CONSEJALES BONIFICACIÓN POR ANTIGÜEDAD. PORCENTAJES 2918-21.077/93 Dictamen Nº 36.593 – 6 SECRETARÍA LETRADA IV Por las presentes actuaciones Departamento Relatoría consulta respecto al reclamo de una agente, mediante apoderado, tendiente a aplicar el tres por ciento (3%) por año de servicio a los fines de liquidación del adicional por antigüedad. Invoca la Ley Nº 13.924, requiriendo liquidación retroactiva al 22 de enero de 2009, fecha de vigencia de la ley citada. La jubilación otorgada a la nombrada se regula sobre la base de la remuneración correspondiente al cargo de Concejal del Municipio de Colón, desempeñado entre el 10 de diciembre de 1987 y el 11 de diciembre de 1991. Por Resolución Nº 685.677/10 se ordenó incluir el adicional por antigüedad en el haber jubilatorio con fundamento en la modificación al artículo 92 del Decreto Ley Nº 6769/58, introducida por Ley Nº 13.924. Ese Organismo Previsional calculó el adicional citado sobre la base del uno por ciento (1%) por cada año de servicio, destacando que el cálculo de bonificación aplicado al uno por ciento (1%) por cada año de antigüedad, responde a pautas de la comuna e instructivo del Honorable Tribunal de Cuentas. La Ley Nº 13.924, que modifica el artículo 92 del Decreto Ley Nº 6769/58 prevé que los Concejales percibirán, salvo manifestación expresa en contrario, prestada en forma fehaciente y personal por el interesado, una dieta mensual fijada por el Concejo que no podrá exceder de la proporción que establece a través de una escala, ponderando el sueldo mínimo fijado por el 175 presupuesto de Gastos para el personal administrativo y las comunas de acuerdo a la cantidad de Concejales; puntualizando que: “...El sueldo mínimo a que hace referencia el presente artículo en los incisos a), b), c), d) y e) será el resultante de considerar el sueldo básico de la categoría inferior en el escalafón administrativo de cada Municipalidad, en su equivalente a cuarenta (40) horas semanales, incluyendo la antigüedad que corresponda a cada Concejal en forma individual, conforme lo establezcan las normas aplicables a los agentes municipales, sin comprender ninguna bonificación o adicional, inherentes a la categoría inferior, que no están sujetos a aportes previsionales”. Esta Asesoría General de Gobierno ha sostenido que la Ley Nº 13.924 prevé expresamente -entre otras cuestiones- incluir la “antigüedad que corresponde a cada Concejal en forma individual, conforme lo establezcan las normas aplicables a los agentes municipales”, a partir de su entrada en vigencia, y que a dicha fecha el artículo 19 inciso b) de la Ley Nº 11.757 contempla que por cada año de antigüedad por los servicios prestados con anterioridad en la Administración Pública, se traten de servicios nacionales, provinciales o municipales, que se reconozcan a los fines de la bonificación y los ulteriores, se computará el uno por ciento (1%) del valor de las unidades retributivas asignadas al nivel respectivo (el sueldo básico de la categoría inferior en el escalafón administrativo de cada Municipalidad, en su equivalente a cuarenta (40) horas semanales). No obsta a lo expuesto que el Concejal que ingrese en tal calidad al Cuerpo Deliberativo, tenga o haya tenido a su vez una relación de empleo público con la comuna y que por la misma perciba o hubiere percibido antigüedad con anterioridad al 31 de diciembre de 1995 según lo previsto por las normas de aplicación a la fecha de su ingreso, derechos adquiridos resguardados por la Ley Nº 11.757 para los agentes comunales activos o pasivos que a esa fecha se encontraban alcanzados por normas estatutarias más favorables y oportunamente vigentes. Ello así, en tanto la relación de empleo público que vincula a los agentes con el Municipio y las normas que rigen la misma, no resultan de aplicación a los señores Concejales que ingresan y se vinculan con la Municipalidad en virtud del desempeño de funciones electivas (deliberante y de administración de la Municipalidad conjuntamente con el Departamento 176 Ejecutivo -artículos 1º y 24 de la LOM-), sujetas a un régimen específico y con mandato a plazo fijo, por lo cual respecto de esta nueva situación jurídica del Concejal no existen derechos adquiridos en la relación de empleo actual o basada en calidad de empleado municipal que permitan considerar la aplicación de los porcentajes adquiridos por antigüedad al 31 de diciembre de 1995. La reciente modificación por Ley Nº 14.293 (B.O. del 8 de septiembre de 2011) al texto del artículo 92 del Decreto Ley Nº 6769/58 establece que los concejales que acrediten antigüedad en la administración pública nacional, provincial o municipal anterior al 31 de diciembre de 1995, percibirán hasta un tres por ciento (3%) por cada año de servicio prestado y debidamente acreditado, conforme la modalidad adoptada por cada municipio y que en ningún caso podrá ser menor al porcentaje que percibían los empleados municipales hasta esa fecha. En cambio, aquellos que acrediten antigüedad en la administración pública nacional, provincial o municipal a partir del 1 de enero de 1996, percibirán un uno por ciento (1%) por cada año de servicio prestado y debidamente acreditado, conforme la modalidad adoptada por cada municipio. Los fundamentos de la normativa precisan que no obstante lo advertido en los fundamentos de la Ley Nº 13.924 en torno a que la aplicación del artículo 92 del Decreto Ley Nº 6769/58 ha sido objeto de disímiles interpretaciones por parte de diversos organismos, específicamente en lo que hace al régimen de compensaciones que puedan percibir los concejales y de las bonificaciones o adicionales que les corresponda, destacan que dicha norma aclara que el concepto antigüedad integra la dieta de los concejales zanjando definitivamente dicha cuestión. Advierten que sin embargo en la aplicación de dicha normativa se ha presentado una nueva disparidad de criterios, relacionada con el porcentaje de antigüedad que deberán recibir los concejales por cada año de servicios, atento a las variaciones que ha sufrido ese beneficio a lo largo del tiempo, estableciendo legalmente un parámetro similar al que ha tenido la bonificación de la antigüedad para la Administración Pública provincial. Dicha norma estableció el modo de liquidar la bonificación por antigüedad a los concejales e implementó el porcentaje a percibir por cada año de servicio prestado y debidamente acreditado, se trate de servicios 177 nacionales, provinciales o municipales, según que la antigüedad registrada sea anterior al 31 de diciembre de 1995 en el tres por ciento (3%) o posterior al 1 de enero de 1996 en el uno por ciento (1%) por cada año. Salvo las situaciones consumadas, expresamente tratadas en el artículo 2º de la ley, determina con carácter conclusivo los lineamientos para computar y liquidar la bonificación por antigüedad. El artículo 2º del Código Civil establece que las Leyes son obligatorias después de su publicación y desde el día que determinen, si no designan tiempo lo serán después de los ocho (8) días siguientes a su publicación oficial. Asimismo, el artículo 3º del citado texto legal dispone que las leyes no tienen efecto retroactivo, salvo disposición en contrario. En función de lo expuesto, no previendo la Ley Nº 14.293 fecha de entrada en vigencia, ni disposición que establezca su aplicación retroactiva, la misma rige “ex nunc”, es decir, hacia el futuro. En tal sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha sostenido que “Las leyes se aplican a las relaciones jurídicas a partir de su entrada en vigencia y no tienen efecto retroactivo, salvo disposición en contrario” (causa B 70.649 del 30 de abril de 1991, A y S 1991-I-649). Consecuentemente, atento que la norma se publicó en el Boletín Oficial con fecha 8 de septiembre de 2011, su entrada en vigencia se produjo el 16 de septiembre de 2011, momento a partir del cual rige, sin que pueda aplicarse a las situaciones ya consumadas que quedan sujetas a la normativa anterior (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires causa L-51.810, A y S 1994-I-551, LLBA 1994, 285). Por ello, esta Asesoría General de Gobierno es de opinión que habiendo liquidado el Instituto de Previsión Social atendiendo a la normativa vigente y acorde instructivo del Tribunal de Cuentas, corresponde dictar el acto pertinente que rechace el pago de la bonificación por antigüedad al tres por ciento (3%) por los años desempeñados con anterioridad al año 1995, retroactivo al 22 de enero de 2009, debiendo abonarse dicho porcentaje a partir de la vigencia de la Ley Nº 14.293, es decir, desde el 16 de septiembre de 2011. 178 DEPARTAMENTO EJECUTIVO INTENDENTE. LICENCIA POR ENFERMEDAD Consulta SECRETARÍA LETRADA IV Tengo el agrado de dirigirme a usted en referencia a su nota por la que consulta en relación a la licencia por enfermedad por tres (3) meses solicitada por el Intendente y concedida por el Honorable Concejo Deliberante. Se inquiere: 1) si ese Cuerpo Deliberativo tiene facultades y competencia para resolver que la licencia del Intendente sea sin goce de haberes; 2) en caso que no posea tales atribuciones, cuáles acciones judiciales podría promover este último; y 3) si el mismo puede vetar la resolución que estableció la licencia sin goce de haberes. Liminarmente, corresponde señalar que la intervención de este Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no vinculante- que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de su competencia con arreglo a derecho, pero sin que ello excluya la participación de los órganos de asesoramiento local. Con el alcance indicado, cabe resaltar que las competencias en materia de licencias solicitadas por el Intendente surgen del artículo 63 inciso 2) del Decreto Ley Nº 6769/58 y modificatorias -Ley Orgánica de las Municipalidades-, en cuanto establece como atribución del Concejo Deliberante Ejecutivo, en el marco de lo previsto por el artículo 108 inciso 13) del mismo cuerpo normativo. El texto legal aplicable no contiene previsión alguna respecto al término o plazo por el que se puede acordar licencia al Intendente, por lo que cabe concluir -en principio- que tal determinación ha quedado librada a evaluación del Concejo, el cual habrá de ponderar en cada supuesto las 179 circunstancias que justifiquen su procedencia, admisibilidad, extensión y características con las que, en su caso, habrá de resultar concedida. En este último aspecto, concerniente a las modalidades que habrá de revestir la licencia -con o sin goce de haberes-, cabe recordar que la norma aludida no establece limitación y/o condición expresa alguna, por lo que habrá de tenerse en cuenta, por una parte, la necesaria razonabilidad de la decisión a adoptar frente a la solicitud respectiva, según las circunstancias que la justifican, y por otro lado, tener presente como pauta directriz -frente a la ausencia de reglas específicas- lo que otros ordenamientos jurídicos disponen para los casos de licencias por enfermedad en el ámbito estatuitario de los agentes públicos, como son las normas de la Ley Nº 11.757 para los agentes municipales (artículo 32 y subsiguientes). En tal caso traído a examen se advierte que el Consejo Deliberante concedió licencia por enfermedad al señor Intendente por seis (6) meses con goce de haberes y dos (2) meses más sin este beneficio. Por ello, esta Asesoría General de Gobierno es de opinión que la decisión adoptada puede considerarse ajustada a derecho (artículo 63 citado), en tanto respeta el principio de razonabilidad referido y que, comparativamente, guarda cierta simetría con el régimen de licencia por enfermedad que prevé el estatuto de cita. Finalmente, es pertinente destacar que no resulta viable vetar la resolución que estableció la licencia sin goce de haberes, ya que sólo las ordenanzas resultan pasibles de dicho acto (artículo 108 inciso 2) del Decreto Ley Nº 6769/58) y la decisión es propia del cuerpo deliberativo. Ello, sin perjuicio de poner de relieve que bajo la forma de “resolución” el Deliberativo dicta acto que “…tiene por objeto expresar una opinión del Consejo sobre cualquier asunto de carácter público o privado, o manifestar su voluntad de practicar algún acto en tiempo determinado” (artículo 77 cuarto párrafo de la LOM), por lo que el pedido de licencia del Intendente debió haberse realizado bajo la forma de “decreto”, previsto para decidir sobre “…toda disposición de carácter imperativo, que no requiera promulgación del Departamento Ejecutivo” (artículo 77, tercer párrafo in fine, de la LOM). 180 DOMINIO PÚBLICO CEMENTERIOS Consulta SECRETARÍA LETRADA V Tengo el agrado de dirigirme a usted en respuesta a la nota por la que consulta acerca de la posibilidad de modificar el Régimen de Cementerios vigente en un Municipio. Concretamente, la requisitoria se relaciona con el ingreso de cadáveres o restos reducidos a panteones o bóvedas cuando su titular ha fallecido y en relación a las transferencias “mortis causa” de las concesiones de uso de sepultura, nichos y bóvedas. En ese orden, se propone en el primer supuesto, ante la severidad de requisitos a cumplir por los interesados para acreditar los vínculos de parentescos, conceder un permiso de ingreso provisorio por un plazo de cinco (5) años. En relación al segundo caso, se sugiere permitir una inscripción administrativa provisoria por diez (10) años, previa acreditación de parentesco mediante pruebas documentales no definitivas que serían evaluadas por la Autoridad de Aplicación. En ambas hipótesis, se prevé que, una vez acreditado el parentesco en forma fehaciente o vencidos aquellos términos sin que exista oposición o impugnación de terceros, el permiso y/o la inscripción provisoria será definitiva. Liminarmente, corresponde señalar que la intervención de este Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no vinculante- que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de su competencia con arreglo a derecho, pero sin que ello excluya la participación de los órganos de asesoramiento local. 181 Con el alcance indicado, es de puntualizar que esta Asesoría General de Gobierno ha sostenido en diversos precedentes que los cementerios son bienes del dominio público porque en su régimen predomina el interés público, ya sea por los originarios y propios caracteres sagrados y morales del muerto y de su sepultura, ya sea por el ejercicio en materia de policía mortuoria, sea ella referida a la higiene, como a la seguridad y a la moralidad. Asimismo, en orden a lo dispuesto en los artículos 25, 27 incisos 8), 9), 26) y 28), y 28 inciso 5) del Decreto Ley Nº 6769/58 y modificatorias (conforme artículo 191 exordio de la Constitución Provincial), la regulación de cementerios resulta de estricta competencia municipal, con todas las consecuencias que de ello se derivan, debiendo constituirse un régimen que compatibilice el derecho subjetivo de los concesionarios titulares de las sepulturas con el respeto a la esencia jurídico-pública (conforme Fernández Velazco: “Naturaleza Jurídica de Tratado del Dominio Público”, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1935 página 205; Villegas Basavilbaso, “Derecho Administrativo”, TEA 1952 Tomo IV, página 401). Siendo los sepulcros la expresión material y concreta del derecho de uso emergente de la respectiva concesión, es harto evidente que se trata de bienes regidos por el derecho público y, en consecuencia, encuadrado en la figura del derecho real de naturaleza administrativa, de carácter precario, provisional, temporal y revocable cuando el interés del servicio lo exija. De manera que, bajo la concesión de uso, se otorga la posesión y -con ello- el ejercicio de las acciones posesorias, lo cual genera en cabeza del concesionario de uso un derecho real de goce, temporal, revocable y reversible. En razón de ello, desde el punto de vista jurídico, el concesionario de uso o titular de sepultura de un cementerio público es un usuario de cosa pública, un concesionario de uso del dominio público y, en su mérito, si bien -como se señaló- goza de derechos subjetivos sobre el mismo, los sepulcros y bóvedas tienen carácter dominical en cuanto son propiedades regidas por el derecho público administrativo, por cuanto su otorgamiento y duración más o menos prolongada son regidas por las normas locales (verbigracia ordenanzas y decretos reglamentarios). En suma, el cementerio es un servicio público sometido en su constitución, amplitud, duración y guarda, a la policía municipal mortuoria, a la 182 que compete la regulación de los servicios y el uso de las sepulturas preservando la seguridad y salubridad; por lo que es atribución-deber de la Comuna reglamentar todos los aspectos necesarios para mantenerlo en las condiciones adecuadas para cumplir su finalidad. En función de lo expuesto este Organismo Asesor no tiene objeciones que formular en orden a que esa Municipalidad modifique el Régimen de Cementerios en el sentido pretendido, en tanto satisfaga el servicio público de cementerio a su cargo. EMPLEO PÚBLICO MUNICIPAL AUMENTO SALARIAL SUSPENSIÓN. EMERGENCIA Consulta SECRETARÍA LETRADA IV Tengo el agrado de dirigirme a usted en respuesta a su nota por la que consulta en relación a los alcances e interpretación de los artículos 19 inciso a) y 104 la Ley Nº 11.757, referente a las atribuciones del Departamento Ejecutivo para determinar y reglamentar el sueldo de los agentes municipales. Destaca que mediante Ordenanza Complementaria del Presupuesto Ejercicio 2012 el Honorable Concejo Deliberante aprobó un aumento salarial del quince por ciento (15%) para los agentes municipales que debería otorgarse a partir del corriente mes. Con fundamento en la emergencia económica que afecta al municipio manifiesta la intención de suspender el aumento salarial por el término de dos (2) meses aproximadamente o hasta el momento de encontrarse en condiciones de otorgarlo. 183 En ese contexto inquiere en torno a la viabilidad de determinar vía decreto reglamentario la suspensión del incremento salarial dispuesto por Ordenanza, con fundamento en los artículos 19 inciso a) y 104 de la ley citada. Liminarmente, corresponde señalar que la intervención de este Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no vinculante- que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de su competencia con arreglo a derecho, pero sin que ello excluya la participación de los órganos de asesoramiento local. Con el alcance indicado se destaca que corresponde al Departamento Ejecutivo la administración general del municipio (artículos 107 y 108 incisos 9) y 10) de la Ley Orgánica de las Municipalidades). La Ley Nº 11.757 (Estatuto para el Personal de las Municipalidades) luego de reconocer al Intendente municipal y al Presidente del Concejo Deliberante el carácter de Autoridades de Aplicación en sus respectivas jurisdicciones del régimen que implementa, atribuye al Departamento Ejecutivo la facultad de fijar el régimen horario y salarial, instituir bonificaciones y compensaciones, y determinar por vía reglamentaria el escalafón y las nóminas salariales para el personal de la administración comunal (artículos 6º, 13, 19 inciso a), 22 y 104, ley citada). Surge de los citados preceptos, particularmente de los artículos 13, 19 inciso a) y 104 de la Ley Nº 11.757, una manifiesta habilitación de competencia al Departamento Ejecutivo en materia de estructuración orgánica, regulación escalafonaria y salarial, acompañada de la determinación del régimen horario para el personal; atribuciones éstas que resultan avaladas con la derogación del inciso 4) del artículo 63 de la Ley Orgánica de las Municipalidades (conforme artículo 106 de la Ley Nº 11.757), que atribuía al Concejo Deliberante la facultad para organizar la carrera administrativa, y también por la observación formulada al artículo 105 de la citada Ley Nº 11.757 (ver artículo 6º del Decreto Nº 61/96). El artículo 104 de la Ley Nº 11.757 establece: “El Departamento Ejecutivo determinará por vía reglamentaria el escalafón y las 184 nóminas salariales para el personal de la administración municipal comprendido en el presente Estatuto”. El inciso a) del artículo 19 de la mencionada Ley Nº 11.757 dispone que el sueldo del personal será el que determine el Departamento Ejecutivo para la categoría correspondiente dentro del escalafón del personal municipal, siendo facultad del Intendente fijar las remuneraciones del personal comprendido por el Estatuto, otorgar aumentos salariales y disponer mejoras en las bonificaciones. En orden a las atribuciones referidas y sin desconocer los alcances de la Ordenanza sancionada y presuntamente promulgada en los términos de los artículos 29 y siguientes y 108 inciso 2) del Decreto Ley Nº 6769/58, nada impide para que en ejercicio de sus facultades el señor Intendente reglamente -conforme propicia- la norma que instituyó el aumento, fundamentando la medida en la situación extrema que atraviesa el municipio (artículos 107 y 108 inciso 3) del Decreto Ley citado), toda vez que ello no implicaría socavar definitivamente su contenido, decisión que sólo podría acontecer -en la instancia- a través de una ordenanza que derogue o modifique la anterior. MÉDICO. GUARDIAS PASIVAS. PAGO. LICENCIA ANUAL Consulta SECRETARÍA LETRADA IV Por las presentes actuaciones Dirección de Asuntos Jurídicos consulta si corresponde abonar a un agente municipal que revista en planta permanente como profesional médico, guardias pasivas durante el goce de licencia anual. Se precisa que el reclamante se desempeña como personal profesional de la planta permanente de la Ley Nº 11.757, que no existe convenio alguno respecto de las guardias pasivas, las que fueran acordadas en forma 185 verbal entre el profesional, el Director y Administrador del Hospital Municipal y que las mismas son abonadas previa presentación de informe de la dirección del nosocomio a la oficina de Personal del municipio, indicándose los días en que el facultativo prestó sus servicios, pagándose la suma de pesos doscientos veinte ($220) por cada día de guardia. Con ese alcance, se destaca que genéricamente la “guardia pasiva” comprende tareas consideradas de apoyo a la guardia activa, especialidades que siendo necesarias para el servicio no requieren permanencia debido al perfil del establecimiento y estadística de la patología o bien aquellas reservadas para situaciones de ayudantías quirúrgicas, entre otras. Por ello, esta Asesoría General de Gobierno es de opinión que considerando que el profesional percibe su remuneración en concepto de guardia pasiva en la medida que efectivamente preste el servicio y sólo cuando le es requerido, con independencia de su disposición al mismo, no corresponde liquidar el aludido rubro durante el periodo de licencia anual. RETRIBUCIÓN ESPECIAL SOBRE CARGO DE REINTEGRO Consulta SECRETARÍA LETRADA IV Tengo el agrado de dirigirme a usted en respuesta a la nota por la que consulta respecto a la procedencia de abonar la retribución especial sin cargo de reintegro, establecida por el artículo 19 inciso f) de la Ley Nº 11.757, al personal que cumpliendo treinta (30) años de servicios finaliza su relación de empleo con el municipio por renuncia o cesantía dispuesta en el marco del procedimiento disciplinario. Inicialmente, corresponde señalar que la intervención de este Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no vinculante- que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de 186 su competencia con arreglo a derecho, pero sin que ello excluya la participación de los órganos de asesoramiento locales. Con el alcance antes indicado, cabe señalar que el artículo 19 inciso f) de la Ley Nº 11.757, normativa que establece el régimen estatutario para el personal de las Municipalidades de la provincia de Buenos Aires, contempla una retribución especial, sin cargo de reintegro, que debe percibir el agente municipal cuando su cese se produjera computando como mínimo treinta (30) años de servicio, equivalente a seis (6) mensualidades del básico de la categoría en que revista, dentro de los treinta (30) días. Consecuentemente, se encuentran alcanzados por el aludido beneficio aquellos agentes que al cesar computen como mínimo treinta (30) años de servicio en el ámbito municipal. Si bien el aludido inciso f) no determina causal de cese que imposibilite el pago de la citada retribución especial, aquél resulta improcedente cuando la baja del agente se produce por cesantía encuadrada en el régimen disciplinario que prevé la Ley Nº 11.757. Ello, en razón que el beneficio resulta un reconocimiento económico, gratificación o premio a la prestación de servicios en el Municipio, que a modo de liberalidad reconoce el Estado empleador, que debe encuadrarse en el principio de igualdad que consagra el artículo 19 -proemio- de la Ley Nº 11.757. De acuerdo a la citada normativa los agentes tienen derecho a la percepción de los conceptos que establece, conforme el principio que a igual situación de revista y de modalidad de prestación de servicios, gozarán de idéntica remuneración, siendo evidente la desigualdad prestacional existente en el supuesto del agente que cesa por razones disciplinarias respecto de aquel cuya desvinculación laboral encuentra fundamento en la renuncia o acogimiento a los beneficios jubilatorios, atento que en el primer caso la modalidad de cumplimiento o incumplimiento del servicio conllevó el quebrantamiento de obligaciones y/o prohibiciones previstas en el respectivo régimen de personal. 187 RETRIBUCIÓN SIN CARGO DE REINTEGRO 4134-9378/12 Dictamen Nº 141.408 – 4 SECRETARÍA LETRADA IV Por las presentes actuaciones se consulta en relación al alcance del inciso f) último párrafo del artículo 19 de la Ley Nº 11.757, con motivo de la pretensión de un ex agente municipal, que cesó por renuncia al cargo, acreditando más de treinta (30) años de servicios, no contando con la edad mínima para alcanzar el beneficio jubilatorio. Inicialmente corresponde señalar que la intervención de este Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no vinculante- que permita a las autoridades comunales resolver con arreglo a derecho las cuestiones concretas que se presenten, pero sin que ello excluya la participación de los órganos de asesoramiento locales. El artículo 19 inciso f), párrafo segundo, de la Ley Nº 11.757 prevé que el agente tiene derecho a una retribución especial sin cargo de reintegro equivalente a seis (6) mensualidades del básico de la categoría en que revista, sin descuento de ninguna índole, cuando su cese se produzca computando como mínimo treinta (30) años de servicios. Consecuentemente, se encuentran alcanzados por el aludido beneficio aquellos agentes que al cesar computen como mínimo treinta (30) años de servicio en el ámbito municipal. La retribución especial que debe percibir el agente municipal al cesar en el empleo público computando treinta (30) años de servicios, sin contraprestación ni cargo de reintegro ni descuentos de ninguna índole, no es otra cosa que un reconocimiento económico o gratificación de una dilatada prestación de servicios en el Municipio, que a modo de liberalidad reconoce el Estado empleador, con independencia del motivo por el cual cese el agente. Si bien el aludido inciso f) no determina causal de cese que imposibilite el pago de la citada retribución especial, empero, que resulta 188 inviable su pago cuando el mismo responde a la adopción de medida expulsiva encuadrada en el régimen disciplinario, no se equipara a dicho extremo la renuncia. De acuerdo a la citada normativa los agentes tienen derecho a la percepción de los conceptos que establece, conforme con el principio que a igual situación de revista y de modalidad de prestación de servicios, gozarán de idéntica remuneración; siendo evidente la desigualdad prestacional existente en el supuesto del agente que cesa por razones disciplinarias respecto de aquel cuya desvinculación laboral encuentra fundamento en la renuncia o acogimiento a los beneficios jubilatorios, atento que en el primer caso la modalidad de cumplimiento o incumplimiento del servicio conllevó el quebrantamiento de obligaciones y/o prohibiciones previstas en el respectivo régimen de personal, situación que difiere de quien presenta renuncia al cargo en ejercicio de un derecho (artículo 14 inciso i) Ley Nº 11.757). Por ello, este Organismo Asesor es de opinión que corresponde otorgar la retribución especial prevista en el artículo 19 inciso f) de la ley citada, al ex agente que cesó por aceptación de renuncia. SALARIOS. EMBARGO. RÉGIMEN 4070-285/12 Dictamen Nº 141.344 – 4 SECRETARÍA LETRADA IV Por las presentes actuaciones se consulta respecto a oficios judiciales cursados que ordenan trabar embargo sobre los haberes de un agente municipal, que se encuentran afectados con anterioridad por un embargo del treinta y cinco por ciento (35%) de sus ingresos mensuales, correspondiente a un proceso sobre alimentos. Inicialmente, se destaca que la intervención de este Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente 189 ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no vinculante- que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de su competencia con arreglo a derecho, pero sin que ello excluya la participación de los órganos de asesoramiento locales. Respecto a la embargabilidad de haberes de los agentes públicos nacionales, provinciales y municipales, resulta de aplicación el Decreto Ley Nº 6754/43, ratificado por Ley Nacional Nº 13.894; rigiendo el Decreto Nº 484/87 del Poder Ejecutivo nacional en aquellos supuestos en que el personal se encuentre alcanzado por normas del derecho laboral privado, toda vez que el mismo reglamenta los artículos 120, 147 y 149 del Régimen de Contrato de Trabajo, implementado por Ley Nº 20.744, de alcance nacional. Tal como reiteradamente ha sostenido esta Asesoría General de Gobierno, el cumplimiento de una manda judicial deviene obligatorio para la administración, en cuanto exista posibilidad material para ello. En este sentido el citado decreto ley, permite embargar hasta el veinte por ciento (20%) de los sueldos, salarios, pensiones y jubilaciones de los empleados y obreros de la Administración nacional, provincial y municipal y de las entidades autárquicas, por obligaciones emergentes de préstamos en dinero o compra de mercaderías, quedando exceptuado de tal límite las obligaciones alimentarias. Por ello, encontrándose en el caso de autos afectado el referido porcentaje por el embargo trabado en el proceso alimentario, al ingresar nuevos embargos se deberá hacer saber al Magistrado actuante la circunstancia expuesta precedentemente, en orden a la existencia de otra medida cautelar en curso de ejecución que afecta la proporción disponible de la remuneración del agente, dado que -si el señor Juez interviniente no dispone otra medida- la retención dispuesta se diferirá hasta la oportunidad en que se de íntegro cumplimiento con la manda ordenada con anterioridad. 190 SUBSIDIO POR FALLECIMIENTO. DECRETO LEY Nº 9507/80 AGENTE JUBILADO Consulta SECRETARÍA LETRADA IV Tengo el agrado de dirigirme a usted en respuesta a su nota por la que consulta si corresponde abonar el subsidio instituido por el artículo 1º del Decreto Ley Nº 9507/80, a la viuda de un agente jubilado. Se precisa que el fallecimiento del causante acaeció cuando había cesado su carácter de empleado municipal y revestía la condición de jubilado de ANSeS. Liminarmente, corresponde señalar que la intervención de este Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no vinculante- que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de su competencia con arreglo a derecho, pero sin que ello excluya la participación de los órganos de asesoramiento local. Con el alcance indicado, se destaca que el artículo 1º del Decreto Ley Nº 9507/80 y modificatorio establece un subsidio, en lo que aquí interesa, por fallecimiento que alcanza a todos los funcionarios y empleados que ocupen cargos de planta permanente o temporaria y perciban sus retribuciones con partidas provenientes del Presupuesto General, de la Provincia o de los Municipios según corresponda, con excepción del personal contratado, beneficio que comprende a los agentes que se hayan acogido a los beneficios jubilatorios. Por el artículo 2º se prevé que “El importe habrá de calcularse al momento de producirse el deceso y cada repartición lo abonará en forma inmediata al cónyuge supérstite, siempre que no se encontrare divorciado o separado de hecho sin voluntad de unirse”, con la única limitación que pautan los artículos 9º y 13, en punto a su carácter excluyente de toda otra retribución o compensación que por iguales conceptos prevean otras normas, ya sean éstas nacionales, provinciales o municipales y del derecho a percibir la diferencia que 191 resulte de descontar, del importe de los beneficios que establece, el total de lo percibido en el otro régimen. Asimismo el artículo 11 dispone que “Las Direcciones de Administración Contable de cada repartición o los organismos que hagan sus veces, y las que tengan a su cargo el pago de los beneficios previsionales respecto de los jubilados y pensionados, deberán abonar los subsidios acordados por la presente ley dentro de los cuarenta y cinco (45) días de acreditados los hechos generadores del pago”. A tenor de la normativa citada, se concluye que percibiendo el causante sus haberes con fondos provenientes del Estado nacional, por la condición de jubilado de ANSeS, y habiéndose producido su deceso ya cesado de los cuadros de la Administración municipal, no existe derecho al cobro del subsidio reclamado. Ello, habida cuenta que el plexo legal que lo establece deviene operativo para los agentes que se hayan acogido a los beneficios jubilatorios en el ámbito provincial o municipal y perciban sus haberes a través del Instituto de Previsión Social, con partidas del Presupuesto General de la Provincia o de los Municipios (conforme artículos 1º y 11 del Decreto Ley Nº 9507/80). TAREAS INSALUBRES Consulta SECRETARÍA LETRADA IV Tengo el agrado de dirigirme a usted en respuesta a su nota por la que consulta si corresponde limitar la jornada laboral de los agentes municipales que prestan tareas insalubres, a los cuales se les abona un adicional por tal actividad, si dichos agentes pueden realizar horas extras y si resulta obligación de la Municipalidad incluirlos en un régimen de cargas 192 sociales diferentes por realizar trabajo insalubre que permita su jubilación a edad anticipada. Liminarmente, corresponde señalar que la intervención de este Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no vinculante- que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de su competencia con arreglo a derecho, pero sin que ello excluya la participación de los órganos de asesoramiento local. Con el alcance indicado, se señala que el artículo 26 del Decreto Ley Nº 9650/80 -T.O. por Decreto Nº 600/94- faculta al Poder Ejecutivo provincial para reconocer la insalubridad de las tareas determinantes de vejez o agotamiento prematuro, a los fines de establecer límites de edad y servicios diferenciales para la obtención de prestaciones jubilatorias. A su vez, el artículo 1º del Decreto Nº 430/81 establece que “los afiliados que habitualmente desempeñan tareas insalubres, reconocidas expresamente como tales por disposiciones legales en vigencia o que en el futuro se reconozcan por acto emanado del Poder Ejecutivo, tendrán derecho a jubilación ordinaria con cincuenta (50) años de edad y veinticinco (25) años de servicios”. Consecuentemente, para obtener el reconocimiento de insalubridad a los fines previsionales de determinadas tareas prestadas en el ámbito municipal, resulta necesario el dictado del pertinente decreto por parte del Poder Ejecutivo provincial, en cuyo único caso corresponderá efectuar los mayores aportes previsionales (artículos 14 incisos b) y c), 40 y concordantes del Decreto Ley Nº 9650/80). El cumplimiento de tareas insalubres no conlleva el pago de adicional o beneficio salarial por la sola circunstancia de su prestación. Ello no impide que las Municipalidades, en mérito a las potestades que ejercen sobre su personal, puedan determinar dentro de su jurisdicción la insalubridad de tareas susceptibles de merecer un tratamiento diferenciado en cuanto al pago de una bonificación y determinación de régimen horario de jornada de labor (conforme artículos 83 inciso 9) y 108 inciso 9) de la Ley Orgánica de las Municipalidades y 13 y 14 inciso p) de la Ley Nº 11.757). En lo que refiere estrictamente al pago de bonificación por la 193 prestación de tareas insalubres, este Organismo Asesor ha sostenido que aunque dicho suplemento no está expresamente contemplado en el artículo 19 de la Ley Nº 11.757, la enumeración allí contenida sólo fija retribuciones mínimas, pero no se agota en sí misma, pues el inciso p) del artículo 14 del mismo cuerpo legal autoriza al Departamento Ejecutivo a instituir con carácter permanente o transitorio, general o sectorial, otras bonificaciones, cuya procedencia en los casos concretos dependerá de la índole de las funciones desempeñadas, de la jerarquía de los agentes o de su situación personal. De los términos de la consulta se infiere que esa Municipalidad ejerció tal potestad mediante Ordenanza Nº 273/85 que reconoce un adicional por tareas riesgosas o insalubres. En lo que atañe a la extensión de la jornada de labor se señala que la Ley nacional Nº 11.544 estableció la limitación de la duración de la jornada de trabajo, para toda persona ocupada por cuenta ajena en explotaciones públicas o privadas, aunque no persigan fines de lucro (artículo 1º). Por Decreto Nº 217/30 se dispuso la aplicación de la Ley Nº 11.544 en el ámbito de la provincia de Buenos Aires. Por ello, y de acuerdo a lo previsto por el artículo 2º de la Ley Nº 11.544, la duración del trabajo en lugares insalubres no podrá exceder de seis (6) horas diarias o treinta y seis (36) semanales. Debe tenerse presente que la salud de la población en general y de los trabajadores en particular, es materia sobre la que la provincia de Buenos Aires ejerce el poder de policía, conforme surge de los artículos 121 de la Constitución Nacional y 21 de la Ley de Ministerios Nº 13.757. La aludida norma establece la competencia del Ministerio de Trabajo para fiscalizar el cumplimiento de las normas generales y particulares referidas a higiene y salubridad en el trabajo y a los lugares o ambientes donde se desarrolla (artículo 23 inciso 8). Consecuentemente, debería requerirse intervención del mencionado organismo provincial para determinar la carga horaria máxima que pueden cumplir los agentes que prestan servicios en las diferentes áreas de ese Municipio. 194 EXPROPIACIÓN OPOSICIÓN MUNICIPAL 2410-3-9/11 Dictamen Nº 134.673 – 7 SECRETARÍA LETRADA III Tratan estas actuaciones de la expropiación parcial de dos fracciones de tierra ubicadas en el Partido de Bahía Blanca para construir la obra: “Doble Calzada en Camino 007-05/06”. El inmueble se individualiza según catastro como: Circunscripción II, Sección B, Chacra 134, Manzana 134y, Parcela 24, inscripto su dominio en el Registro de la Propiedad en la Matrícula Nº 37.987 del citado Partido, a nombre de un particular. Se integra el expediente con la siguiente documentación: 1) Plano de mensura y desmembración para camino Nº 007-203-2010; 2) Informe de dominio y anotaciones personales; 3) Anotación marginal preventiva artículo 5º Ley Nº 5.708; 4) Despacho de la Comisión de Profesionales que practica la tasación del bien a expropiar y determina el importe indemnizatorio para las parcelas en la suma de pesos treinta y tres mil ochocientos cuarenta y siete ($33.847,00); 5) Dictamen de la Dirección Técnico Pericial de la Fiscalía de Estado que considera razonable el importe determinado por la Comisión actuante. Resulta de las constancias que la toma de posesión del bien se produjo en enero de 2010. Luego de recibida la conformidad del titular de dominio respecto del monto indemnizatorio ofrecido, y proyectado y suscripto por el particular el respectivo contrato de avenimiento expropiatorio, se incorpora copia simple de documentación producida por la Municipalidad de Bahía Blanca que mediante Resolución Nº 10/147/2012 y aduciendo una situación de hecho 195 preexistente de larga data, propone mantener el estado de cosas allí descripto, con el propósito de evitar conflictos con los vecinos, haciendo propios los argumentos de la presentación. Respecto del decisorio de mención, cabe observar que el Departamento Ejecutivo carece de facultades para regular aquellos aspectos vinculados a la situación descripta. Al respecto el artículo 27 de la Ley Orgánica de Municipalidades (Texto según Decreto Ley Nº 9117/78) atribuye al Departamento Deliberativo tal competencia en los siguientes términos: “Corresponde a la función deliberativa municipal reglamentar: (…) 2)- El trazado, apertura, rectificación, construcción y conservación de calles, caminos, puentes, túneles, plazas y paseos públicos y las delineaciones y niveles en las situaciones no comprendidas en la competencia provincial…”. Resulta asimismo del texto transcripto que la referida potestad es de carácter residual toda vez que la comuna entenderá en los aspectos delineados por la norma en tanto no fuere facultad del Estado provincial. En ese marco, la Resolución dictada por el Ejecutivo municipal exorbita el ámbito de sus atribuciones por lo que el decisorio resulta irregular en virtud de carecer de uno de sus elementos esenciales cual es la competencia. En igual sentido procede puntualizar que en los términos de los artículos 2º y 4º del Decreto Nº 7943/72 la Dirección de Vialidad es el Organismo que tiene a su cargo la vialidad provincial y la programación del plan de obras a ejecutar en territorio provincial, ello con el alcance de la delimitación territorial pautada por el artículo 5º de la misma norma. Por otra parte la Ley Nº 5.807 -General de Expropiacionesprevé la situación descripta por el frentista y reproducida por el decisorio en crisis, en tanto posibilita la expropiación de aquellos remanentes que carezcan de valor económico (artículos 6º y 10 ley en cita). Esta legislación se inspira en el principio general que impone la supremacía del bien común respecto de los derechos particulares Con estos fundamentos, y en tanto las dependencias técnicas competentes consideren de interés la concreción del emprendimiento motivo de autos, nada obsta a la continuidad de la gestión según su estado. 196 En consonancia con ello y volviendo al núcleo de la actuación expropiatoria, este Organismo Asesor observa cumplidos los requisitos legales y reglamentarios del caso (conforme artículos 5º, 8º y siguientes de la Ley Nº 5.708, 18 y siguientes del Decreto Ley Nº 7943/72 y 28 a 30 del Decreto Nº 922/73). En consecuencia, podrá el Administrador General, en virtud de las facultades que le confiere el artículo 9º inciso n) del Decreto Ley Nº 7943/72 dictar resolución disponiendo: 1) Aprobar el convenio de avenimiento en consideración, notificando de ello a la vendedora; 2) Anotar el mismo en el Registro de la Propiedad, de acuerdo a lo establecido en el artículo 17 de la Ley Nº 5.708; 3) Ordenar el pago de las sumas previstas en las cláusulas segunda y novena del acuerdo, indicando las partidas presupuestarias con que se afrontará el gasto; 4) Remitir las actuaciones a Escribanía General de Gobierno a los fines previstos en el artículo 19 del Decreto Ley Nº 7943/72, y 5) Que el contrato podrá ser revocado en sede administrativa conforme lo dispuesto por los artículos 1º y 2º del Decreto Nº 4041/96. Por último, se deja constancia que la tasación administrativa en los casos expropiatorios promovidos por esa Dirección de Vialidad corre bajo la exclusiva responsabilidad de los peritos intervinientes, atento la índole técnica del tema, ajena a la competencia específica asignada a este Organismo Asesor. Deberá tomar conocimiento de la gestión realizada el Ministro de Infraestructura en el marco de lo dispuesto por el Decreto Nº 502/04. También corresponde imponer el temperamento adoptado a la Municipalidad de Bahía Blanca. 197 POTESTAD MUNICIPAL Consulta SECRETARÍA LETRADA III Tengo el agrado de dirigirme a usted en respuesta a la nota por la que consulta si -conforme lo estatuido en los artículos 58 y 77 de la Ley Orgánica de las Municipalidades- el Honorable Concejo Deliberante tiene atribuciones para sancionar una nueva ordenanza disponiendo la expropiación de un inmueble o si es necesario una ley de la Legislatura de la provincia de Buenos Aires. Se adjunta copia de la Ordenanza antecedente Nº 100/09, promulgada por Decreto Nº 1134, que declara de interés público y sujeto a expropiación un inmueble ubicado en jurisdicción de esa comuna, para la instalación de un complejo de reciclado de residuos sólidos urbanos recolectados en la ciudad (artículo 1º). Liminarmente, corresponde señalar que la intervención de este Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no vinculante- que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de su competencia con arreglo a derecho, pero sin que ello excluya la participación de los órganos de asesoramiento local. Con el alcance indicado, cabe destacar que es criterio sentado por esta Asesoría General de Gobierno que las Municipalidades cuentan con potestades suficientes para disponer por sí la expropiación de bienes, previa declaración de utilidad pública. Ello atento las previsiones contenidas en los artículos 58 y 77 de la Ley Orgánica de las Municipalidades. En efecto, la última disposición citada, con la modificación introducida por Ley Nº 13.101, establece que “Las Ordenanzas serán consideradas ley en sentido formal y material”, mientras que el restante artículo prescribe que “Corresponde al Concejo autorizar las expropiaciones de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución y en la ley vigente que rija la materia. Además podrá autorizar la expropiación de fracciones 198 de tierra, las que se declaran de utilidad pública, para subdividirlas y venderlas a particulares, para fomento de la vivienda propia”. La potestad expropiatoria de las Municipalidades de la Provincia surge de la armónica interpretación de lo dispuesto en los artículos 5º y 123 de la Constitución Nacional y 190, 191 -exordio- y 192 incisos 5) y 6) de la Constitución Provincial. Al respecto, es de ver que la Constitución Nacional dispone el deber de la Provincia de asegurar el régimen municipal (conforme artículo 5º) y su autonomía “…reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero” (conforme artículo 123); mientras que, complementariamente, la Carta Magna provincial luego de establecer que el gobierno de las Municipalidades estará “…compuesta de un departamento ejecutivo unipersonal y un departamento deliberativo…” (conforme artículo 190), concretamente prescribe que “La Legislatura deslindará las atribuciones y responsabilidades de cada departamento, confiriéndoles las facultades necesarias para que ellos puedan atender eficazmente a todos los intereses y servicios locales…” (conforme artículo 191, exordio). En este marco constitucional, donde la Legislatura ha concedido expresamente en la ley de la materia la potestad expropiatoria a los Municipios (artículo 58 del Decreto Ley Nº 6769/58), reconociendo que las Ordenanzas son ley en sentido formal y material (conforme artículo 77) equiparándolas así a las leyes dictadas por la propia Legislatura provincial. Consecuentemente, cabe concluir que los Municipios de la Provincia tienen la facultad para disponer expropiaciones en los términos y alcances del artículo 31 de la Constitución Provincial. En tal sentido, en orden a lo establecido por el artículo 3º de la Ley Nº 5.708 (T.O. 1986), “General de Expropiaciones”, la Ordenanza deberá declarar la utilidad pública o interés general del bien que se trate, así como que éste se encuentra sujeto a expropiación, debiendo estar acompañada de los restantes recaudos que tornen viable la misma (causa expropiante). Dichos recaudos han sido enumerados en el artículo 4º del Cuerpo Legal citado (estudio integral planificado, tasaciones, determinación de valores indemnizatorios aproximativos, previsión de recursos e informe del organismo técnico a quien corresponda la efectivización y utilización de la 199 misma) y deberán cumplirse con anterioridad a la sanción de la ordenanza respectiva (artículo 9º del Decreto Nº 955/72). Sin perjuicio de lo expuesto, no escapa a este Organismo Asesor que jurisprudencia reciente y aislada sostiene, que las expropiaciones municipales requieren de una ley formal dictada por la Legislatura de la provincia de Buenos Aires (ver fallos de Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de Mar del Plata, sentencia de fecha del 9 de febrero de 2011, causa C-1935-DO1, ’in re’ “Municipalidad de Maipú contra Macchi, Juan Eduardo sobre expropiación directa”; y Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de La Plata, sentencia de fecha del 18 de agosto de 2011, causa Nº 5427-M, ’in re’ “Municipalidad de Avellaneda contra Pavillion S.A. sobre expropiación directa”). Se afirma en dichos precedentes, que los artículos 17 de la Constitución Nacional y 31 de la Constitución Provincial utilizan el término “ley” en un sentido propio y específico del ordenamiento constitucional, lo cual implica que el acto del cual surja la calificación de utilidad pública y sujeto a expropiación debe emanar de aquél órgano al cual el Constituyente ha atribuido la potestad legislativa y resultar de un procedimiento desarrollado en su seno, en ejercicio de tal potestad y de conformidad con las pautas rectoras que se fijan en las Constituciones referidas para la “formación y sanción de las leyes”. Por último, y dado el destino que pretende darse al bien involucrado, se sugiere previamente recabar el pertinente informe de prefactibilidad del Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible (conforme Leyes Nº 11.723 y Nº 13.757, artículos 1º y 2º). 200 JUEGOS DE AZAR BINGO. HORARIO COMPETENCIA. DELIMITACIÓN Consulta SECRETARÍA LETRADA V I.- Tengo el agrado de dirigirme a usted en respuesta a la nota mediante la cual consulta acerca de la normativa que debe regir el horario de apertura y cierre de la sala de Bingo que funciona en ese partido. Se destaca en la nota en responde que mediante la Ordenanza Municipal Nº 4000/11 se insistió en la sanción de su similar Nº 3990/11, que estableció el horario de funcionamiento de la referida sala de Bingo (lunes a domingo de 18 a 4 horas, y temporada alta, fines de semana largo y feriados, de 16 a 5 horas). II.- Inicialmente, se destaca que la intervención de este Organismo Asesor se justifica sólo a título de colaboración emitiendo una opinión más -no vinculante- a efectos de alcanzar una solución al caso conforme a derecho, pero sin que ello excluya la participación de los órganos de asesoramiento locales. III.- Con el alcance y límite indicados, cabe destacar que esta Asesoría General de Gobierno ha sostenido en diversos precedentes que el poder de policía en materia de juegos es competencia de la Provincia, que se ha reservado en forma exclusiva -y por ende excluyente de la intervención del poder comunal- la regulación de todo lo atinente a los juegos de azar, circunstancia que abarca obviamente a las Salas de Bingo (conforme dictamen recaído en expediente Nº 2319-6993/10). El artículo 37 de la Constitución Provincial es muy claro sobre el particular al señalar, en lo que interesa, que “…La Provincia se reserva, como derecho no delegado al Estado Federal, la administración y explotación de todos 201 los casinos y salas de juegos relativas a los mismos, existentes o a crearse…”. Asimismo, las leyes sancionadas al amparo de dicha previsión constitucional y que reglamentan los juegos de azar en el ámbito de la provincia de Buenos Aires, han consolidado el criterio expuesto precedentemente. La Ley Nº 11.018 autorizó en el ámbito de la provincia de Buenos Aires, el funcionamiento y explotación del juego de azar denominado “Lotería Familiar”, “Lotería Familiar Gigante”, o “Bingo” (conforme artículo 1º); y el artículo 2º del Decreto Reglamentario Nº 5309/90, dispone que el organismo de aplicación tendrá todas las facultades y atribuciones requeridas para el cumplimiento de los fines y objetivos de la ley y su reglamentación. Los artículos 1º del Decreto Nº 1170/92 por el que se crea el Instituto Provincial de Loterías y Casinos, y 2º y 3º de su Carta Orgánica, también aprobada por el citado decreto, determinan el objeto, finalidad y competencia de dicha repartición que alcanzan a la explotación, administración y contralor de los juegos de azar en sus diversas manifestaciones y los demás juegos o modalidades que expresamente se hayan autorizado o se autoricen. El inciso 12) del aludido artículo 2º del Decreto Nº 5309/90, en forma expresa establece que será competencia del “organismo de aplicación” “…12) Fijar con carácter general la capacidad mínima de las salas, las fechas y horarios de funcionamiento; y autorizar modificaciones en los locales, cambios de ubicación o cierres temporarios…”. En el marco del citado Decreto Nº 5309/90, el Presidente del Instituto Provincial de Lotería y Casinos dictó la Resolución Nº 1786/11, mediante la cual estableció el horario de funcionamiento para las salas de Juego Bingo que se detallan en los Anexos I y II. IV.- En virtud de lo expuesto, cabe concluir que, en lo que hace al horario de funcionamiento de las “Salas de Bingo”, se deberá estar a la normativa dictada por la Autoridad de Aplicación provincial en la materia (en el caso, actualmente la referida Resolución Nº 1786/11), que fija para el partido de Pinamar las 24 horas del día. Por tal motivo, la normativa local del Municipio de Pinamar que limita el horario de funcionamiento de la Sala de Bingo ha excedido el marco de atribuciones que la Constitución Provincial y la citada Ley Orgánica de las 202 Municipalidades otorgan a las comunas. En ese orden, es de advertir que el criterio reseñado en los párrafos precedentes, encuentra sustento en doctrina de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires fijada en diversos precedentes. En tal sentido, el Superior Tribunal sostuvo: “Si bien en la materia de policía de los juegos de azar puede haber una gestión concurrente de las municipalidades -se trate de acciones simultáneas o compartidas en relación a las que cumpla la Provincia- siempre que exista una delegación expresa, dicha concurrencia no se da en supuesto alguno en el ámbito normativo, desde que la facultad legislativa pertenece por antonomasia a la Provincia y ésta en la especie ha decidido ejercer dicho cometido con exclusividad a tenor de las normas generales” (Causa B 53836, S 21-3-2001, autos “Cadegua Sociedad Anónima contra Municipalidad de Junín. Tercero: Sociedad Belgrano para la Protección de la Niñez sobre Demanda contencioso administrativa” y Causa I 1583, Sentencia del 8 de julio de 1997, autos “Municipalidad de Bahía Blanca contra provincia de Buenos Aires sobre Inconstitucionalidad de la Ley Nº 11.018, Decretos Nº 4604 y Nº 5309”). Asimismo, en oportunidad de expedirse en una causa en que varias empresas explotadoras de salas de Bingo ubicadas en la Provincia de Buenos Aires, impugnaron la constitucionalidad de un decreto provincial que por entonces había limitado el horario de funcionamiento de dichos establecimientos, la Suprema Corte sostuvo: “La Provincia se ha reservado la creación, reglamentación e implementación del juego de azar ‘bingo’ con determinación precisa de sus condiciones de habilitación, en mérito a su poder de policía” (Causa I 2015, S 27 de septiembre del 2000, “Intermar S.A. y otros sobre Inconstitucionalidad Decreto Nº 1555/96”, base Juba). 203 MUNICIPALIDADES PROGRAMA PROVINCIAL DE DESENDEUDAMIENTO 2346-651/12 Dictamen Nº 69.991 – 5 SECRETARÍA LETRADA VI I.- Por estas actuaciones se consulta respecto a la modalidad de aprobación en el ámbito comunal de los convenios que suscriban los Municipios con la Provincia, en el marco del Programa Provincial de desendeudamiento de los Municipios creado por Decreto Nº 1316/10 y posterior Nº 259/12. II.- Por la citada nota y luego de explicitar la operatoria prevista por el régimen referido (que ha sido materia de análisis de este Organismo Asesor en dictamen recaído en expediente Nº 2346-558/12) y acompañar copias del trámite dado por uno de los municipios adherentes, se puntualiza que “…por el instrumento sujeto a consideración el municipio no contrae un nuevo empréstito, ni tampoco significa el agravamiento de las condiciones originales del endeudamiento, sino que se trata de una reestructuración de aquél, a través del cual se dispone su extensión del plazo de gracia para su devolución y la reducción de los montos de las cuotas” (por lo que se estima que) “…no correspondería estarse a lo dispuesto en los artículos 46 de la LOM y 193 incisos 2) y 3) de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, siendo lícito concluir que no resulta necesario el procedimiento de doble sanción de ordenanzas previsto en aquellas normas (Ordenanza Preparatoria y posteriormente Ordenanza definitiva aprobada por los mayores contribuyentes)…”. III.- Al respecto, cabe señalar que el referido Programa Provincial de Desendeudamiento, ha sido creado en ejercicio de facultades que el Poder Ejecutivo provincial posee, para “…modificar las condiciones de las 204 deudas que mantienen las jurisdicciones municipales con el Estado provincial (…) sobre las que podrá acordar refinanciación, quita, espera, remisión y novación, tanto de capital como de intereses, así como atender a su vencimiento las obligaciones que en cada caso se determinen cuando hubieran sido contraídas originalmente con garantía del Estado provincial…” (quinto párrafo del Considerando del Decreto Nº 1316/10), con el propósito de “…reducir la carga de la deuda de los Municipios con el Gobierno provincial, a partir de mejorar las condiciones financieras del stock de deuda (…) y extender sus plazos” (artículo 1º, de dicho Decreto). En función de lo señalado, y considerando además que los municipios adherentes no contraen un nuevo empréstito ni agravan las condiciones originales de su endeudamiento, sino que acceden a una restructuración, dirigida a extender el plazo de gracia inicial y reducir el monto de las cuotas, es opinión de este Organismo Asesor que resulta adecuada y suficiente para su convalidación en el ámbito municipal la autorización del convenio y acogimiento por el Honorable Concejo Deliberante, del modo previsto por el artículo 41 de la Ley Orgánica de Municipalidades -Decreto Ley Nº 6769/58-. TASAS BOMBEROS. COBERTURA DE RUTAS Consulta SECRETARÍA LETRADA V Tengo el agrado de dirigirme a usted en respuesta a la nota por la que consulta acerca de la viabilidad del proyecto de Ordenanza que en copia se adjunta, tendiente a la crear una Tasa para Bomberos por cobertura en 205 rutas provinciales y nacionales que cruzan el Partido. Asimismo, acompaña copia del Capítulo XXIII de la Ordenanza Fiscal e Impositiva correspondiente al ejercicio 2012, que establece la “Tasa para Bomberos Voluntarios”. Liminarmente, corresponde señalar que la intervención de este Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no vinculante- que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de su competencia con arreglo a derecho, pero sin que ello excluya la participación de los órganos de asesoramiento local. Con el alcance indicado, deviene oportuno recordar que la Ley Orgánica de las Municipalidades ha conferido a las comunas la potestad de crear tributos, mediante cláusulas no taxativas, facultándolas a imponer cualquier contribución, tasa, derecho o gravamen con arreglo a las disposiciones de la Constitución Provincial (conforme artículo 226 inciso 31) del Decreto Ley Nº 6769/58 y modificatorias), esto es, conforme expresa previsión del artículo 192 inciso 4) de la Constitución Provincial, ya que con los fondos percibidos se atenderán los gastos de una actividad de interés público que beneficia a la comunidad. Al respecto, la Corte de Suprema de Justicia de la Nación ha señalado en diversos precedentes que la tasa es una categoría tributaria derivada del poder de imperio del Estado, con estructura jurídica análoga al impuesto y del cual se diferencia únicamente por el presupuesto de hecho adoptado por la ley, que en este caso consiste en el desarrollo de una actividad estatal que atañe al obligado y que, por ello, desde el momento que el Estado organiza el servicio y lo pone a disposición del particular, éste no puede rehusar el pago aún cuando no haga uso de aquél, o no tenga interés en el mismo, ya que el servicio tiene en mira el interés general (conforme Fallos: 251:50 y 222; 312:1575 y 323: 3770, entre otros). Asimismo, sostuvo dicho tribunal que la existencia de un requisito fundamental respecto de las tasas, consiste en que el cobro de dicho tributo debe corresponder siempre a la concreta, efectiva e individualizada prestación de un servicio relativo a algo no menos individualizado (bien o acto) del contribuyente (conforme Fallos: 234:663; 236:22; 251:222, 312:1575; 325:1370 206 329:792, entre muchos otros). Desde esta concepción, cabe convenir entonces que en punto a la imposición de tasas por retribución de servicios, las mismas han de encontrar su justificación, su fundamento y causa sólo cuando resulten actividades de interés público tendientes a regular la convivencia social, el bien común o la satisfacción de intereses comunitarios. En el caso, corresponde puntualizar que el proyecto de ordenanza se refiere a la creación de la Tasa para Bomberos Voluntarios por la cobertura en las rutas provinciales y nacionales que cruzan el partido, resultando contribuyentes las personas físicas y/o jurídicas privadas y/o públicas que tengan a su cargo la conservación y mantenimiento de las referidas rutas. Asimismo, se advierte que los recursos originados por la percepción de la presente tasa serán distribuidos entre las distintas Asociaciones de Bomberos Voluntarios del municipio. De ello, se desprendería que la tasa municipal proyectada encuentra fundamento en la prestación del servicio público de seguridad por parte de los Bomberos Voluntarios. Al respecto, resulta oportuno recordar que la organización y funcionamiento de las Asociaciones de Bomberos Voluntarios y sus respectivos Cuerpos Activos, se encuentra regulada en el ámbito provincial, por Ley Nº 10.917. Dicha norma reconoce carácter de servicio público a las actividades específicas de los Cuerpos Activos de las Asociaciones de Bomberos Voluntarios (artículo 3º) y determina que las Asociaciones de Bomberos Voluntarios serán controladas por la Dirección Provincial de Personas Jurídicas, en todo lo relativo al ámbito de su competencia y por el Coordinador General de Defensa Civil, en todo lo atinente a la actividad dirigida a proteger la seguridad común (artículo 5º). Asimismo, establece que los servicios prestados por los Cuerpos activos de Bomberos Voluntarios serán gratuitos (artículo 10) y que el patrimonio de las Asociaciones de Bomberos Voluntarios se constituirá con los bienes, materiales y equipos obtenidos con el aporte de sus asociados y/o terceros, donaciones, legados, subvenciones, subsidios de cualquier origen, mediante la realización de actividades tendientes a ampliar dicho patrimonio. 207 En tal sentido cabe señalar que mediante Decreto Nº 74/11 se creó el Fondo para el Funcionamiento, Equipamiento, Capacitación y Financiamiento Operativo de las Asociaciones y Federaciones de Bomberos Voluntarios de la Provincia de Buenos Aires (artículo 1º). Dicho Fondo se conforma de recursos de Rentas Generales de la Provincia “…a partir de los pesos treinta y cinco millones ($35.000.000) en el primer año, que habrá de incrementarse a razón de pesos quince millones ($15.000.000) anuales durante los siguientes tres años, hasta alcanzar un límite total de pesos ochenta millones ($80.000.000)…” y por las “…donaciones, legados y/o subvenciones y recursos de cualquier actividad que fueren destinados para dicho Fondo ya sea en efectivo, bienes muebles, inmuebles, rodados o cualquier otro” (artículo 2º). Dicho ello, este Organismo Asesor adelanta opinión contraria al proyecto de ordenanza sometido a consideración. Es conforme se desprende del mismo, la prestación del servicio sobre rutas nacionales o provinciales -ya sea potencial o efectiva- no se encuentra a cargo de la comuna, sino a cargo de un tercero (Asociación de Bomberos Voluntarios) cuya actividad se encuentra regulada y en gran parte financiada por quienes resultarían los sujetos pasivos de la obligación tributaria, es decir el Estado nacional y la provincia de Buenos Aires (ya sea que estos tengan a su cargo directamente el mantenimiento y cuidado de las rutas por si o, en su defecto, a través de concesionarios). Por lo tanto, el Municipio carece de poder de imposición en la materia que se trata -prestación de servicios por Bomberos Voluntarios, sobre Rutas nacionales y provinciales que cruzan el Partido-. 208