i. antecedentes de hecho ii. fundamentos de derecho

Roj: ATS 10197/2015 - ECLI:ES:TS:2015:10197A
Id Cendoj: 28079110012015202923
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 3026/2012
Nº de Resolución:
Procedimiento: Casación
Ponente: FRANCISCO MARIN CASTAN
Tipo de Resolución: Auto
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil quince.
I. ANTECEDENTES DE HECHO
1. La representación procesal del Banco de Santander, S.A. presentó escrito en el que interpuso recurso
de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia el 19 de julio de 2012 , rectificada por auto de
23 de julio de 2012, por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 2ª, en el rollo de apelación nº 229/2012 ,
dimanante del juicio ordinario nº 485/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Córdoba.
2. Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las
actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
3. Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en
nombre y representación del Banco de Santander, S.A., como parte recurrente, y el procurador D. Antonio
Ángel Sánchez Jáuregui, en nombre y representación de la mercantil Industrias Lesil, S.L., como parte
recurrida.
4. Por providencia de 23 de septiembre de 2015 se acordó, en cumplimiento del artículo 483.3 LEC ,
poner de manifiesto a las partes personadas ante esta Sala la posible concurrencia de causas de inadmisión
del recurso, que consta notificada.
La representación procesal de la entidad recurrente ha presentado escrito solicitando la admisión del
recurso con fundamento en las razones que expone.
La representación procesal de la mercantil recurrida ha presentado escrito manifestando su conformidad
con la existencia de la causa de inadmisión cuya posible concurrencia se ha puesto de manifiesto por esta Sala.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión del recurso de casación los
siguientes:
1. La demanda rectora del proceso, interpuesta por la mercantil hoy parte recurrida contra el banco
recurrente, tuvo por objeto la nulidad de un contrato de permuta financiera (swap) suscrito el 20 de junio de
2008, por existencia de error en el consentimiento.
2. La sentencia de primera instancia estimó la demanda y, apelada por el banco demandado, la
sentencia de segunda instancia desestimó el recurso de apelación y confirmó la desestimación de la demanda.
En lo que ahora interesa, en la sentencia de segunda instancia se ha declarado que el swap fue ofrecido
a la mercantil demandante por el banco demandado, que se trata de un contrato complejo, que el administrador
de la demandante carece de experiencia en esta clase de productos, que la empresa demandante es de tipo
medio dentro de su categoría de pequeña empresa, que el contrato tuvo -atendiendo a la prueba pericial
y al endeudamiento de la demandante- una finalidad claramente especulativa sobre la que no consta que
se informara al cliente y en la que la situación contractual de las partes es de desequilibrio, que consta
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una contratación anterior por la demandante de un producto similar pero de diferentes características por
lo que esta circunstancia no implica que se conociera el riesgo del contrato objeto de este proceso que no
fue explicado con la protección que merece el cliente, y, en fin, que se confirma la valoración de la prueba
efectuada por la sentencia de primera instancia que llega a la conclusión de que el cliente no supo el verdadero
riesgo asumido con el negocio y recibió del banco una información sesgada.
3. En el recurso de casación, articulado en su modalidad de interés casacional por existencia de
jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, el banco recurrente plantea un solo motivo de
casación por infracción de los arts. 1261 a 1266 y concordantes del CC , en el que, en síntesis, se aduce que
no es posible anular el negocio porque se prestara un consentimiento viciado por error derivado de la supuesta
falta de información del banco sobre las características, funcionamiento y riesgos del contrato, que el vicio
del consentimiento debe acreditarse y, por el contrario, ha quedado acreditado con la aportación del test de
conveniencia, con el contrato y con las liquidaciones giradas que el cliente conocía lo que estaba contratando;
se añade que la demandante es una sociedad de cierta entidad que contaba con asesoramiento y poseía
conocimientos sobre derivados financieros y finalmente se expone que, aunque la sociedad demandante
incurriera en error, es inconcebible que no se leyera el contrato que suscribió en cuyas cláusulas queda claro
el riesgo, por lo que el error sería inexcusable.
4. Dada audiencia a las partes sobre la posible concurrencia de causas de inadmisión del recurso, estas
han efectuado las siguientes alegaciones:
a) La representación procesal del banco recurrente ha expuesto, en síntesis, que: i) el supuesto
de hecho examinado en la STS del Pleno de 20 de enero de 2014, rec. 870/2012 , es distinto al del
presente proceso, ya que allí se trataba de un swap especulativo en el que el cliente no estaba ligada a
operaciones previas o coetáneas; ii) en el presente caso la parte demandante tiene contrastada experiencia
en la contratación de productos idénticos; y iii) la doctrina aplicable a este caso es la contenida en la STS n.
683, de 21 de noviembre de 2012 .
b) La representación procesal de la parte recurrida ha manifestado su conformidad con la existencia
de la causa de inadmisión cuya posible concurrencia fue puesta de manifiesto por esta Sala; además cita la
jurisprudencia que, a su entender, lo corrobora.
Segundo.- No procede la admisión del recurso de casación ya que concurre la causa prevista en el
artículo 483.2.3º LEC , de inexistencia de interés casacional por su desaparición sobrevenida, al haberse
resuelto ya por esta Sala el problema jurídico planteado fijándose doctrina jurisprudencial en la que no
encuentra apoyo la tesis del banco recurrente.
Esta Sala en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 (cuya doctrina ha
sido reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, rec. 892/2012 y rec. 1520/2012 , y 8 de julio de 2014, rec.
1256/2012 , y otra posteriores como la STS nº 651/2012, de 20 de noviembre, rec. 147/2012 ) ha declarado
que: 1. el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos
asociados a la contratación del producto, en este caso el swap ; 2. el incumplimiento de los deberes de
información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación,
bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus
riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información, y 3. el incumplimiento del
deber de información incide en la excusabilidad del error.
De manera que si -como sucede en el caso que nos ocupa- con arreglo a la base fáctica de la sentencia
recurrida no consta acreditado que el cliente no experto supiera el verdadero riesgo del producto y se ha
declarado el banco informó defectuosamente o de manera insuficiente, la conclusión de la sentencia recurrida
según la cual hubo error esencial y excusable no se opone a la doctrina jurisprudencial de la Sala.
La tesis del banco recurrente sobre la suficiencia de la documentación contractual para excluir el error
en la contratación no encuentra apoyo en la doctrina de esta Sala que impone al banco el deber de cerciorarse
de que el cliente no experto conocía bien en qué consistía el swap y los concretos riesgos asociados a
este producto, en una línea ya marcada por la STS nº 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso
nº 1979/2011 , en la que se declaró que la obligación de información es una obligación activa y no de
mera disponibilidad ( AATS de 9 de septiembre de 2015, rec. 3054/2012 , y 9 de septiembre de 2015. Rec.
3242/2012 , entre otros), a lo que debe añadirse que el cliente no tiene obligación de procurarse asesoramiento
externo ( AATS de 9 de septiembre de 2015, rec. 3419/2012 ; STS 535/2015, de 15 de octubre de 2015, rec.
452/2012 ), por lo que no pueden tenerse en consideración las alegaciones sobre el carácter no excusable del
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error ya que, con arreglo a la base fáctica de la sentencia recurrida, estamos ante un cliente sin experiencia
(el banco recurrente no ha cuestionado en el recurso el perfil minorista del cliente).
Así pues, si bien cuando se formuló el recurso podía argumentarse razonablemente sobre la posible
existencia de interés casacional, en este momento se ha producido la desaparición de ese interés tal como
esta Sala ya ha apreciado en AATS de 18 de marzo de 2015, rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012 , y otros muchos
posteriores.
Tercero. - Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones efectuadas por el
banco recurrente en el trámite de audiencia previo a esta resolución, sobre las que solo procede efectuar las
siguientes precisiones:
1. La perspectiva que adopta el banco recurrente para negar que el presente proceso se vea afectado
por la doctrina fijada por esta Sala en la STS del Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 carece de
fundamento, pues -como permite comprobar la lectura de las sentencias de esta Sala que han quedado
citadas y de la ahora recurrida- el tema jurídico, en su esencia y en todas ellas, es el mismo: la incidencia
de incumplimiento del banco del deber de informar sobre el verdadero riesgo del producto complejo al cliente
no experto en la apreciación de error vicio del consentimiento; esta Sala no ha establecido diferencia alguna
de criterio a la hora de enjuiciar la existencia de error en los procesos relativos a una permuta financiera de
carácter especulativo y en los procesos relativos a un swap suscrito con ocasión de la contratación de otros
productos bancarios ( ATS de 9 de septiembre de 20015, rec. 2784/2012 ), pues lo relevante no es si el swap
debe calificarse como un producto especulativo, sino que -como producto complejo- lo determinante es si el
cliente conoció el riesgo ( ATS de 9 de septiembre de 2015, rec. 2704/2012 ).
2. Las alegaciones según las cuales la contrastada experiencia de la demandante en esta clase de
productos (por la contratación de un swap anterior también con el banco hoy recurrente) impedirían aplicar
la presunción de existencia de error derivada de la no realización del test de idoneidad, tampoco pueden ser
tomadas en consideración; primero, porque se desarrollan al margen de los razonamientos expuestos en la
sentencia recurrida por los que se llega en ella a la conclusión de que la contratación del swap anterior no
implicaba el conocimiento del riesgo (porque se trataba de un producto de características distintas, criterio
que -en lo esencial- coincide con el aplicado por esta Sala en la STS 550/2015, de 13 de octubre de 2015, rec.
1513/2012 ), y después porque la sentencia recurrida no ha aplicado una presunción de error derivada de la
no realización del test de idoneidad, sino que ha considerado acreditado que la información dada por el banco
no fue la adecuada para que el cliente conociera el verdadero riesgo, falta de información que sí permite -con
arreglo a la doctrina de esta Sala (STS 550/2015, de 13 de octubre de 2015, rec. 1513/2012 )- presumir el error.
3. La cita de la STS 683/2012, de 21 de noviembre, rec. 1720/2010 , resulta irrelevante; la doctrina de
esta Sala relativa a los procesos sobre nulidad por vicio del consentimiento en la contratación de los swaps es decir, sobre la relevancia del incumplimiento del deber de información del banco al cliente minorista en la
apreciación de error esencial y excusable- se fijó en la STS 840/2013, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , y
se ha reiterado en las SSTS 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio, recs. 892/2012 y 1520/2012 , 387/2014
de 8 de julio, rec. 1256/2012 y 110/2015, de 26 de febrero, rec. 1548/2011 , y también en las SSTS 535/2015,
de 15 de octubre de 2015, rec. 452/2012 , 550/2015, de 13 de octubre de 2015, rec. 1513/2012 , 595/2015,
de 30 de octubre , y 633/2015, de 19 de noviembre , entre otras.
Cuarto.- La inadmisión del recurso implica las siguientes consecuencias:
1. Por aplicación del artículo 483.4 LEC debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.
2. La pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d. adicional 15ª, apartado
9, LOPJ .
3. La imposición de las costas del recurso a la mercantil recurrente.
Quinto.- De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto
no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 LEC y 473.3 LEC .
LA SALA ACUERDA
1. No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Banco de Santander,
S.A. contra la sentencia dictada en segunda instancia el 19 de julio de 2012 , rectificada por auto de 23 de julio
de 2012, por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 2ª, en el rollo de apelación nº 229/2012 , dimanante
del juicio ordinario nº 485/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Córdoba.
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2. Declarar firme la sentencia recurrida.
3. La pérdida del depósito constituido.
4. Imponer a la entidad recurrente las costas del recurso.
5. Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Córdoba,
Sección 2ª.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como
Secretario, certifico.
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