarios ante las modernas concepciones del derecho penal, Madrid, REUS, 1928, p. 251.
visión crítica de las razones que fundamentan....
José Peco, a la hora de fundamentar su proyecto, señalaba que quien dispara un arma “no puede abrigar más designio que el de matar, lesionar,
amenazar o coaccionar”, por lo cual, según sea el designio que abrigue
en el momento determinado —sea asesinar, sea lesionar— y, si esos motivos no se encuentran presentes, la amenaza o la coacción lo convierten
en un delito contra la libertad. Explica que el disparo de arma es el medio
para cometer un delito, nunca un delito en sí mismo, “como la fiebre no
es la enfermedad sino un síntoma”. Defiende que su postura de quitarlo
como delito contra las personas no generará ninguna desprotección, sino
que, al contrario, “el vasallaje del abuso de armas a los delitos contra la
libertad como medio para cometer una amenaza o una coacción, además
de responder a la naturaleza intrínseca del hecho, proveerá mejor, tal vez,
a la defensa de la sociedad. La sanción del art. 104 puede ser excesiva en
algunos casos, benigna en otros, precisamente por ser un árbitro fácil para
no penetrar en la tentativa de homicidio”. (13)
Conocida es la posición de Lorenzo Carnelli, que considera este tipo penal
una creación meramente artificial, un delito sui generis para el que no se
estableció ninguna intención distintiva, propia y especial, porque precisamente, por más que se lo haya establecido como una figura autónoma, se
lo estableció en la inteligencia de que se actuaba con el dolo característico de otros delitos, pero que no es posible su individualización. Por lo que,
concluye, no sería necesario probar dolo alguno —dado que se trataría
del dolo específico de otras figuras—, sino el hecho del disparo del arma.
Ello en razón de que no se afirma la inexistencia del dolo propio de las
otras figuras tentadas, sino la imposibilidad de relevarlo. (14)
Con cita de Muyard de Vouglans define al “dolo de ímpetu” como aquel
que se manifiesta en una conducta agresiva armada contra la integridad
física de una persona y que, a causa de la continuidad y parcial super (13) Peco, José, Proyecto de Código Penal: exposición de motivos. La Plata, Universidad Nacional de La Plata, 1942. Proyecto presentado en el Congreso Nacional el 25/09/1941.
(14) Carnelli, Lorenzo, El disparo de arma de fuego en la legislación argentina, LL 15/874,
pp. 874/879.
Revista Intercátedras
Consideramos que podemos ahondar la crítica al hacer un repaso de la
postura que Zaffaroni elabora en torno al “dolo de ímpetu” y la correlativa
justificación a partir del mismo de este tipo penal.
51
federico g. reynares solari
posición de la resolución y la acción, abarca una voluntad realizadora de
cualquier resultado o de varios resultados conjuntamente. El fin está claro:
se quiere dañar el cuerpo, pero sin determinar la medida que se quiere
alcanzar. No es dolo alternativo (no se quiere matar o al menos lesionar),
no es dolo eventual (no se quiere lesionar aceptando la posibilidad de un
resultado letal). Es dolo de ímpetu: se quiere dañar en la medida que sea.
Continúa señalando que la alocución “determinado” del art. 42 se introdujo para excluir el “dolo de ímpetu” en el curso de la elaboración del
Código Italiano de Zanardeli, antecedente de la formula argentina.
En base a ello, concluye que sin el “dolo de ímpetu”, y su exclusión del
ámbito de la tentativa, sería inexplicable el art. 104 del Código Penal, dado
que si alguien dispara contra otra persona o bien lo agrede con cualquier
arma es inconcebible que lo haga con un fin distinto del de lesionarlo o
de matarlo. Por ello son dolos de ímpetu excluidos de la tentativa, por lo
que no podría predicarse en esos casos dolo de ímpetu o de lesiones. (15)
La posición que comentamos ha recibido críticas de Donna, quien señaló
que implicaría la creación de un nuevo tipo de dolo, no proyectado por la
ley, que las razones invocadas no permiten la incorporación de ese tipo de
dolo, y que la interpretación efectuada lo circunscribiría solo a los estados
de embriaguez o emocionales. (16)
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Más aún, el propio Zaffaroni se encargó de mostrar los límites de su elaboración al señalar expresamente que:
52
“Este es el interrogante que nuestro Código resuelve con el
art. 104, aunque de lege ferenda pueda ser criticable. En síntesis, podemos decir que el dolo de ímpetu, para nuestro sistema,
es el dolo que se manifiesta en una conducta agresiva armada
contra la integridad física de una persona que, a causa de la
continuidad y parcial superposición de la resolución y la acción,
abarca una voluntad realizadora de cualquier resultado o de varios resultados conjuntamente”.
(15) Zaffaroni, E. Raúl, Tratado de Derecho Penal, t. III, Bs. As., Ediar, 1981, p. 349 y Zaffaroni,
Eugenio R.; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, Bs. As., Ediar,
2000.
(16) Donna, Edgardo Alberto, op. cit., p. 391.
visión crítica de las razones que fundamentan....
Además de señalar que al dolo de ímpetu se lo considera doctrinariamente una reliquia, puesto que hoy se concibe un dolo más específico (proyectado sobre los elementos del tipo objetivo, según doctrina dominante),
esto es, podríamos decir un “dolo de propósito” que encierra en sí mismo
el pretender hacer algo determinado. (17)
El Anteproyecto de Ley de Reforma y Actualización Integral del Código
Penal de la Nación, efectuado por la Comisión constituida por las resoluciones 303/2004 y 136/2005 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
de la Nación (integrada, entre otros, por los doctores David Baigún, Carlos Chiara Díaz, Joaquín Pedro da Rocha, Javier Augusto De Luca, Daniel
Aníbal Erbetta, Raúl Gustavo Ferreyra, Edmundo Samuel Hendler, Raúl
(17) Zaffaroni, Eugenio R., Tratado de Derecho Penal, op. cit., p. 349; y Zaffaroni, Eugenio R.;
Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, op. cit.
(18) Sancinetti, Marcelo A., Teoría del Delito y Disvalor de Acción, Bs. As., Hammurabi, 1991,
pp. 215/253.
Revista Intercátedras
Marcelo Sancinetti, luego de hacer referencia desde su concepción de la
teoría del delito (del disvalor de acción) a que la existencia de delitos de
puesta en peligro genera frecuentemente la superposición de varias figuras respecto de una única acción, porque en esos casos en que el autor
cuenta con el dolo de realizar las conductas que la ley considera peligrosas (disparar contra una persona), difícilmente pueda no contar con el dolo
eventual del delito de lesión que corresponda. Cuestiona la utilidad político-criminal de los delitos de peligro concreto y cuál sería su ámbito propio, diferenciado de los delitos de lesión. Concluye que el único margen
de utilidad se circunscribiría al caso de la “ceguera ante los hechos” (la no
representación del resultado). En ese caso, el autor solo tendría dolo del
“síndrome de riesgo” (las circunstancias que la ley considera peligrosas),
pero sin representarse conscientemente que tales circunstancias pueden
conducir al resultado lesivo. Sin perjuicio de ser excepcional ese supuesto, el mismo mercería, llegado el caso, a la pena del dolo eventual de la
tentativa del delito de lesión, porque advierte que, de prevalecer por especialidad el tipo de puesta en peligro, tendría lugar un “tratamiento más
benigno de la tentativa de los delitos de lesión cometidos con dolo eventual, respecto de aquellos bienes jurídicos que, precisamente por ser más
valiosos, tienen prevista también una protección incluso para la instancia
(‘anterior a la consumación’) de su puesta en peligro”. (18)
53
federico g. reynares solari
Ochoa, Alejandro Tizón, Alejandro Slokar), propició la eliminación de este
tipo penal y, en los fundamentos, lo justificó de la siguiente manera:
“En los delitos de lesiones se suprime la referencia a que la lesión hubiere puesto en peligro la vida del sujeto pasivo, para
lograr un punto objetivo de distinción con los supuestos de tentativa de homicidio, y porque, como se dijo antes, se ha tratado
de suprimir todas las calificantes por el resultado, derivando las
soluciones, cuando correspondiere, a las reglas del concurso de
delito. En consonancia con ello, se suprimen las figuras de abuso y agresión con armas, porque en una adecuada inteligencia
dogmática y conocimiento de los casos concretos verifican que
se trata de supuestos de tentativas de homicidio o de lesiones
o bien, hechos de amenazas y coacciones, con lo cual carece
de sentido mantener las disposiciones vigentes inspiradas en la
vieja categoría del dolo de ímpetu”. (19)
5 | Conclusiones
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Adelantamos que, a nuestro juicio, no resultan convincentes las razones que
fundamentan la punibilidad del abuso de armas. Desde ya, no compartimos
las explicaciones (que se filtraron merced al maridaje, cuyas proporciones
han variado de acuerdo a los tiempos y a los nuevos nombres, que presenta
nuestra legislación entre el positivismo y el liberalismo) de raigambre peligrosista. Tampoco aquellas razones de “practicidad” y de “política criminal”.
54
Consideramos que las justificaciones no pueden superar la valla de que es
prácticamente imposible imaginar la situación del que “dispara por disparar” que Marcelo Sancinetti llama “ceguera ante los hechos” y que el propio Zaffaroni señala que la inclusión del art. 104 y su justificación a partir
del llamado “dolo de ímpetu” no resultan satisfactorias de lege ferenda,
dado que las modernas concepciones han abandonado esa categoría del
aspecto subjetivo.
Todas razones que, sumadas a la circunstancia de que se encuentran penados los delitos concretos de lesión u homicidio, y sus tentativas, incluso
(19) Anteproyecto citado, con prólogo de Luigi Ferrajoli, Bs. As., Ediar, 2007, p. 81.
visión crítica de las razones que fundamentan....
aceptado por gran parte de la doctrina el dolo eventual, no existen las
“razones prácticas” aludidas, las que, como en el ejemplo de Soler de las
lesiones leves, podrían solucionarse, de seguir esa línea de razonamiento,
con una corrección de las escalas penales.
Ello, sin dejar de reconocer que, para aquellos que creemos en los aspectos subjetivos en la dogmática penal, su correcto relevamiento siempre
implicará un desafío, porque como bien se ha indicado respecto a los elementos subjetivos distintos del dolo, que podemos hacer extensivo a los
supuestos que aquí comentamos que los aspectos subjetivos constituyen
complicaciones de la prueba en el proceso, ya que están ocultos tras una
pared —generalmente el cerebro de alguien— y solo con la ayuda de un
instrumental se puede conocer detrás. Lo que se trata es de, con mucho
cuidado, no errar en el instrumental adecuado, ni de soslayarlo. (20)
(20) Hassemer, Winfried, Fundamentos de derecho penal, trad. de Francisco Muñoz Conde y
Luis Arroyo Zapatero, Barcelona, Bosch, 1984, p. 227.
Revista Intercátedras
Por todo lo señalado es que postulamos, sin perjuicio de que una alternativa intermedia sería regular el abuso de armas como un delito de peligro
puro, es decir, sin necesidad de la agresión que, como vemos, aporta confusión, en la misma línea que el Anteproyecto de 2006, la eliminación del
tipo de abuso de armas del Código Penal.
55
V Encuentro
Intercátedras
Reseña
El viernes 1° de noviembre de 2013, con la presencia de los titulares de
cátedra Profs. Daniel Erbetta y Javier A. De Luca, tuvo lugar el V Seminario
Intercátedras de Derecho Penal de la UBA y UNR.
Al encuentro asistieron más de 100 personas, entre docentes de ambas
Universidades —titulares de cátedra, adjuntos, jefes de trabajos prácticos,
ayudantes de primera y de segunda, adscriptos y ayudantes alumnos—
además de alumnos de posgrado y de grado.
En primer lugar, expusieron Pablo Tello y Hernán Kleiman (UBA), quienes
realizaron un análisis histórico de la prohibición de regreso, para luego
situarse en la posición de Jakobs.
A su turno, Nahuel Doldán (UBA), disertó sobre la prohibición de regreso
desde la óptica de Roxin.
Revista Intercátedras
El tema a exponer y discutir fue “Imputación objetiva. Prohibición de regreso y conocimientos especiales”.
59
reseña
Los docentes Marcelo Buigo y Francisco Figueroa (UBA) realizaron un análisis crítico de las posturas reseñadas precedentemente como así también
de la relevancia de los conocimientos especiales, y propusieron soluciones
desde la teoría del delito según la óptica de Zaffaroni.
Seguidamente, la docente Soledad Carrozza (UNR) analizó la participación
a partir de las acciones cotidianas y el ámbito de aplicación de la prohibición de regreso.
Por la noche, como es habitual, tuvo lugar el encuentro de camaradería.
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Javier Augusto De Luca.
60
prohibición de regreso
h. kleiman - p. tello
Prohibición de regreso
por Hernán Kleiman (1) y Pablo L. Tello (2)
1 | Introducción
(1) Abogado (UBA). Ayudante en la materia “Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal”
en la Cátedra del Dr. Javier De Luca, comisión a cargo del Dr. Mauro Divito. Se desempeñó
en diferentes cargos tanto en el Poder Judicial como en el Ministerio Público de la Nación.
(2) Abogado (UBA). Ayudante en la materia “Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal”
en la Cátedra del Dr. Javier De Luca, comisión a cargo del Dr. Mauro Divito. Cursa la carrera
de especialización en Derecho Penal (UBA) y se desempeña en la Defensoría Oficial ante la
Cámara Federal de Casación Penal N° 4.
Revista Intercátedras
El tema que será desarrollado en el presente artículo fue desarrollado por
casi todos los autores de derecho penal conocidos, aunque con diferentes
nombres y soluciones. Fue analizado como un problema de causalidad
y también de imputación, y quien le asignó el nombre por el cual hoy lo
conocemos fue Frank, quien la llamó regressverbot.
61
h. kleiman - p. tello
Para saber de qué estamos hablando, consideramos acertado, por el momento, adoptar la definición esbozada por Roxin:
“La teoría de la prohibición de regreso afirma que la intervención imprudente en una realización dolosa y plenamente responsable del tipo es impune: quien deja en las inmediaciones
un revólver cargado o un cuchillo, no es responsable, según esta
teoría, por homicidio imprudente, si otra persona mata a un tercero con ese elemento”. (3)
No obstante, a esta delimitación clásica pueden agregársele otros supuestos que analizaremos más adelante pues, en definitiva, “no resulta asumible en principio que la limitación de la responsabilidad se haga depender exclusivamente de que el partícipe actúe de forma dolosa o de forma
imprudente”. (4)
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Roxin también agrega el ejemplo de que sería impune la amante que le
entrega veneno, en circunstancias sospechosas, a un sujeto que luego
mata a su esposa con el veneno.
62
Previo a analizar el tema de esta ponencia, entendemos que corresponde sincerar nuestro punto de partida ideológico. En este orden de ideas,
coincidimos en que el derecho penal debe ser una herramienta dogmática para limitar la aplicación de poder punitivo, (5) toda vez que la pena
“es un ejercicio de poder, que no tiene función reparadora o restitutiva ni
es coacción administrativa directa. Se trata de una coerción que impone
privación de derechos o dolor, pero que no responde a los otros modelos
de solución o prevención de conflictos (no es parte de la coacción estatal
reparadora o restitutiva ni de la coacción estatal directa o policial)”. (6) Por
ello, corresponde adoptar una teoría agnóstica y negativa de la pena.
(3) Roxin, Claus, “Observaciones sobre la prohibición de regreso”, Marcelo Sancinetti (trad.),
en AAVV, La prohibición de regreso en derecho penal, Bogotá, Universidad Externado de
Colombia, 1998, p. 151.
(4) Feijóo Sánchez, Bernardo, Límites de la participación criminal, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001, p. 30.
(5) Zaffaroni, Eugenio R.; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte General,
Bs. As., Ediar, 2008, p. 5.
(6) Ibid., p. 46.
prohibición de regreso
Desde este lugar teórico, los elementos de un sistema de análisis dogmático —en el caso, la prohibición de regreso— deben tener como fin la
reducción de poder punitivo, pero de un modo previsible y racional, que
sirva como herramienta para las decisiones jurídicas. (7) Por ello, y como
veremos sucesivamente, entendemos que no corresponde eliminar la
prohibición de regreso para todos los casos, ni tampoco admitirla siempre, pues así se elaboran soluciones poco sistemáticas y desacertadas. En
efecto, el panadero que le vende un kilo de pan a un posible homicida
no debería responder por la muerte de los familiares de éste, ni tampoco
parece acertado dejar impune al ferretero que le vende un hacha a quien
quiere agredir a su enemigo, durante una gresca enfrente de la ferretería.
2 | La formulación tradicional
“En la teoría de la equivalencia de las condiciones nos encontramos, al menos en su génesis a fines del siglo pasado, con el
traslado de conceptos de las ciencias naturales al ámbito del
Derecho penal. Desde el punto de vista dogmático, el jurista
más joven sólo puede explicarse la asunción de la teoría de la
equivalencia de las condiciones en el ámbito del derecho penal
en atención a una situación especial: concretamente, en aten (7) Ibid., p. 389.
(8) Rusconi, Maximiliano, “Reflexiones sobre un nuevo ingreso en casación de la discusión
sobre los juicios de imputación objetiva: los límites político-criminales de la prohibición de
regreso“, en Nueva Doctrina Penal, 2003-B, p. 55 y ss.
Revista Intercátedras
Por lo tanto, es necesario elaborar algún criterio que permita, racional y
previsiblemente, dotar de solución a todos los casos. De cualquier manera, para una mejor comprensión del tema, es necesario partir de la teoría
de la equivalencia de las condiciones. Tal como desarrolla brevemente
Maximiliano Rusconi, (8) la raíz de la causalidad en materia penal ha estado
ligada al paradigma de las ciencias físico-naturales de finales del siglo XIX.
En este contexto, von Buri elaboró la teoría arriba mencionada —conocida
como conditio sine qua non—, cuyo fundamento sostenía que es causa
toda condición que mentalmente no pueda ser suprimida sin que a su vez
desaparezca el resultado. En cuanto al contexto en que surgió, Naucke
explica:
63
h. kleiman - p. tello
ción a la fuerza de atracción del naturalismo que se desplegaba
a finales del siglo XIX, o, por decirlo con otra frase hecha, del
positivismo”. (9)
Naturalmente, esta tesis —que algunos autores todavía utilizan, aunque
matizada con otros institutos dogmáticos— (10) fue fuertemente criticada
por los alcances que tenía hacia atrás y fue paulatinamente corregida o
reemplazada. En este marco, inicialmente se sostuvo que la causalidad
explicada con esta tesis se veía “interrumpida” cuando un tercero —que
inclusive podía ser la víctima— intervenía dolosamente, sin dar mayores
razones dogmáticas de esta afirmación. Al respecto, Roxin explica esta
postura y señala que fue abandonada y que “un conjunto de condiciones
(o cualquier otra relación causal) existe o no existe; pero, si existe, por ej.,
porque la conducta descuidada del actuante fue la que en definitiva posibilitó el hecho doloso del segundo actuante, entonces, es inconcebible
aceptar su ‘interrupción‘”. (11)
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Otro argumento en favor de la existencia de prohibición de regreso consistía en que la ley penal sólo castiga al partícipe que actúa con dolo, por lo
que quien lo hacía imprudentemente, actuaba atípicamente. En este punto,
Roxin descarta esta postura, al entender que se trasladaban erróneamente
categorías de delitos dolosos —la autoría y la participación— al mundo de
los tipos culposos, donde obviamente no existe dominio del hecho. (12) Además, esta justificación de la prohibición de regreso sólo al caso de primer
actuante culposo y autor doloso, tal como bien advierte Rusconi. (13)
64
Finalmente, Frank —autor del nombre del instituto aquí analizado— sostuvo que existía un reconocimiento a nivel legal de la Regreßverbot, toda
vez que de no existir ésta, el instigador sería simplemente autor. Frank
(9) Naucke, Wolfgang, “Sobre la prohibición de regreso en derecho penal”, Manuel Cancio
Meliá (trad.), en La prohibición de regreso..., op. cit., pp. 25/26.
(10) Zaffaroni, por ejemplo, la sigue manteniendo, aunque solamente para explicar inicialmente la causalidad, mas no la imputación; para ello utiliza la idea de dominabilidad, desarrollada ut infra.
(11) Roxin, op. cit., p. 152.
(12) Ibid.
(13) Rusconi, op. cit., 558.
prohibición de regreso
también entendía que, del grupo de causas que originaban un suceso,
debían excluirse aquéllas puramente psicológicas, pues “sólo pueden desarrollar su fuerza por una voluntad humana, y la cuestión de si ésta les da
curso a aquéllas depende de su decisión, por tanto, de una circunstancia
que está en aguda contraposición con la causalidad natural”. (14) En otras
palabras, para Frank, no podía verse como causa a aquella condición previa a la actuación libre y consciente de otro.
De modo similar, otros doctrinarios elaboraron otras razones —no muy
diferentes— en defensa de la prohibición de regreso: por un lado, se sostuvo que no se puede dominar un hecho imprudentemente si hay un autor
doloso (Mayer), mientras que, por el otro, también se indicó que la imputación más fuerte —dolo— excluye a la más leve —culpa— (Larenz). Finalmente, Lampe sostuvo la interrupción del curso causal entre el resultado y
el actuar imprudente, por parte del hecho doloso. (15)
Frente a este planteo, Roxin señala que esta definición de prohibición de
regreso no sólo contradecía a la teoría de la conditio sine qua non, sino
que tampoco soluciona los casos en los que el autor actúa de modo imprudente —para nosotros, aquí podría haber coautoría culposa, aunque
esto será desarrollado más adelante—, o es inimputable. Además, la autoría mediata se transmite psíquicamente.
Posteriormente, autores más modernos ensayaron nuevos argumentos
para sostener la utilidad y el acierto dogmático de la prohibición de regreso. Así, en el texto de Roxin —y también en el mismo libro donde está su
pequeña monografía y en el artículo de Rusconi— se cita a Naucke, Welp,
Otto y Wehrle.
Wolfgang Naucke tuvo la oportunidad de tratar el tema desarrollado en
enero de 1964, cuando dio la lección inaugural en la Facultad de Ciencias Jurídicas y del Estado de la Universidad de Kiel, texto que luego
fue publicado con el título “Sobre la prohibición de regreso en derecho
(14) Roxin, op. cit., p. 153.
(15) Feijóo Sánchez, op. cit., p. 33.
Revista Intercátedras
2.1 | La posición de Naucke
65
h. kleiman - p. tello
penal”. (16) El autor distinguía tres clases de argumentos de quienes rechazan la prohibición de regreso: político-criminales, dogmáticos e ingenuos
de derecho positivo.
Los argumentos dogmáticos, según Naucke, sostenían la imputación del
primer actuante culposo en el resultado dolosamente provocado por el
segundo actuante en la infranqueabilidad de la teoría de la equivalencia
de las condiciones. De este modo, “el comportamiento del primer actuante es una condición que no puede ser eliminada mentalmente sin que
desaparezca el resultado, es decir, el homicidio doloso cometido por el
segundo actuante”. (17) Además, Naucke, de algún modo, encontraba el
reconocimiento positivo al rechazo de la prohibición de regreso en la palabra “causar” del §222 del StGB (Código Penal alemán) que imponía pena
a quien “cause la muerte de una persona por medio de imprudencia”,
aunque indicaba que de esta norma no se deducía tan claramente el rechazo a la teoría.
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En el ámbito de la política criminal, Naucke advertía que, en rigor, los
argumentos dogmáticos eran político-criminales y buscaban sostener la
mayor responsabilidad social de quien de modo imprudente provocaba
un resultado doloso y merecía pena. Sin embargo, también señalaba con
preocupación que los conceptos utilizados para defender estas imputaciones eran demasiado amplios.
66
Asimismo, el citado autor también destacaba, someramente, los argumentos de quienes defendían la validez de la prohibición de regreso. Quienes
lo hacían desde razones político-criminales, advertían la falta de necesidad de penar al primer actuante si el segundo ya lo había padecido, como
Max Ernst Mayer, por ejemplo.
Como en las posiciones críticas, también se defendía a la prohibición de
regreso desde explicaciones dogmáticas basadas en que el primer actuante no había causado el resultado del segundo, en la prohibición de
recurrir a condiciones previas, en la interrupción del curso causal, que para
Naucke habían sido infructuosas. Otra fundamentación dogmática, explica Naucke, tenía base en la teoría de la adecuación.
(16) Naucke, Wolfgang, “Sobre la prohibición...”, op. cit.
(17) Ibid., p. 21.
prohibición de regreso
Finalmente, quienes defendían la regressverbot desde el derecho positivo —Frank, von Liszt, von Bar y Wiechowski—, alegaban que la participación sólo podía ser dolosa (18). En el mismo grupo, Naucke colocaba
a Beling, quien proponía que los tipos fueran interpretados con el uso
cotidiano del lenguaje, lo que lo llevaba a concluir que la conducta del
primer actuante no ingresaba en el tipo. Esta posición también fue criticada por Naucke, pues éste sostenía que el lenguaje tenía un carácter
oscilante.
Señaladas las diversas teorías mencionadas por Naucke, ahora corresponde indicar qué argumentos desarrollaba este autor en defensa de la prohibición de regreso. Según su obra, inicialmente se constata una razón de
justicia: la pena de las conductas imprudentes llega “a los confines extremos de la responsabilidad por culpabilidad. En este sentido, se afirma, no
existe necesidad alguna de castigar a quien participa de modo imprudente en el resultado cuando la producción del resultado es retribuida en el
autor doloso, es decir, el segundo actuante”. (19) En la misma idea, el autor
explicaba que no se veía afectada la seguridad jurídica por dejar impune
al primer actuante; todo lo contrario, pues extender la responsabilidad a
todos los que crearon condiciones previas al desenlace doloso ampliaría
el ámbito de prohibición.
A ello agregaba que si la pena debía tener efectos preventivos, penar al
primer actuante culposo “carece de objeto desde el punto de vista de la
prevención general”, (20) toda vez que la actuación del primer sujeto está
tan alejada del resultado lesivo que ninguna persona podría afirmar la prohibición penal de dicha conducta por ser causa de un resultado. Tampoco
tenía utilidad alguna penar al primer actuante desde la prevención especial, pues para Naucke “Estos primeros actuantes probablemente son —al
(18) Ibid., p. 38.
(19) Ibid., p. 41.
(20) Ibid., p. 42.
Revista Intercátedras
Además, el autor reflexionaba que, por principio de legalidad —compartido en nuestro sistema procesal— habría que investigar todas las causas
previas que posibilitaron un determinado suceso, lo que tornaría insoportable la amplitud de las investigaciones penales.
67
h. kleiman - p. tello
menos hacia afuera— ciudadanos normales; no es necesario educarlos,
resocializarlos, reintegrarlos a la sociedad”. (21)
Naucke también explicaba que no correspondía mezclar cuestiones de
causalidad —conditio sine qua non— con cuestiones de imputación y señalaba un concepto trascendental en su posición: la acción como actuar
dominable por la voluntad. En este punto explicaba que, desde la teoría
de la imputación objetiva, el actuar dominable por la voluntad no finca
en cuestiones subjetivas sino objetivas. Desde este razonamiento, en los
casos sometidos a la vara de la prohibición de regreso, debía —según la
postura aquí comentada— estarse a favor de ella, toda vez que el segundo actuante, al obrar con dolo, domina el hecho y excluye al primero,
para quien el resultado es indominable. Como veremos más adelante,
esta visión es, en cierto modo, una semilla de la que luego esbozaría
Zaffaroni.
Finalmente, Naucke —tras señalar los axiomas filosóficos de la teoría de la
imputación objetiva— encontró un argumento de derecho positivo para
defender la prohibición de regreso. Así, recuperó el Código Penal prusiano de 1851, que declaraba impune la participación culposa. En cuanto a la
normativa de su época, el autor concluía que quien posibilitaba un homicidio doloso, no lo causaba en los términos legalmente exigidos.
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2.2 | La idea de conducibilidad en Otto (22)
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Harro Otto partía de la idea de que en el derecho penal resultaba necesario verificar, previo a todo, si una persona había tenido la posibilidad de
influir en un acontecer determinado, es decir si había podido conducir el
curso del acontecer, de configurar la situación y de evitar el resultado.
Así, mencionaba la posibilidad de plantear la conditio sine qua non aunque señalaba que “Lo decisivo es más bien si la persona pudo realizar,
mediante el poner una condición, la posibilidad —que estaba a su dispo-
(21) Ibid., p. 43.
(22) Otto, Harro, “Diagnosis causal e imputación del resultado en derecho penal” (trad.
Marcelo Sancinetti), en La prohibición de regreso..., op. cit., p. 67. El nombre del concepto
es resultado de esta traducción.
prohibición de regreso
sición en la situación concreta—, de producir un resultado”. (23) Por ello,
entendía que lo central no era verificar si el individuo había colocado una
condición que pudo ser o no causa de un resultado, sino establecer si
la conducta de dicho sujeto había podido conducir el resultado hacia un
resultado determinado, o como lo llamaba el autor, “si dos fenómenos
pueden ser vistos como vinculados bajo ciertas circunstancias por medio
de una ley causal”. (24)
En otras palabras, la posibilidad de conducción del actuante originario terminaba allí donde otra persona —libre en el sentido jurídico— configuraba el acontecer conscientemente conforme a sus propios planes, o cuando excluía al actuante anterior del ámbito de influencia sobre el riesgo”. (25)
Este es el criterio que debía seguirse para resolver los casos, en la postura
de Otto. Por ejemplo, en el caso del tabernero que le sirve cerveza a un
individuo que luego conduce su auto y le provoca lesiones a otros, para
Otto el tabernero debe permanecer impune, toda vez que la decisión del
conductor es lo que lo conduce al delito, y no el actuar del tabernero.
Mientras el conductor sea imputable, es quien conduce el acontecer del
hecho y por ello entre ambas acciones no hay una ley causal. De ahí que
Otto criticaba la tesis del fin de la norma —sostenida por Rudolphi y Roxin,
entre otros— toda vez que no es dicha idea la que excluye la punición,
sino de una cuestión de causación.
Con la misma idea de conducibilidad y poniendo énfasis en la libertad de
decisión del segundo actuante —que incluso puede tratarse de la víctima—, Otto resolvía todos los casos planteados académicamente, como
por ejemplo el del sujeto que envía a otro al medio de una tormenta.
“un resultado es imputado a un autor, cuando estaba obligado
a evitarlo. Son evitables los resultados cuya producción o su ausencia puede conducir el autor interviniendo en los cursos causales de acontecer (…) La relación de imputación es interrumpi (23) Ibid., p. 71.
(24) Ibid., p. 73.
(25) Ibid., p. 77.
Revista Intercátedras
Sin embargo, concluía que
69
h. kleiman - p. tello
da cuando el autor es excluido del dominio sobre el acontecer,
por una persona que es consciente del riesgo en todo su alcance, o cuando el autor mismo —sobre la base de nuevas tomas
de decisión— crea ulteriores peligros para el bien jurídico del
afectado”. (26)
De todos modos, Otto aclaraba que el resultado sería imputado al autor
cuando estaba obligado a evitarlo, es decir, en aquellos casos donde podía conducir el curso causal hacia la producción o evitación del resultado.
Desde este punto de vista, señalaba que el deber de evitar el resultado
—salvo los casos especiales de garantes por dominio de una fuente de
peligro, por asunción de riesgos o por el desempeño de ciertos roles sociales— radicaba en “la creación o el aumento de una situación de peligro
para el bien jurídico protegido, a partir de la cual se desarrolla autónomamente la lesión del bien jurídico como realización del peligro creado”. (27)
Roxin criticaba la tesis de Otto, pues entendía que el concepto de conducibilidad era demasiado impreciso como para elaborar un criterio general.
Además, es evidente que aunque no haya conducibilidad, sí hubo una
colocación de causas que generaron peligro, y la idea tampoco sirve para
descartar aportes dolosos en hechos dolosos de otros, como el caso de
quien, dolosamente, deja un revolver cargado sobre una mesa.
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2.3 | La autorresponsabilidad:
la doctrina de Welp (28)
70
Este autor sostenía que el actuar doloso le cierra un acceso al tercero, por
lo que el tercero sólo podría ofrecer una motivación al autor doloso, que
obra con una elección autorresponsable. Este ámbito de autorresponsabilidad les sería ajeno a todos los que están fuera de él; así, Welp sostenía
que
“incluso en el caso de la mayor probabilidad posible de que se
cometa el hecho, nadie tiene por qué tomar en cuenta, al rea (26) Ibid., p. 84.
(27) Ibid., p. 85.
(28) La explicación de la postura de este autor la tomamos de Roxin, op. cit., p. 151.
prohibición de regreso
lizar su acción, que de su sustrato intelectual y material podría
abusar otra persona para una acción criminal. Tal restricción de
la libertad de actuación individual no sólo llegaría a una medida
enorme, sino que también sería injusta frente al partícipe”. (29)
En el mismo sentido se ha expresado Diel, quien también sostenía la idea
de autorresponsabilidad, en virtud de la cual tanto los favorecimientos culposos como los dolosos quedaban impunes, (30) y ello asimismo en razón de
que la participación culposa es atípica según el texto legal.
Esta afirmación es rotundamente rechazada por Roxin, pues a criterio de
éste, si bien es cierto es que quien actúa dolosamente no puede ser víctima del obrar culposo de otro, lo cierto es que en un determinado suceso
pueden coexistir diferentes grados de responsabilidad, dolosa o culposa.
En rigor, para Roxin quien posibilita la producción de un hecho doloso,
introduce un riesgo no permitido.
De todos modos, debe agregarse que para Welp el favorecer imprudentemente un hecho doloso se encuentra amparado por la “adecuación social” de la conducta, aun en los casos de mayor probabilidad y en cualquier
circunstancia. Para Roxin, nuevamente esta postura deviene inadmisible,
toda vez que —a pesar de que en muchos casos la acción del primer actuante parece adecuada socialmente— lo cierto es que no es una regla
para todos los casos.
2.4 | Las posturas de Wehrle (31) y de Frisch (32)
(29) Roxin, op. cit., p. 155.
(30) Feijóo Sánchez, op. cit., p. 43.
(31) Roxin, op. cit., p. 160 y ss.
(32) Feijóo Sánchez, op. cit., pp. 56/57.
Revista Intercátedras
Para Wehrle, si la participación dolosa en un suceso doloso es tan sólo
participación y no autoría, en caso de ser culposa no puede ser castigada como autoría imprudente, pues no hay merecimiento de pena, ya
que de por sí la actuación culposa amerita menos pena que la dolosa.
Además, también utilizaba como argumento la autorresponsabilidad del
autor doloso.
71
h. kleiman - p. tello
Sin embargo, Wehrle corregía los efectos de su postura para el caso de los
garantes, pues aquí sostenía que si el primer actuante estaba en posición
de garante respecto del bien jurídico, su actuar imprudente era punible
aún en el caso en que apareciera un segundo actuante doloso. En otras
palabras, en los supuestos en los que se favorecía imprudentemente un
actuar doloso, únicamente responden los garantes, es decir, aquellos que
deben tienen deberes especiales de controlar fuentes de peligro o determinados jurídicos.
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Por su parte, Frisch tomaba los mismos argumentos que Wehrle y defendía la prohibición de regreso, en tanto explicaba que siempre se tenía en
cuenta a los terceros como individuos autorresponsables y racionales con
una motivación fiel al derecho, aunque —al igual que Wehrle— establecía
como excepción a la impunidad del primer actuante la posición de garante. A su vez, también ampliaba los supuestos al actuar doloso del primer
actuante, pues en rigor se trataba de una cuestión ajena al tipo subjetivo
e incluso previa a la imputación del resultado, que debe resolverse en el
plano de la conducta típica. (33)
72
Roxin no comparte este análisis de la cuestión y explica que, por un lado,
no existe ningún tipo de desnivel entre la autoría y la instigación, sino
que son diferentes tipos de ilícito, razón por la que no puede afirmarse
desde este lugar la idea de la falta de merecimiento de pena. Por el
otro, las diferencias de autoría, participación e instigación para hechos
dolosos no pueden ser llevadas al mundo de los tipos culposos, toda
vez que en los primeros, la complicidad merece menos pena por la falta
de dominio del hecho, concepto que carece de toda relevancia en el
ámbito culposo.
Para Roxin, esta visión del problema provoca que se elimine por completo la prohibición de regreso, toda vez que, en el mismo momento de
introducir un riesgo no permitido, el primer actuante ya se convierte en un
garante por injerencia, por su actuar precedente imprudente. Precisamente, para Roxin —como se verá más adelante— los casos aquí analizados
deben ser analizados bajo las reglas del riesgo permitido.
(33) Ibid., p. 56.
prohibición de regreso
3 | Los autores que utilizaron
el argumento del riesgo permitido
Sin perjuicio de que la cuestión relativa al aumento del riesgo ya había
sido tratada por Otto (v. supra), otros autores —mencionaremos solamente a Jescheck, Rudolphi y Stratenwerth— sostuvieron que el mundo de
casos tradicionalmente analizados con la prohibición de regreso podían
ser observados bajo el prisma del riesgo permitido.
Para resolver la cuestión aquí analizada, intentaron precisar los límites del
riesgo permitido. Jescheck sostenía la idea de la peligrosidad inherente a
la infracción del deber de cuidado, es decir, “Si la lesión al deber de cuidado ya contiene en sí el peligro de la producción del resultado típico, entonces, la utilización de la situación favorable para un hecho doloso queda
en el marco del riesgo jurídicamente desaprobado”. (34) Por ello, para este
autor guardar un veneno de modo descuidado, por ejemplo, generaría
peligro, mientras que prestar un arma de caza con la que luego se comete
un homicidio doloso no.
Roxin rechaza la posición de Jescheck y entiende que, en definitiva, cualquier objeto acarrea un peligro cuando alguien lo utiliza con un fin determinado, como por ejemplo, un cenicero pesado puede provocar lesiones
craneales graves.
Sin embargo, para Roxin el principio de confianza no resuelve de modo
correcto los casos, toda vez que, a diferencia de lo que ocurre con el tráfi (34) Roxin, op. cit., p. 169.
(35) Feijóo Sánchez, op. cit., p. 34.
Revista Intercátedras
Por su parte, Rudolphi rechazaba la prohibición de regreso, pues —como
explica Feijóo Sánchez— “regala impunidad sin que el beneficiario se lo
merezca, ya que, en principio, ha infringido una norma penal”. (35) De todos
modos, Rudolphi vinculaba los límites del riesgo permitido con la idea de
principio de confianza. Así, el primer actuante que obra imprudentemente
confía en que el segundo actuante —que finalmente obra con dolo— no
lo hará, por lo que su actuar es impune.
73
h. kleiman - p. tello
co vial, donde la violación a las reglas es fácilmente advertible, en el resto
de las actividades ello no sucede. Por ejemplo, señala que no es posible
sostener el principio de confianza dependiendo de si el comprador de un
cuchillo inspira confianza en una zona donde hubo numerosas peleas con
cuchillos.
Asimismo, Stratenwerth —tal como lo menciona Roxin— (36) proponía
como criterio para analizar los casos de prohibición de regreso la regla
siguiente: si una persona está reconociblemente decidida a cometer un
delito, entonces la participación imprudente será punible. Para Roxin esta
posición tampoco ofrece mejores soluciones a la cuestión, pues afirma
que en dichos casos, el primer actuante que favorece culposamente la
acción del segundo —que visiblemente va a cometer un delito—, en definitiva actúa dolosamente.
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4 | La posición de Roxin
74
Tras mencionar las diferentes teorías que han defendido la existencia de la
prohibición de regreso, corresponde analizar la visión de uno de los penalistas modernos más importantes. En el artículo aquí citado, Roxin advertía
que las diferentes posturas dogmáticas sobre la prohibición de regreso
no arrojaban resultados satisfactorios, aunque solucionaban los casos de
un modo similar al que él lo haría. Por ello, para Roxin la mayoría de los
casos con aportes culposos en hechos dolosos no eran imputables al tipo
objetivo, aunque por motivos distintos que los ya mencionados. En efecto,
para el autor mencionado los casos aquí analizados debían ser analizados
bajo las reglas del riesgo permitido.
Finalmente, tras señalar resumidamente las diferentes argumentaciones
de los autores señalados, Roxin presentaba su criterio: el favorecimiento
de una reconocible propensión al hecho, como criterio de imputación a
la primera acción no dolosa. Para el autor citado, una acción no podía ser
vista como peligrosa en sí misma, sino en un determinado contexto, posición que también comparte —de algún modo— Zaffaroni, como se verá
más adelante. De cualquier manera, ese contexto estará relacionado con
las intenciones reconocibles del potencial autor doloso.
(36) Roxin, op. cit., p. 171.
prohibición de regreso
Por ello, sostenía que
“Quien ve a dos hombres enredados en una pelea cruenta tendiente a lesiones recíprocas que no son sólo leves, y le da un
arma a uno de ellos, que quizá es su amigo, puede que no realice con ello una complicidad dolosa, sino que quiera tan sólo
facilitarle a aquél la defensa. Aunque, por tanto, el fin objetivo
de su acción no esté dirigido necesariamente a la comisión de
un delito, y todavía no exista una ‘reconocible propensión al hecho‘, por parte del receptor, de emplear el arma para cometer
un delito doloso, la propensión al hecho visible ya a partir de la
situación sí tiene que ser suficiente para que el hombre de afuera se abstenga de acciones que pueden conducir a una escalada que ponga en peligro la vida. Si se llega a una lesión corporal
grave dolosa o a un homicidio, es adecuado, por ello, imputarle
al primer actuante el resultado como hecho imprudente”. (37)
Sin embargo, la posición de Roxin fue criticada por varios doctrinarios, entre ellos Rosental, quien ostenía que la fórmula era demasiado imprecisa y
flexible y que, en definitiva, solucionaba los ejemplos de modo casuístico
y no sistemático, con un criterio general objetivo. En efecto, para Rosental
—cuya postura es más cercana a la visión de Jakobs, que será desarrollada
más adelante— en el caso del panadero que vende el pan al homicida la
imputación no podía depender del conocimiento del panadero, pues ello
(37) Ibid., p. 174.
(38) Ibid., p. 176.
Revista Intercátedras
De cualquier modo, Roxin aclaraba que no en todos los casos la “reconocible propensión al hecho” podría fundar la imputación sobre el primer
actuante: en efecto, en el caso del juez que es amenazado por un grupo
de terroristas de que de continuarse un proceso, asesinarán a alguien, no
puede atribuirse el homicidio culposo de la víctima al juez, por proseguir
su tarea. Ello es así toda vez que no podía sostenerse la regla antes mencionada cuando el segundo actuante convertía la conducta del primero en
motivo para actuar. Además, de este modo el derecho estaría legitimando
una extorsión. En conclusión, para Roxin existía una diferencia entre “un
favorecimiento objetivo por parte del primer actuante y una vinculación
arbitraria de la condición por parte del autor doloso”. (38)
75
h. kleiman - p. tello
“significa otorgar a los conocimientos especiales un alcance desmedido
en el ámbito de la prohibición de regreso”. (39)
En cuanto a las acciones cotidianas, algunos autores, como Wehrle y
Jakobs, excluyen la imputación del primer actuante imprudente, si la acción que provoca el actuar doloso del segundo sujeto se trata de una
conducta cotidiana, como por ejemplo vender pan o dejar un vaso de
cerveza sobre una mesa donde se está produciendo una pelea. Para Roxin
en estos casos parecería insólito sostener la punibilidad del primer actuante, aunque no encuentra la justificación en la cotidianeidad de la conducta sino, nuevamente, en la reconocible propensión al hecho. En efecto,
explica que en la mayoría de las acciones usuales de las personas no hay
propensión al hecho; de haberlo, dejarían de ser tan usuales.
Este criterio, sin embargo, cambia cuando el primer actuante tiene un conocimiento especial: en estos casos,
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“la acción cotidiana pierde su carácter inofensivo, y ni es socialmente adecuada, ni está cubierta por el principio de confianza.
Quien le suministra al cocinero un condimento especialmente
picante, a pesar de haber sido advertido por un tercero de que
éste sólo quiere recubrir con ello el sabor de la sopa envenenada por él, debe ser castigado por homicidio imprudente —en
tanto no haya que aceptar incluso la existencia de dolo—”. (40)
76
Para el caso del vaso de cerveza, Roxin explica que por más que exista
una reconocible propensión al hecho por los pendencieros que se están
peleando en el bar, la impunidad del que deja el vaso sobre una mesa y
posibilita así que el actuante doloso lo agarre y mate a un tercero, lo cierto
es que la conducta del primer actuante no aumentó el riesgo de vida de la
víctima, porque probablemente haya otros vasos para producir la agresión.
Finalmente, en cuanto a la relevancia que tiene la posición de garante
en la resolución de los casos usualmente analizados bajo las reglas de la
prohibición de regreso, Roxin critica a quienes rechazan la impunidad del
primer actuante cuando éste es garante. En rigor, para Roxin los supuestos
(39) Rosental, Ricardo, ”La prohibición de regreso en los delitos de resultado“, en CDJP n° 9,
Bs. As., Ad-Hoc, 1997, p. 542.
(40) Roxin, op. cit., p. 185.
prohibición de regreso
mencionados por Wehrle y Jakobs —que castigan al primer actuante que
es garante por injerencia, pues crea un peligro para la víctima— se resuelven con la reconocible propensión al hecho. Por ejemplo, si una joven es
asesinada en el camino porque sus padres le permiten volver sola, no son
responsables. Mas si enviaron a la joven por un bosque en el que últimamente hubo hechos delictivos de carácter sexual contra niños, y la víctima
es atacada, en ese caso sí hay reconocible propensión al hecho.
Según Roxin, sólo hay un caso en el que influye la posición de garante, que
es aquel donde una persona “proclive al hecho de modo reconocible convierte a determinadas acciones del primer actuante en motivo arbitrario de
su hecho doloso”: (41) se trata del supuesto en que un hombre abandona a
su mujer y ésta, que ya había intentado suicidarse en situaciones similares,
finalmente se suicida y mata al hijo de ambos. En este caso, el padre es garante de la vida del hijo, aunque no le es imputable haber abandonado el
hogar sino haber omitido llevarse a su hijo frente a una situación de peligro.
5 | La postura de Günther Jakobs
Explica el autor, a modo genérico, que cuando se produce un contacto
social que produce un resultado disvalioso, existen tres personas que han
configurado de determinada manera el contacto, y por lo tanto podrían
resultar responsables. A modo de ejemplo, indica que si un agricultor compra una nueva máquina y uno de sus peones, lleno de curiosidad, la toca
y resulta herido, pueden existir tres sujetos que configuran la situación:
el agricultor, como autor, el peón, como víctima, y también el fabricante;
todos ellos tenían la posibilidad de conocer el curso lesivo. En este orden
de ideas, es posible sostener que
“hay tres posibilidades —acumulables— de explicar, a través de
la imputación, el curso lesivo, y explicar a través de la imputa (41) Ibid., p. 188.
Revista Intercátedras
Para lograr entender el alcance que Jakobs le otorga a la prohibición de
regreso, resulta esencial comprender, previamente, los aspectos principales de su teoría sobre la imputación objetiva —en efecto, y tal como se
verá en los párrafos siguientes, la prohibición de regreso es una de los
elementos de análisis de ésta—.
77
h. kleiman - p. tello
ción significa lo siguiente: un riesgo del que debe responder
uno de los intervinientes (o varios de ellos) es definido como
causa determinante, mientras que todas las demás condiciones
se consideran no determinantes, es decir, se estiman socialmente adecuadas”. (42)
La primera posibilidad es imputarle el curso lesivo a la propia víctima —lo
que posteriormente definirá como “competencia de la víctima“—. Ello implica suponer, en el caso planteado, que fue el peón quien violó su deber
de autoprotección al tocar la máquina.
La segunda posibilidad es sostener que la responsabilidad recae sobre el
autor que puso la máquina allí, ya que quien lo hace debe asegurarse de
que ninguna persona resulte lesionada en virtud de ello.
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
La tercera posibilidad es la responsabilidad del fabricante, ya que quien
construye máquinas debe asegurarse que éstas sean seguras en cualquier
condición.
78
Sumadas a estas tres opciones planteadas, encontramos también una
cuarta: que la acción sea causada por obra de la “mala suerte”. Este supuesto se configura cuando a ninguno de los intervinientes en el curso
causal se le puede reprochar nada —posteriormente, veremos que esas
acciones son consideradas “inocuas” o acordes al rol—, y por lo tanto, el
resultado lesivo se configura gracias a una “desgracia” —el constructor
tomó las medidas de seguridad correspondientes al tipo de máquina, el
agricultor la instaló bien, y el peón actuaba con afán de adquirir mayores
conocimientos—.
Por lo tanto, las posibles explicaciones de un curso lesivo son el comportamiento incorrecto del autor, el comportamiento incorrecto de la víctima,
el comportamiento incorrecto de un tercero o una desgracia. Asimismo,
todas estas opciones permiten ser combinadas.
Lo que cabe preguntarse ahora —ya habiendo sido analizadas las formas
en las que se puede explicar un curso lesivo—, es cuál es la forma correcta.
(42) Jakobs, Günter, La imputación objetiva en Derecho Penal, Bs. As., Ad-Hoc, 2009, p. 15.
prohibición de regreso
Según Jakobs, es fundamental previo a comenzar dicho análisis establecer
el grado de desarrollo alcanzado por la sociedad concreta en la cual se va
a aplicar.
Volvamos al ejemplo de la máquina:
“una sociedad saturada por la técnica esperará de un fabricante de máquinas que éste no cree nuevos riesgos, y por tanto
le impondrá el deber de garantizar la inocuidad en todas las
condiciones de funcionamiento, exonerando de este modo
tanto a quien adquiere la máquina como a la víctima. Por el
contrario, una sociedad que esté necesitada de avances técnicos tolerará bastantes riesgos; por consiguiente, exonerará al
fabricante e impondrá al propietario y a la potencial víctima la
obligación de garantizar la seguridad; incluso puede que esta
sociedad considere deseables el espíritu emprendedor del
adquirente de la máquina y la curiosidad del operario, exonerándolos, respectivamente, de los deberes de protección o
autoprotección”. (43)
Regresando al análisis de su teoría, explica el autor que en el marco de
toda imputación —en sentido amplio—, se vincula a un hecho que ocurre
en el mundo real con un sujeto que lo determina. Es este sujeto quien lo
ha creado, ya sea que este suceso sea algo positivo o negativo. Sin embargo, en el marco de una imputación jurídico penal, la mera causación
es insuficiente para configurar por sí sola la imputación, ya que llevaría
a considerar un número inabarcable de personas que tuvieron relación
causal con el hecho. Si se efectuara una imputación por la mera causación,
la sociedad quedaría paralizada, ya que cualquier acción será pasible de
sufrir una persecución penal —si el fabricante de autos fuera responsable
por todo lo que haga la persona que lo compra, dejaría de fabricarlos—.
(43) Ibid., pp. 17/18.
Revista Intercátedras
Por lo tanto, para lograr entender la teoría propuesta, es imprescindible
comprender el contexto en el cual fue desarrollada, y con respecto a ello,
no debe olvidarse que el autor escribe en Alemania, en una sociedad que
es claramente diferente a la nuestra, donde cada habitante conserva su
“rol”, y los niveles de desigualdad son ampliamente inferiores.
79
h. kleiman - p. tello
En la realidad social, los contactos que se producen tienen una apertura
limitada: el fabricante de autos no será responsable si el comprador maneja a 200 km/h, pero sí será responsable si cuando choca los airbags no se
activan correctamente. Este ejemplo, llevándolo a una definición general,
permite sostener que
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“las garantías normativas que el Derecho establece no tienen
como contenido el que todos intenten evitar todos los daños posibles —si así fuese, se produciría una paralización inmediata de
la vida social—, sino que adscriben a determinadas personas que
ocupan determinadas posiciones en el contexto de interacción
—y no a todas las personas—, determinados cometidos, es decir,
aseguran standards personales, roles que deben ser cumplidos.
De este modo, posibilitan una orientación con base en patrones
generales, sin necesidad de conocer las características individuales de la persona que actúa. Sólo de este modo son posibles
contactos anónimos o, al menos, parcialmente anónimos: no es
necesario averiguar el perfil individual de quien tenemos en frente, pues dicha persona es tomada como portadora de un rol”. (44)
80
De esta conclusión, se deriva cual es el fin perseguido por la imputación
objetiva del comportamiento: se imputan aquellos actos que son desviaciones de las expectativas que se esperan respecto a un determinado
rol. Es decir, para el autor son irrelevantes las capacidades especiales de
quien actúa, lo trascendental es que actúe conforme a su rol determinado
para ese momento preciso —sobre este aspecto, los conocimientos especiales, nos referiremos con mayor ahondamiento en párrafos siguientes,
con sus principios generales y excepciones—.
El rol es una cuestión objetiva. No interesa la interpretación subjetiva que
pudiera llegar a realizar el autor sobre su accionar, sino que lo que se debe
analizar es si objetivamente se apartó o no de su rol.
En la mayoría de los casos dolosos, la interpretación subjetiva del autor y
la interpretación objetiva del rol suelen coincidir, como es el supuesto de
dispararle a alguien hasta matarlo. Subjetivamente el autor conocía que
estaba matando, y objetivamente se apartó de su rol de ciudadano. Sin
(44) Ibid., p. 21.
prohibición de regreso
embargo, para la teoría en análisis el primer supuesto no tiene interés.
Únicamente importa para la imputación el apartamiento del rol —tomado
desde un punto de vista meramente objetivo—. Y esto es así ya que lo decisivo es establecer si los hechos presentan una “perturbación social”. Por
lo general, el apartamiento del rol en los delitos dolosos es tan evidente
que no requiere mayor análisis, lo cual no sucede, comúnmente, en los
delitos imprudentes, en los cuales los quebrantamientos de roles son confusos y deben analizarse en forma detenida. Por eso, si bien la teoría de la
imputación objetiva es aplicable tanto a delitos dolosos como culposos,
es en estos últimos donde adquiere su mayor funcionalidad.
En el marco de la omisión, no todos responden por cualquier consecuencia lesiva que estén en condiciones de evitar, sino que únicamente responderá quien se encuentre en posición de garante. Al respecto, explica
Jakobs que “los límites de los roles funcionan a la vez como límites de la
responsabilidad (…) quien se mantiene dentro de los límites de su rol, no
responde de un curso lesivo aún en el caso en que bien pudiese perfectamente evitarlo”. (45)
En el ámbito de la comisión, hay determinación límites a los roles los cuales, si no son superados, no debe imputarse un curso lesivo, aunque haya
sido causado de un modo perfectamente evitable. Estos límites son el
riesgo permitido, el principio de confianza —cuando el comportamiento
entre seres humanos se entrelaza, no forma parte del rol del ciudadano
controlar de manera permanente a todos los demás; de otro modo, no
sería posible la división del trabajo—, la prohibición de regreso y la competencia de la víctima —cuando el sujeto pasivo viola su deber de autoprotección—. A modo introductorio, y a los fines del presente trabajo,
serán explicados únicamente dos de ellos.
Todo tipo de contacto social, por más inocuo y anti-delictual que sea, implica riesgos. Sin embargo, esta afirmación
“no nos lleva a concluir que esos contactos sociales deben ser
evitados: (…) en primer lugar, porque en la mayoría de los casos
(45) Ibid., pp. 26/27.
Revista Intercátedras
5.1 | El riesgo permitido
81
h. kleiman - p. tello
renunciando a este tipo de contactos no se obtiene un balance
positivo —el ermitaño probablemente sólo viva sano y feliz en la
leyenda— y, en segundo lugar, porque por regla general no hay
alternativa a estos contactos. (…) Puesto que una sociedad sin
riesgos no es posible y nadie se plantea seriamente renunciar a
la sociedad, una garantía normativa que entrañe la total ausencia
de riesgos no es factible; por el contrario, el riesgo inherente a la
configuración social ha de ser irremediablemente tolerado, como
riesgo permitido. (…) Este riesgo se refiere a aquél riesgo que necesariamente se halla vinculado a la configuración de la sociedad;
se trata, por tanto, de una concreción de la adecuación social”. (46)
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La cuestión ahora recae en establecer cómo se mide este riesgo, y cuando ese riesgo debe ser aceptado por la sociedad en su conjunto —socialmente adecuado—. Para ello, debemos recurrir a la costumbre. Las
sociedades en su organización comienzan por sí mismas a llevar a cabo
determinadas conductas, las cuales con el correr del tiempo se vuelven
comunes, y quedan legitimadas de manera histórica, interviniendo luego
el derecho legislándolas:
82
“ha de llegarse a la conclusión de que lo socialmente adecuado, especialmente también cuando aparece en forma de la permisión de un riesgo, no queda legitimado por la referencia al
Derecho, sino que se legitima de manera histórica, es decir, por
su propia evolución. El Derecho termina de definir el esbozo de
lo socialmente adecuado y lo perfila. Esto, como veremos, tiene
lugar en parte incluso a través de normas jurídicas; el Derecho,
sin embargo, no desempeña más que esta función auxiliar”. (47)
Por consiguiente,
“un comportamiento que genera un riesgo permitido se considera socialmente normal, no porque en el caso concreto esté
tolerado en virtud del contexto en el que se encuentra, sino
porque en esa configuración es aceptada de modo natural. Por
tanto, los comportamientos que crean riesgos permitidos no
(46) Ibid., pp. 43/44.
(47) Ibid., p. 48.
prohibición de regreso
son comportamientos que hayan de ser justificados, sino que
no realizan tipo alguno (…). Deja de estar permitido aquél comportamiento que el propio Derecho define como no permitido,
prohibiéndolo ya sea por su peligrosidad concreta o abstracta.
En aquellos ámbitos vitales donde no hay reglas establecidas,
ya sea por el Derecho o por otros elencos normativos, lo relevante es el standard de una persona prudente perteneciente
al ámbito vital correspondiente, lo que ciertamente constituye
una determinación de límites imprecisos. Por lo tanto, debe encontrarse un punto medio. El rol relevante no siempre es el del
mayor experto; éste únicamente constituye el rol decisivo cuando la actividad sólo pueda ser realizada de modo socialmente
adecuado por especialistas, como sucede, por ejemplo, respecto del funcionamiento de una central nuclear”. (48)
En virtud de lo expuesto, llegamos a la conclusión de que el rol del sujeto
se obtiene por medio de una generalización de las facultades de las que
disponen las personas de las que se espera que participen de la actividad
en cuestión. Como ejemplo de esto, el autor nos dice que ante una señal
de “pare” que se encuentra totalmente doblada y no puede ser reconocida
como tal por un conductor cuidadoso, no se le puede exigir a un automovilista que se detenga —incluso si fuera un conocedor de la zona—, ya que
no forma parte del rol del conductor conocer los lugares, si no respetar las
señales correctamente colocadas. Esta cuestión lleva a preguntarse qué sucede con las denominadas “facultades especiales”.
5.2 | Facultades especiales
A fin de ejemplificar el postulado enunciado, trabajaremos con el famoso
caso del camarero biólogo, en el cual un joven biólogo se encuentra trabajando como camarero en un restaurante, y justamente por su condición
(48) Ibid., pp. 49/51.
Revista Intercátedras
La conclusión a la que se arribó en el párrafo precedente también nos
permite resolver la cuestión de los conocimientos especiales, en casos en
los que el autor está en condiciones de advertir un daño en virtud de estas
facultades especiales, mientras que el titular del rol no puede hacerlo.
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h. kleiman - p. tello
de biólogo, advierte que una ensalada que está por servir contiene un
hongo venenoso, situación que no hubiera podido ser conocida por un
camarero común. Sin perjuicio de ello, sirve de todos modos la ensalada,
y el comensal sufre una intoxicación.
Ante este caso, siguiendo la tesis del autor alemán, no podríamos imputar
ese resultado al camarero, ya que nadie espera que un camarero tenga conocimientos de biología, por lo que su comportamiento no ha ido más allá
del nivel del riesgo permitido —no apartándose, por lo tanto, de su rol—.
El propio Jakobs reconoce que este resultado puede resultar controvertido,
pero lo justifica sosteniendo que
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“los conocimientos especiales constituyen algo que no hay obligación de adquirir o mantener; se trata de pura subjetividad, y
nada más. El autor puede entregarse a la más mínima distracción que le impida adquirir el conocimiento especial, y puede
lícitamente olvidarse inmediatamente de algo que haya llegado
a conocer. Dicho de otro modo, la relevancia jurídico-penal de los
conocimientos especiales quedaría limitada a los conocimientos
realmente existentes, es decir, al dolo. Sin embargo, un conocimiento sin deber de conocer sería un elemento ajurídico del delito, al estar definido de manera totalmente psicológica”. (49)
84
Esta solución se configura cuando no hay ningún vínculo en particular entre el autor y la víctima. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el resultado puede cambiar si este autor está vinculado con el sujeto pasivo de
algún modo —la llamada competencia por organización y competencia
institucional—. Estos son casos en los cuales el rol del sujeto activo obliga
a activar todas sus capacidades, como puede ser el caso de un padre con
respecto a su hijo, o de un bañero con respecto a la persona que se está
ahogando en su piscina.
5.3 | Roles especiales y roles comunes
La responsabilidad jurídico-penal siempre tiene su génesis en el quebrantamiento de un rol. A estos roles bajo los cuales se centra el análisis podemos distinguirlos en dos subclases: por un lado los roles especiales y, por
el otro, los roles generales.
(49) Ibid., p. 64.
prohibición de regreso
Los especiales son aquellos que una determinada persona tiene porque
debe configurar con otras “un mundo común” —por ejemplo, el rol de
padre o el rol de cónyuge—: “los titulares de estos roles al quebrantarlos
generalmente responden a título de autores, ya que están obligados de
manera directa frente a la víctima de mantener un ámbito común”. (50)
Sin embargo, para el desarrollo de la teoría en análisis, debemos trabajar
sobre el quebrantamientos de roles comunes o, dicho con exactitud, del
quebrantamiento “del único rol común que existe, el rol de comportarse
como una persona en Derecho, es decir, el de respetar los derechos de
los demás como contrapartida al ejercicio de los derechos propios”, (51) es
decir, el rol del buen ciudadano.
5.4 | Comportamiento de organización
El quebrantamiento del rol sobre el cual venimos trabajando puede llevarse a cabo en forma individual, o mediante una organización con otras
personas, en la cual cada uno realice un aporte el cual concluye en una
obra común.
“ha de reconocerse que quien realiza actos ejecutivos no sólo
ejecuta su propio hecho, sino el hecho de todos, en cuyo caso,
la ejecución es al mismo tiempo su propio injusto y también el
injusto de cada uno de los partícipes. Por tanto, no es necesario
manipular la aportación del partícipe previa a la ejecución para
convertirla en injusto, sino que esa aportación no es más que la
razón por la cual también al partícipe en la fase previa se le imputa como injusto suyo la ejecución llevada a cabo por el otro.
De lo dicho deriva una nueva concepción de la accesoriedad:
quien participa en la fase previa no responde jurídico-penal-
(50) Ibid., p 72.
(51) Ibid.
Revista Intercátedras
Como es sabido, en el marco del derecho penal, la división de tareas que
configura un accionar ilícito constituye un delito —ya sea participando o
no de los actos ejecutivos—, debido a que
85
h. kleiman - p. tello
mente por coproducir el hecho de otro, sino porque el hecho
resultante también es el suyo propio”. (52)
5.5 | La prohibición de regreso
Ahora que ya conocemos de qué modo —y en qué circunstancias— se
llega a quebrantar un rol, podemos dedicarnos específicamente a analizar
la prohibición de regreso propiamente dicha en el marco de la teoría de la
imputación objetiva de Jakobs.
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En este punto se plantea la cuestión acerca de cuándo una organización
delictiva —tal como se la describió en el apartado precedente— se halla
configurada de modo tal que su conformación tenga sentido para alcanzar
consecuencias criminales: “la concurrencia de un comportamiento evitable no basta para atribuirle a una organización un sentido delictivo, al igual
que en el ámbito de la omisión la capacidad de evitación del resultado no
es suficiente para definir como garante a quien tiene esa capacidad”. (53)
La evitabilidad es un elemento necesario, pero por sí sola carece de sentido social. Por lo tanto, ¿cuándo se debe evitar? “existe la obligación de
evitar cuando forma parte del rol de quien actúa en primer lugar velar por
el comportamiento de quien actúa a continuación”. (54) Ante este interrogante, nace directamente una segunda cuestión a preguntarse: ¿cuándo
forma parte del rol velar por el comportamiento de quien actúa a continuación? Precisamente, esta disyuntiva va a ser respondida aplicando la
teoría de la prohibición de regreso.
86
Para responder a la cuestión planteada, el autor forma cuatro tipos de casos; los dos primeros en los que queda excluida la responsabilidad, y los
dos segundos en los que sí se configura la responsabilidad.
Primer caso: en este supuesto no hay nada en común entre ambas partes;
“por el contrario, un autor anuda su actuar a cualquier comportamiento
cotidiano de otra persona y desvía dicho comportamiento hacia lo delic-
(52) Ibid., pp. 76/77.
(53) Ibid., p. 81.
(54) Ibid.
prohibición de regreso
tivo; en este caso, opera la prohibición de regreso y sólo él responde”. (55)
El ejemplo aquí sería: una mujer le dice a su amante que si la abandona
destruirá una cosa ajena de gran valor. El hombre rompe relaciones con
ella, y la amante destruye la cosa.
Esta solución —la exclusión de responsabilidad por aplicación de la prohibición de regreso— encuentra su justificación en que un accionar cotidiano e inocuo no se convierte en ilícito cuando una tercera persona lo
incluye dentro de sus planes. Al mantenerse dentro de su rol inocuo, esa
persona no tiene por qué soportar que se lo obligue a realizar una conducta contraria a su voluntad.
Segundo caso: aquí, entre el autor y la otra persona existe algo en común,
pero esto que hay en común es simplemente una prestación que puede
ser obtenida por cualquier medio, y que además no se trata de una actividad riesgosa per se, sin perjuicio de lo cual el autor utiliza esta prestación
para configurar un accionar delictivo.
“En este segundo caso es donde se encuentra el ámbito principal de aplicación de la prohibición de regreso, esto es, “de la
prohibición de recurrir, en el marco de la imputación, a personas que si bien física y psíquicamente podrían haber evitado el
curso lesivo —hubiese bastado tener la voluntad de hacerlo—,
a pesar de la no evitación no han quebrantado su rol de ciudadanos que se comportan legalmente (…) en estos supuestos, lo común, que se objetiva de modo socialmente relevante,
concluye con la transferencia que tiene lugar; esta transferencia incrementa el peligro de que se produzcan consecuencias
delictivas no por su contenido —no se transfieren prestaciones
peligrosas—, sino únicamente por la planificación delictiva que
lleva a cabo el receptor. Sin embargo, esta planificación no tiene expresión alguna en lo que de común hay entre quien da y
quien recibe. Por consiguiente, tampoco en este caso quien da
(55) Ibid., p. 82.
Revista Intercátedras
Si bien en este caso la persona que realiza la primera acción ya no puede
sostener que nada tuvo que ver con el autor, lo cierto es que al configurar
la prestación referida no quebrantó su rol inocuo.
87
h. kleiman - p. tello
puede encontrar algo propio en el delito realizado por el sujeto
receptor”. (56)
A modo de ejemplo, en este grupo se configuraría el accionar del taxista
que, sin apartarse de su rol de tal y sin una organización preexistente, traslada a una persona que se dirige a delinquir.
Tercer grupo: en el tercer y cuarto grupo de casos se analizan aquellas acciones en las cuales sí existe responsabilidad —ya que quien intervine en
la fase previa participa en el comportamiento delictivo de quien ejecuta—
y, por lo tanto, no opera la prohibición de regreso.
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El tercer caso se trata de que lo común viene determinado por la prestación, que es peligrosa per se:
88
“a tales prestaciones es inherente un uso ulterior —que, al menos, también, puede ser— delictivo, y de ahí que den lugar a
una comunidad con quien realiza los actos ejecutivos: por regla
general, este tipo de prestaciones también suelen estar prohibidas por cuanto constituyen puestas en peligro abstractas. Por
tanto, quien las realiza no puede verse distanciado de las consecuencias delictivas; por el contrario, las consecuencias que se
producen también le son propias. En estos casos, la comunidad
se genera de manera normativa: con independencia de lo perseguido por quien realiza la prestación, quien lleva a cabo este
tipo de prestaciones se pone en un nivel común con quien complementa la prestación recibida hasta dar lugar a un comportamiento delictivo (…) quien es garante de la no disponibilidad
de determinados materiales responde por las consecuencias
delictivas si infringe su deber”. (57)
Para este supuesto los ejemplos son por demás sencillos: el vendedor de
armas que las entrega a una persona que no tiene autorización, o aquél
que debe custodiar materiales peligrosos y lo hace de manera tan descuidada que un tercero tiene acceso a ellos.
(56) Ibid., pp. 83/84.
(57) Ibid., p. 87.
prohibición de regreso
Cuarto grupo: estos casos son los supuestos habituales de inducción y
complicidad, en los cuales el partícipe no realiza una prestación con carácter neutral, sino que específicamente la configura de modo tal que encaje
dentro de un accionar delictivo.
De este modo, quedan analizados los cuatros grupos de casos que utiliza
Jakobs para explicar los alcances de la prohibición de regreso en su teoría.
Sin perjuicio de ello, es importante recordar que tanto en el tercer grupo
como en el cuarto se realiza un análisis meramente desde el aspecto objetivo de la imputación. Restará determinar, luego, si el hecho le es imputable al autor desde el punto de vista subjetivo, y en caso de que así sea, si
es a título de dolo o culpa.
6 | La tesis de Zaffaroni
Como se mencionó más arriba, este autor no desacredita del todo a la
teoría de la conditio sine qua non aunque la considera una causalidad
rudimentaria, pues posteriormente incorpora un elemento dogmático que
será, en definitiva, el que permita establecer si una obra pertenece a una
persona o no. Para ello, introduce la idea de “dominabilidad”, que ubica
actualmente en la tipicidad objetiva sistemática, (58) aunque antes lo hacía
en la tipicidad objetiva conglobante. (59)
“No hay posibilidad de conducción o gobierno de un curso causal cuando no es posible dirigirlo hacia la producción de una
mutación más o menos determinada del mundo físico. Sólo es
posible atribuir un hecho como propio del autor a título doloso
cuando el autor proyecta un programa o plan racional, conforme al cual calculó que se desarrollaría la causalidad y puso una
causa necesaria para su éxito (sin la cual el plan no habría podido realizarse)”. (60)
(58) Zaffaroni, Eugenio R., Estructura básica del derecho penal, Bs. As., Ediar, 2009, p. 83.
(59) Zaffaroni; Alagia y Slokar, Derecho penal..., op. cit., p. 508 y ss.
(60) Ibid., p. 508.
Revista Intercátedras
En este sentido, Zaffaroni explica que
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h. kleiman - p. tello
Esta comprobación exige que para imputar un resultado a un autor doloso
debe hacerse en el caso concreto, pues nunca puede derivarse del tipo
penal el dominio del hecho. Además, para que exista dominabilidad de un
determinado curso causal, es necesario que exista previsibilidad. Agrega,
por lo tanto, que “Sin dominio del hecho no hay autoría dolosa; sin la posibilidad objetiva de dominio del hecho es sobreabundante interrogarse
acerca de la existencia real y efectiva de dominio; la dominabilidad es el
presupuesto objetivo del dominio”. De este modo, critica a Jakobs por
sostener que la imputación depende de si el sujeto violó algún rol y en
qué magnitud, como se vio antes.
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En la tesis de Zaffaroni, para establecer si existe dominabilidad es necesario verificar tres reglas, que pueden ser eventualmente cuatro, en caso de
existir una posible tipicidad culposa. En primer lugar, hay cursos causales
que son indominables por cualquiera, como por ejemplo el caso de quien
envía a un familiar a un bosque, durante una tormenta, para que muera —
lo que así sucede—. En este caso, Zaffaroni señala que “los cursos causales que, en el actual estado de la ciencia y de la técnica, no pueden ser dominados por nadie, no eliminan el dolo, sino que ni siquiera tiene sentido
preguntarse por el dolo, dado que en el tipo objetivo no aparece un curso
causal capaz de ser dirigido en medida humana”. (61) El autor mencionado incluye, como ejemplo, para esta regla, el caso de quien abandona el
hogar conyugal y su pareja se suicida, supuesto que también había sido
abordado por los demás autores, quienes llegaron a la misma solución.
90
En segundo lugar, dentro de los cursos causales dominables, hay algunos que sólo lo son por algunas personas que poseen determinados conocimientos o habilidades especiales. En estos casos, sólo podrá ejercer
un dominio del hecho quien posee ese saber específico que le permite
controlar el curso causal. En este punto, aparece un concepto que es
muy relevante en el tema analizado en esta ponencia: los conocimientos especiales. Para Zaffaroni, éstos no deben ser relevados en el dolo
—como sostenían Armin Kaufmann, Eberhard Struensee y Marcelo Sancinetti— (62) sino que son objetivables, es decir, pueden ser constatados
en el tipo objetivo.
(61) Ibid., p. 509.
(62) Ibid., p. 510, nota 139.
prohibición de regreso
Zaffaroni explica, además —y en un caso ya analizado por otros autores—
que
“La circunstancia de que alguien haya sido informado acerca
de un posible curso causal —al camarero le hayan avisado que
servía un plato envenenado, al actor que habían puesto balas
de plomo en el arma, al pariente que había una bomba en el
avión— es tan objetivable como que sea licenciado en biología,
y lo único que aporta es la mera posibilidad objetiva del dolo.
Para que haya dolo, es decir, para que el hecho objetivamente típico sea también subjetivamente imputable como doloso,
será necesario que el camarero, el actor y el pariente hayan creído en la seriedad del aviso que se les daba, que lo hayan registrado en su memoria y que lo hayan actualizado en el momento
de actuar, cuestiones todas que corresponden al análisis del
dolo en el tipo subjetivo. Para que el camarero biólogo actúe
con dolo será necesario que haya aplicado efectivamente sus
conocimientos, que haya reparado en la fruta que servía, que
la haya identificado, etc. La condición de biólogo no hace más
que aseverar la posibilidad de su dolo”. (63)
Aquí ingresa la crítica a la postura de Jakobs: para Zaffaroni, sostener que
el camarero biólogo debe quedar impune por no violar su rol de camarero, por la normativización de los roles, implica “reducir la interacción a
un juego de dramaturgia jurídica, prescindiendo de las voluntades reales de los actores y de las respectivas posibilidades de actuar con esas
voluntades”. (64)
En cuanto a la intervención de otras personas en el hecho —puntualmente, los casos de prohibición de regreso—, Zaffaroni los engloba bajo la
idea de “aporte no banal del partícipe secundario”. Como el partícipe no
tiene el dominio del hecho —de lo contrario sería autor— es necesario
(63) Ibid, p. 510.
(64) Ibid.
Revista Intercátedras
Por último, el autor aquí epigrafiado incluye una tercera regla, que consiste en descartar el dominio del hecho cuando los medios utilizados por el
agente son groseramente inidóneos.
91
h. kleiman - p. tello
verificar si su aporte al hecho fue banal o no, pues en definitiva, desde la
conditio sine qua non, cualquier aporte puede ser causa del hecho, por lo
que únicamente hallaría su limitación recién al analizar el dolo.
Por consiguiente, para determinar ya desde el aspecto objetivo si un aporte fue banal o no, Zaffaroni acepta la idea de los roles banales o inocuos
de Jakobs, aunque impide su utilización cuando el fundamento de la violación del rol es la infracción de un deber administrativo. Por ello, adhiere
a la teoría del rol pero solamente in bonam partem.
Así las cosas, explica que si bien un rol banal siempre resulta irrelevante,
no lo será
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
“siempre que ese rol banal implique peligros de los que se
deriven deberes de abstención o de cuidado para la evitación
de lesiones del género de las producidas por la causalidad a
la que se aporta, con independencia de que esas violaciones
tengan o no sanción administrativa o penal. Por otra parte, el
rol banal deja de ser tal cuando las circunstancias objetivas
concretas y presentes alteran notoriamente la originaria banalidad del rol”. (65)
92
Conforme a estas reglas, el panadero que vende pan, aún a sabiendas de
que el comprador lo utilizará para matar a su familia, no viola su rol, mas
es diferente la situación del farmacéutico que vende veneno, pues su conducta sí acarrea un peligro en sí misma, al igual que el vendedor de armas.
Con suma claridad, explica que
“La banalidad del rol nunca se determina en razón de deberes
administrativos, pues éstos pueden infringirse sin que el rol
pierda banalidad, en los casos en que el resultado no pertenece a la clase de riesgos propios del rol (el panadero vende al
cliente homicida pan en mal estado); inversamente, el deber
administrativo puede no infringirse y el rol dejar de ser banal
(el armero que vende el arma al homicida habilitado para portarla…etc.). (66)
(65) Ibid., p. 512.
(66) Ibid., p. 513.
prohibición de regreso
En resumen, para Zaffaroni, debe excluirse la imputación al partícipe —ya
desde la tipicidad objetiva— cuando su rol es banal, a menos que las circunstancias objetivas, concretas y presentes no le resten banalidad al rol.
7 | Conclusión
En nuestra opinión, las tesis de Jakobs y de Zaffaroni —más allá de las
enormes diferencias que estos autores presentan en otros campos de la
dogmática— son las más sólidas argumentativamente y son las que mejor
resuelven los casos bajo estudio.
En primer lugar, entendemos que debemos apartarnos de la postura asumida por Roxin en cuanto a la reconocible propensión al hecho como criterio delimitador de los casos de participación punible. Ello es así toda
vez que la tesis esbozada por este autor carece de solidez y de aplicabilidad para todos los casos, circunstancia que él mismo reconoce cuando
la excluye en el supuesto del juez amenazado por un grupo terrorista que
finalmente da muerte a alguien. Aquí Roxin resuelve el caso con el sentido
objetivo de la acción, es decir, al sostener que la conducta del juez “no
puede ser juzgada, según su sentido objetivo, como el ‘favorecimiento‘ de
una propensión ajena a cometer el hecho”. (67)
En cuanto al criterio de Jakobs, entendemos que es acertado, en cierta
medida, pues permite resolver los casos desde el aspecto objetivo, sin
que interese el plano subjetivo, es decir, si el primer actuante conocía lo
que haría el segundo. Sin embargo, coincidimos en que tampoco es posible —como bien le critica Zaffaroni— sostener dichos roles de modo
fijo, como si fuera una dramaturgia, pues conforme se dan las determina (67) Roxin, op. cit., p. 175.
Revista Intercátedras
Además, el propio Roxin admite que en aquellos supuestos donde sea
visible la propensión al hecho, ya no habrá acción cotidiana, por lo que
su criterio tampoco es válido para estos ejemplos. Inclusive, para el caso
de quien deja un vaso de cerveza —luego utilizado por un pendenciero
para agredir a otro sujeto en un bar—, Roxin se aparta de su “reconocible
propensión al hecho” —es evidente que sí la hay en ese caso— y señala
que en dicho caso no hay aumento del riesgo.
93
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das situaciones concretas, los roles —que son objetivables— también irán
cambiando. De aquí que Zaffaroni propone quitar la responsabilidad al
rol banal, salvo que éste deje de serlo frente a determinadas situaciones.
Además, consideramos que hay que partir de un concepto restrictivo de
autor y que desde este punto de vista
“la conducta de todo partícipe (inductor, cooperador necesario,
cómplice) no es penalmente relevante hasta que el autor comienza a ejecutar el tipo, es decir, llega al estadio de la tentativa. Por ejemplo, la entrega de una pistola a alguien no pasa de
ser un favorecimiento típico de un homicidio o asesinato hasta
que el autor apunta a la víctima con dicha pistola. En esta idea
se ha basado siempre el principio de accesoriedad; la punición
del partícipe depende de que el autor llegue a comenzar la ejecución típica”. (68)
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Por esta razón, no tiene ningún tipo de incidencia en sí misma la violación
o no de un rol, hasta que no se verifica qué ocurrió en el caso concreto, es decir, si el autor principal o segundo actuante llevó a cabo su plan
delictivo. Por consiguiente, de ningún modo puede fundamentarse una
responsabilidad del primer actuante en la mera violación de un rol, sino si
y sólo si en el caso concreto se comete una acción típica. De lo contrario,
se reprimen meras infracciones administrativas a los roles, que amplían
poder punitivo.
94
En este sentido, se ido que “Si una conducta como repartir cuchillos en
el marco de una riña tumultuaria supone una cooperación a un delito,
es indiferente a efectos penales que el que lleva a cabo esa venta sea
un ferretero que tiene su establecimiento en la calle donde se celebra la
riña y que ha sacado su mercancía a la venta. El rol social (vendedor de
ciertos productos, taxista, etc.) es un elemento de la realidad social que
nos puede ayudar a interpretar el sentido objetivo de una conducta, pero
en absoluto opera como un filtro objetivo o una causa de justificación. El
tipo objetivo no tiene que ver con el quebrantamiento de roles especiales
como opina Jakobs, sino con la adecuación típica de un comportamiento
(68) Feijóo Sánchez, op. cit., p. 16. De todos modos, el autor citado excluye de esta regla
cuando el primer actuante es inductor o garante.
prohibición de regreso
(…) un dato sociológico como el de rol social no puede condicionar las
reglas generales de imputación jurídico-penal, aunque pueda ser un dato
de la realidad a tener en cuenta”. (69)
De todos modos, por algunos resultados a los que se llega, parecería que,
paradójicamente la postura de Jakobs es más reductora de poder punitivo
que la de Zaffaroni, toda vez que si el individuo no se sale del rol, nunca
será imputable para el primero, mientras que para el segundo, sí podrá ser
responsable, pues su rol dejará de ser banal en razón de las circunstancias
objetivas, concretas y presentes del caso.
No obstante, para Zaffaroni la postura de Jakobs —y la de Roxin también—, son más permeables a la filtración de poder punitivo, porque
“Basta pensar en la inmensa proyección de fórmulas básicas
tales como el rol de buen ciudadano o el aumento del riesgo.
Por otra parte, si se compara el ámbito prohibitivo que parece
significar el no matarás con el que surgiría del respetarás el rol
de buen ciudadano o no aumentarás el riesgo de muerte, parece al menos extraño que pretenda delimitarse una formulación
legal mediante conceptos que tienen un significado semántico
prohibitivo a todas luces mucho más amplio”. (70)
Para Zaffaroni, además, no es posible trasladar las estructuras omisivas a
los tipos activos dolosos. Es ridículo pensar que el que mata dolosamente
omite cumplir con su rol de buen ciudadano por no evitar dar muerte a un
sujeto. Asimismo, coincidimos con Zaffaroni en que los roles no son fijos,
(69) Ibid., p. 73.
(70) Zaffaroni; Alagia y Slokar, Derecho penal..., op. cit., p. 469.
(71) Ibid., p. 475.
Revista Intercátedras
A ello cabe agregar que —tal como señala Zaffaroni— Jakobs sostiene la
imputación aún en los casos de causalidades alternativas o cursos causales
hipotéticos (a diferencia de Roxin) y advierte que “las violaciones de deberes inútiles son relevantes, como forma de preservar la protección normativa del bien”. (71) Por esta razón, Zaffaroni ve en Jakobs a la más radicalizada
consecuencia del preventivismo normativo y constata que mantiene la imputación aún frente a la ausencia total de conflicto.
95
h. kleiman - p. tello
pues en las complejas relaciones sociales que cotidianamente se mantienen, los individuos cumplen diversas funciones sin olvidar sus conocimientos. Además, la posición de Jakobs, como bien advierte Zaffaroni, “tendría
efectos insospechados e intolerables en cuanto a la impunidad de funcionarios insertos en un aparato estatal, en que cada uno sería impune en la
medida en que se limitase a su propio rol”. (72)
Por lo demás, también compartimos la crítica de Zaffaroni a Jakobs al señalarse la tendencia a convertir a los tipos en meras infracciones de deber,
al considerar que el único bien jurídico a proteger es la confianza de los
demás en que el rol se cumplirá. (73) Cuanto menos, esta es la derivación de
la tesis de Jakobs y se constata en la resolución de algunos casos, como
el del armero que entrega el arma al potencial homicida. En este supuesto, si el vendedor entrega el arma sin ningún dato objetivo que le hiciera
suponer un eventual hecho delictivo, mas incumple con sus deberes administrativos, deberá responder —en la tesis de Jakobs— por el suceso
delictivo: el fundamento de esta responsabilidad radicará, precisamente,
en haberse apartado de su rol de buen armero.
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
De este modo, una mera infracción administrativa sirve de fundamento a
una punición, lo que permite demostrar la conversión de una infracción
a un deber, o a lo sumo un delito de peligro abstracto —por entregar el
arma sin autorización— en uno de peligro concreto: eventualmente, el homicidio cometido por el comprador.
96
(72) Ibid., p. 476.
(73) Ibid., p. 478.
Regreβverbot
La punibilidad de la contribución
imprudente al hecho delictivo y el
rol de los conocimientos del autor
por Nahuel D. E. Doldan (1)
Dentro del universo del derecho penal, la teoría de la imputación objetiva
ha sido desde su nacimiento —con Larenz y Honing, basados en la idea
propuesta por Hegel de que “Imputar significa cargar algo objetivo en
la cuenta del sujeto”—, (2) uno de los temas centrales de discusión y mayor reflexión dogmática. De hecho, ya de antemano se cuestiona si la
imputación objetiva se trata de una verdadera teoría, en el sentido de
que configure un cuerpo armónico de proposiciones teóricas homogé (1) Abogado (UBA). Auxiliar docente de la asignatura Delitos Sexuales a cargo de la Prof. Dra.
Noemí G. de Rempel, perteneciente a la cátedra del Prof. Titular Dr. Javier A. De Luca (UBA).
(2) Schünemann, B., “Consideraciones sobre la imputación objetiva”, en Teorías actuales en el
derecho penal. 75º Aniversario del Código Penal, Bs. As., Ad Hoc, 1998, p. 221. Allí se cita a la
obra Grundlinien der kriminalistischen Imputationslehre (1843), de Hegel.
Revista Intercátedras
1 | Introducción
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nahuel d. e. doldan
neas. (3) En palabras del Dr. Sancinetti: “Más bien es el nombre con el que
hoy son aglutinados diversos principios delimitadores o correctivos de la
tipicidad de una conducta punible”. (4)
Esta teoría o categoría tiene la función de prestar las herramientas hermenéuticas necesarias para resolver, desde un punto de vista normativo, la
atribución de un resultado disvalioso a una conducta penalmente relevante. En este marco, debemos destacar que la verificación del nexo causal
será un límite mínimo, pero no suficiente para la atribución del resultado.
Así, desde la moderna teoría de la imputación objetiva, la respuesta a la
pregunta por la atribución dependerá de que se verifiquen sus dos elementos característicos —o juicios de imputación—:
1. Que el sujeto, con su conducta, haya creado un riesgo jurídicamente desaprobado;
2. Que el resultado sea la realización de ese mismo peligro creado por el sujeto.
De la misma manera que sucede con la teoría del delito, en donde la acción
—u omisión— analizada, para ser merecedora de un castigo, debe superar
los distintos niveles o vayas que se presentan —tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad—; la conducta aquí analizada, dentro del juicio de
tipicidad objetiva, debe superar una serie de filtros sistemáticos para poder
finalmente admitir que a esa acción se le atribuye un determinado resultado.
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Estos filtros o conjunto de principios mencionados al comienzo, que tienen la función de excluir la imputación objetiva entre la acción y el resultado, son los siguientes:
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• riesgo permitido;
• ámbito o fin de protección de la norma;
• comportamiento alternativo conforme a derecho;
• competencia de la víctima;
• principio de confianza y
• prohibición de regreso (regreβverbot, en alemán).
(3) Struensee, E., “Acerca de la legitimación de la imputación objetiva como categoría
complementaria del tipo objetivo”, en El Derecho Penal Hoy, Homenaje al Prof. David
Baigún, trad. de Fabrizio Guariglia, Bs. As., Editores del Puerto,1995, p. 251 y ss.
(4) Sancinetti, M., “Observaciones sobre la teoría de la imputación objetiva”, en Teorías
actuales en el Derecho Penal, 75º Aniversario del Código Penal, Bs. As., Ad-Hoc, p. 182.
Regrebverbot. La punibilidad de la contribución...
Éste es el lugar sistemático donde se ubica la prohibición de regreso. En
el ámbito de la imputación objetiva y, tomando las palabras del propio
Reyes Alvarado:
“Ciertamente es uno de los principios que dentro de la dogmática penal ha generado mayores polémicas, al punto que desde
sus remotos orígenes hasta el momento actual han sido muchas
las fundamentaciones y desarrollos que de él se han propuesto,
bien sea planteándolo como un mecanismo de interrupción del
nexo causal, o exponiéndolo a partir de la noción de previsibilidad, o mencionándolo como un ejemplo de participación impune, o bien señalándolo como una limitación al principio de la
dominabilidad del hecho”. (5)
Su concepto abarca aquellas situaciones en donde a la primera acción
no le es imputable un resultado, cuando éste se produce luego de una
segunda acción que explica en su totalidad la producción del daño —más
allá de que exista una conexión causal entre la primera acción y la lesión
del bien jurídico—. (6) En otras palabras, esta construcción dogmática entra
en escena cuando “el interrogante que se abre ante estos especiales casos, es el de si existe la posibilidad de sancionar como autor de un delito
imprudente a quien con su conducta descuidada ha posibilitado la comisión de un delito”. (7)
(5) Reyes Alvarado, Y., “Imputación Objetiva”, 3ª ed., Bogotá, Temis, 2005, p. 187. Al punto
que Peñaranda Ramos, Suárez González y Cancio Meliá afirman que este replanteamiento
de la prohibición de regreso la convierte en la “institución más original de la imputación
objetiva”.Ver Peñaranda Ramos; Suárez González y Canció Meliá (en vta), en Bustos Ramírez,
Juan J. y Hormázabal Malareé, Hernán, Nuevo sistema de derecho penal, Madrid, Trotta,
2004, p. 90.
(6) Ver Rusconi Maximiliano, Derecho penal. Parte general, Bs. As., Ad-Hoc, 2007, p. 214.
(7) Reyes Alvarado, op. cit. p. 331.
Revista Intercátedras
Nos vamos a concentrar en este último instituto, evidenciando las principales posturas que existen al respecto. Además, intentaremos dar respuesta a la pregunta fundamental sobre si una persona que imprudentemente aporta una condición de la cual se vale un tercero para cometer un
delito merece o no el reproche penal.
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nahuel d. e. doldan
2 | Antecedentes de la figura
Para comprender la figura en análisis y considerar las diversas soluciones
acorde a los principios básicos de la imputación objetiva y del derecho
penal de fondo, es imprescindible conocer, al menos someramente, su
evolución histórica. A continuación un breve repaso.
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Encontramos la fundamentación originaria en posturas de fines del siglo XIX que argumentaban desde el ámbito de la causalidad, sentando
la idea básica en la interrupción del nexo causal. De este modo, la acción posterior, fuera dolosa o imprudente, era capaz de interferir en la
continuidad de un curso causal iniciado imprudentemente, por lo que
se creaba una nueva cadena causal. (8) A este respecto, no debemos olvidar el momento histórico de entonces, donde la explicación causal,
con la teoría de la equivalencia de las condiciones a la cabeza, era el
método de atribución de responsabilidad penal imperante. En la actualidad, tanto la doctrina dominante como la jurisprudencia rechazan una
prohibición de regreso edificada sobre una supuesta interrupción del
nexo causal, toda vez que la causalidad existe o no. Y en tanto exista,
ese curso causal en modo alguno puede ser interrumpido. En el actual
estado de la discusión, la objeción a esta postura no merece mayores
consideraciones.
100
A comienzos del siglo XX, el autor alemán Frank, doctrinario que justamente concibió la denominación regreβverbot, rechazó la ilimitación de
la responsabilidad penal sobre el supuesto de que un garante no debe
responder por todas las posibles afectaciones que pueda sufrir el bien jurídico cuya custodia le ha sido encomendada. (9) Para este autor, no pueden
ser consideradas causas del resultado las condiciones previas a una condición posterior al resultado, colocada libre y conscientemente por otro sujeto. La causalidad “promovida psicológicamente” no puede fundamentar la responsabilidad. Sin embargo, su propio autor pone de manifiesto la
(8) En este sentido, ver por ejemplo: Bar, Carl Ludwig von, La doctrina de la causalidad en la
ley, en particular en el derecho penal, Neudr d ed Leipzig en 1871, Aalen 1971, p. 65; Eser,
Albin, Strafrecht I, C. H. Beck Verlag, München, 1983.
(9) Ver Bindokat, Heinz “Fahrlässige Beihilfe”, en Juristen Zeitung (JZ), Tübingen, Verlag J. C.
B. Mohr (Paul Siebeck), 1986, p. 424.
Regrebverbot. La punibilidad de la contribución...
debilidad de esta tesis al tener que excepcionarla para los supuestos de
inducción y autoría mediata. (10)
Posteriormente, surgióla tesis mantenida por Otto, quien
“entiende la ‘dirigibilidad’ (Steuerbarkeit) del curso causal como
principio básico de imputación, negando la punición de este
tipo de casos con el argumento de que ‘la posibilidad de dirección del autor originario termina allí donde otra persona —libre
en sentido jurídico— modela el acontecer conscientemente de
acuerdo a sus propios planes o sustrae al primer actuante del
ámbito de influencia en el riesgo‘”. (11)
(10) Ver Martínez Escamilla, Margarita, La imputación objetiva del resultado, Madrid, Edersa,
1992, p. 348. Vale destacar que, en contra de lo que se suele afirmar, Reinhard Frank se
pronunció en contra de la interrupción de los nexos causales, afirmando que la prohibición
de regreso funciona dentro de una misma cadena causal (citado po Reyes Alvarado, Y., op.
cit., p. 355).
(11) Tal cual expresamente citada en Martínez Escamilla, M., op. cit., p. 349.
(12) Ver Reyes Alvarado, Y., op. cit., p. 342-344.
(13) Ver Roxin, Claus, “Observaciones sobre la prohibición de regreso”, trad. de Marcelo
Sancinetti, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, vol. 3°, 1997, p. 24.
Revista Intercátedras
En definitiva, la impunidad del primer interviniente, a diferencia del segundo, se determinará siempre por la imposibilidad cierta de conducción
del suceso. Frente a esta tesis, primeramente se puede objetar que la falta de conductibilidad no es un criterio absoluto de exclusión de responsabilidades. Ésta también estará ausente en numerosos casos donde no
intervenga un tercero entre la acción y el resultado disvalioso acaecido
y, sin embargo, deberá admitirse que el daño sufrido por la víctima sea
imputable al autor. En segundo lugar, los conceptos de dominabilidad o
conductibilidad son demasiado imprecisos como para fundamentar sobre
ellos una teoría de la prohibición de regreso. Pues, más allá de que la solución sea en sí misma correcta, la conductibilidad no puede depender de
la gravedad o levedad de las lesiones producidas por el segundo sujeto,
como insinúa Otto. (12) La postura es insostenible incluso si se la explica
desde la perspectiva de la evitabilidad. Porque el primer interviniente, antes de obrar, siempre pudo haber evitado el resultado. (13)
101
nahuel d. e. doldan
Welp, “por su parte, trata de fundamentar esta postura en la idea de los
diferentes ámbitos de responsabilidad. Para este autor, además, la causación imprudente de un hecho doloso sería un supuesto de adecuación
social”. (14)
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Si bien esta postura, a primera vista, resulta congruente con el principio de
auto-responsabilidad; lo cierto es que es llevado a niveles extremos por
la forma en que el autor manipula dicho principio. Esto se hace evidente
porque Welp sostiene su postura en cualquier contexto, incluso frente a
la posibilidad cierta de comisión del delito doloso; cuando en realidad,
bajo esta última situación, exigir al primer interviniente que se abstenga
de obrar no significaría una restricción a la libertad individual de actuación
y mucho menos un requerimiento socialmente inadecuado. (15)
102
La argumentación de Wehrle parte de un punto de vista similar, pues afirma
que “debido al principio de la propia responsabilidad se puede confiar en
que una persona responsable se comporte conforme a cuidado”. De ésto
se deduce que la “cocausación imprudente en un delito doloso es impune
por faltar la lesión de un (específico) deber de diligencia”. (16) Sumado a ese
punto de contacto, Wehrle vino a complementar la tesis de Frank haciendo un paralelo entre delitos dolosos y culposos, negando la imputación
sobre el supuesto de que la participación imprudente en delitos dolosos
es impune. El error de la propuesta radica en que, en el ámbito del delito
culposo no es posible una distinción dogmática entre autoría y participación, esa diferenciación es privativa de los delitos dolosos. (17) Finalmente,
de acuerdo a estas ideas, la prohibición de regreso quedaría prácticamente superflua para el caso de una posición de garante del primer actuante,
ya que sostiene como regla la responsabilidad de aquel garante de una
fuente de peligro que se comporta descuidadamente y de aquel garante
con deberes de vigilancia, condiciones que en definitiva serán siempre
adquiridas por un actuar precedente cuando el primer actuante genere un
peligro para el bien jurídico de que se trate. Sin embargo, Wehrle excluye
la injerencia como forma de adquirir un deber de garantía, lo que llevará
(14) Martínez Escamilla Margarita, op. cit., p. 349, con cita de Welp.
(15) Ver Roxin, Claus, op. cit., p. 22-23.
(16) Martínez Escamilla Margarita, op. cit., p. 349, con cita de Wehrle.
(17) Ver Reyes Alvarado, Yesid, op. cit., p. 340.
Regrebverbot. La punibilidad de la contribución...
inevitablemente a soluciones arbitrarias a la hora de juzgar el nacimiento
de una posición de garantía para una situación fáctica determinada. (18)
Siguiendo este orden de ideas, otros autores tomaron aquellos viejos postulados acudiendo con mayor vigor al principio de confianza como límite
a la prohibición de regreso. La fórmula sería: es lícito confiar en el comportamiento correcto de los demás hasta que no concurran datos, indicios
concretos, que hagan prever lo contrario. El núcleo de la cuestión residirá entonces en poder determinar cuáles son esos indicios o datos cuya
concurrencia torna inaplicable al principio de confianza como limitador de
la regreβverbot. En esta difícil tarea se han ido elaborando una serie de
fórmulas. De manera que sólo se responderá por la contribución al hecho
imprudente de otro
• cuando la decisión de cometer el hecho doloso por parte de éste, su determinación delictiva, sea reconocible (Stratenwerth), o;
• cuando la contribución al delito aparezca no sólo como un posible fin de la
conducta, sino como único fin concebible (Jakobs), o;
• cuando la aportación promueva o favorezca una inclinación o disposición reconocible al hecho doloso (Roxin).
Como se podrá apreciar, todas estas posturas llevan un trasfondo claro.
Ellas presuponen un requisito mínimo para afirmar la responsabilidad: la
previsibilidad objetiva del comportamiento doloso. (19)
“Consideramos que el criterio de la previsibilidad objetiva no
es adecuado para fundamentar la llamada prohibición de regreso, como tampoco lo es para poder determinar cuándo un
(18) Ver Roxin, Claus, op. cit., pp. 26/27.
(19) Ver Martínez Escamilla, Margarita, op. cit., p. 350.
Revista Intercátedras
A pesar de la extensión temprana de la la utilización de la previsibilidad
como fundamento de la prohibición de regreso, en la doctrina y jurisprudencia alemana —recordemos que una de las vertientes de la causalidad
adecuada funcionaba con el criterio de la previsibilidad—; lo cierto es que
no resuelve de manera acabada el planteo por el regreso de la responsabilidad. Ya Reyes Alvarado señalaba:
103
nahuel d. e. doldan
riesgo jurídicamente desaprobado se realiza en el resultado penalmente relevante (…) la previsibilidad, como la teoría de la
causalidad adecuada, ha sufrido permanentes críticas debido
a la imprecisión que acarrea consigo. No debe olvidarse también que desde el punto de vista estadístico son muchos los
resultados nocivos que pueden considerarse como previsibles
y sin embargo resultaría absurdo tomar esa previsibilidad como
fundamento de una responsabilidad penal”. (20)
A continuación tomaremos en consideración las teorías que con mayor
acuciosidad han reformulado la regreβverbot para delimitar el ámbito de
la imputación objetiva. Verificaremos también si esos esfuerzos han servido para elaborar una teoría uniforme que se aplique de forma unívoca a
todos los casos.
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3 | Jakobs, Roxin,
Reyes Alvarado y Zaffaroni
104
Heredero de la adecuación social Welzeliana y consecuente con el funcionalismo sociológico de su fórmula, Jakobs entiende que “La responsabilidad jurídico-penal siempre tiene como fundamento el quebrantamiento
de un rol”. (21) Para el autor, esto significa que ser persona implica tener que
representar un papel, desempeñar un rol. Las personas se mueven en un
ámbito de expectativas respecto de la función que el otro debe cumplir
en la sociedad y confían en que los demás obrarán atendiendo exclusivamente al rol que deben ocupar, sin necesidad de indagar en sus actitudes
internas. En este contexto, las normas de conducta vienen a institucionalizar los roles, estableciendo el conjunto de conductas al que está obligado
el portador de un rol. El respeto por esas obligaciones es garantizado con
una sanción. Así, el derecho penal viene a garantizar el mantenimiento de
un rol: el de ciudadano respetuoso del derecho. (22)
(20) Reyes Alvarado, Yesid, op. cit., pp. 338/339.
(21) Jakobs, Günter, La Imputación Objetiva en el Derecho Penal, Bs. As., Ad-Hoc, 1996, p. 71.
(22) Ver Jakobs, Günter, Sociedad, Norma y Persona en una teoría de un Derecho penal
funcional, trad. Cancio Meliá y Feijoo Sánchez, Madrid, Cuadernos Civitas, 1996, p. 50 y ss.
Regrebverbot. La punibilidad de la contribución...
Entonces, la imputación objetiva es, para Jakobs, una estrategia de estabilización de expectativas normativas de conducta mediante la cual se
expresa que, a pesar de la defraudación, no es necesario abandonar la expectativa de que se produzcan comportamientos no defraudatorios. (23) Esa
defraudación estará dada por el quebrantamiento del rol, por la expresión
de sentido contraria a la norma.
Con esta idea como base, Jakobs aglutina cuatro grupos de casos para
analizarlos desde su propia perspectiva acerca de lo que implica la prohibición de regreso. Así, al tratar la fundamentación del instituto comienza
remarcando:
“En cada caso se trata de [saber] en qué supuestos quien origina un curso causal dañoso ya no se puede distanciar de las
consecuencias. Es posible un distanciamiento en tales términos
de un ‘interviniente’ en el ámbito de la prohibición de regreso,
cuando su comportamiento en el momento de su ejecución, no
depende en absoluto de que lo continúe la acción, que realiza
el tipo, del ejecutor; pues entonces el ‘interviniente’ ha creado
una situación que, si bien otras personas puede que continúen
hasta realizar el tipo, sin embargo precisamente de él no ha recibido un sentido de realización del tipo y no puede resultar
teñida retroactivamente por dicha realización”. (24)
(24) Jakobs, Günter, Derecho Penal Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación,
Madrid, Marcial Pons, 2ª ed., 1997, pp. 843/844. Es interesante destacar aquí la crítica elaborada por Marcelo Ferrante referida a esta fórmula. En un trabajo originariamente presentado en 1996 en la Facultad de Derecho (UBA) para un seminario —dirigido entonces por el
Prof. Dr. Sancinetti—, donde se analizaba justamente la imputación objetiva en la obra de
Günter Jakobs; Ferrante afirmaba, que esta cierta dependencia de sentido en tanto explicación de otros conceptos, como causa común o sentido conjunto, no constituye una fórmula
satisfactoria. Y recurrir a un trabajo posterior acerca de este problema —se refiere a Jakobs,
Günter, La Imputación..., op. cit.— tampoco aporta mayores precisiones. Es por ello que,
para intentar definir los contornos de la figura, acude a dos obras: la vieja monografía: “La
prohibición de regreso en los delitos de resultado”, de Günter Jakobs (traducido por Marcelo A. Sancinetti y Manuel Cancio Meliá, Bogotá, Universidad Externado de Colombia,1998) y
a dos trabajos del discípulo Heiko, Lesch: “Fundamentos de una teoría de la intervención delictiva en sentido normativista” y “El fundamento de la responsabilidad a título de coautoría
como momento de la imputación objetiva”, ambos publicados conjuntamente como libro,
Intervención delictiva e imputación objetiva, trad. castellana de J. Sánchez-Vera GómezTrelles,Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1995.
Revista Intercátedras
(23) Ver Jakobs, Günter, “Regreβverbot beim Erfolgsdelikt. Zugleich eine Untersuchung zum
Grund der strafrechtlichen Aftung bei Begehung”, trad. de Manuel Cancio Meliá, en ZStW,
1977, pp. 26/27.
105
nahuel d. e. doldan
Los dos primeros casos concluyen con la impunidad, pues opera perfectamente la prohibición de regreso. En cuanto a los dos restantes, la contribución termina generando una responsabilidad concurrente. Comencemos por el final para descartar aquellos casos en donde la prohibición de
regreso no tiene influencia.
El tercer grupo de casos admite responsabilidad porque, desde su inicio,
la prestación crea por sí misma un riesgo desaprobado que dará lugar a un
comportamiento delictivo —de allí la comunidad delictuosa; por ejemplo,
la venta ilegal de armas—.
El cuarto grupo de casos está reservado a las imputaciones por instigación y complicidad. En estos supuestos, el partícipe no contribuye con una
prestación neutral, sino que configura su obrar hacia un plan defraudatorio
concreto. Aquí se evidencia un marcado contexto delictivo.
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Ahora bien, descartados los supuestos anteriores, el primer grupo de casos se caracteriza por la falta de vínculo entre el tercero y el autor, a pesar
de que el autor utiliza la prestación del tercero para beneficio propio. Se
106
Si bien en estos trabajos el esfuerzo por delimitar el concepto general del sentido delictivo
es mayor; la traslación de las fórmulas a la solución de casos concretos sigue dejando un margen enorme de imprecisión en la gran mayoría de los casos, sólo ausente en los supuestos
de prestaciones estereotipadas inocuas. Sostiene que el jurista que pretenda dejar de lado
todo fenómeno diverso de la expresión de sentido contraria al derecho debería analizar la
imputación con base en lo que el individuo organiza; ya que sólo aquél que complete las
condiciones de producción del resultado puede ser quien responda. Pues ése es el acto
prohibido por la norma. La conducta de quien sólo condiciona mediatamente el resultado
no puede tener el valor simbólico de negación de esa norma; sencillamente porque la norma
no se refiere a ella. Advierte que quien sólo condiciona el resultado mediatamente puede expresar un sentido hostil hacia la norma que quebranta el autor; aunque no sea precisamente
contraria a aquélla. Para ello ilustra con el ejemplo del leñador que extiende su hacha a quien
se halla inmerso en una pelea violenta. Sin embargo, dice, la expresión de un sentido hostil
al derecho no es igual al específico quebranto de una norma jurídica determinada. Sólo esto
último es ilícito. Tratar como ilícito la conducta de aquel primer actuante solidarizándose con
la conducta del autor no es sino una imputación que viola el principio de hecho. Si la conducta
del leñador del caso altera, ya de por sí, las condiciones básicas de vigencia de la norma de
lesión —la referida al autor— entonces será deber del jurista fundamentar, con base en ese
fenómeno, la construcción y legitimación de una norma que flaquea, referida a esa conducta;
construcción que no cree exista en la actualidad. Concluye aseverando que, en el plano exclusivo de la responsabilidad por la propia organización, por principio, no hay cabida para la
imputación por participación. De manera que admite, finalmente, un ámbito legítimo de participación punible dado por los supuestos en los que pesa sobre el primer actuante un deber
especial de garantía (ver Ferrante Marcelo, “Materiales para la elaboración de una prohibición
de regreso. Sobre la construcción del ilícito del partícipe como problema de la imputación
objetiva”, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, vol. 3 (6), 1997, pp. 235/258).
Regrebverbot. La punibilidad de la contribución...
trata de ciertos casos de coacción. Ejemplo de ello es la hipótesis de amenaza de asesinato a un político por parte de terroristas al juez que procesa
y continúa el proceso en contra de estos terroristas, lo que finalmente sucede. Aquí el interviniente no responde por las consecuencias porque no
obra conjuntamente con el autor, sino, por el contrario, desempeña una
función propia de su competencia, socialmente adecuada y en cumplimiento de su deber.
El segundo grupo se caracteriza por la existencia de un vínculo terceroautor. Es decir, hay una actuación conjunta. No obstante, se trata de un
contacto fungible. Capaz de conseguir en cualquier lado y no peligroso
—o sea, estereotipado objetivamente como inocuo—, el cual el autor desvía hacia el delito. Ejemplos de esta relación están dados por los negocios
comunes de intercambio de la vida cotidiana, negocios de favor sin contraprestación e informaciones reales que disuaden de iniciar acciones de
salvamento.
El aspecto central de estos últimos ejemplos es que el tercero sabe lo que
sucederá, tiene el conocimiento de que está realizando un aporte para
un ulterior hecho delictivo. Pensemos en el famoso caso del taxista —por
tomar un ejemplo de entre muchos— que, en el transcurso de un viaje de
rutina, toma conocimiento de que su pasajero va a cometer un ilícito —supongamos, dar muerte a un político—. Jakobs resuelve la situación de la
siguiente manera: “El taxista no responde del delito que cometa su cliente
una vez llegado al punto de destino, aunque éste se lo haya anunciado
durante el trayecto. Nadie responde de las consecuencias que deriven
del cumplimiento puntual de sus obligaciones contractuales”. (26) Aquí se
pone de manifiesto la posición clara del autor, en el sentido de que los conocimientos de quien realiza la aportación son irrelevantes. Aun más, los
(25) Jakobs, Günter, La Imputación…, op. cit., p. 84.
(26) Ibid., p. 83/84.
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“En estos supuestos, lo común que se objetiva de un modo
socialmente relevante concluye con la transferencia que tiene
lugar; esta transferencia incremente el peligro de que se produzcan consecuencias delictivas, no por su contenido —no se
transfieren prestaciones peligrosas—, sino únicamente por la
planificación delictiva que lleva a cabo el receptor”. (25)
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nahuel d. e. doldan
conocimientos y sus intenciones son irrelevantes. Incluso, por más deseo
que tenga el taxista de que ese político pierda la vida por considerar que
se lo merece —a raíz de que promovió una ley que lo dejó sin su antiguo
mejor empleo, por ejemplo—. La prohibición de regreso no pierde vigencia. El conductor de un taxi
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“ha asumido llevar a cabo un transporte y debe ocuparse de
que éste tenga lugar puntualmente y sin poner en peligro al
cliente. Esto es lo que forma parte de su rol, ni más ni menos.
Lo que conjuntamente se ha realizado con el cliente se limita,
en consecuencia, a un segmento vital circunscrito: el conductor
transporta al cliente que le paga. Como se llame el cliente, lo
que quiera hacer en el punto de destino, etc., no atañe al conductor. El taxista no participa de las buenas obras del cliente; si
éste al llegar a su destina realiza una piadosa donación, nadie
ensalzará al taxista por ello. Del mismo modo permanece distanciado de las malas obras, puesto que éstas tampoco forman
parte del segmento de la realidad que tienen en común (…) la
prohibición de regreso rige incluso cuando la planificación delictiva de la otra persona es palmaria, y ello porque se trata de
casos en los que un comportamiento estereotipado carece de
significado delictivo”. (27)
108
De lo dicho se concluye que, por más evidente que fuera la expresión de
sentido hacia el delito por parte del segundo actuante; si el primero se
mantiene dentro del ámbito de comportamiento delimitado por su rol,
la responsabilidad por el hecho no podrá regresar hacia él. Y esta solución se funda en su máxima: “La imputación objetiva no depende de las
circunstancias psíquicas de los intervinientes, sino del sentido social del
comportamiento”. (28)
Si bien en estos dos grupos de casos no hay responsabilidad, Jakobs admite que habrá imputación y, por tanto, responsabilidad en cabeza de
(27) Ibid., p. 32/33.
(28) Ibid., p. 88. En última instancia, el doctrinario considera otra situación distinta a las anteriores. Se trata de casos en donde exista una norma genérica —a la manera de omisión de
socorro, por ejemplo— que imponga la prestación de auxilio para todos en situaciones de
necesidad extrema. Allí sí podrá ser responsable el tercero por ese deber atenuado —no equiparable a la comisión—, si realiza la prestación que estaba obligado a omitir. Ver ibid., p. 86.
Regrebverbot. La punibilidad de la contribución...
todas aquellas personas que, con relación al bien jurídico en cuestión,
posean una preexistente posición de garantía —de protección o de control— que obliga a evitar daños que amenacen al bien jurídico tutelado. (29)
La regreβverbot no anula deberes existentes. La profesora Acceta lo ilustra de la mejor manera:
“No se trata, en rigor de verdad, de una excepción al principio
general, pues no se niega aquí que el comportamiento actual
resulta per se inofensivo para generar responsabilidad, sólo que
el sujeto de nuestro ejemplo a pesar de no haber vulnerado su
rol general de ciudadano, ha quebrantado su rol especial de
padre (30), que lo obliga a evitar cualquier daño que amenace a
su hijo”. (31)
Por lo tanto, si trasladamos aquella regla a nuestro taxista, el potencial
homicida que solicita como pasajero que se lo transporte al edificio donde
justamente vive el hijo del taxista, y durante el trayecto éste toma conocimiento de que aquél va decidido a darle muerte a su hijo (al del taxista),
deberá abstenerse, en tanto pueda, de prestar tal contribución al hecho
delictivo para cumplir con su deber de protección.
Sentadas ya las nociones básicas del Prof. Jakobs, conviene ahora indagar
en el pensamiento de otro de los máximos exponentes de la dogmática
penal alemana, estamos hablando del maestro Claus Roxin, quien analizó
la misma problemática desde su propio punto de vista.
(29) Ver ibid., p. 85.
(30) En el ejemplo de la autora, el padre da un elemento socialmente inocuo a quien se
muestre decidido a dar muerte al hijo del primero.
(31) Acceta, María S., “La prohibición de regreso: crítica y delimitación”, Revista de Derecho
Penal y Procesal Penal, vol. 8, 2009, p. 1350.
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En su conocido trabajo en ocasión al homenaje de Herbert Tröndle del
año 1989, Roxin tomó las teorías por entonces más recientes que reivindicaban la regreβverbot. A través de un detenido análisis crítico y metódico,
concluyó que éstas no habían tenido mucho éxito en sus intentos por presentar la prohibición de regreso como un criterio autónomo de exclusión
general de la imputación en los delitos imprudentes. Para este autor, de
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la misma teoría de la imputación objetiva, pero con una fundamentación
distinta, se puede llegar a las mismas conclusiones que propugna el instituto de la prohibición de regreso. (32) Así lo cree cuando afirma: “las reglas
reconocidas de la teoría general de la imputación arrojan ya la consecuencia de que la intervención no dolosa en hechos punibles dolosos,
en la mayoría de los casos no puede ser imputada al tipo objetivo, y es
impune”. (33)
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Para lograr tal tarea, el Profesor acude a los dos conceptos que, según entiende, constituyen los pilares fundamentales sobre los cuales se asienta
la imputación objetiva. Ellos son: riesgo permitido y ámbito de protección
de la norma.
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Roxin se encaraga, primero, de rechazar la idea de que la impunidad de la
intervención imprudente en suicidios dolosos, autolesiones y autopuestas
en peligro dolosas; se deriva de la aplicación de la prohibición de regreso.
Ciertamente, la irresponsabilidad en estos casos se deriva —de acuerdo al
Código Penal alemán— de una decisión valorativa del legislador, al prever
la impunidad de la participación en el suicido con plena responsabilidad.
En consecuencia, si según lo establecido en el Código Penal, está fuera
de discusión que la participación dolosa en el suicidio no merezca sanción;
mucho menos lo merecerá la contribución culposa de suicidios, autolesiones y autopuestas en peligro dolosas. Pues esas conductas quedan fuera
del ámbito de protección de la norma —ver §§ 222, 230, StGB—. (34) De
esta manera exhibe y apoya su idea inicial de que, aún sin prohibición de
regreso, estos casos no serán punibles por aplicación de otros principios
de la imputación objetiva.
Luego, a fin de resolver el resto de los casos; el autor apela al riesgo permitido y a lo que él considera una manifestación o un supuesto de éste
(32) Sin embargo, con acertado criterio la Dra. Acceta afirma que la teoría de Roxin adolece
del mismo defecto que sus predecesores: “tan pronto se avanza en el estudio de su argumentación, se advierte que Roxin no ha logrado separarse de esa línea de inconsecuencias,
pues la fórmula que postula como parámetro de imputación, lejos de mantenerse uniforme,
es reelaborado una y otra vez en función de la solución que desea dar a cada caso”, en Acceta, María S., ibid., p. 1346.
(33) Roxin, Claus, op. cit., p. 28.
(34) Ello, a pesar de la previsibilidad de la segunda conducta que explicaré más adelante.
Regrebverbot. La punibilidad de la contribución...
—el principio de confianza—, (35) para trasladarlo del ámbito vial hacia los
demás ámbitos de relación bajo el criterio de que, en circunstancias normales, toda persona puede confiar en que, quien actúe después de su
actuación, evitará producir una lesión dolosa en sentido típico.
Este reconducir la impunidad al riesgo permitido, exige precisar sus presupuestos para ver delimitado el concepto:
1. Un primer criterio ofrecido por Jescheck es el de la peligrosidad inmanente de
la primera acción. Sobre la base de éste, si la primera acción ya es en sí descuidada, entonces su utilización dolosa por otro agente coloca por fuera del
riesgo permitido a la acción del primero. Sin embargo, Roxin critica esta línea
de fundamentación debido a que no deja claro qué significa que “en sí misma
la acción del primer agente contiene el peligro del resultado”.
2. Un segundo intento es el ofrecido aparentemente por Rudolphi. Determina el
límite del riesgo permitido, toda vez que estén dados en su supuesto de hecho
los puntos de contacto para la comisión de un hecho doloso. Roxin cree que,
a pesar de que en general la idea está bien orientada, en los casos de delitos
dolosos aparece como demasiado vaga. Y lo demuestra con ejemplos en los
cuales afirmar que en la primera acción ya se han dado los puntos de contacto
llevaría las cosas demasiado lejos.
3. El tercero es el de Stratenwerth. Toma como punto neurálgico el hecho de
que sea reconocible para el primer actuante que el segundo esté decidido a
la comisión del delito. La crítica de Roxin parece razonable: si tal decisión es
reconocible, habrá ya una participación dolosa.
4. Un cuarto intento proviene de Jakobs, quien remite a los supuestos en los cuales la primera acción no dolosa tiene una única finalidad concebible, y consiste
justamente en el favorecimiento de un delito. Sin embargo, para Roxin la teoría
fracasa ya que difícilmente puedan existir acciones cuya finalidad sólo pueda
consistir en el favorecimiento de un delito. (36)
(35) Recordemos que Roxin, dentro de su teoría de la imputación objetiva, niega autonomía
sistemática al principio de confianza, concibiéndolo como un criterio dogmático de determinación del riesgo permitido.
(36) Ver Rusconi, Maximiliano, Reflexiones sobre un nuevo ingreso en Casación de la discusión
sobre los juicios de imputación: los límites político-criminales de la prohibición de regreso, Nueva Doctrina Penal, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Del Puerto, 2003, vol. B, pp. 560/561.
Revista Intercátedras
Frente a la debilidad de los postulados mencionados, el autor alemán elabora su propia fórmula: teoría de la reconocible propensión al hecho.
111
nahuel d. e. doldan
A su modo de ver, el criterio ofrece dos virtudes: por un lado, que el aporte del primer actuante debe ser interpretado teniendo en cuenta siempre
el contexto riesgoso determinado por las intenciones manifiestamente
reconocibles del eventual autor doloso —lo que permite descartar que
una acción sea definida como peligrosa o no en forma autónoma—; y, por
otro lado, evita las dificultades que se presentan al tener que determinar
el criterio de la decisión firme que dirige la acción hacia la producción del
hecho. (37)
La exégesis de esta fórmula implica que la propensión al hecho visible, a
partir de una situación concreta, tiene que ser suficiente para que el hombre de afuera se abstenga de acciones que puedan conducir a una escalada que ponga en peligro el bien jurídico de que se trate. Dicho de otro
modo, esa visible propensión al hecho será suficiente para dejar de confiar
en que el hombre de adelante evitará la comisión de un delito.
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“A estas afirmaciones se tiene que agregar la exigencia clara,
formulada por Jakobs, de que no toda condición que ponga el
primer agente puede fundar su responsabilidad, incluso cuando
en el caso se advierte esta reconocible propensión al hecho. El
supuesto se vincula a los casos, por ejemplo, de extorsión del
segundo agente doloso” (38) [como sería el caso del Juez y los
terroristas antes mencionado].
112
La clave la encuentra a través del elemento del “favorecimiento objetivo”. Así, el fundamento que propone Roxin para rechazar la imputación
por imprudencia ante estas hipótesis concretas, reside en que su teoría
posibilita distinguir —y por tanto juzgar con total claridad— cuándo nos
encontramos ante una situación de “favorecimiento” objetivo a una propensión ajena de cometer el hecho —conducta que merece sanción—;
y cuándo nos encontramos ante una vinculación arbitraria por parte del
autor doloso respecto de la condición puesta por el primer agente, en
cuya situación éste último no merece sanción. Entonces, para estos casos de extorsión; el autor explica que la conducta del hombre de afuera
no puede ser juzgada objetivamente como el “favorecimiento” de una
(37) Ver ibid., p. 561.
(38) Ibid., p. 561.
Regrebverbot. La punibilidad de la contribución...
propensión delictiva, sino más bien como una vinculación arbitraria del
hombre de adentro. (39)
Roxin también se ocupa de reformular las ideas de Jakobs por las que
excluye la responsabilidad en base al comportamiento cotidiano. Ésto es,
al comportamiento socialmente estereotipado como inocuo, en donde el
primer sujeto sabe que el segundo desviará la conducta socialmente adecuada del primero hacia lo delictivo. Son casos en donde el reconocimiento de la propensión al hecho es evidente, está fuera de dudas.
Fiel a sus ideas, lo primero que reclama Roxin es que, en caso de un autor
doloso, la peligrosidad de determinar si una contribución es o no inocua,
no debe deducirse de la acción misma. Es decir, la peligrosidad de una
conducta no debe interpretarse por sí misma, autónomamente, independiente de toda circunstancia que la rodea. Más bien, debe definirse de
acuerdo al contexto riesgoso en que se desenvuelva, teniendo en cuenta
la propensión al hecho reconocible.
Entonces, trasladando esos conceptos a los supuestos de contribuciones
por acciones cotidianas, el primer interviniente “debería responder por
cualquier ocasión brindada a quien visiblemente se incline hacia lo delictivo, aunque se hubiera desenvuelto, utilizando la expresión de Jakobs,
dentro de su rol estereotipado socialmente como inocuo”. (40) Así, retomando el ejemplo del taxista, éste debería responder por el homicidio
imprudente del político, en el caso de que escuche una comunicación telefónica en la que su pasajero confirma dirigirse a darle muerte a tal persona, pues a partir de allí ha reconocido la propensión al hecho del potencial
homicida, y ello a pesar de que su rol se agota en el cumplimiento de la
obligación contractual, sin que pese sobre él ninguna carga extra.
“… tales casos —los de reconocimientos de propensión al hecho— son ejemplos ampliamente llamativos que no aparecen
en la vida real. Pues en todas las acciones cotidianas que no nos
(39) Ver Roxin, Claus, op. cit., p. 35.
(40) Acceta, María S., op. cit., p. 1346.
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Sin embargo, Roxin parece restringir el ámbito de aplicación de su teoría
cuando afirma:
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nahuel d. e. doldan
llaman la atención, prácticamente nunca puede ser reconocida
una eventual propensión al hecho de un autor doloso”. (41)
Según el Profesor de Munich, tal reconocimiento demanda una capacidad
especial, concreta, suficiente, que transforme toda prestación —en principio, inocua— en una prestación ilícita. De allí la relevancia que asume el conocimiento del autor dentro de la teoría del Profesor alemán, puesto que
“En los casos expuestos por Jakobs (por ejemplo, el panadero que vende pan a un sujeto cuyas acciones posteriores están
reconociblemente propensas a un envenenamiento de un tercero), la acción cotidiana pierde su carácter inofensivo por los
conocimientos especiales del primer agente”. (42)
La Dra. Acceta realiza una crítica que compartimos:
“Aquí se descubre una inconsecuencia en el pensamiento de
Roxin, pues no es posible construir una teoría de la imputación
objetiva a partir de consideraciones netamente subjetivas (…)
De lo contrario deberá privarse a la teoría de la imputación objetiva de todo sustento real y resolverse la imputación a partir
de los conocimiento del autor, es decir que cualquier exclusión
de la punibilidad deberá decidirse en el ámbito subjetivo”. (43)
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En esta línea argumentativa, nos enseña Sancinetti:
114
“El análisis comienza así por la pregunta relativa a los elementos
externos a la consciencia o psiquis del autor, para comprobar si
pueden estar completos los elementos objetivos del tipo penal:
el llamado ‘tipo objetivo’. El tipo es ‘objetivo’ con relación a la
psiquis del autor [es decir, está fuera de su psiquis, en el mundo
exterior a él]”. (44)
(41) Roxin, Claus, op. cit., p. 41.
(42) Rusconi, Maximiliano, op. cit., p. 562.
(43) Acceta, María S., op. cit., pp. 1346/1347.
(44) Sancinetti, Marcelo A., “Casos de Derecho penal. Parte General”, t. 1, Bs. As., Hammurabi, 2005, p. 209.
Regrebverbot. La punibilidad de la contribución...
El hecho de que Roxin le confiera tal sentido determinante al conocimiento del agente, importa una base fundamental del pensamiento del autor
desde el momento en que afirma:
“Por ello, en cuanto al punto de vista desde el que se enjuicia la creación del peligro, rige también la prognosis objetivoposterior en la forma en que se ha impuesto en la teoría de la
adecuación (…) Y para ello hay que dotar aquí al observador del
eventual saber especial del autor concreto”,
y explica con detenimiento:
“el juez debe colocarse posteriormente (o sea dentro del proceso) en el punto de vista de un observador objetivo que juzgue
antes del hecho y que disponga de los conocimientos de un
hombre inteligente del correspondiente sector del tráfico y además del saber especial del autor”. (45)
Aun así, a pesar de la marcada influencia de los conocimientos del autor
para el juicio de imputación objetivo que acabamos de ilustrar; este criterio no es absoluto, no lo mantiene con uniformidad y sin restricciones,
como sería de esperar. La incoherencia de su fórmula queda demostrada
en otro de los denominados casos de acciones cotidianas,
Según Roxin: “La razón habrá que buscarla más bien en que el apoyar
un jarro de cerveza en una taberna en la cual hay numerosos copones
(45) Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la teoría del
delito, 2da. ed., Madrid, Civitas, , 1999, t. 1, pp. 367 y 360.
(46) Acceta, María S., op. cit., p. 1347.
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“cuando abandona aquella fórmula de imputación y apela al
criterio objetivo del incremento del riesgo para darle solución
al caso del cliente que, en una taberna, deviene testigo de una
pelea y apoya su jarro de cerveza sobre la mesa, aun ante la
efectiva posibilidad de que alguien lo utilice para golpear a otra
persona en la cabeza. A pesar de la notable disposición al hecho de los pendencieros, Roxin no quiere ver aquí una imputación por imprudencia”. (46)
115
nahuel d. e. doldan
de cerveza aquí y allá, no aumenta la puesta en peligro de la víctima
potencial”. (47)
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Si nos enfocamos ahora en esta parte del continente, merece ser destacado el trabajo de un representante de la doctrina penal colombiana
de consulta obligatoria en este tema. Me refiero a Yesid Reyes Alvarado.
Cuando el Profesor alude a la prohibición de regreso y, dentro de esta
institución, a las conductas posteriores dolosas del tercero, remarca que
la situación es muy discutible en la clásica hipótesis del cazador. (48) A partir
de este ejemplo, lo primero que hace el autor es echar por tierra la afirmación genérica de que toda vez que exista una intervención dolosa de un
tercero se excluirá necesariamente la responsabilidad del primer agente.
Llega a tal conclusión en base a que “el principio de confianza autoriza al
cazador de nuestro ejemplo a confiar en que nadie tomará el arma para
cometer con ella un homicidio doloso, pero solo en cuanto para el cazador
no existan circunstancias especiales que invaliden ese principio general de
confianza”. (49) Luego, altera sensiblemente el mencionado ejemplo incluyendo una de esas “circunstancias especiales” que menciona,
116
“cuando al ingresar a la taberna se percata de la existencia de
un violento altercado entre dos clientes, en el que no faltan las
amenazas de muerte, el cazador no debe seguir confiando en
que los contendientes se comportarán correctamente, sino que,
por el contrario, debe acomodar su conducta evitando que uno
de los rivales pueda tomar el arma y provocar una desgracia. Si
frente a esta situación el cazador cuelga su arma en la pared, y
ella es empleada por una de las personas en disputa para dar
muerte a su enemigo, no sólo quien dispara habrá de responder
como autor de un homicidio doloso, sino también a quien imprudentemente abandonó su arma deberá serle objetivamente
imputable un homicidio imprudente”. (50)
(47) Roxin, Claus, op. cit., p. 42.
(48) El ejemplo versa sobre un cazador cuya escopeta es usada por un cliente del bar —al
que el primero había ingresado y en cuya pared había dejado dicha escopeta— para matar
a otro intencionalmente.
(49) Reyes Alvarado, Yesid, op. cit., p. 364.
(50) Ibid, p. 364. Otra opinión, por ejemplo, es la de Helmut Frister, para quien “incluso si en
la taberna no hay una discusión de esa naturaleza al ser colgada el arma, el riesgo creado por
Regrebverbot. La punibilidad de la contribución...
Y da las razones por las que resuelve el caso de esa manera:
“Esto porque, como ya lo hemos señalado, la posición de garante es referida a las situaciones concretas y solo en relación
con ellas puede determinarse cuál es la conducta exigible a
cada persona. El comportamiento que del cazador de nuestro
ejemplo se espera depende entonces siempre, de las circunstancias en las cuales el suceso se desarrolló, de manera que
respecto de él no puede predicarse genéricamente una imputación o una irresponsabilidad por el homicidio que un tercero
cometa con el arma que aquel descuida”. (51)
En otras palabras, lo que quiere decir el autor es que, frente a la evidencia
de una pelea, funcionaría una suerte de principio de desconfianza ante la
notoria y evidente situación.
Finalmente, coincidimos con el criterio rector que promueve el doctrinario
al afirmar que:
esa acción debe ser valorado correctamente como un riesgo no permitido de que se produzca su muerte. El trato con armas de fuego está reglamentado también para que con tales
armas no sean cometidos delitos dolosos. Los dueños de armas de fuego están obligados,
entre otras cosas por esa razón, a guardar cuidadosamente sus armas y asegurarse de que
no sean usadas indebidamente (§ 5, I, n° 2b, § 36, I, WaffG [Ley de Armas]). Quien al vulnerar
esa obligación, le da a otro la posibilidad de cometer un homicidio doloso, crea un riesgo
no permitido para la vida de su congéneres, del mismo modo que aquel que le da a otros la
posibilidad de un trato imprudente con el arma. Por tanto, tampoco rigen particularidades
respecto del riesgo de una producción dolosa del resultado por medio de terceros”. Ver
Helmut, Frister, “Die Objektive Zurechnung” “La imputación objetiva”, en Strafrecht, Allgemeiner Teil, Derecho penal, Parte general, 2a edición, trad. de Marcelo A. Sancinetti, München, Verlag C. H. Beck, 2007, nº 10/12 (T).
(51) Ibid., p. 364.
(52) Ibid., p. 365.
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“La correcta solución de estos problemas sólo puede conseguirse mediante la adecuada aplicación de una teoría de la imputación objetiva, que debe comenzar por la determinación de
los riesgos jurídicamente desaprobados que hayan sido creados en la situación concreta, y que terminará con el análisis de si
alguno de dichos riesgos desaprobados se realizó en el resultado o si este es producto de un riesgo tolerado”. (52)
117
nahuel d. e. doldan
Ya dentro de la doctrina nacional, con una interesante mirada crítica, el
Dr. Zaffaroni refutó las bases del pensamiento de Jakobs al afirmar que es
errado congelar los roles sociales —partir de la consideración del rol social
como estático— porque, así entendidos, no guardan correlato alguno con
el mundo real.
Según nuestro jurisconsulto, en la sociología los roles son dinámicos, varían a lo largo del día. Además, así como existen roles lícitos, también existen ilícitos. En consecuencia, se refiere a las ideas del autor cuestionado
de la siguiente manera: “Pero esta tesis no recoge los roles de la sociología, sino que los toma como estáticos y, además, no toma en cuenta los
roles prohibidos. Ello le impide ver que quien mata a otro no defrauda el
rol de buen ciudadano, sino que asume el rol de homicida”. (53)
Zaffaroni intenta ilustrar el dinamismo de los roles con un ejemplo contundente:
“el rol banal del buen vecino que enciende la luz del frente de
su casa para evitar que sus vecinos tropiecen o sean asaltados,
deja de ser banal cuando la enciende para iluminar a su vecino
escondido en la sombra y hacer un aporte causal indispensable
a la banda de asesinos que lo persigue para matarlo”. (54)
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A partir de esto concluye que, en abstracto, todo rol es banal. Pero, asumido
en una situación concreta, ese rol puede perder su banalidad. De este modo,
el ministro de la CSJN insiste, al analizar los postulados de Jakobs, en que
118
(53) Zaffaroni, Eugenio R.; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Manual de Derecho Penal.
Parte General, 1° ed., Bs. As., Ediar, 2005, p. 389. En este sentido, Feijoo Sánchez argumenta
que no se pueden elaborar los criterios objetivos de imputación objetiva partiendo de un
concepto eminentemente sociológico, pues la función de filtro del tipo objetivo se llegaría
estructurar en base a criterios de corte sociológicos. El rol social es un elemento de la realidad que nos puede ayudar a interpretar el sentido objetivo de una conducta, pero en absoluto opera como filtro objetivo o causa de justificación. El tipo objetivo no tiene nada que
ver con el quebrantamiento de roles especiales como alude Jakobs, sino con la adecuación
típica de un comportamiento. Un dato sociológico como el rol social no puede condicionar
las reglas generales de imputación jurídico-penal, aunque pueda ser un dato de la realidad
a tener en cuenta para la valoración jurídico-penal de una conducta. Ver Feijoo Sánchez, B. J.,
Imputación objetiva en Derecho Penal, Lima, Grijley, 2002, p. 392.
(54) Ibid., p. 390.
Regrebverbot. La punibilidad de la contribución...
“lo que sustancialmente pasa por alto esta tesis es que cuando el agente asume el dominio del hecho de un injusto penal,
cambia su rol (…) El error fundamental de esta teoría es que no
llega a reconocer que en esos casos los roles banales no son
más que disfraces que ocultan los roles reales de homicida o
terrorista”. (55)
Respecto de las ideas de Roxin, por otro lado, Zaffaroni destaca que
“Si bien la mayoría de las soluciones que proporciona Roxin
pueden compartirse, resulta muy difícil reconducir todas ellas
a la fórmula general del aumento del riesgo. La pluralidad de
reglas y correcciones indica cierto casuismo en el cual prevalece
el sentido común, pero es problemático pretender que esto sea
un concepto o respuesta única a la pregunta por la imputación
objetiva”. (56)
Según el doctrinario argentino, la dominabilidad del hecho es el criterio
determinante de la imputación objetiva. Estos cursos causales dominables
pueden ser de dos clases. Por un lado están aquellos dominables por cualquier persona; y, por el otro, están aquellos dominables por quienes tienen conocimientos especiales, forma parte del tipo objetivo —y no del aspecto subjetivo, como se cree— en razón de que toda condición especial
que reúna cierta persona constituye una calidad personal objetivable. (57)
“La circunstancia de que alguien haya sido informado acerca de
un posible curso causal —al pariente le hubiesen informado que
había una bomba en el avión— es tan objetiva como que tenga
los ojos azules, y nada dice sobre lo subjetivo, salvo su mera
(55) Ibid., p. 390.
(56) Ibid., p. 388.
(57) Ibid., pp. 394/395.
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Ahora bien, sentada la cuestión respecto a la ubicación sistemática del conocimiento especial derivado de una calidad personal del autor, también es
fundamental distinguir qué sucede con los datos e informaciones recibidas
de quien esté por prestar un aporte a un curso causal que sabe (merced a la
información recibida) será dañoso. En este punto Zaffaroni sostiene:
119
nahuel d. e. doldan
posibilidad de dolo de autor. Para establecer si el hecho objetivamente típico es también subjetivamente imputable como
doloso al autor, será necesario analizar en el tipo subjetivo si
éste creyó seriamente el aviso que se le daba, si lo registró en
su memoria y si lo actualizó en el momento de actuar, que son
las cuestiones realmente subjetivas”. (58)
Por lo tanto, dentro de la concepción del autor, el conocimiento adquirido
por información recibida (59) también es un dato objetivable —objetivo—
evaluable junto con el rol asumido —banal o no— en la situción objetiva
concreta. De este modo es posible excluir la imputación objetiva con base
en la banalidad del rol, en tanto las circunstancias objetivas concretas y
presentes no alteren la originaria banalidad del papel:
“El ferretero que vende un cuchillo de mesa o un martillo no
hace ningún aporte objetivo de complicidad en el homicidio
que se cometa con alguno de esos elementos, pero el ferretero
pasa a desempeñar un rol no banal cuando vende cuchillos y
martillos a los que participan de una enorme gresca delante de
su comercio”. (60)
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4 | Conclusión
120
Luego del panorama precedentemente descripto, con el que intentamos
poner en evidencia el antiguo y actual estado de la discusión, corresponde
dar un cierre al trabajo. Para ello, expondremos nuestra propia postura.
Lo primero que deseamos señalar es la dificultad —para no decir imposibilidad— que implica elaborar una fórmula modelo que aplique a todos
los casos por igual, tal como se vio ut supra, y que no sea objeto de cuestionamientos. En este sentido, creemos que las ideas de Jakobs merecen
ser destacadas ya que ha formulado una teoría coherente, sin excepciones, tal y como se advirtió, aplicable a todo caso —claro está, dentro del
(58) Ibid., p. 395.
(59) En nuestro ejemplo, el taxista toma conocimiento de que conduce a un pasajero que va
a dar muerte a un otro.
(60) Ibid., p. 398.
Regrebverbot. La punibilidad de la contribución...
ámbito de los delitos de organización o de dominio, definidos a partir de
la producción de un resultado—, con la que podemos coincidir o no.
Particularmente, no compartimos el hecho de que sus consecuencias deban
regir, incluso, cuando la planificación delictiva de la otra persona sea palmaria.
Por otra parte, tampoco nos convence la teoría de Roxin. Porque creemos,
primero, que su principio general es tan débil que hasta ha sido manipulado y reelaborado por el propio autor atendiendo a la respuesta que
deseaba dar a cada hipótesis en concreto. Creemos que ésto demuestra
la falta de coherencia de su fórmula. Segundo, porque no apoyamos la
propuesta de incluir consideraciones que hacen al ámbito puramente subjetivo dentro del juicio de imputación objetivo.
La teoría de Zaffaroni es dogmáticamente aceptable. De hecho compartimos la idea de la banalidad de los roles sociales, la idea de que los
mismos no son estáticos. Por el contrario, son dinámicos y valorados en
función de la situación concreta. En cuanto a su postura respecto de la
objetivación de los conocimientos del autor, es absolutamente respetable.
No obstante, independientemente de que optemos o no por objetivizar
los conocimientos del autor —es decir, ya sea que consideremos su saber
dentro del juicio de imputación objetiva, o bien fuera del tipo objetivo y
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Respecto de la postura de Reyes Alvarado, si bien coincidimos en el
resultado, nos diferenciamos del procedimiento con el que llega a la
conclusión. Porque cuando el autor acertadamente afirma que el principio de confianza rige en tanto no existan circunstancias especiales
que lo invaliden —y luego pone como ejemplo de esa circunstancia el
percatarse de un altercado violento con amenaza de muerte incluida—
con ello se refiere, sencillamente, al conocimiento del autor. Ésto es, al
conocimiento de la intención delictiva de la otra persona y, lamentablemente, omite la aclaración sobre la valoración de ese conocimiento
dentro del juicio de imputación objetivo o subjetivo. Más allá de esa
ausencia, creemos que si ponemos el foco en otra circunstancia igual
de importante —que trataremos a continuación— el caso podrá ser resuelto satisfactoriamente.
121
nahuel d. e. doldan
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relegado al aspecto subjetivo, que es el criterio correcto, según entendemos—, desde aquí queremos proponer un enfoque más amplio, teniendo
en cuenta, además, la perspectiva del Iter Criminis del segundo actuante;
esto es, atendiendo la etapa del delito en que nuestro agente presta la
contribución al hecho. Ello pues no posee la misma relevancia jurídicopenal realizar una contribución en la fase preparatoria de un delito —por
regla, impune—, que realizar un aporte a un delito que ya comenzó a ejecutarse —intervención punible—.
122
Pongamos algunos ejemplos. Nuestro taxista, que en estricto cumplimiento de su labor transporta al potencial homicida hacia el departamento
de la eventual víctima, al tomar conocimiento de que aquél se dirige
con intenciones de asesinar, no presta una contribución ilícita porque,
en definitiva, al momento, el pasajero no ha dado comienzo a la ejecución del delito de homicidio. Se encuentra en una etapa preparatoria;
de la misma manera que el vendedor de una tienda de jardinería que
vende un hacha a una persona que dice que la usará para dar muerte a
su esposa; e igualmente que el juez, que dicta condena bajo amenaza
de que se dará muerte a un tercero. En estos supuestos planteados, todas estas personas terminan su intervención durante el desarrollo de los
actos preparativos del segundo, por lo que no merecen castigo. Cuando
la conducta del segundo sujeto alcanza el estadio del comienzo de ejecución y la prestación originaria fue agotada con anterioridad, es libre de
reproche penal. Pues, mientras estemos en la fase previa del delito —en
la etapa preparatoria del segundo obrar—, rige con toda su fuerza el
principio de confianza. Dentro de esta fase, la probabilidad, por fuerte
que sea, de que el segundo actuante defraude esa confianza no afecta al
primer actor. Por más firme que fuere aquella creencia de que el segundo actuante obrará contrariamente al derecho, la confianza no decae en
tanto no haya dado comienzo a la conducta que refiere la confianza de
omitir toda realización de acción típica.
Por el contrario, si el aporte fue prestado dentro de un curso delictivo ya
iniciado, aquel principio debe ceder. Sería el caso, por ejemplo, del pasajero que ingresa al taxi con su víctima golpeada reducida y apuntada con
un arma de fuego en su cabeza. Y le pide al taxista que los traslade a la
villa para llevar a cabo el asesinato —distinto es si, luego, el taxista deviene
inculpable por coacción, cuestión que se analizará en otro nivel de la teoría
del delito—. Aquí habría imputación objetiva.
Regrebverbot. La punibilidad de la contribución...
Otro ejemplo sería el caso de quien ingresa a la tienda de jardinería
arrastrando a golpes a su víctima y amenazándola con la muerte, frente
a lo cual el empleado de comercio decide, voluntariamente, venderle
el hacha con la que aquél dará muerte a su víctima. O el de la víctima
que se halla maniatada al lado de una bomba que ya ha sido activada
para explotar y el juez recibe la amenaza de que, si dicta sentencia de
condena, el victimario dejará que la bomba estalle —también distinto
es si, luego, el juez deviene inculpable por cumplimiento de un deber,
cuestión que se analiza en otro nivel de la teoría del delito—.
Sin embargo, aquí advertimos otro problema en puerta. Porque acudiendo al iter criminis no se resuelve por sí solo el problema del regreso de
la responsabilidad porque se trata de un criterio que no es absoluto.
Es decir, no brinda una respuesta indubitable acerca del comienzo de
ejecución de un delito. Cualquier avezado estudiante de Derecho puede
dar cuenta de las dificultades que conlleva la tarea de delimitar la etapa
preparatoria respecto del comienzo de ejecución y las distintas teorías
que se han formulado a tal fin. Ésta es otra de las cuestiones que dentro
de la dogmática penal ha traído arduos y cuantioso debates, a punto tal
que al día de hoy la doctrina no ha logrado asumir un criterio unánime
de determinación del inicio de la conducta punible. Es por esta razón
que, subordinar la imputación objetiva única y exclusivamente a la etapa
del delito que se trate, es peligroso. En definitiva, la determinación del
comienzo de ejecución quedará librada a la pura subjetividad del juez, a
un excesivo arbitrio judicial.
Con esto, nuestra intención no es presentar —menos aun pronosticar— un
panorama oscuro, de indeterminación de la conducta punible respecto
de quien contribuye en forma imprudente a la perpetración de un hecho
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Ciertamente, habrá casos en donde el margen de discusión en torno al
comienzo de ejecución sea mínimo: en tales casos se puede afirmar, casi
con unanimidad, que se ha dado inicio al curso delictivo —como sería el
último caso presentado del juez—. De la misma manera habrá casos límite, de difícil solución, en donde la decisión podrá posar en uno u otro lado
del iter criminis con argumentos igual de respetables —como el último
caso del taxista, en el que la pregunta sería, éste ¿da inicio cuando apunta
a la cabeza con el arma o cuando gatilla?—, y más aún si pretendemos
separarnos del saber del sujeto.
123
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delictivo. Muy por el contrario, deseamos señalar que contamos con diversas herramientas que, consideradas en conjunto, nos pueden ayudar
a analizar nuestro planteo inicial, de forma acorde a los principios básicos
del derecho penal en general y de la imputación objetiva en particular con
la mayor claridad dogmática posible.
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Ergo, en consonancia con una propuesta integradora, creemos que ampliando el espectro de análisis objetivo desde la intervención de nuestro
agente hacia el iter criminis del otro sujeto, para identificar si la contribución de aquél fue desarrollada durante la etapa preparatoria o bien durante la ejecución del delito de éste, estaremos en condiciones de brindar
una solución de mayor peso y fundamento.
124
algunas consideraciones acerca de la teoría...
m. buigo - f. figueroa
Algunas consideraciones
acerca de la teoría
de la imputación objetiva
La prohibición de regreso
y los conocimientos
o capacidades especiales
por Marcelo Buigo (1) y Francisco Figueroa (2)
1 | Introducción
El tema que nos convoca es la imputación objetiva, en particular la “prohibición de regreso”. Puntualmente, el trabajo se centrará en intentar dar
respuesta a la discusión que se genera al tratar de resolver los casos que
reseñaremos:
1. Un estudiante de biología gana algún dinero trabajando de camarero. Cuando
(1) Abogado (UBA). Profesor Adjunto regular del Departamento de Derecho Penal y
Criminología de la Facultad de Derecho (UBA), cátedra a cargo del Dr. Javier A. de Luca.
(2) Abogado (UBA). Docente en la Facultad de Derecho, UBA, cátedra a cargo del Dr. Javier
A. De Luca. Protesorero de la Asociación Internacional de Derecho Penal, grupo argentino.
Miembro de la Asociación Argentina de Profesores de Derecho Penal.
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se encarga de servir una ensalada exótica, descubre en ella una fruta de la que
sabe por sus estudios que es venenosa. De todos modos, sirve la ensalada.
125
m. buigo - f. figueroa
2. El conductor de un taxi, a sabiendas de que quienes se suben al vehículo irán
a matar, cumple con su “rol” y los lleva a destino; es decir, se limita a transportarlos y cobrarles la tarifa correspondiente, pese al conocimiento de la finalidad
homicida de los pasajeros.
Ahora bien, debemos aclarar desde el vamos que resulta muy difícil analizar los ejemplos disparadores únicamente desde la óptica de la prohibición de regreso y soslayar el tema de los conocimientos especiales. Sobre
esto retomaremos más adelante.
Previo a adentrarnos en el análisis, debemos recordar que la teoría de la
imputación objetiva nació en 1970 cuando Roxin introdujo el criterio de
la creación de un riesgo jurídicamente relevante de lesión típica del bien
jurídico.
De acuerdo a este nuevo concepto, la esencia de los delitos dolosos de
lesión, como así también de los culposos, consiste en la creación y realización de un riesgo no permitido. (3)
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En otros términos, para Roxin, representante de la primera corriente del
funcionalismo, hay dos reglas que regulan la imputación al tipo objetivo.
Así, el resultado causado por el agente sólo se puede imputar al tipo objetivo si la conducta del autor ha creado un peligro para un bien jurídico,
no cubierto por un riesgo permitido y ese peligro se ha realizado en el
resultado concreto.
126
Un sector de la doctrina sostiene que esa regla aparece como insuficiente
para limitar la imputación objetiva. Ello llevó al propio Roxin a construir
una regla correctiva, conforme a la cual no habrá imputación cuando el
alcance del tipo no abarca la evitación de los riesgos y sus repercusiones.
Se trata de casos de incitación o de cooperación a una mera autopuesta
en peligro que los tipos no tienden a evitar. (4)
(3) Schünemann, Bernd, “Cuestiones básicas del Derecho Penal en los umbrales del tercer
milenio. Consideraciones sobre la Teoría de la Imputación Objetiva” Mariana Sacher (trad.),
en Temas actuales y permanentes del Derecho Penal después del milenio, Madrid, Tecnos,
2002, pp. 70 y ss.
(4) Zaffaroni, E. Raúl, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho penal. Parte general,
Bs. As., Ediar, 2000, p. 447.
algunas consideraciones acerca de la teoría...
Por su parte, Jakobs explica el derecho positivo desde una perspectiva
funcional-teleológica y su sistema se orienta de acuerdo a una concreta
función de la pena: la prevención general positiva. (5) La imputación tiene
como destinatario a la persona (rol) a quien el suceso pertenece, dado
que se imputan desviaciones respecto de expectativas que le incumbían
como portador de un rol. Define a aquél como un sistema de posiciones
precisadas normativamente. (6)
Las instituciones dogmáticas utilizadas por Jakobs son el riesgo permitido,
el principio de confianza, la prohibición de regreso y las autopuestas en
peligro o competencia de la víctima. Volveremos más adelante sobre la
posición de este autor.
Así las cosas, es evidente que el ámbito de la prohibición de regreso, que
es el tema que nos convoca, pertenece a la imputación objetiva.
2 | Prohibición de regreso
El problema de la prohibición de regreso se plantea en los casos de conductas concurrentes de terceros o de la víctima.
Según la primera formulación de la prohibición de regreso, se excluía la
responsabilidad penal del primer autor cuando mediaba la conducta dolosa de un tercero que determinaba la interrupción del nexo causal. (7) Ello
por cuanto es unánime la doctrina al entender que la participación es accesoria al hecho principal. Sin embargo, un sector mayoritario de la doctrina entiende que hace falta poder probar el doble dolo del partícipe para
afirmar que hay participación. Es decir, hay que establecer el conocimiento
y voluntad de querer el resultado de un hecho ajeno, como así también
(6) Zaffaroni; Alagia y Slokar, op. cit., p. 450, nota 4.
(7) Sostienen Rodríguez Mourullo y Mir Puig que esta es la posición del Tribunal Supremo
Español, y aluden a la excepción que significó la imputación de homicidio imprudente al
periodista Xavier Vinader respecto de dos asesinatos perpetrados por miembros de ETA, en
virtud de un artículo en que Vinader publicaba una lista de miembros del GAL que fueron
las víctimas de dichos homicidios. Véase Corcoy Bidasolo, Mirentxu, El delito Imprudente,
Montevideo-Bs. As., B de F, 2008, p. 535.
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(5) Feijóo, Bernardo, Resultado Lesivo e Imprudencia, Barcelona, J. M. Bosch Editor, 2011, p. 219.
127
m. buigo - f. figueroa
que con su aporte contribuye al desarrollo del suceso principal. (8) De allí
que restaba dilucidar qué sucedía con la participación imprudente en un
hecho doloso.
Así fue que la moderna teoría de la prohibición de regreso trató de solucionar, con carácter general, los problemas que se planteaban en los
supuestos de intervención culposa en la conducta dolosa de otro; aquélla,
como forma de participación en el hecho doloso, es impune. (9)
Esa conclusión recibió críticas de parte de la doctrina mayoritaria toda
vez que el concepto unitario de autor, mantenido para los delitos imprudentes, determina que la participación culposa en un hecho doloso se
considere autoría culposa siempre que la conducta infrinja la norma de
cuidado. Por otra parte, la decisión sobre los efectos de la intervención
de un tercero o de la víctima no puede deducirse de un principio general,
sino a través del concreto análisis del caso concreto y, en particular, de la
norma prevista para éste.
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Corcoy Bidasolo sostiene que una tentativa de solución unitaria para estos
problemas estaba destinada de antemano al fracaso, toda vez que la existencia de riesgos concurrentes, ya sea de terceros o de la víctima, podía
afectar distintos niveles del juicio sobre la conducta examinada. Además,
hay que diferenciar los supuestos en atención, por un lado, al carácter
doloso o imprudente de la intervención y, por otro, a si la conducta concurrente es de la propia víctima o de un tercero. (10)
128
Resulta por demás ilustrativo el recorrido crítico que realiza Roxin (11) sobre
la prohibición de regreso a través de distintos autores, los que intentaremos resumir en el presente trabajo.
En primer lugar, se refiere a que Welp (12) opina que el autor doloso que
actúa de manera inmediata “bloquearía” al foráneo el acceso a una res (8) Cerezo Mir, José, Obras completas, t. I, Lima, Ara editores, 2006, p. 1104; Mir Puig, Santiago,
Derecho Penal. Parte general, Montevideo-Bs. As.,B de F, 2004, p. 406.
(9) Corcoy Bidasolo, op. cit., p. 535, nota 7.
(10) Ibid., p. 529.
(11) Roxin, Claus, “La teoría del delito en la discusión actual”, en Observaciones a la prohibición
de regreso (trad. Manuel Abantio Vásquez), Lima, Jurídica Grijley, 2007, p. 113/143.
(12) Roxin, ibid., pp. 116/118.
algunas consideraciones acerca de la teoría...
ponsabilidad por el resultado. La propia responsabilidad del autor doloso
constituiría un “ámbito de responsabilidad” que sería “ajeno” para todos
los extraños. Sostiene este autor que el influjo no doloso en la libertad
ajena sería adecuado socialmente.
Roxin critica esta posición y sostiene que es cierto que quien actúa de
manera plenamente responsable no puede ser por sí mismo víctima de
una imprudencia ajena, y agrega que ello tiene gran trascendencia penal
cuando se posibilitan autolesiones o autopuestas en peligro, pero no quita que pueda haber varios responsables de lesiones a terceros, incluso en
forma escalonada de culpabilidad dolosa o culposa.
En tal sentido, sostiene Roxin que quien posibilita culposamente un hecho
doloso (al igual que también el inductor) no tiene que conculcar la libertad de decisión del actuante inmediato, pero si puede crear, bajo ciertas
circunstancias, un considerable peligro para la comisión del hecho. Y es
esta creación no permitida del peligro la que, según los principios generales, desencadena la imputación del resultado al tipo objetivo y con ello la
responsabilidad culposa. Para que esto no ocurra en los casos de la prohibición de regreso se necesita un fundamento especial. Welp provee este
argumento y se remite a la “adecuación social”. Al respecto, Roxin refiere
que es correcto que muchas motivaciones y promociones no dolosas para
la realización del hecho son adecuadas socialmente, pero es insostenible
que esto tenga que ser necesariamente así.
Roxin cree que el concepto mencionado es impreciso para que funcione
como criterio general de imputación, ya que para fundamentar la prohibición de regreso por ausencia de capacidad de dirección, sólo queda la
posibilidad de interpretar este concepto de tal manera que la capacidad
de dirección falte cuando el curso de los acontecimientos ya no pueda
(13) Ibid., pp. 118/120.
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Otro autor reseñado es Otto, (13) quien llega a la prohibición de regreso y
establece como criterio de imputación la “capacidad de dirección”. Sin
embargo, entiende que la capacidad de dirigir del actuante originario
termina donde otra persona —libre, en sentido jurídico— configura los
hechos conscientemente según sus propios planes o excluye al actuante
previo del ámbito de influencia del riesgo.
129
m. buigo - f. figueroa
ser dominado por el primer actuante después de haber colocado la causa
portadora del peligro. Sin embargo, no hay tal capacidad de dirección en
caso de un hecho libre y doloso del segundo actuante.
Concluye Roxin que no se puede cimentar una prohibición de regreso en
un criterio de imputación de “capacidad de dirección”, pues según como
se entienda este elemento, se puede presentar en la causación de una
comisión dolosa de un delito o como faltante en los casos que indiscutiblemente no están sometidos a la prohibición de regreso.
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Wehrle, (14) el último autor citado por Roxin, sostiene que si se considera
que la provocación dolosa de hechos dolosos no es autoría sino participación, como correlato, la provocación culposa de hechos dolosos debe
quedar impune, debido a que los hechos culposos presentan un reducido
merecimiento de pena, y agrega que aun cuando el primer actuante no
doloso, ante la notoriedad del hecho doloso, (fuera) groseramente no solidario frente al bien jurídico amenazado, esto no fundamentaría la infracción del deber de cuidado.
130
Roxin critica la postura de Wehrle (15) y sostiene que él mismo escapa a la
prohibición de regreso que postula, al quitarle vigencia en caso de posición de garante del primer actuante. Así, en consonancia con Jakobs,
pretende hacer responsable por un hecho culposo al garante —protector
que se comportara descuidadamente y en general también al garante—,
incluso cuando se interponga un tercero que actúe dolosamente. Sostiene
Roxin que la idea de Wehrle desarrollada tendría que, en consecuencia,
eliminar de forma completa la prohibición de regreso.
Finalmente Roxin, al fijar su posición, (16) expresa que los intentos de introducir la prohibición de regreso como regla especial para una exclusión
general de la imputación en los delitos culposos no han sido muy exitosos.
Sin embargo, sostiene que las reglas reconocidas por la doctrina general
de la imputación establecen que la cooperación no dolosa en hechos dolosos, en la mayoría de los casos, no puede ser imputada al tipo objetivo.
(14) Ibid., pp. 120/123.
(15) Ibid., p. 123.
(16) Ibid., p. 123 y ss.
algunas consideraciones acerca de la teoría...
Ahora bien, aclara que la participación culposa en suicidios dolosos, autolesiones y autopuestas en peligro no es imputable al tipo objetivo, porque
no es comprendida por el fin de protección de los arts. 222 y 230 del Código Penal Alemán, pero esta limitación del fin de protección no se deriva
de una prohibición de regreso de validez general, sino de una acción valorativa del legislador.
Pues la mayoría de los casos de causación no dolosa de hechos punibles
dolosos se encuentran dentro del riesgo permitido, dentro de ello encontramos el principio de confianza. Al respecto agrega que la impunidad se
deba al riesgo permitido no debe mal interpretarse como reconocimiento
de una prohibición de regreso con el ropaje de otra terminología. Esto
es mostrado no sólo por los límites del riesgo permitido, sino que puede
reconocerse también sobre todo en que la impunidad del primer actuante
no está limitada —como en la prohibición de regreso— a conductas no
dolosas.
Sin embargo, la prohibición de regreso y los conocimientos especiales,
como veremos seguidamente, son temas que han generado diversas opiniones en la doctrina penal, algunas de las cuales dejamos reseñadas precedentemente. Aún hoy suscitan múltiples dificultades relacionadas con
aquellas posiciones que tratan las cuestiones bajo estudio desde la perspectiva de la teoría de la imputación objetiva.
Además, analizaremos en qué etapa de la teoría del delito hay que valorar
los conocimientos especiales que pudiera tener el autor, problema que
sigue vigente en el marco de la discusión doctrinal sobre la tipicidad y, en
concreto, sobre la teoría de la imputación objetiva.
Una línea doctrinal distingue entre deber de cuidado objetivo y subjetivo
y adscribe el primero al injusto y el segundo a la culpabilidad. Welzel fue
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Por tal motivo, vamos a recorrer algunas de las posiciones que tratan dicha
problemática para, finalmente, intentar dar respuesta a la pregunta: ¿es
posible tener en cuenta los conocimientos especiales del autor al momento de formular la imputación? O, por el contrario, ¿debe existir una prohibición de regreso cuando el autor se ha comportado como lo haría un
“hombre medio” o “se haya limitado a cumplir el rol” que le corresponde
dentro de la sociedad?
131
m. buigo - f. figueroa
uno de los precursores de esta teoría; mientras que hoy en día podemos
señalar a Jescheck como el defensor más conocido o representativo de
esta concepción: “[s]olamente cuando se ha constatado el aspecto objetivo del tipo imprudente (tipo de injusto) puede seguirse preguntando
si el mandato general de cuidado y previsión también hubiese podido
ser cumplido por el autor individual según su inteligencia y formación, su
habilidad y capacitación, su experiencia de vida y su posición social (tipo
de culpabilidad)”. (17)
Otro sector de la doctrina considera que los poderes individuales o conocimientos especiales deben analizarse en el tipo, que abarcará el objetivo
deber de cuidado, como así también el subjetivo. (18)
También hay quienes sostienen que, al contrario de lo que opina la doctrina mayoritaria, se puede defender un deber objetivo de cuidado como
elemento del tipo cuya determinación viene condicionada por los conocimientos, capacidades y experiencias del autor.
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ésta es una posición normativa que postula que la infracción del deber
de cuidado se determina mediante un juicio retrospectivo en el que el
juzgador tiene en cuenta los conocimientos, capacidades instrumentales
y experiencias que estaban a disposición del autor. “Este juicio retrospectivo individualizado no implica la subjetivización del tipo ni del deber de
cuidado. Lo decisivo no es el objeto del juicio sino cómo y bajo qué patrones o baremos de medida se realiza dicho juicio”. (19)
132
Cabe señalar que Stratenwerth estableció un paralelismo entre los delitos imprudentes y los delitos de omisión, donde la realización del tipo ha
dependido siempre de los conocimientos y capacidades especiales del
autor; mientras que Jakobs inició un camino decisivo al separar los dos
problemas que se encontraban entremezclados en la doctrina mayoritaria:
el tipo objetivo y el tipo subjetivo del delito imprudente. La cuestión de los
(17) Jescheck, H. H., Tratado de Derecho Penal, (trad. de Mir Puig y Muñoz Conde),t. II, J. M.
Bosch Editor, Barcelona, 1981, p. 778.
(18) Corcoy Bidasolo, op. cit., p. 32, nota 7.
(19) Feijóo, op. cit., pp. 109/110, nota 5.
algunas consideraciones acerca de la teoría...
conocimientos especiales se remitía así al tipo subjetivo tanto en el delito
doloso como en el imprudente.
Ahora bien, corresponde determinar qué entendemos por conocimientos
especiales.
En tal sentido, la doctrina en general sostiene que conforman los conocimientos especiales la experiencia del sujeto en la actividad de que se trate, el aprendizaje que haya realizado sobre ella, y el especial conocimiento
de la situación que tenga el autor. Por capacidad o aptitud se comprende,
generalmente, la habilidad particular del autor en el desempeño de dicha
actividad. (20)
La teoría de la determinación estrictamente objetiva del deber de cuidado
parte de que el carácter normativo de la imprudencia obliga a concretar el
cuidado de acuerdo con criterios objetivos. (21)
Se recurre así al “hombre medio”, “hombre ideal”, “razonable”, “normal”, sin reparar en que ésta es una construcción artificial que no existe
en la realidad. Ello se pone de manifiesto en las dificultades que los partidarios de ésta posición tienen para determinar cuando estamos frente al
“hombre medio”. (22)
La teoría de los conocimientos especiales o de los poderes individuales
fue criticada con el argumento de que atenta contra el principio de igualdad ya que el ámbito de lo prohibido sería mayor para quien tiene conocimientos o entrenamientos especiales respecto a quien no los tiene.
(20) Corcoy Bidasolo, op. cit., p. 107, nota 7.
(21) Ibid., p. 110.
(22) Zaffaroni; Alagia y Slokar, op. cit., p. 530, nota 4; y Corcoy Bidasolo, op. cit., p. 111, nota 7.
(23) Corcoy Bidasolo, op. cit., p. 113.
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Al respecto se sostuvo que lo “que efectivamente atenta contra el principio de igualdad y de justicia material sería tratar a los desiguales como
iguales, exigir a todos el mismo nivel de cuidado obliga a que todos realicen el mismo grado de esfuerzo y, aplicando este nuevo baremo común,
unos pueden más y otros menos”. (23)
133
m. buigo - f. figueroa
Feijóo nos recuerda que Jakobs modificó su posición inicial —a la que
hicimos referencia arriba— fundamentalmente a partir de 1979, en un artículo donde trataba la prohibición de regreso en los delitos de resultado
a partir del cual desarrolló una teoría del tipo donde lo determinante es
su aspecto objetivo (el rol social). Lo que el sujeto activo conoce o deja de
conocer perdió importancia para este autor cuya evolución doctrinal se
destacó por una continua objetivación del tipo. (24)
Confirma lo dicho que, en la actualidad, Jakobs considera que el tipo objetivo es la parte externa del delito; con el tipo objetivo surge el delito como
magnitud social motivo por el cual tiene relevancia penal. Sin embargo,
el tipo objetivo por sí solo no constituye injusto, así el tipo objetivo es el
objeto del tipo subjetivo, y ya sea en su configuración anticipada (dolo) o
anticipable (imprudencia), el tipo objetivo es una parte de la psique del
autor. (25) Entonces, en primer lugar, deberíamos verificar si concurren determinados efectos externos de alguna acción (tipo objetivo). Luego, si estos efectos externos constituyen la realización de una acción determinada
por ellos (el tipo subjetivo referido al tipo objetivo). (26)
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Desde esa perspectiva, la causalidad es sólo condición mínima de la imputación objetiva del resultado; sin embargo, debe añadirse aun la relevancia
jurídica de la relación causal entre la acción y el resultado. Naturalmente,
la relevancia de los cursos causales no se limita sólo objetivamente, sino
que también es necesaria la exigencia de un aspecto subjetivo congruente, que tiene un efecto limitador. (27)
134
Jakobs expone la cuestión de los conocimientos especiales a través de
dos ejemplos:
1. un ingeniero alquila un automóvil y descubre, gracias a sus especiales conocimientos técnicos, que los frenos van a fallar en breve. A pesar de ello, de-
(24) Feijóo, op. cit., p. 62, nota 5.
(25) Jakobs, Günther, Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación,
Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo (trads.), Madrid, Marcial
Pons, 1997, p. 223.
(26) Jakobs, ibid., p. 223.
(27) Ibid., p. 237.
algunas consideraciones acerca de la teoría...
vuelve el vehículo al arrendador, el siguiente cliente en usar el coche sufre un
accidente;
2. el caso del biólogo reseñado en la introducción.
El otro ejemplo enunciado en el apartado introductorio también presenta
dificultades y disentimientos a la hora de su resolución.
El problema se suscita al tener que decidir cuándo, a causa de un saber
especial superior del autor, o al tomar conocimiento de la finalidad criminal de un ciudadano, se puede pronosticar un riesgo incrementado o
incluso la seguridad del resultado. La cuestión es idéntica en los delitos
de omisión, al tener que emplear también, para la evitación de resultados,
las capacidades individuales. Al tener en cuenta el conocimiento especial
en el pronóstico, se evitaría que quienes posean saberes especiales manipulen situaciones de riesgo y así obtengan resultados lesivos. Quienes se
encuentran en contra de tenerlo en cuenta refieren que la atención que se
presta por encima de la obligación traería como consecuencia deberes de
evitar, por lo que se limitaría el ámbito de libertad de acción. (28)
La conclusión de Jakobs es que las expectativas relativas a un comportamiento que también un lego puede desarrollar de modo socialmente
adecuado se determinan con base en el arsenal de capacidades propias
del lego; en los ejemplos ha de excluirse la responsabilidad. Entonces,
ninguno de los tres quebrantó su rol y, en consecuencia, sus respectivos
comportamientos no han sobrepasado el riesgo permitido. (29)
(28) Ibid., p. 251, nota 24.
(29) Ibid., p 252; y Jakobs, Günther, La Imputación Objetiva en Derecho Penal, de Manuel
Cancio Meliá (trad.), Bs. As., Ad-Hoc, 1996, p. 63.
(30) Jakobs, Derecho Penal..., op. cit., p. 253, nota 24.
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Ahora bien, distinta sería la solución si, por sí mismo, el autor introduce el
conocimiento especial en la relación con la víctima, ya que tal conocimiento se incorpora al papel que caracteriza el vínculo, aun cuando el autor
no estuviese obligado, en sí, a tomar en consideración el saber especial.
Queda excluido, asimismo la posibilidad de que un autor no obligado a
tomar en consideración un saber especial en favor de la víctima pueda
aprovecharse de ello en perjuicio de aquélla. (30)
135
m. buigo - f. figueroa
No obstante, Jakobs sostiene que si el autor está vinculado a la víctima
de algún modo, puede que forme parte de su rol activar todas sus capacidades. De allí que diferencia entre competencia por organización y
competencia institucional.
En relación con la competencia por organización, puede que el autor sea
garante de asegurar que en su ámbito de organización se respeten los estándares habituales de seguridad. En estos casos, cualquier conocimiento
—con independencia del modo en que haya sido adquirido— de que no se
están respetando los standars obliga a desplegar una actividad en el seno
del rol y, en concreto, a encargarse de restablecer la situación estándar, pues
la desviación negativa respecto del standard ya constituye una perturbación
que como garante debe suprimir el titular del ámbito de organización. (31)
Existe la competencia con motivo de un vínculo institucional. Al respecto,
sostiene el autor citado que
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“… en este ámbito puede suceder que forme parte del contenido de la institución una comunidad más o menos completa
entre garante y favorecido que en casos límite incluye todo conocimiento que el garante tenga, de modo que éste no puede
dejar al margen de su rol unos determinados conocimientos especiales (relación de los padres con los hijos)”. (32)
136
Para Jakobs existe prohibición de regreso, esto es, la prohibición de recurrir, en el marco de la imputación objetiva, a personas que, si bien física
y psíquicamente podrían haber evitado el curso lesivo —hubiese bastado
tener voluntad de hacerlo—, porque no quebrantaron su rol de ciudadanos y se comportaron legalmente.
En palabras de Jakobs: “[l]a responsabilidad por un delito de resultado
mediante comisión decae cuando una acción llega a ser causal de un resultado típico sólo porque un tercero desvía, sin relación con el agente las
consecuencias de la acción hacia el daño”. (33)
(31) Jakobs, La Imputación..., op. cit., p. 65, nota 28.
(32) Ibid., p. 66.
(33) Jakobs, Derecho Penal..., op. cit., p. 230, nota 24.
algunas consideraciones acerca de la teoría...
Así, en el ámbito de la prohibición de regreso, que se expone en relación
con la teoría de la autoría y de la participación, el límite de responsabilidad
afecta, también, a los hechos imprudentes (donde no distinguen formas
de participación). (34)
Sin embargo, las posiciones de garantía que existen de forma independiente
al comportamiento actual no anulan la prohibición de regreso, pero constituyen, a su vez, una de las razones que fundamentan la responsabilidad: dicho
de otro modo, el hecho de que por medio de su comportamiento actual
alguien no quebrante su rol general de ciudadano, no significa que no pueda quebrantar ese rol por medio de otro comportamiento, o que no pueda
quebrantar otro rol, quedando por esta razón vinculado de tal modo con el
comportamiento ejecutivo que éste también se convierta en algo suyo. (35)
De manera coincidente con Jakobs y, entre nosotros, se expresa Righi al
brindar el siguiente ejemplo: en un servicio médico de urgencias no sería
necesario que un prestigioso especialista haga más de lo habitual, pues
activar los conocimientos especiales no forma parte del rol de médico de
urgencias, aunque reconoce que en ediciones anteriores de su manual
había tenido una posición distinta. (36)
Las críticas a esa posición expresan que confunden los conocimientos
efectivos y actuales que requiere el dolo (y que, por ende, son datos eminentemente subjetivos), con las calidades objetivables que habilitan la
posibilidad de dominio (dominabilidad) de un curso causal, sin que prejuzguen en absoluto acerca de la efectividad de ese dominio.
En el ejemplo de Jakobs
“[l]a condición de biólogo no hace más que aseverar la posibilidad de su dolo. Pretender que el camarero no se le imputa
porque no actuaba como biólogo, como resultado de la nor-
(35) Jakobs, La Imputación..., op. cit., p. 85, nota 28.
(36) Righi, Esteban, Derecho Penal Parte General, Bs. As., Lexis-Nexis, 2007, p. 201. Allí sostiene
que ese punto de vista contradice la opinión dominante que puede verse en Jescheck,
Wessels, Stratenwerth, e inclusive Righi-Fernández, donde decimos que “debe entenderse
que violó el deber, un experto cirujano que sólo desarrolló cuidados propios de un médico
término medio, si se acredita que hubiera evitado la muerte del paciente, de haber tomado
precauciones excepcionales que estaban a su alcance”.
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(34) Ibid., p. 259.
137
m. buigo - f. figueroa
mativización de roles, es tanto como reducir la interacción a un
juego de dramaturgia jurídica, prescindiendo de las voluntades
reales de los actores y de las respectivas posibilidades de actuar
con esas voluntades. En el ámbito de la tipicidad objetiva, dada
la calidad objetivada del agente, el observador tercero podrá
suponer o no la existencia de un plan. Así, no puede imputarse
la muerte del pariente al que lo determina a viajar en avión,
pero es diferente si alguien le había informado que había una
bomba en el avión, el tercero observador, en el primer caso no
puede suponer la existencia de un plan, pero en el segundo, la
circunstancia objetiva de que alguien le haya informado previamente al pariente da lugar a esa suposición”. (37)
La crítica también se extiende a los delitos imprudentes. En efecto, ni el biólogo que se desempeña como camarero ni el ingeniero civil que lo hace
como capataz, tienen el deber de cuidar la calidad de la comida o de los
materiales empleados en la obra. No obstante, si el camarero al servir sospecha del carácter venenoso del producto, esta sospecha y no su rol es lo que
determina el deber de cuidado que le impone advertirlo y evitar servirlo. (38)
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Desde otro punto de Feijóo sostiene que
138
“… lo que se enjuicia no es si un ciudadano ha cumplido su rol
de camarero (…) sino si ha matado o ha lesionado en forma típica (…) Jakobs se confunde al limitar la responsabilidad teniendo en cuenta como filtro roles muy especiales. En el marco del
Derecho Penal no nos interesa la infracción de roles especiales
(camarero), sino la infracción del rol general de ciudadano (…)
Sólo son conocimientos especiales (penalmente no relevantes)
los conocimientos que no van referidos al hecho típico”. (39)
Y agrega que
“… [t]odo ciudadano tiene prohibido darle comida envenenada
a otro. Eso es matar a otro…y el rol social no genera sin más
(37) Zaffaroni; Alagia y Slokar, op. cit., pp. 486/487, nota 4.
(38) Ibid., p. 531, nota 4.
(39) Feijóo, op. cit., p. 222, nota 5.
algunas consideraciones acerca de la teoría...
filtros objetivos relevantes para el tipo. A mayores habría que
añadir otra objeción formal a la solución que Jakobs le da a su
ejemplo: si el camarero no mata es dudoso afirmar que el autor
directo del hecho es el que envenenó la comida, ya que necesitamos el comportamiento posterior del camarero para explicar
el resultado muerte. Y al existir un pleno conocimiento del camarero no es posible acudir a la figura de la autoría mediata. En
definitiva, lo decisivo para la existencia del tipo es la creación
dolosa de un riesgo no permitido que se realiza en el resultado.
El rol social no añade nada a los tradicionales requisitos de la
teoría de la imputación objetiva”. (40)
Jakobs, en el ámbito de la participación, hace una diferencia entre roles
banales o roles cotidianos inocuos y establece una prohibición de regreso
respecto de la imputación por complicidad. Es decir, para el autor hay un
ámbito de actuación conjunta dolosa o imprudente en el comportamiento
de otras personas, que realiza objetivamente el tipo, sin responsabilidad
por esta intervención en sentido amplio. Ello se caracteriza por el hecho
de que el interviniente realiza un aporte que en sí es inocuo y cotidiano y
que sólo mediante la puesta en marcha de los planes delictivos de otras
personas se convierte en un curso causal dañoso. (41)
Roxin entiende a la prohibición de regreso en cuanto a que rige el principio de confianza por regla general, es decir: se puede confiar en que
otros no cometan delitos dolosos. Se trata, asimismo, de un caso de riesgo
permitido: los peligros inevitables se asumen o soportan en atención a
(40) Ibid., p. 224, nota 5.
(41) Jakobs, Derecho Penal..., op. cit., pp. 842/843, nota 6.
(42) Zaffaroni; Alagia y Slokar, op. cit., p. 488, nota 4.
Revista Intercátedras
Al respecto, Zaffaroni; Alagia y Slokar señalan que la construcción de
Jakobs aparece satisfactoria para poner un límite objetivo a la complicidad
en la que no puede apelarse al dominio del hecho. Sin embargo hacen
una salvedad y, si bien sostienen que corresponde adherir a la tesis aludida como límite a la relevancia típica del aporte objetivo de la complicidad
sólo debe hacérselo in bonam partem, sin admitir ninguna ampliación del
rol en función de infracciones administrativas. (42)
139
m. buigo - f. figueroa
las ventajas individuales y sociales que el principio de confianza también
ofrece en este terreno. (43)
Para Abraldes, el principio de confianza implica que por regla general es
dable confiar en que otros no cometan delitos dolosos, en otras palabras,
que estarán al amparo de la norma aquellos comportamientos causalmente favorecedores de la comisión de un injusto doloso, bajo ciertos límites. (44) Sin embargo, capítulo seguido, agrega que opera como límite al
principio de confianza que el interviniente conozca que suministra tales
materiales que detenten o pudieran detentar respecto de la inclinación
del autor a la comisión del delito. (45)
En un sentido similar Zaffaroni; Alagia y Slokar expresan que el principio
de confianza se halla en el propio deber de observación: es violatorio del
deber de cuidado mantener la confianza cuando, en el propio ámbito de
observación, han entrado indicios de que el otro no se comportaba conforme a lo esperado, sin que sea necesario aguardar a que el tercero pierda el dominio total del hecho. (46)
En la manera de entender la prohibición de regreso de Roxin encontramos
el cimiento de la antigua teoría de la prohibición de regreso, aun defendida en la actualidad con distintas fundamentos, según la cual la contribución culposa en delitos dolosos es impune. (47)
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Sin embargo, Zaffaroni; Alagia y Slokar expresaron que
140
“[l]a vieja fórmula de Frank de la ‘prohibición de regreso‘ tenía
por objeto evitar que la causalidad se extendiese hasta los que
habían favorecido un delito doloso en situaciones en las que no
(43) Roxin, op. cit., p. 125 y ss, nota 11.
(44) Abraldes, Sandro, Delito imprudente y principio de confianza, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni,
2010, p. 209, En un sentido similar, Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos.
La estructura de la teoría del delito, Luzón Peña, Días y García Conlledo y de Vicente Remesal
(trad.), Madrid, Civitas, 1997, p. 1006; y Cerezo Mir, op. cit., p. 569, nota 8.
(45) Abraldes , Sandro, ibid.; y Cerezo Mir, ibid.
(46) Zaffaroni; Alagia y Slokar, op. cit., p. 560, nota 4.
(47) Roxin, Derecho Penal..., op. cit., p. 1006, nota 43.
algunas consideraciones acerca de la teoría...
Para Roxin la solución no pasa por una prohibición absoluta de regreso,
sino que se deben trazar los límites del principio de confianza y del riesgo
permitido. (49) Además, entiende que los intentos de introducir la prohibición de regreso como regla especial para una exclusión general de la
imputación en los delitos culposos no han sido muy exitosos; y sostiene
como criterio de imputación la inclinación reconocible al hecho. Es decir,
una primera acción no puede ser interpretada como intolerablemente pe-
(48) Zaffaroni; Alagia y Slokar, op. cit., pp. 534/535, nota 4.
(49) Roxin, Derecho Penal..., op. cit., p. 1007, nota 43.
Revista Intercátedras
parecía razonable imputar el hecho: no podía considerarse a la
amante como partícipe en el homicidio de la mujer del homicida por haberle proporcionado el veneno pudiendo sospechar el
uso que podría darle. Para ello se entendía que la intervención
dolosa cortaba la relevancia de la causalidad (o interrumpía el
nexo) posición que hoy es muy minoritaria en la doctrina. En la
actualidad no se plantea como un problema de causalidad, sino
que lo que intentaba resolverse con esa fórmula pasó a ser un
problema de imputación o de imputación en la participación,
que en los tipos dolosos excluye la tipicidad conglobante por
considerar banal el aporte del partícipe y, en los tipos culposos,
en los casos en que la conducta banal no puede considerarse
típica, porque impediría la realización de una amplísima gama
de acciones corrientes de interacción social y que forman parte
del ámbito del riesgo no prohibido, como vender herramientas
o medicamentos. En todos los casos, la banalidad de la acción
excluye la tipicidad culposa en el límite en el que el principio de
confianza no haya sido violado. De este modo, el núcleo de la
antigua prohibición de regreso pasa hoy por repartirse entre la
banalidad o inocuidad del aporte en la participación dolosa y el
ámbito del peligro no prohibido de la tipicidad culposa, conforme resulta de la aplicación del principio de confianza. Por ende,
no hay razón alguna para excluir la posibilidad de la tipicidad
culposa cuando se favorece una acción dolosa: quien imprudentemente provee un arma mortal al agresor o contendiente,
será un autor culposo”. (48)
141
m. buigo - f. figueroa
ligrosa por ella misma, sino solamente a partir del contexto reconocible de
las intenciones del potencial autor doloso. (50)
De allí, consideramos que Roxin introduce indirectamente un aspecto subjetivo en la tipicidad (dentro la teoría de la imputación objetiva), lo que
en la teoría del delito actual conocemos como “previsibilidad”, y entendemos que llega a la conclusión de que las acciones de la vida cotidiana
o los roles que ocupan las personas en la sociedad sólo podrán ser un
parámetro objetivo en relación con la imputación, si se tienen en cuenta
las particularidades de cada caso y del suficiente y concreto conocimiento
especial que tuviere el autor. En ese caso, la acción cotidiana pierde su
carácter inofensivo y no es adecuada socialmente ni está cubierta por el
principio de confianza. (51)
De igual modo la exclusión de la imputación en la tipicidad objetiva conglobante en función de la banalidad del rol en la complicidad es válida en
la medida en que las circunstancias objetivas concretas y presentes no le
quiten banalidad al rol. (52)
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Mir Puig sostiene que:
142
“la doctrina dominante alemana valora únicamente en la culpabilidad el poder subjetivo del autor de ajustarse a la norma de
cuidado, cuando dicho poder ya no depende de datos situacionales objetivables, sino solamente de características personales
que no cabe imaginar en el hombre diligente normal. Si ese
poder personal es inferior al del hombre medio, se disminuye
la culpabilidad o, en casos extremos, se excluye. Pero si, por el
contrario, el poder del autor es superior al normal, ello no puede redundar en su perjuicio, porque la culpabilidad presupone
la antijuridicidad, y ésta sólo obliga al cuidado exigible al hombre medio. Si el hecho es objetivamente adecuado al poder me-
(50) Roxin, “La teoría del delito...”, op. cit., pp. 130/131, nota 11; y Derecho Penal..., op. cit.,
p. 1007, nota 43..
(51) Roxin, “La teoría del delito...”, op. cit., p. 139, nota 11; y Derecho Penal..., op. cit., p.
1008, nota 43.
(52) Zaffaroni; Alagia y Slokar, op. cit., p. 489, nota 4.
algunas consideraciones acerca de la teoría...
dio, deberá eximirse de pena al autor, aunque él personalmente
pudiese haber actuado con mayor prudencia”. (53)
Sostiene, además, que esta última conclusión es, a juicio de Stratenwerth,
insatisfactoria, pues la norma de cuidado debe llegar hasta el efectivo poder personal del autor. Quien podía haber actuado con mayor prudencia
que el hombre medio y con ello evitar el resultado, debió hacerlo, y si no lo
hizo actuó antijurídicamente. Por el contrario, quien no pudo comportarse
con toda la prudencia que hubiese podido desplegar el hombre medio,
no actuó ni siquiera antijurídicamente. Este planteo, cree Stratenwerth,
puede ser válido en la imprudencia si lo es para la omisión, en la cual es
decisiva para el concepto mismo de la omisión y, en el tipo de injusto, el
poder personal de actuar del autor. (54)
Finalmente, Mir Puig fija su posición en cuanto al tema al decir que
Mir Puig se pregunta si más allá de lo objetivable en conocimientos especiales, puede concederse relevancia a aptitudes excepcionales del autor y
se responde que deben distinguirse dos supuestos: 1) el autor que conoce
sus aptitudes especiales deja de utilizarlas conscientemente —aunque sin
(53) Mir Puig, op. cit., p. 293/294, nota 8.
(54) Ibid.
(55) Ibid., p. 294.
Revista Intercátedras
“[s]i se aplica rigurosamente el criterio del hombre diligente
situado en la misma posición del autor, ya ha de tomarse en
cuenta la fuente más importante de un posible poder especial.
Pues, si también los conocimientos especiales del autor de actuar deben ser tenidos en cuenta, entre tales conocimientos ha
de contarse la experiencia especial y el fruto de un aprendizaje
particularmente intenso. Si un cirujano conoce la técnica operatoria que sólo él domina, ése dato deberá ser tenido en cuenta,
en la medida que objetivamente sea conocido por él: para la
averiguación de si hubo infracción de la norma de cuidado deberá preguntarse qué hubiera hecho el hombre diligente en la
misma situación del cirujano, es decir, contando con el dato de
su excepcional preparación”. (55)
143
m. buigo - f. figueroa
intención de causar el resultado lesivo ni aceptando su posibilidad, ya que
de lo contrario habría dolo—; 2) el autor especialmente dotado no estuvo,
sin proponérselo, a la altura de sus aptitudes y no se comportó mejor que
cualquier hombre.
Agrega luego que
“[e]n el primer caso infringe el autor la norma de cuidado que
exige comportarse del modo más diligentemente posible al autor. En el segundo caso, en cambio, es mucho más difícil demostrar que ha habido infracción de la norma de cuidado, porque el
hecho de que normalmente el autor tuviese más aptitudes que
el hombre medio, no basta para asegurar que en el momento
concreto en el que actuó se hallase por encima de éste, pues
únicamente logró comportarse como cualquier otro pese a que
no quería prescindir de ninguna de sus aptitudes”. (56)
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Corcoy Bidasolo sostuvo, también, que
144
“[l]a medida del cuidado objetivo que se exige al autor se determinará ex-ante y se tendrá en cuenta la capacidad del sujeto
comprendiendo tanto los conocimientos como las aptitudes,
siempre que éste pueda emplearla voluntariamente en el momento de realizar su conducta, junto a las circunstancias concurrentes conocidas o conocibles por el autor. La bipartición
del cuidado en objetivo y subjetivo está determinada por la necesidad metodológica de distinguir entre tipo objetivo y tipo
subjetivo”. (57)
Schünemann, por su parte, considera que la norma de conducta típica,
debe ser formulada ex ante y debe tomar como punto de partida la situación, como así también, los conocimientos del autor. Hace referencia a
que ella no debe regular caso hipotético alguno, sino la conducta del autor individual en una situación histórica muy concreta. Agrega que “como
ninguna persona puede hacer uso de otra cosa que de su propio saber y
sus propias capacidades de conocer, no tendría sentido en absoluto cons-
(56) Ibid., pp. 294/295.
(57) Corcoy Bidasolo, op. cit., p. 122, nota 7.
algunas consideraciones acerca de la teoría...
truir la norma de conducta partiendo de la base de conocimientos de algún observador imaginario”. (58)
Bernardo Feijóo sustenta que se puede defender un deber objetivo de
cuidado como elemento del tipo cuya determinación viene condicionada
por los conocimientos, capacidades y experiencias del autor. En el injusto
imprudente, al igual que en el doloso, no se enjuicia el comportamiento
de un hombre medio inexistente y de difícil determinación, sino un comportamiento concreto de alguien. El hombre medio es un patrón de medida evanescente. (59)
En síntesis, y a modo recordatorio, hasta el momento, analizamos los temas de prohibición de regreso y conocimientos especiales desde la perspectiva de las teorías de la imputación objetiva que, como ya señalamos,
introdujo Roxin con la teoría del riesgo y, posteriormente, Jakobs con la
teoría de los roles.
3 | Conclusión
Corresponde ahora fijar nuestra posición frente a los temas que acabamos
de tratar.
Es que el mayor inconveniente que presentan las teorías de la imputación
objetiva, es el pretender extenderla a todo tipo de injusto cuando en reali (58) Schünemann, op. cit., pp. 334/335, nota 3.
(59) Feijóo, op. cit., p. 109, nota 5.
(60) Zaffaroni; Alagia y Slokar, op. cit., p. 452, nota 4.
Revista Intercátedras
Nos parece que estas construcciones puramente normativas (teorías del
riesgo y de los roles) y basadas en teorías preventivas de la pena, conducen a resultados insatisfactorios. No es posible afirmar que en el homicidio
doloso se aumenta el riesgo de muerte, cuando en realidad se materializa
un resultado muerte. Tampoco se puede afirmar que el tipo doloso activo
de homicidio prohíbe defraudar el rol “de buen ciudadano” sino que prohíbe asumir el rol de homicida, es decir, que el autor sea capaz de dominar
la causalidad y dirigirla para causar la muerte de un semejante. (60)
145
m. buigo - f. figueroa
dad, al decir de Armin Kaufmann, “esta fórmula lleva grabada en la frente
su procedencia del delito imprudente”. (61)
Por ello entendemos que en la tipicidad objetiva corresponde analizar la
mutación física que opera en el mundo exterior como consecuencia de la
acción, los diferentes elementos particulares que exigen algunos tipos, la
dominabilidad del hecho y el nexo de causación entre la acción y la mutación física.
La dominabilidad presupone que un sujeto tuvo la posibilidad de dominar
el hecho, lo que después habrá que concretar en la tipicidad subjetiva
para determinar si efectivamente tuvo el dominio del hecho y puede ser
considerado autor. (62)
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En este ámbito deben analizarse los conocimientos especiales del autor
toda vez que se entiende que el curso causal es dominable por el sujeto
si reúne todos los conocimientos y entrenamientos especiales para poder
asumir el dominio del hecho.
146
Como se señaló con anterioridad, al criticar a quienes sostienen que estos
conocimientos especiales sólo pueden ser relevados en el tipo subjetivo,
una cosa son los conocimientos efectivos y actuales que requiere el dolo
—que son datos subjetivos—, y otra cosa son las calidades objetivables
que habilitan la posibilidad de dominio (dominabilidad) de un curso causal
sin que prejuzguen en absoluto acerca de la efectividad de ese dominio. (63)
Pero también puede darse el caso en que lo objetivable no sea una calidad, sino las circunstancias en que se desarrolla un hecho criminal.
En el ejemplo del camarero que proporciona Jakobs, la circunstancia de
que, además, sea biólogo es objetivable y nos indica la mera posibilidad
objetiva del dolo.
En cambio, en el caso que da lugar al seminario (el del taxista) lo objetivable es la circunstancia que rodea al hecho. Es decir, que el taxista trasladó
(61) Kaufmann, Armin, Estudios de Derecho Penal, Joaquín Cuello (trad.), Bs, As., Montevideo,
B de F, 2013, p. 56.
(62) Zaffaroni; Alagia y Slokar, op. cit., p. 485
(63) Ibid., p. 486
algunas consideraciones acerca de la teoría...
a los homicidas hasta el lugar del hecho y, con ello, realizó un aporte al
plan delictual. Después se deberá determinar si tenía conocimiento que
con su aporte contribuyó al hecho y si ello fue querido por el chofer. (64)
Entonces, en el tipo subjetivo tendremos que analizar si efectivamente el
sujeto conoció y tuvo la voluntad de realizar el tipo objetivo.
Con relación a la prohibición de regreso fundada en los aportes realizados
al hecho en función de roles banales o cotidianos, resulta de utilidad para
delimitar la imputación por complicidad, pero habrá de tenerse en cuenta
que la banalidad del rol depende de circunstancias objetivas y concretas.
Ahora bien, debemos remarcar la diferencia entre los delitos dolosos y
culposos. En los primeros, como ya dijimos, deben tenerse en cuenta las
calidades o circunstancias objetivables; en cambio, en los segundos, la
previsibilidad objetivable.
De allí que en los delitos imprudentes tendremos que determinar si la
violación al deber de cuidado debe establecerse conforme a criterios estándar de normalidad o, en cada caso, habrá que tener en cuenta la capacidad de previsión del sujeto.
En tal sentido, concordamos con el criterio esgrimido por un sector de la
doctrina al entender que debe considerarse un mínimo de previsibilidad
compartido por todos los integrantes de una cultura, lo que, a diferencia
del estándar medio imaginario, es real y verificable. (65)
(64) Sobre el punto, debemos destacar que se puede “facilitar” un hecho cuando éste
hubiera ocurrido de todas formas sin su ayuda, pero la cooperación hizo que sea más fácil
llevarlo a cabo o cambió la forma en la que se realizó, aun cuando no hubiera intensificado o
agravado el daño. Es decir, el delito no hubiera ocurrido de la misma manera. Véase Verbitsky,
Horacio y Bohoslavsky, Juan Pablo (eds.), Cuentas pendientes. Los cómplices económicos de
la dictadura, Bs. As., Siglo XXI, 2013, cap. 7.
(65) Zaffaroni; Alagia y Slokar, op. cit., nota al pie n° 4, p. 530.
Revista Intercátedras
También compartimos con Roxin que las reglas expuestas hasta ahora
para la determinación de la imprudencia partieron de baremos objetivos y
tomaron como base que las capacidades individuales del sujeto se corresponden a esos baremos. Sin embargo, en la particularidad de los casos
147
m. buigo - f. figueroa
puede suceder que los sujetos tengan capacidades menores o mayores a
las exigencias generales. (66)
En síntesis, consideramos que en los delitos dolosos, al analizar la tipicidad de la conducta, se debe tener en cuenta las cualidades del autor y las
circunstancias objetivables; en cambio, en los delitos imprudentes, debemos exigir un estándar mínimo de previsibilidad.
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De esta forma, entendemos haber dado respuesta a los interrogantes que
nos hiciéramos al comienzo de la exposición.
148
(66) Roxin, op. cit., p. 1013, nota 43,.
participación a partir de acciones cotidianas...
M. soledad carrozza
Participación a partir
de acciones cotidianas:
ámbito de aplicación
de la teoría de la
prohibición de regreso
por María Soledad Carrozza (1)
1 | Introducción
(1) Abogada, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario —UNR—. Actualmente cursando el Posgrado de Especialización en Derecho Penal, en la Facultad de Derecho de la UNR y la Carrera de Licenciada en Comunicación Social en la Facultad de Ciencias
Políticas y RRII de la UNR. Coordinadora del Sistema de Pasantías del Colegio de Abogados
de Rosario por convenio con la Provincia de Santa Fe, que tiene a cargo la representación y
asesoramiento de internos/as alojados/as en las Unidades Penitenciarias del Sur de la Provincia de Santa Fe. Docente Adscripta a la Asignatura “Derecho Penal 1”, de la Cátedra del
Dr. Daniel Erbetta, en la Carrera de Abogacía de la Facultad de Derecho de la UNR.
Revista Intercátedras
En oportunidad de este nuevo encuentro y a partir de los temas sugeridos
para la ocasión, me he propuesto trabajar sobre las nociones de prohibición
de regreso y participación, vinculando estos institutos a partir de las llamadas —por un sector de la doctrina— acciones neutrales o cotidianas, con el
objetivo de determinar la utilidad o eficacia de la prohibición de regreso en
nuestro derecho, y en caso afirmativo, su ámbito de aplicación.
149
M. soledad carrozza
En este contexto, se intentó poner en orden o dar respuesta a algunos de estos cuestionamientos: por ejemplo, qué contenido otorgamos a la teoría de
la prohibición de regreso (2) y si es una teoría útil o aplicable a nuestro sistema
y legislación, cómo afecta y/o se vincula con el instituto de la participación y
cómo se aplican ambos institutos a estas acciones denominadas neutrales o
cotidianas, definiendo la posibilidad de punición o no de las mismas.
A modo de advertencia, debo aclarar que si bien respecto a la teoría de la
prohibición de regreso hay mucho escrito y muchas posturas encontradas
o que se complementan y que aportan una rica y amplia literatura al respecto, es Günther Jakobs quien cruza estos conceptos de forma tal que
reinaugura todos los debates y discusiones, convirtiéndose en material de
consulta obligado para el desarrollo de este tema.
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
A partir de su trabajo y de las respuestas al mismo por parte de otros autores, entre ellos Claus Roxin, se pone en discusión una extensa serie de
casos concretos relativos a lo que se puede considerar como una acción
cotidiana. Uno de los objetivos de este trabajo es analizar algunos de esos
ejemplos, intentando definir si estamos ante un ilícito o no a partir de la
aplicación de los principios que hacen a la participación o a la teoría de la
prohibición de regreso, teniendo siempre en miras las particularidades de
nuestro propio derecho.
150
No llegan a ser analizadas dentro del presente trabajo muchos temas vinculados que, si bien se relacionan con el objeto del mismo y se mencionan
en algunas oportunidades, lo exceden; entre ellos, cuestiones más complejas de la teoría de la imputación objetiva en el marco del cual Jakobs
desarrolla la teoría de la prohibición de regreso, las cuestiones vinculadas
a la omisión y la posición de garante, la cual se tratará muy superficialmente, el tema de conocimientos especiales y la discusión sobre la posible
autonomía del ilícito de la participación.
2 | Presentación del tema
La punibilidad de las acciones cotidianas bajo la imputación de complicidad es objeto actualmente de no pocas discusiones. Autores como Jakobs
y Roxin han trabajado este tema a partir del análisis de casos concretos, no
(2) Considero oportuno recordar que el criterio de la prohibición de regreso ya había sido
diseñado por Frank hace más de medio siglo, con el propósito de “recortar ya en el plano
participación a partir de acciones cotidianas...
pudiendo alcanzar entre ellos un acuerdo o una respuesta común en cada
uno de estos. De esta forma, ambos autores arriban a soluciones diferentes,
en algunos casos opuestas, a la hora de definir la posibilidad de punición o
no de determinadas acciones, que en un contexto específico colaboran (o
aparentemente colaboran) con la realización de un hecho ilícito.
Es así como tenemos un conjunto de acciones, consideradas cotidianas o
neutrales (dejar sobre la mesa un cuchillo, para el panadero vender pan,
para el empleado de la ferretería vender un destornillador, para un mozo
llevar un plato a una mesa, para un asistente catedrático colaborar en la
elaboración de un manual, para un vendedor proveer de materiales a un
fabricante, etc.) las cuales, a partir de la actuación de otro sujeto son desviadas hacia lo delictivo (quien utiliza el cuchillo para apuñalar, quien compra el pan para por medio de él envenenar a alguien, quien compra un
destornillador para perpetrar un robo, quien prepara una ensalada envenenada que luego el mozo llevará a la mesa, quien a partir de la colaboración de sus asistentes elabora un manual ocultando al Fisco sus honorarios
o el fabricante que, a partir de los materiales solicitados, fabrica productos
que afectan el medio ambiente o provocan una lesión), siendo discutible
la imputación de esa consecuencia ilícita, en carácter de partícipe.
Siguiendo la postura de Jakobs, en la mayoría de los casos nos encontramos ante comportamientos estereotipados, inocuos, que no constituyen
participación en una organización no permitida, atento existir una prohibición de regreso que impide volver sobre esta conducta que carece de
sentido delictivo.
Es necesario advertir que en la variedad de ejemplos que se han analizado
para desentrañar esta cuestión, se han puesto en discusión una multiplicidad de situaciones que muchas veces tienen muy poco en común y que
llevan a situaciones diversas si identificamos los aspectos concretos en los
que se diferencian unas con otras.
del tipo objetivo las ampliaciones de la teoría de la equivalencia en los delitos de resultado
donde hayan intervenido causalmente dos o más personas”.
Revista Intercátedras
Frente a esta postura, Roxin sostendrá que algunas de estas conductas, a
partir de su inclusión consciente en contextos delictivos, pierden su carácter
cotidiano, resultando punibles, distinguiendo estas situaciones a partir de
la existencia o no de lo que denomina “una relación delictiva de sentido”.
151
M. soledad carrozza
A continuación me propongo analizar cada uno de estos ejemplos, identificando por un lado situaciones que en nuestro derecho son resueltas
directamente a partir de las reglas de la participación, y por otro, un conjunto de situaciones que nos exigen reflexionar la posibilidad de aplicación de las teorías ensayadas con el nombre de “prohibición de regreso”.
3 | Consideraciones sobre el concepto
de acción cotidiana o banal
Antes de adentrarnos en el análisis de los casos mencionados, considero
necesario realizar algunas aclaraciones respecto del concepto de acción
cotidiana o banal.
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Dentro de los distintos ejemplos a tratar, nos vamos a encontrar que, en
distintas oportunidades, ya no estaremos analizando acciones cotidianas
ni roles banales. Si alguien tiene una panadería y otro recurre a ella para
comprar pan, manifestando que lo utilizará para envenenar a sus invitados,
ocupa un rol banal y realiza una acción cotidiana en la medida en que
limita su accionar a vender el pan; si por el contrario, asesora a su cliente
respecto de qué pan resulta más conveniente para ocultar el veneno resultando más efectivo a los fines del envenenamiento, dejó de realizar una
acción cotidiana para convertirse en partícipe de un ilícito, no por la acción
de vender pan, sino por brindar asesoramiento a los efectos de ejecutar
un delito.
152
En palabras de Roxin: “no hay acciones cotidianas per se, la mayoría de
las acciones de complicidad ‘por sí mismas’ son acciones neutrales”. El
concepto de acción cotidiana no es delimitable, no se puede limitar a los
“negocios usuales de intercambio de la vida diaria”.
Zaffaroni realiza otra observación al respecto:
“El rol banal considerado en abstracto, al que apela Jakobs
para limitar la imputación objetiva, no tiene idoneidad para ello
cuando, en la situación concreta, el agente se ha valido del mismo para dominar la causalidad hacia el resultado y por lo tanto,
para sumir el rol de autor de un delito (...) Esto es así porque
los roles son banales en abstracto, pero siempre se asumen en
participación a partir de acciones cotidianas...
circunstancias concretas y en estas pueden no ser inocuos. Pero
lo que sustancialmente pasa por alto esta tesis es que cuando el
agente asume el dominio del hecho de un injusto penal, cambia
su rol. Los roles de buen camarero, de buen capataz, de buen
vecino o de buen policía (3) saltan en pedazos cuando, por efecto
de asumir el dominio del hecho, el agente asume el rol de homicida o de terrorista. (4) El error fundamental de esta teoría es
que no llega a reconocer que en esos casos los roles banales no
son más que disfraces que ocultan los roles reales de homicidas
o terroristas”. (5)
Aclarado esto, sí debo reconocer que el concepto y carácter de acción
cotidiana definida desde lo inocuo o desde su banalidad, sí puede ser útil
a los fines de separar la complicidad punible de las acciones permitidas.
Desde la perspectiva de Zaffaroni, este concepto de rol banal que no
resulta aplicable como criterio limitador de la autoría sí resulta útil a los
fines de limitar la participación. Así como recurrimos al criterio del dominio del hecho como criterio limitador imputativo en la tipicidad objetiva,
es claro que el partícipe, por definición, carece de este dominio:
“Careciendo de este criterio imputativo cuando no se trata de
autores, cualquier aporte causal, por banal que sea, limitado
solo en el tipo subjetivo por el dolo de cooperar o facilitar, sería imputado como complicidad. Para evitar esta consecuencia,
(4) En palabras de Zaffaroni: “aunque el criterio limitativo en función de los roles pareciera
ser más reductor del poder punitivo que la posición aquí asumida, esto es solo una apariencia que no toma en cuenta datos de la realidad. La pretensión de que el autor del delito no
incurre en tipicidad objetiva en la medida en que no defrauda su rol, lejos de ser reductora
del poder punitivo, como a primera vista puede pensarse, es altamente reforzadora de la
violencia y de la selectividad del poder punitivo, porque en la práctica estará casi reservada
a los funcionarios estatales que lo ejercen, en particular cuando ellos mismos son los que,
desde la perspectiva de esa tesis, están defraudando sus roles (...) La consecuencia de limitar
la imputación en base a roles fijos y abstractos sería la garantía de impotencia frente al propio poder punitivo descontrolado, que hoy se ejerce mediante reparto de roles en abstracto
inocuos y en concreto homicidas”.
(5) Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte general, Bs. As., Ediar, 2000, p. 453.
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(3) Hace referencia a los conocidos ejemplos trabajados por Jakobs, como el del camarero
biólogo, el capataz ingeniero, el vecino en cuya casa establecieron un sistema que hará que
explote la casa del vecino si abre la puerta, etc.
153
M. soledad carrozza
Jakobs acude a la exclusión de los aportes realizados en función
de roles banales o roles cotidianos inocuos, lo que le permite
establecer una prohibición de regreso respecto de la imputación por complicidad. El criterio que no resulta convincente en
la autoría, donde el dominio del hecho determina un cambio
de rol, sin embargo parece satisfactorio en la complicidad, que
clama por un límite objetivo y donde no puede apelarse al dominio del hecho”. (6)
Más allá de reconocer este valioso aporte, Zaffaroni aclara:
“Que no es posible suscribir la tesis de Jakobs en la medida en
que en estos casos define los límites del rol con la infracción
de deberes administrativos, pues se acerca mucho al versari in
re illicita, pues desde esta perspectiva el rol no sería limitativo
del poder punitivo. Para evitar esta consecuencia, corresponde
adherir a la tesis del rol como límite a la relevancia típica del
aporte objetivo de la complicidad, pero solo in bonam partem,
sin admitir ninguna ampliación del rol en función de infracciones
administrativas”.
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De esta forma, admite por razones funcionales reductoras la tesis del rol
en el campo de la tipicidad objetiva del partícipe, considerando necesario
precisar la distinción entre roles banales y no banales:
154
“Si bien el aporte realizado en función de un rol banal siempre
hará típicamente irrelevante el aporte del participe, no habrá un
rol banal (o habrá un rol no banal) siempre que ese rol implique
peligros de los que se deriven deberes de abstención o de cuidado para la evitación de lesiones del género de las producidas
por la causalidad a la que se aporta, con independencia de que
esas violaciones tengan o no sanción administrativa o penal. Por
otra parte, el rol banal deja de ser tal cuando las circunstancias
objetivas concretas y presentes alteran notoriamente la originaria banalidad del rol”. (7)
(6) Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, ibid, p. 488 y ss.
(7) Ibid.
participación a partir de acciones cotidianas...
Asimismo, aclara que:
“La exclusión de la imputación en la tipicidad objetiva conglobante en función de la banalidad del rol en la complicidad es
válida en la medida en que las circunstancias objetivas concretas y presentes no le quiten banalidad al rol. El ferretero que
vende un cuchillo de mesa o un martillo no hace ningún aporte
objetivo de complicidad en el homicidio que se cometa con alguno de esos elementos, pero el aporte deja de pertenecer al
rol banal cuando vende cuchillos, hachas y martillos a los que
participan de una enorme gresca callejera tumultuaria delante
de su comercio. Los límites imputativos en función de roles banales o cotidianos e inocuos, con las precisiones señaladas, son
un criterio idóneo para sostener una prohibición de regreso garantizadora en la tipicidad objetiva por complicidad, porque la
accesoriedad de esta supone que el cómplice no tiene el dominio del hecho. La banalidad del rol resuelve un problema propio
de la participación, donde algún criterio imputativo debe ser
impuesto por la tipicidad conglobante, ante la orfandad limitativa en que deja a esta forma de extensión de la tipicidad la
inexistencia definitoria del dominio del hecho: el rol inocuo parece ser el instrumento más idóneo para distinguir al partícipe
del partiquino del delito”. (8)
4 | Análisis de casos
Tanto Jakobs como Roxin han planteado en reiteradas ocasiones “la cuestión de si las así llamadas acciones neutrales o cotidianas son punibles como
complicidad o son totalmente impunes”, (9) llegando en varios aspectos,
como ya he dicho, a conclusiones diferentes. Mientras el primero de estos
autores considera en gran parte de los casos que estamos ante una acción
no punible, Roxin afirma la ilicitud de los mismos y manifiesta su desacuerdo
(8) Ibid.
(9) Roxin, Claus, La teoría del delito en la discusión actual, 1ª ed., Lima, Editora Jurídica Grijley,
2007, p. 480.
Revista Intercátedras
4.1. Participación
155
M. soledad carrozza
con Jakobs diciendo que no alcanza a entender por qué “tales negocios
cotidianos quedarían impunes sin más, (...) porque mediante su inclusión
consciente en contextos delictivos pierden su carácter cotidiano”, más allá
de no pretender que “se sancione penalmente cualquier promoción a actividades delictivas”, (10) conforme veremos más adelante.
Considero que de todos los casos traídos a discusión por los autores mencionados, en un sentido amplio, hay una serie de ejemplos o situaciones
que corresponde identificar rápidamente y apartarlos del análisis de la teoría de prohibición de regreso, atento a que son situaciones que no pueden
configurarse en nuestro derecho, pero no por la aplicación de la teoría mencionada, sino por la aplicación de los fundamentos y principios propios que
hacen a la participación. Veamos a continuación algunos ejemplos:
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4.1.1. Participación culposa en delitos dolosos
156
Plantea Roxin el siguiente ejemplo: “Si A pide un cuchillo con el que quiere acuchillar a B, y C se lo alcanza porque despreocupadamente —a fin
de desenmascarar a A— confía en que este no se atreverá a hacerlo, esto
no constituye una complicidad dolosa, sino solamente una culpa consciente”. Según Roxin: “tal conducta es extremadamente peligrosa, pues
las decisiones de la voluntad humana son libres e impredecibles. No es
comprensible por qué tenga que ser socialmente inadecuado y constituir
una injusta ‘reducción de la libertad individual de actuación’ el que se pretenda exigir que en tales situaciones el poseedor de un cuchillo se niegue
a proporcionarlo...”. (11) Haciendo referencia a la misma situación, en otro
ejemplo, agrega: “es correcto que aquel que deja por ahí un revólver cargado o motiva a otro a la comisión de un delito a través de sus descuidadas palabras, no puede ‘dirigir’ la conducta del actor doloso en la medida
en que el accionar de este se basa en su libre decisión. Pero el concepto
de capacidad de dirección es muy impreciso como para que sirva de criterio general de imputación. Entonces, tal concepto de la capacidad de
dirección no sostiene una prohibición de regreso”. (12)
(10) Ibid.
(11) Roxin, Claus, ibid., p. 117.
(12) Roxin, Claus, ibid., p. 118 y ss.
participación a partir de acciones cotidianas...
Jakobs grafica una situación similar a partir del siguiente ejemplo: “si el
poseedor de un arma de fuego la guarda de manera descuidada y otro la
usa para cometer un delito, responde por comisión imprudente del delito,
tratándose desde el punto de vista material de una participación imprudente en el delito doloso”, (13) aclarando que conforme a estas reglas, también existe participación imprudente en un hecho doloso (lo que termina
denominando como autoría imprudente).
Ante estos ejemplos no podemos más que observar la imposibilidad de
compartir este criterio, desde el momento en que plantea la punición de
una participación culposa en un delito doloso. Compartiendo el criterio
de Zaffaroni, como de gran parte de la doctrina en nuestro país,
“Es necesario precisar que la conducta del partícipe solo es típica cuando es dolosa (...) Se ha observado que en el código
argentino, cuando se quiere punir una forma de colaboración
imprudente, se tipifica la conducta en forma autónoma mediante un tipo de delito imprudente (ej. art. 144 quinto; art. 136, 2°
párr.), (14) lo que demostraría la imposibilidad de concebirlos en
otros casos. Pero no se trata de participación imprudente, sino
de supuestos de autoría imprudente (...) Concebir la participación culposa en hecho culposo o doloso constituye una integración analógica de la ley penal, que lleva a punir a los autores culposos de delicta propia cuando no pueden ser autores. De lege
ferenda tampoco sería admisible, pues la participación culposa
afectaría un límite de la realidad que la construcción jurídica no
(14) “Art. 144 quinto.- Si se ejecutase el hecho previsto en el art. 144 tercero, se impondrá
prisión de seis meses a dos años e inhabilitación especial de tres a seis años al funcionario a cargo de la repartición, establecimiento, departamento, dependencia o cualquier otro
organismo, si las circunstancias del caso permiten establecer que el hecho no se hubiese
cometido de haber mediado la debida vigilancia o adoptado los recaudos necesarios por
dicho funcionario”.
“Art. 136.- El oficial público que a sabiendas autorizare un matrimonio de los comprendidos
en los artículos anteriores, sufrirá, en su caso, la pena que en ellos se determina.
Si lo autorizare sin saberlo, cuando su ignorancia provenga de no haber llenado los requisitos
que la ley prescribe para la celebración del matrimonio, la pena será de multa de setecientos
cincuenta pesos a doce mil quinientos pesos e inhabilitación especial por seis meses a dos
años”.
Revista Intercátedras
(13) Jakobs, Günther, La imputación objetiva en el derecho penal, 1ª ed., Bs. As., Editorial
Ad-Hoc, 1996, p. 94.
157
M. soledad carrozza
puede desconocer. La ley no podría hacer más que tipificar autorías culposas, aunque quisiese llamarlas de otro modo”. (15)
Por otro lado, y a mi entender, el art. 47 CP, al manifestar que habrá responsabilidad del partícipe solo en la medida de lo querido por él, o sea
en la medida de su dolo (en el caso de que el autor actúe excediendo este
límite), también determina y define a la participación como cooperación
dolosa, siendo el elemento subjetivo dolo un elemento imprescindible
para la configuración de la participación.
4.1.2. Participación en delito culposo
Así como afirmamos que no existe en nuestro derecho la participación
culposa en un delito doloso, también corresponde aclarar con similares
fundamentos que no existe la participación en un delito culposo. Son innumerables las discusiones y planteos que han surgido en base a este
punto. Debo aclarar que no entraremos en un análisis minucioso de este
tema, por considerar que excede el propósito del trabajo.
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Considero interesante citar aquí otro ejemplo de Jakobs vinculado y similar al anterior: “Un cazador cuelga su escopeta cargada en el perchero de
un mesón sin preocuparse de nada más; otro cliente se percata del hecho
y aprovecha la oportunidad para probar el arma; pero en el momento de
hacerse con ella, asiéndola torpemente, se produce un disparo que lesiona a alguien”. En dichos de Jakobs,
158
“Si el suceso en su totalidad hubiese sido previsto y acordado
por ambos sujetos, probablemente nadie dudaría de que se trata de una lesión producida en común; sin embargo, el porqué
de la responsabilidad no estriba en los acuerdos tomados, sino
en la común competencia por una configuración del mundo
que genera un riesgo no permitido. Los intervinientes responden por ser competentes por el resultado lesivo. Sea porque
han llevado a cabo el comportamiento que entraña un riesgo no
permitido, sea porque concurre un comportamiento en la fase
de preparación que constituye la razón para imputarles el comportamiento ejecutivo. Que hubiesen adoptado un acuerdo o
(15) Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, op. cit., p. 761.
participación a partir de acciones cotidianas...
que falte todo tipo de acuerdo afecta a lo que de común hay
desde el punto de vista psíquico, pero esto no interesa desde el
punto de vista jurídico. Lo que de común hay desde el punto de
vista jurídico deriva de la competencia que objetivamente hay
en común respecto de las condiciones del resultado lesivo y, por
tanto, también respecto del propio resultado. Esta competencia objetiva también convierte el comportamiento ejecutivo en
comportamiento propio de quien interviene en la fase previa (...)
En el caso puesto como ejemplo, es necesario que se trate de
un arma peligrosa de cuyo aseguramiento sea garante el titular,
si es que ha de resultar factible (...) imputar a este la ejecución
como propia. Si en el caso en cuestión el sujeto procediese del
mismo modo, pero con un simple bastón, y posteriormente
alguien lo utiliza para golpear a su enemigo, esto daría lugar
a una prohibición de regreso, incluso de concurrir previsión o
previsibilidad”. (16)
Nuevamente debo manifestar mi desacuerdo. No existe en nuestro derecho la participación en un hecho culposo. Siguiendo a Zaffaroni, así como
no hay participación culposa en hecho doloso, “tampoco es concebible la
participación dolosa en hecho culposo, pues por lo general se trata de una
autoría dolosa mediata. Por ende, la participación solo puede ser dolosa
y en hecho doloso; no existe participación culposa en hecho doloso, ni
participación culposa ni dolosa en hecho culposo”. (17)
“El requisito de que el hecho principal sea doloso implica que
no basta la mera representación errónea del dolo por parte del
partícipe. No basta con que el hecho principal sea doloso, sino
que no debe estar el autor del hecho en error de tipo en cuanto
a agravantes, es decir, que no debe ignorar las circunstancias
calificantes, pues si las ignora, el autor del hecho, tendrá solo el
(16) Jakobs, Günther, op. cit., p. 92.
(17) Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, op. cit., p. 761.
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Tampoco estoy de acuerdo en la cuestión de que la posible existencia de
acuerdo, que afecta a lo que de común podría haber desde el punto de
vista psíquico, no interese desde el punto de vista jurídico. Al respecto, es
aplicable lo manifestado por Zaffaroni:
159
M. soledad carrozza
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dolo del tipo básico, con lo que su conducta no podrá ser típica
del tipo calificado y, por consiguiente, el partícipe que conoce
las circunstancias calificantes que el autor ignora, no podrá en
ningún caso ser partícipe de un injusto calificado que no existe,
sino autor por determinación. También el hecho principal debe
reunir todos los requisitos subjetivos del injusto, es decir, todos
los elementos subjetivos distintos del dolo (...) El aspecto subjetivo de la tipicidad de participación supone el conocimiento de
los elementos descriptos como pertenecientes al tipo objetivo.
Sobre la base de ese conocimiento se erige el aspecto conativo
de dolo de participación, que desde luego consiste en querer el
resultado lesivo del bien jurídico”. (18)
160
De esta forma, podemos encontrar y reconocer un actuar culposo en quien
quiere probar el arma y, a causa de su torpeza, se produce un disparo
que lesiona a otro, pero desde ningún punto de vista una participación en
quien la dejó en el perchero, actuación que resulta atípica. Tanto en este
caso como en el supuesto en el que el objeto fuera un simple bastón, no
considero necesario recurrir a una teoría de la prohibición de regreso, atento a que no existiendo la participación culposa, el acto de portar un arma
y/o dejarlo descuidadamente en algún lugar accesible para otros puede
implicar un ilícito de portación o tenencia en el caso de que se den las
condiciones típicas necesarias, pero no implica participación en el actuar
de quien toma esa arma después. Respecto al bastón (al igual que respecto al arma si no se configura otro delito), resulta sin lugar a dudas atípico,
quedando abarcado por la limitación impuesta por el principio de reserva.
4.1.3. Tentativa de participación
Otro supuesto que es necesario descartar antes de adentrarnos en la teoría
de la prohibición de regreso es el vinculado a la tentativa de participación.
Manifiesta Roxin, haciendo referencia a jurisprudencia de tribunales de
Alemania, que “la administración de justicia, (...) desde los comienzos de
la jurisprudencia del Tribunal del Reich es de la opinión que la complicidad
no tendría que ser causal para el resultado, sino solamente debe haber
(18) Ibid., p. 762.
participación a partir de acciones cotidianas...
promovido su ejecución”. (19) Al respecto, y en desacuerdo con esta postura, manifiesta este autor:
“Cuando se afirma una complicidad en tales casos, se convierte interpretativamente la tentativa de complicidad impune o la
complicidad en una tentativa, contradiciendo la ley, en la complicidad en un delito consumado. El Tribunal del Reich ha sucumbido muchas veces a este peligro. Así, según el RGSt 58,
113, debe penarse por complicidad en un aborto a aquel que
proporciona a una embarazada los instrumentos abortivos que
esta última acepta con la intención de utilizarlos, pero que al final no lo hace. Esto es erróneo, pues dado que los instrumentos
abortivos se quedaron sin influir en el modo concreto de ejecución del resultado, solamente existía una tentativa (impune) de
complicidad en un aborto”. (20)
“A hace un paseo de casa con B y al ver a un enemigo común
a cierta distancia, le sugiere a B que lo mate él, porque su arma
es más precisa. Dado que aquí las posibilidades de retractación
por parte de A nacen disminuidas, su intento de persuadir a B
podría iniciar la infracción a la norma de la participación, con
independencia de lo que B haga efectivamente. Si, tras esto, el
instigador permanece indiferente hasta el momento en que el
autor está apuntando con posibilidades de gatillar, el ilícito de A
estará acabado aunque B desista y no tire. En síntesis, la norma
de la participación se funda en el mismo valor del bien jurídico
en que se funda la norma principal, referida al autor. Pero el
juicio de disvalor sobre la conducta (la norma en sí), se adelanta
a un momento anterior al del comienzo de ejecución del autor;
por un lado, este quebrantamiento de la norma refleja un menor
(19) Roxin, Claus, “¿Qué es la complicidad?“, en La teoría del delito en la discusión actual,
op. cit., p. 539.
(20) Roxin, Claus, ibid., p. 541.
Revista Intercátedras
En esta cuestión la mayoría de los autores están de acuerdo con la postura
sostenida por Roxin. Sancinetti podría resultar una excepción, conforme la
postura que plantea en su obra Ilícito personal y participación. En ésta, el
autor comenta el siguiente ejemplo:
161
M. soledad carrozza
contenido de disvalor —el minus de ilícito de la participación—,
en razón de la lejanía del menoscabo al objeto de bien jurídico,
pero, por otro lado, ese minus se compensa con la circunstancia
de que el aporte del instigador o cómplice queda en manos de
otra voluntad ya no siempre dominable por el partícipe: aquí
reside el plus de ilícito de la participación”. (21)
El mismo autor reconoce que esta solución no resulta aplicable al sistema
del Código Penal argentino desde que este pone una barrera clara desde
el punto de vista de dónde comienza el castigo, estableciendo que solo
se convierte en punible una participación cuando el hecho principal ha
llegado al menos al principio de ejecución (es decir, cuando tenemos al
menos una tentativa del hecho principal).
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Coincido con Roxin en que es incorrecta la solución aplicada por los tribunales alemanes, y que deriva de entender la complicidad como delito de
peligro. La participación no puede desligarse de la exigencia de lesión, de
afectación a un bien jurídico. Siguiendo a Zaffaroni,
162
“Dado que la característica central de la participación es la producción de un resultado que afecta un bien jurídico mediante el
injusto doloso de otro, debe tener como base una causalidad,
que en este caso es una cocausación del resultado. Esta causación deja fuera de la tipicidad objetiva de participación la que
es ineficaz, por cualquier razón que fuere (la llamada tentativa
de participación) (...) La tipicidad objetiva de participación requiere que el hecho principal doloso sea típico y antijurídico. La
tipicidad de la participación comienza junto con el hecho principal, es decir, cuando el autor del hecho principal comienza
la ejecución. De este modo, resulta que si bien la tentativa de
participación es atípica, la participación en la tentativa es típica.
La participación comienza con la tentativa del hecho principal
por parte del autor, y se consuma también cuando se consuma
el hecho principal: cuando falta el resultado, por consiguiente,
debe seguir el destino del hecho principal, que es a través del
cual se lleva a cabo, sin que importe que el autor sea culpable
(21) Sancinetti, Marcelo, Ilícito personal y participación, 1ª ed., Bs. As., Editorial Ad-Hoc, 1997,
p. 74.
participación a partir de acciones cotidianas...
y —menos aún— que sea punible. La extensión de la punibilidad a fases anteriores en la participación no es admisible en el
derecho positivo argentino”. (22)
En conclusión, entonces, en los ejemplos hasta acá vistos, podemos concluir que no hay punibilidad de la conducta, por aplicación de los principios que hacen a la participación, como así también de los principios
constitucionales de reserva y de legalidad, sin necesidad de recurrir por el
momento a una construcción teórica como lo es la teoría de la prohibición
de Regreso.
4.2 | Prohibición de regreso
4.2.1. Postura de Roxin
“... bajo un juicio objetivo aquel que proporciona un instrumento para el robo sabiendo para que este será utilizado, ‘se pone
de lado del injusto’ y tiene que hacerse imputar el ‘sentido delictivo de acción’ de la conducta del autor. Mediante su acción
de promoción ejerce de manera mediata un ataque al bien ju (22) Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, op. cit., p. 762.
(23) Roxin, Claus, op. cit., p. 480.
Revista Intercátedras
Pasando a analizar ahora el instituto de la prohibición de regreso, considero oportuno iniciar el desarrollo de este tema con un interrogante o
ejemplo que ha utilizado en reiteradas ocasiones Roxin como punto de
partida: “¿Es punible como cómplice en un hurto aquel que, por ejemplo,
vende en una tienda un destornillador cuando sabe perfectamente que el
comprador quiere cometer un robo con fractura con dicha herramienta?”. (23)
Roxin se responde inmediatamente, manifestando que considera que sí,
e inmediatamente también hace referencia a su desacuerdo con Jakobs,
manifestando que el mismo “discute esto y pretende dejar impune también al panadero que, conociendo todas las circunstancias, vende el panecillo al asesino con cuyo envenenamiento este causa la muerte de la
víctima. Entonces, tales negocios cotidianos quedarían impunes sin más,
lo cual no alcanzo a comprender porque mediante su inclusión consciente
en contextos delictivos pierden su carácter cotidiano”. Según Roxin,
163
M. soledad carrozza
rídico. Nada cambia el hecho de que el autor no lo haya reconocido como cómplice doloso, puesto que la complicidad no
presupone que el autor también se dé cuenta de la ayuda que
objetivamente se le está proporcionando”. (24)
Asimismo, Roxin aclara que tampoco pretende “que se sancione penalmente cualquier promoción a actividades delictivas”, estableciendo una
solución diferente a partir de la siguiente serie de ejemplos:
“Si mis asistentes me ayudan en mis manuales pese a saber que
oculto al Fisco sus honorarios, esto no es una complicidad a
un fraude fiscal. Pues aquí falta la relación delictiva de sentido
porque la actividad de los asistentes es legítima independientemente de que el catedrático declare tributariamente sus honorarios, mientras que en los ejemplos contrarios la finalidad
delictiva queda claramente en primer plano al vender el destornillador y el panecillo”. (25)
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Respecto de esta segunda serie de ejemplos, según Roxin
164
“la concepción desarrollada desde diferentes perspectivas por
Jakobs y Schumann contiene la correcta idea fundamental (solo
que extendida en su campo de aplicación), de que no basta
para la complicidad una promoción causal, sino que tiene que
agregarse una ‘referencia delictiva de sentido’ que recién haga
de una conducta neutral un ataque al bien jurídico. Si alguien
encarga trabajos a un técnico sabiendo (o incluso habiendo sido
informado) que comete fraude fiscal, promueve la comisión de
un delito e incluso lo posibilita recién con su acción. Pero no
comete una complicidad punible porque el encargar trabajos a
un técnico también sigue siendo ilimitadamente razonable para
ambas partes y para un juicio objetivo, si el técnico paga correctamente los impuestos. El encargo del trabajo a un técnico
no tiene ninguna relación delictiva de sentido; únicamente el
técnico y no el cliente ataca al derecho tributario. Por el contra-
(24) Roxin, Claus, ibid., pp. 504/506.
(25) Ibid., p. 480.
participación a partir de acciones cotidianas...
rio, en el caso del destornillador, la entrega de la herramienta
servía exclusivamente para un fin delictivo y por ello debe ser
juzgada como un ataque mediato al bien jurídico. Por otro lado,
la provisión de materiales a un fabricante, quien al fabricar sus
productos atenta continuamente contra disposiciones protectoras del ambiente, tampoco es una complicidad punible a los
correspondientes delitos en el caso que el proveedor conozca
las acciones delictivas de su cliente. Pues la provisión de materiales sigue siendo ilimitadamente razonable aún en caso de
un procesamiento respetuoso del ambiente, y por ello no tiene ninguna ‘relación delictiva de sentido’. Quien, sin embargo,
como taxista y por el precio usual lleva a los delincuentes al lugar de los hechos o los recoge de allí, se hace culpable de una
complicidad punible si conoce la finalidad para la que sirven sus
viajes. Pues sus viajes no hubieran tenido ningún sentido para
los autores, sin los delitos para los que sirven de apoyo, y ellos
no se hubieran realizado”. (26)
“no tienen una relación delictiva, sino una ‘legal’ de sentido,
porque el tratamiento de los materiales por un fabricante y la
ejecución de trabajos por un trabajador manual son actividades totalmente acordes a derecho. Los delitos son cometidos
solamente con ocasión de las acciones desencadenadas por
la contribución y se sitúan únicamente en la responsabilidad
del autor. Las contribuciones del proveedor y del cliente no
se relacionan con ellas, sino con una conducta conforme con
el ordenamiento jurídico. Ellas no están desaprobadas jurídicamente, no constituyen un ataque al bien jurídico y por ello
quedan impunes”. (27)
(26) Ibid., p. 504 y ss.
(27) Ibid., p. 557.
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En la postura de Roxin, mientras resulta punible como participación la venta del destornillador o el viaje del taxista, no sucedería lo mismo respecto
de quien encarga trabajos al técnico, o quien provee de materiales a la
fábrica, porque estas actividades
165
M. soledad carrozza
Debo aclarar que, a mi entender, no resulta lógica esta distinción a partir de la “relación delictiva de sentido” (28) que supuestamente existe en
la venta del destornillador con conocimiento de que se utilizará para un
robo, y que no se produce en el encargo de un trabajo a partir o mediante
el cual se comete fraude fiscal. La mayor o menor cercanía con el resultado delictivo, en este caso puntual, no hace a mi entender a la punibilidad
de una conducta y no de otra.
Es tan “ilimitadamente razonable” que el técnico pague sus impuestos
como que, desde un análisis objetivo, el comprador utilice el destornillador como tal en su casa para armar una estantería, o siguiendo la línea de
ejemplos, para arreglar una escalera que utilizará para el robo (supuesto
en el cual, para Roxin, el empleado de la ferretería que vendió el destornillador ya no sería punible pues es acorde a derecho vender un destornillador para arreglar una escalera). En todos los casos, recién la acción del
cliente hace ejecutable el delito.
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Considero aquí que es necesario detenerse en otra cuestión que es interesante destacar de Roxin y que surge del análisis que este autor realiza en
relación al elemento subjetivo, distinguiendo entre los supuestos de existencia de dolo directo y dolo eventual del partícipe. No resulta a mi vista
claro si considera que el dolo eventual elimina la punibilidad (vinculándolo
a la idea del principio de confianza), o solo la disminuye.
166
Así, en su trabajo “Acerca del fundamento penal de la participación”
(1993) perteneciente al libro que venimos citando, manifiesta respecto de
los ejemplos hasta aquí vistos que éstos son:
“los presupuestos de un ataque al bien jurídico como complicidad punible cuando el cooperador sabe que su hacer tiene
un influjo promotor de una conducta delictiva. Si él no lo sabe,
sino solamente cuenta con ello, o sea que no actúa con dolus directus sino con dolus eventualis, entonces rige el princi-
(28) El Tribunal Supremo Suizo, en una sentencia del 13/10/1993, se ha aunado a la concepción defendida por Roxin, conforme se observa en un fallo que el autor cita en su obra: “Los
inculpados habían enajenado carne de antílope africano bajo el nombre correcto a compradores dudosos, sabiendo que estos venderían la carne como ‘carne europea de caza’ y con
ello cometerían una estafa. El Tribunal admitió una complicidad punible porque solo era
participación a partir de acciones cotidianas...
pio de confianza, de manera que cualquiera debe en principio
confiar en que los demás no cometerán acciones punibles. Luego, quien vende un destornillador o incluso un cuchillo y, sin
un saber concreto cuenta con que el comprador de apariencia
poco confiable podría cometer con ellos acciones punibles, no
se hace punible por complicidad si esto realmente ocurre. Pues,
dado que se puede abusar de casi todos los objetos para cometer delitos, ya no sería posible una vida normal si uno tuviera
que contar con ello desde el principio. Aquí recién se presenta
un ataque al bien jurídico, punible como complicidad, cuando
el cooperador permite que ello suceda pese a una reconocible
inclinación hacia el hecho del autor potencial, es decir cuando
por ejemplo aquel cede al pedido y entrega un cuchillo al participante en una pelea sangrienta que tiene lugar precisamente
frente a su tienda”. (29)
“... Si pese a todo se duda en admitir una complicidad punible o se la rechaza, esto se debe, entre otras cosas, a que el
apoyo consiste en un hecho normal en los negocios y atañe a
una ‘acción cotidiana’. Sin embargo, el problema no puede ser
solucionado de una forma que excluya, de manera general, a
las acciones cotidianas de la punibilidad por complicidad. Así,
el prestar un encendedor es seguramente una acción cotidiana
neutral por sí; pero cuando ocurre con la finalidad declarada de
incendiar un granero, difícilmente tenderá uno a rechazar una
complicidad. Cuando un taxista lleva al autor al lugar de los hechos, estando al tanto del hecho que este planea o ha ejecutado o lo recoge de allí con el botín, entonces el transporte con el
taxi bajo una retribución económica normal es ciertamente un
negocio cotidiano; pese a todo, el BGH ha afirmado una punibilidad en ambos casos”.
posible alcanzar una venta con ganancias, tal como lo sabían los proveedores, si se engañase
diciendo que se trataría de carne de caza europea. Los suministros no hubieran tenido sentido sin las acciones punibles; luego debe afirmarse la relación delictiva de sentido”.
(29) Roxin, Claus, op. cit., pp. 504/506.
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Posteriormente, en su artículo “¿Qué es la complicidad?” (1995), haciendo
referencia a los mismos ejemplos aquí trabajados, manifiesta
167
M. soledad carrozza
Y agrega:
“Se recomienda diferenciar si la contribución delictiva ha ocurrido bajo un conocimiento seguro de los planes delictivos del
autor (o sea con dolus directus) o si el tercero no implicado
cuenta con aprovechar su servicio para fines delictivos solamente en el sentido de una posibilidad, es decir que actúa con
dolus eventualis. En la primera constelación debe afirmarse una
complicidad en mucha mayor medida que en la segunda”. (30)
En consecuencia, Roxin descarta la responsabilidad penal del supuesto
cómplice con dolo eventual en la primera cita realizada, mientras que en
esta reconoce la existencia de una complicidad en menor medida.
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Más allá de esta cuestión, podemos observar que entre estos últimos casos mencionados, Roxin introduce otros ejemplos que plantean una situación diferente, y respecto a los cuales considera que se puede afirmar
“una reconocible inclinación hacia el hecho del autor potencial”. Se trata,
en su mayoría, de supuestos donde el aporte realizado a partir de la acción cotidiana se realiza en relación a actos ejecutivos del ilícito del autor,
y no preparatorios (el taxista que recoge al autor del robo con su botín, o
quien entrega un cuchillo al participante en una pelea sangrienta que está
teniendo lugar precisamente frente a su tienda en ese momento). No se
puede dejar de advertir que en estos dos supuestos particulares, la mayor
cercanía con el resultado delictivo sí puede traer aparejada una solución
diferente.
168
4.2.2. Postura de Jakobs
Como adelantamos párrafos atrás, para Jakobs “los usuales negocios de
intercambio de la vida diaria no pueden fundamentar una complicidad
punible si la acción delictiva no se vuelve un sentido de acción común. (31)
(...) Pretende liberar de pena los usuales negocios de intercambio de la
(30) Ibid., p. 555.
(31) Schumann llega al mismo resultado porque faltaría el presupuesto de la participación
por él postulado: el “solidarizarse” con el autor. El vendedor no haría “causa común” con el
hecho principal; no se solidarizaría con este hecho cuando prestase su contribución “en el
estadio de los actos preparativos todavía conformes con el derecho”. Por el contrario, sería
distinto cuando la compra ocurriera en el estadio de la ejecución; aquí surgiría “la impresión
de un solidarizarse”, ya por la “cercanía al hecho”.
participación a partir de acciones cotidianas...
vida cotidiana, pues nadie podría esperar que un robo con fractura no se
produzca a falta de disponibilidad de un destornillador ordinario”. (32)
“El carácter conjunto de un comportamiento no puede imponerse de modo unilateral-arbitrario. Por tanto, quien asume con
otro un vínculo que de modo estereotipado es inocuo, no quebranta su rol como ciudadano aunque otro incardine dicho vínculo en una organización no permitida. Por consiguiente, existe
una prohibición de regreso cuyo contenido es que un comportamiento que de modo estereotipado es inocuo no constituye
participación en una organización no permitida (...) Se trata de
casos en los que un autor desvía hacia lo delictivo el comportamiento de un tercero que per se carece de sentido delictivo.
Ejemplos: el autor compra una barra de pan para envenenarla; o
el autor toma como pretexto un juicio seguido en contra de un
correligionario suyo para asesinar al ministro de justicia; o el autor va en taxi de X a Y para cometer en Y un asesinato. En todos
estos casos, se parte de la base de que el respectivo tercero —
el panadero, el presidente del tribunal, el conductor del taxi—
conoce lo que va a suceder. Estos casos se pueden intentar solucionar partiendo del hecho de que elementos tan cotidianos
como un alimento, o algo que pueda definirse arbitrariamente como motivo de un delito, o una posibilidad de transporte,
siempre están disponibles, de modo que la prohibición de este
tipo de aportaciones no es susceptible de evitar, de hecho, el
comportamiento del autor (...) La aportación del tercero no solo
es algo común, sino que su significado es de modo estereotipado inocuo. El autor no puede por su parte modificar esta
definición del significado del comportamiento, ya que en todo
caso el tercero asume con el autor un comportamiento común,
limitado y circunscripto a su propio rol; comportamiento común
del que no forma parte un delito. El conductor de un taxi, explicando lo anterior por medio de este ejemplo, ha asumido llevar
a cabo un transporte, y debe ocuparse de que este tenga lugar
puntualmente y sin poner en peligro al cliente. Esto es lo que
(32) Roxin, Claus, op. cit., p. 503.
Revista Intercátedras
En palabras de Jakobs,
169
M. soledad carrozza
forma parte de su rol, ni más ni menos (...) A diferencia de lo que
ocurre en el principio de confianza, la prohibición de regreso
rige incluso cuando la planificación delictiva de la otra persona
es palmaria, y ello porque se trata de casos en los que un comportamiento estereotipado carece de significado delictivo”. (33)
Entonces, siguiendo a Jakobs, “la concurrencia de un comportamiento
evitable no basta para atribuirle a una organización un sentido delictivo,
al igual que en el ámbito de la omisión la capacidad de evitación del resultado no es suficiente para definir como garante a quien tiene esa capacidad ... Existe la obligación de evitar cuando forma parte del rol de
quien actúa en primer lugar velar por el comportamiento de quien actúa
a continuación”. (34)
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La postura de Jakobs ha sido muy cuestionada en la actualidad, de forma
tal que se le debe reconocer que generó un muy rico debate en lo que a
este tema respecta, ya sea en relación a la necesidad (o no) de esta figura o
respecto a la propia definición y límites de la teoría de la prohibición de regreso. Zaffaroni, a modo de ejemplo, ha manifestado que Jakobs “resuelve
la prohibición de regreso mediante la posición de garante, cuando quizá
la mejor solución consista en remitir estos casos a la limitación que impone
el principio de reserva”. (35) Sin poder definir en esta instancia respecto a la
(im)posibilidad o (in)conveniencia de eliminar esta figura, hemos visto ya
que en muchos de los ejemplos trabajados esta observación es correcta.
170
Asimismo, Zaffaroni cuestiona también el hecho de que se prescinda de la
realización del riesgo en el resultado, lo que lleva a defender la punición
de conductas que no produzcan resultado lesivo, al sostener Jakobs que
las violaciones de deberes inútiles son relevantes, como forma de preservar la protección normativa del bien.
Por otro lado, también cuestiona la insistencia de este autor en basar su
teoría en referencia al concepto de “rol”, atento a considerar que no es
admisible la teoría de los roles en la tipicidad dolosa activa. Si bien Jakobs
(33) Jakobs, Günther, op. cit., p. 26 y ss.
(34) Jakobs, Günther, ibid., p. 81.
(35) Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, op. cit., p. 450.
participación a partir de acciones cotidianas...
“Este es el aspecto de la teoría que aparece como más artificioso en el ámbito del tipo doloso: la realidad queda destrozada cuando se afirma que el rol de buen ciudadano impone
el deber de evitar la comisión de delitos y que quien dispara
repetidamente sobre otro para matarlo y lo mata, viola ese rol
porque no evita cometer el homicidio que comete. En el plano
jurídico tampoco es sostenible la existencia de una posición de
garante respecto de la vida ajena, más allá de la impuesta por la
norma preceptiva que se deduce del tipo de omisión de auxilio
y que justamente por ello, no es una posición de garante sino
una pauta general de solidaridad social. La norma que se deduce del tipo doloso activo de homicidio no prohíbe defraudar el
rol de buen ciudadano, sino que prohíbe asumir el rol de homicida, es decir, dominar una causalidad y dirigirla para causar la
muerte de un semejante. Lo que interesa a la tipicidad objetiva
es averiguar si están dados los presupuestos objetivos del rol
de homicida, o sea, las condiciones para que el agente pueda
dominar la causalidad, lo que equivale a determinar la presencia
de un potencial dominio del hecho, como paso previo a la determinación del dominio del hecho en acto, que se determina
en el nivel del tipo subjetivo. Jakobs trata de reemplazar esta
prohibición por la defraudación de un rol, para lo cual divide
la totalidad de la vida social en roles compartimentados (...)
Solo los roles institucionalizados pueden exigirse jurídicamente, pero no los roles individuales, y menos aún los roles ilícitos,
por lo cual sería imposible configurar la imputación objetiva en
conductas que forman parte de roles ilícitos (...) La consecuencia de limitar la imputación en base a roles fijos y abstractos
sería la garantía de impotencia frente al propio poder punitivo
descontrolado, que hoy se ejerce mediante reparto de roles en
abstracto inocuos y en concreto homicidas”. (36)
(36) Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, ibid., p. 452 y ss.
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fija las reglas de la imputación objetiva a partir de cuatro instituciones (el
riesgo permitido, el principio de confianza, la prohibición de regreso y la
competencia de la víctima), en todas ellas aparece la referencia común a
los roles, y
171
M. soledad carrozza
Mencionadas ya algunas de las críticas que realizan Zaffaroni; Alagia y
Slokar a la construcción teórica de Jakobs, continuamos con el desarrollo
de su trabajo. A partir de lo manifestado en base a su construcción teórica, Jakobs forma cuatro grupos de casos, excluyendo la responsabilidad
en dos de ellos, y admitiendo que la responsabilidad concurre en los
otros dos. A continuación desarrollamos los 4 grupos formados por este
autor:
1. Supuestos en los que entre autor y tercero “no hay nada en común; por el
contrario, un autor anuda su actuar a cualquier comportamiento cotidiano de
otra persona y desvía dicho comportamiento hacia lo delictivo: en este caso,
solo él responde. Ej.: una mujer amenaza a su amante con destruir una cosa
ajena de gran valor si este la abandona; si el amante rompe sus relaciones con
ella, no responde de esa consecuencia. Un comportamiento cotidiano e inocuo
no adquiere significado delictivo cuando el autor lo incluye en sus planes. Si
se ha mantenido dentro del marco de su rol inocuo, el sujeto no tiene porqué
consentir que se le imponga como definición de su comportamiento la que el
autor del delito establece tomando dicho comportamiento como razón del
hecho delictivo”. (37) En este caso en particular considero que no hay dudas en
cuanto a que esta serie de ejemplos se resolverían sin problemas a partir de la
limitación que impone el principio de reserva, así como del ámbito del principio de legalidad, sin necesidad de recurrir a la prohibición de regreso.
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2. Supuestos en los que entre “el autor y la otra persona existe algo en común,
172
pero lo que hay de común se limita a una prestación que puede obtenerse en
cualquier lado, y que no entraña riesgo especial alguno, no obstante lo cual el
autor hace uso precisamente de esta prestación para cometer un delito (...) lo
que de común hay carece de todo significado delictivo: de ahí que el sujeto no
haya quebrantado su rol inocuo. Aquí se encuentra el ámbito principal de aplicación de la prohibición de regreso, esto es, de la prohibición de recurrir, en el
marco de la imputación, a personas que si bien física y psíquicamente podrían
haber evitado el curso lesivo —hubiese bastado tener la voluntad de hacerlo—, a pesar de la no evitación no han quebrantado su rol de ciudadanos que
se comportan legalmente. Ha de diferenciarse de manera rigurosa lo que es el
sentido objetivo de un contacto social y qué es lo que los intervinientes pretenden con ese contacto desde el punto de vista subjetivo (...) Algunos ejemplos:
el mecánico de automóviles no responde como partícipe de los delitos contra
la seguridad del tráfico rodado que cometa el conductor del vehículo que él ha
reparado. El taxista no responde del delito que cometa su cliente una vez llegado al punto de destino, aunque este se lo haya anunciado durante el trayecto.
(37) Jakobs, Günther, op. cit., p. 82.
participación a partir de acciones cotidianas...
Según Jakobs “en ambos grupos de casos no se alcanza una responsabilidad
específica por razón del comportamiento al que el autor aúna el suyo y del que
derivan consecuencias delictivas”. Y agrega: “Es cierto que puede que concurra una razón por la que haya de generarse responsabilidad, y que dé lugar a
responsabilidad en cualquier caso, aunque el comportamiento en cuestión no
hubiese tenido lugar. Esa razón la conforma, especialmente, la preexistencia de
una posición de garantía independiente de la conducta, posición de garantía
que sirve precisamente para evitar daños que amenacen al bien en cuestión ...
Las posiciones de garantía que existen de forma independiente al comportamiento actual no anulan la prohibición de regreso, pero constituyen, a su vez,
una de las razones que fundamentan la responsabilidad”. (39)
Respecto a este segundo grupo corresponde realizar una aclaración. Jakobs
incluye dentro de este conjunto de casos aquellas acciones cuya no realización
podría haber evitado el ilícito, atento a que el autor aunó a ellas su propia
conducta, quitándoles responsabilidad por ser prestaciones realizadas a partir
de un rol inocuo. No distingue Jakobs el aspecto subjetivo de las mismas, resultando a su entender indiferente la existencia de dolo o culpa en el hacer del
tercero.
No compartiendo el concepto amplio de garante de Jakobs, considero oportuno remarcar que, siguiendo el ejemplo arriba propuesto, si el mecánico no
podría haber previsto, incluso actuando diligentemente que el conductor del
auto que ha reparado actuaría contra la seguridad del tráfico rodado, estaríamos ante una conducta que no interesa al derecho penal como tal, por resultar
atípica y quedar amparada por el ámbito de protección del principio de reserva. En caso de que el mecánico haya actuado con negligencia o imprudencia,
la participación culposa no existe, tanto respecto al delito doloso como al culposo, por lo que no configuraría ese actuar un hacer ilícito. En consecuencia,
este segundo conjunto de casos solo podría tener consecuencias prácticas en
la medida en que haga referencia a un actuar del tercero con pleno conocimiento de las intenciones y finalidades del autor.
A continuación se desarrollan las consideraciones relativas a los otros dos
grupos de casos, en los que según Jakobs existe responsabilidad, atento
a que quien interviene en la fase previa participa en el comportamiento
delictivo del sujeto que lleva a cabo la ejecución.
(38) Jakobs, Günther, ibid., pp. 82/83.
(39) Ibid., pp. 84/85.
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Nadie responde de las consecuencias que deriven del cumplimiento puntual
de sus obligaciones contractuales”. (38)
173
M. soledad carrozza
3. El tercer grupo de casos plantea supuestos en los que “se trata de que lo co-
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mún viene determinado por la configuración de la prestación, peligrosa per se:
a tales prestaciones es inherente un uso ulterior que, al menos también, puede
ser delictivo, y de ahí que den lugar a una comunidad con quien realiza los actos ejecutivos: por regla general, este tipo de prestaciones también suelen estar prohibidas en cuanto constituyen puestas en peligro abstractas. Por tanto,
quien las realiza no puede verse distanciado de las consecuencias delictivas:
por el contrario, las consecuencias que se producen también le son propias. En
estos casos, la comunidad se genera de manera normativa: con independencia
de lo perseguido por quien realiza la prestación, quien lleva a cabo este tipo
de prestaciones se pone en un nivel común con quien complementa la prestación recibida hasta dar lugar a un comportamiento delictivo. Ej.: quien entrega
armas que requieren licencia, materiales radioactivos a receptores no autorizados, quien suministra explosivos o estupefacientes cuya circulación se halla
restringida, quien presta un vehículo de motor que no está en condiciones de
circular, etc., ha organizado la situación de tal modo que las consecuencias
delictivas forman parte del sentido de su organización. Más aún, ni siquiera es
necesario que se dé una prestación; el hecho de custodiar ese tipo de materiales de manera descuidada, de modo que otro pueda tener acceso a ellos, ya
vincula al sujeto con las consecuencias delictivas. Dicho de otro modo, quien
es garante de la no-disponibilidad de determinados materiales responde de
las consecuencias delictivas si infringe su deber”. (40)
174
Se impone la conclusión, según Jakobs, de que la razón expuesta para
afirmar la participación no está vinculada a la comisión dolosa; al igual que
los grupos de casos de la prohibición de regreso antes construidos tampoco están vinculados a la ausencia de dolo. Y es que la imputación objetiva no depende de las circunstancias psíquicas de los intervinientes, sino
del sentido social del comportamiento. Nuevamente en esta oportunidad
debo manifestar mi desacuerdo. Por un lado, debo reiterar nuevamente
que en nuestra legislación la posición de garante debe estar expresamente establecida; no compartimos la postura amplia de Jakobs respecto de
este concepto. Observa Zaffaroni que
“Para Jakobs el rol, entendido como deber jurídico, tiende a
convertir a todos los tipos en infracciones de deber o a considerar que la confianza de los demás en cuanto al cumplimiento del deber es el único bien jurídico, la función preventiva se
limitaría a reafirmar los roles mediante la pena. Todo ello sin
contar con que, al transferir la estructura omisiva a la tipicidad
(40) bid., p. 87.
participación a partir de acciones cotidianas...
activa, provoca una generalización del conocido fenómeno de
mayor amplitud semántica de la prohibición cuando se invierte
el enunciado en preceptivo, razón por la cual luego se ve necesitado de ensayar un complicadísimo y casuístico arsenal de
limitaciones, entre ellos, la creación de una posición de garante
para cada situación, lo cual culmina en una contradicción: apela
a una fórmula general válida para la omisión propia como límite
para la impropia tipicidad omisiva, pero en el ámbito de la tipicidad activa. De allí que de momentos se refiera a omisiones propias cometidas activamente (...) En el plano jurídico tampoco es
sostenible la existencia de una posición de garante respecto de
la vida ajena, más allá de la impuesta por la norma preceptiva
que se deduce del tipo de omisión de auxilio y que justamente
por ello no es una posición de garante, sino una pauta general
de solidaridad social”. (41)
“El Código Penal argentino no prevé un crimen culpae, o delito de imprudencia, que permita construir junto a cada tipo
doloso otro culposo o admitir un general delito culposo. Por
consiguiente, los tipos culposos se encuentran expresamente
escritos en la ley, de modo que si bien es concebible una forma
culposa junto a cada tipicidad dolosa, esta deviene atípica en
todos los casos no tipificados. Se trata de una modalidad legislativa mucho más limitativa del poder punitivo, y por ende,
menos racional. A este respecto debe observarse que la vieja
técnica legislativa del crimen culpae —hoy casi desaparecida
en la legislación comparada— revelaba la aspiración a una punición sin lagunas, incompatible con el carácter fragmentario de
la legislación penal: no es racional que en todos los casos no
solo se le exija al habitante que no realice acciones lesivas, sino
también que no lesione por falta de cuidado a riesgo de ampliar
insólitamente la selectividad del poder punitivo. (42)
(41) Zaffaroni, Eugenio R.; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, ibid., p. 454.
(42) Zaffaroni, Eugenio R.; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, ibid., 522/523.
Revista Intercátedras
Tampoco podemos compartir la indiferencia respecto de las circunstancias
psíquicas de los intervinientes. No resulta indiferente para nuestra legislación que el sujeto actúe con dolo o con culpa.
175
M. soledad carrozza
Los tipos culposos deben estar expresamente establecidos como tales,
no se configura una figura culposa a la par de cada tipo doloso. Por ende,
en muchos de los ejemplos aquí citados, si el actuar resulta negligente
o imprudente, y nuestra legislación no prevé dicha acción culposa como
ilícita, nuevamente estaríamos ante una conducta ajena al derecho penal y
amparada por el art. 19 CN.
Por último, en la mayoría de los ejemplos que Jakobs considera incluidos
en este grupo, creo yo que estamos confundiendo la autoría de un delito
independiente, con la participación en otro ajeno. Quien suministra estupefacientes cuya circulación se encuentra prohibida, será responsable por
su acción de comercializar estupefacientes, pero nunca podrá ser considerado un cómplice de la tenencia de quien adquiere, ni de los actos que
este realice a partir del consumo. Quien vende armas sin licencia podrá estar realizando como autor un hecho ilícito, pero el mismo no podrá abarcar
la participación en el homicidio que realizó quien procedió a comprarle el
arma.
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4. El último grupo de casos “se refiere a los supuestos habituales de inducción
176
y complicidad: el partícipe no se aviene a realizar una prestación con carácter
neutral, sino que específicamente configura su prestación de tal modo que
encaje dentro de un contexto delictivo de comportamiento. Por regla general,
esto es palmario cuando se interviene en el estadio ejecutivo. Pero piénsese
también en los supuestos principales de inducción, esto es, de determinación
final a la comisión del hecho, de complicidad psíquica, es decir, de asesoría en
empresas delictivas, y de complicidad física, esto es, la prestación de cosas o
servicios específicamente diseñados para tener encaje en la empresa delictiva,
supuestos que no están socialmente estereotipados como adecuados”. (43)
Jakobs menciona, para ilustrar este cuarto grupo, los siguientes ejemplos:
“No es lo mismo que alguien pida a otro que cometa un delito
o que se limite a constatar que una casa carece de vigilancia;
que alguien explique cómo puede neutralizarse a los vigilantes de un banco o que solo explique el funcionamiento de una
cerradura normal; que alguien organice la ruta de huida o que
solo aporte un plano de la ciudad; que alguien venda un juego de llaves de reserva o tan solo un destornillador. Puede que
(43) Jakobs, Günther, ibid., p. 88 y ss.
participación a partir de acciones cotidianas...
todos estos comportamientos tengan el efecto de favorecer el
delito, pero solo en los supuestos enunciados respectivamente
en primer término el sentido del comportamiento —incluso con
independencia del sentido perseguido subjetivamente— es el
de favorecer un delito que de este modo también se convierte en propio delito del interviniente; los supuestos enunciados en segundo término agotan su sentido en lo socialmente
adecuado”. (44)
En este caso particular, nos encontramos con verdaderas participaciones
en hechos ilícitos de otro, por lo que no se discute la responsabilidad penal en los casos mencionados en primer término (en caso de que se acrediten los demás estratos y elementos que hacen a la teoría del delito). Sí
debo poner énfasis en la necesidad de existencia de dolo para que pueda
existir participación, conforme los fundamentos explicados anteriormente.
Por otro lado, no puedo dejar de admitir que las acciones descriptas como
punibles en este grupo de casos no podrían quedar abarcadas desde ningún punto de vista por el concepto de acciones cotidianas o banales.
5 | Conclusiones
En primer lugar, no puedo dejar de observar que la mayoría de los ejemplos aquí vistos resultan amparados por el principio de reserva. La imposibilidad de punir en nuestro sistema a la participación culposa en delito
doloso o culposo y a la tentativa de participación, más la imposibilidad
de actuar como partícipe doloso en un ilícito culposo, nos hace descartar desde un inicio del ámbito de aplicación de la prohibición de regreso
un gran número de estas acciones que aquí llamamos cotidianas. Posteriormente, de los cuatro grupos analizados por Jakobs, nos encontramos
en primer lugar con un conjunto de actividades totalmente ajenas a las
(44) Jakobs, Günther, ibid.
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Corresponde ahora intentar ensayar una conclusión, al solo efecto de
cerrar la temática aquí tratada, sin pretender dar por acabada discusión
alguna al respecto ni aspirar a haber extinguido la interminable lista de
ejemplos y variados supuestos que en la práctica diaria nos podríamos
encontrar vinculados a este tema.
177
M. soledad carrozza
incumbencias del derecho penal, resultando atípicas y, por ende, amparadas también por el principio de legalidad y reserva, impidiendo al poder
punitivo avanzar sobre ellas.
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Por otro lado, en los últimos dos grupos nos encontramos con posibles
acciones ilícitas, tanto en grado de autoría como de participación, pero
difícilmente podríamos asociar las acciones allí descriptas como cotidianas, ni menos aún definirlas como inocuas o banales. No estamos en
estos supuestos ante acciones neutrales, sino ante tipos penales y, por
ende, punibles en caso de configurarse los demás estratos de la teoría
del delito.
178
Aclarado esto, nos queda un solo grupo de actividades respecto de las
cuales este instituto podría resultar eficaz, que es el incluido por Jakobs en
el segundo grupo. Dentro del mismo podemos agrupar a distintos ejemplos, entre ellos al taxista que lleva hasta un lugar a un sujeto, quien en el
camino le cuenta que va a poner una bomba, el empleado de la ferretería
que vende un destornillador a quien luego lo utilizará para cometer un
robo, el panadero que vende un pedazo de pan a quien mientras compra
le cuenta que lo usará para envenenar a sus invitados. También dentro
de este grupo podemos considerar que se hayan incluido los ejemplos
trabajados por Roxin, como el de quien encarga trabajos a un técnico que
comete fraude al Fisco no declarando correctamente sus honorarios o no
pagando impuestos, quien provee de materiales a una fábrica que a partir
de ellos realiza un producto a partir del cual causa un daño determinado,
etc. Todos los ejemplos hasta aquí mencionados, a mi entender, podrían
ser definidos a partir de una relación entre el autor y otra persona, entre
quienes existe algo en común, pero lo que hay de común se limita a una
prestación que puede obtenerse en cualquier lado, que carece de significado delictivo y que no entraña riesgo especial alguno, no obstante
lo cual el autor hace uso precisamente de esta prestación para cometer
un delito. Si bien para algunos autores sobre estos ejemplos también se
aplica el principio de reserva, y para otros como Roxin en muchos de estos
casos hay participación punible, amerita ensayar más profundamente la
prohibición de regreso respecto a ellos.
Es necesario reconocer, como ya dijimos, que resulta valioso a los fines de
analizar las conductas acá descriptas el concepto de acción cotidiana que
aporta Jakobs a partir de la noción de banalidad a los fines de concluir
participación a partir de acciones cotidianas...
la existencia o no de participación delictiva. Coincido con la perspectiva
de Zaffaroni respecto a que este concepto de rol banal que no resulta
convincente como criterio limitador de la autoría sí resulta satisfactorio
a los fines de limitar la participación donde no existe como limitador el
requisito del dominio del hecho. No logró definir aún si esto implica admitir la teoría del rol respecto a esta cuestión en particular, atento a que la
noción de banalidad puede aceptarse como descriptiva de una conducta,
no de un rol.
También es necesario aclarar que coincido con Roxin en que no basta para
la complicidad una promoción causal, sino que tiene que agregarse una
“referencia delictiva de sentido” que recién haga de una conducta neutral
un ataque al bien jurídico. Si bien no coincido con este autor en lo que él
define bajo el concepto referencia delictiva de sentido, si es necesario
informar que falta un elemento más para que se configure un ilícito de
participación, una cercanía con el hecho que viene indicada a partir de la
división entre actos preparatorios y ejecutivos.
La regla general que establece que a partir de la prohibición de regreso
“se excluye la responsabilidad por la causación imprudente de un hecho
doloso de otro”, (45) no resulta aplicable, por los fundamentos ya vistos respecto a la participación culposa, resultando desde esta perspectiva excluyente de la responsabilidad por la causación dolosa a partir de un aporte
(45) López Iñiguez, M. G., Teoría de la imputación objetiva en el derecho penal actual, Bs. As.,
Fabián J. Di Plácido Editor, 1999, p. 75.
Revista Intercátedras
Entonces, una acción cotidiana resultará banal y atípica respecto del ilícito
cometido por otro que ha desviado su actuar hacia lo delictivo, siempre y
cuando quien actúa primero no tenga dominio del hecho en relación al ilícito finalmente realizado, es decir, que no pueda imputársele el resultado
lesivo como autor, sino como partícipe. En este sentido, entonces, vamos
a encontrarnos con una prohibición de regreso, siempre que tengamos
una aparente participación (lo que implica siempre y necesariamente un
aporte doloso a un delito doloso, única posibilidad de existencia de la
participación) realizada a partir de una conducta banal o cotidiana, y respecto al acto preparatorio de un ilícito de otro. Ese es el ámbito concreto
de la aplicación efectiva de la teoría de la prohibición de regreso.
179
M. soledad carrozza
banal en actos preparativos de un hecho doloso de otro. No resulta posible, en mi opinión, extender la aplicación de la prohibición de regreso a
otros supuestos, ya sea tanto por resultar innecesaria o por configurarse
realmente una acción típica.
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Luego, y por cuestiones prácticas, funcionando esta prohibición en el estrato de la tipicidad objetiva, el elemento subjetivo no llegará a analizarse,
pero no por resultar indiferente, sino porque la existencia del ilícito se
descartará antes de llegar al estrato subjetivo de la tipicidad (más allá de
eso, si el elemento subjetivo fuera culpa, no podríamos estar ante una participación; estaremos ante un delito culposo que se imputa en calidad de
autoría, en el caso de que el código prevea esa figura concreta, o resultará
atípica; si el elemento es dolo o dolo eventual, tampoco resultaría punible
por aplicarse en el análisis del tipo objetivo la teoría de la prohibición de
regreso).
180
Desde esta perspectiva y retomando el concepto tradicional de la teoría
de prohibición de regreso, esta teoría impide así recurrir, en el marco de
la imputación, a personas que si bien física y psíquicamente realizaron un
aporte a un hecho ilícito, el mismo fue banal, y por ende lícito y desviado
posteriormente por el autor que hace uso precisamente de esta prestación para cometer un delito. Por ende, esta construcción teórica nos
impide volver para atrás en las actuaciones, retrocediendo a una instancia
anterior al actuar doloso del autor propiamente dicho, llegando de esta
manera a la acción del panadero que se limita a vender el pan, aunque
quien compra le cuente que piensa con este envenenar a su invitado, e
incluso también si ante dicha declaración el panadero a quien este invitado no le caía bien piensa “ojalá que tenga suerte”. Se excluye, entonces,
la responsabilidad del encargado de la ferretería que vende el destornillador que se utilizará para perpetrar el robo, así como el taxista que
lleva a un pasajero hasta el lugar explicitado, aunque este le cuente durante el camino que cometerá un ilícito al llegar allí. Se excluye también
la responsabilidad penal por participación de las conductas descriptas
por Roxin, como colaborar en el libro de quien no declara sus honorarios,
encargar trabajos a quien comete fraude fiscal o entregar mercaderías a
quien fabrica a partir de ellos productos que producen un daño, teniendo en todos estos casos el tercero conocimiento de las circunstancias e
intenciones del autor.
participación a partir de acciones cotidianas...
Ahora, deja de ser posible la aplicación de este principio si el panadero
asesora al cliente respecto a cómo ocultar el veneno, si el encargado sugiere una herramienta mejor para realizar el robo y explica cómo utilizarla,
si el taxista espera al pasajero y diseña una ruta de escape para que este
no sea atrapado, si el colaborador en el libro otorga facturas falsas para
que el académico registre menores ganancias que las reales, etc., atento
a que en todos estos casos nos estaría faltando el requisito del aporte
banal. Por otro lado, tampoco podemos aplicar la teoría de la prohibición
de regreso al camarero que sabiendo efectivamente que está llevando
una ensalada envenenada a un comensal quien al ingerirla morirá, igualmente lo hace, ya sea tanto porque la existencia del dominio del hecho
nos impide recurrir al concepto de aporte banal, ya sea porque teniendo
el dominio del hecho, el camarero realizó actos ejecutorios, faltando por
ende el aporte doloso posterior que corte la causalidad e impida el regreso hasta su conducta.
Revista Intercátedras
De esta forma y concluyendo, afirmo la utilidad de la teoría de la prohibición de regreso, conforme el ámbito de aplicación descripto, atento a que
a partir del concepto de acción cotidiana o banal, permitiría poner un
límite a la causalidad en la imputación de la participación, determinando
con mayor precisión la “cooperación de cualquier modo a la ejecución
del hecho” que establece nuestro Código en su art. 46.
181
Fuentes
citadas
íNDICE de FUENTES citadAs
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