El extranjero como sospechoso y victima en el Espacio Judicial

“EL
EXTRANJERO
COMO
SOSPECHOSO Y VÍCTIMA EN
EL
ESPACIO
JUDICIAL
EUROPEO”.
Francisco Jiménez-Villarejo Fernández.
Fiscal de la Audiencia Provincial de Málaga.
1
I.- LA INMIGRACIÓN COMO RETO EN LA CONSTRUCCIÓN DE EUROPA.
En este recién estrenado siglo XXI, el revitalizado fenómeno de los
movimientos migratorios, aparece como uno de los desafíos mundiales más
complejos y relevantes. Sin duda la realidad actual de las migraciones, por sus
proporciones constituye el movimiento demográfico más vasto jamás
conocido1, habiéndose transformado en los últimos decenios en una realidad
de configuración permanente y estructural, con repercusiones muy diversas, de
carácter social, económico, político, cultural o religioso.
Estos masivos
normalmente
de
y persistentes desplazamientos humanos
regiones
desfavorecidas
con
destino
las
parten
zonas
económicamente desarrolladas, como signo elocuente del aumento de la
desigualdad Norte y Sur y paradójica consecuencia de una globalización de los
mercados que mantiene las barreras de protección respeto de los países
emergentes. Junto a estos flujos migratorios de origen económico, otros
factores2 alimentan oleadas crecientes de refugiados, trágica consecuencia de
conflictos sociales, políticos, étnicos y religiosos.
Esa realidad no resulta indiferente a una desarrollada Unión Europea 3,
que como destino geopolítico de movimientos migratorios, debiera revisar el
planteamiento instrumental que actualmente preside la política comunitaria de
inmigración, corolario de una inicial concepción utilitarista que se reduce toda
dimensión colectiva y personal a una mera cuestión de conveniencia
económica4. Tras una inicial justificación de la recepción de los flujos
1
Según estimaciones de la ONU, más del 2,5 % de la población mundial vive fuera de su país de origen.
Últimamente, se habla de una migración ambiental o climatológica en relación a las sequías persistentes
asociadas al calentamiento global.
3
Si bien como señala Enrique Stern Briones en “El extranjero como víctima”, ni España ni toda Europa
es destino de la mayor parte de la emigración, sino apenas un pequeño porcentaje en comparación con
América del Norte, Oceanía y particularmente el interior de Asia, que acaparan un porcentaje de casi el
90 % de las migraciones humanas
4
La visión instrumental de la inmigración, como indica el profesor Javier de Lucas en “Hacia una
ciudadanía europea inclusiva. Su extensión a los inmigrantes”, [Revista Cidob d´afers internacionals,
mayo-junio 2001.], es una consecuencia de la visión monista de la política, en la cual el trabajador
emigrante no puede aspirar al contrato de ciudadanía, sino a otro contrato, provisional, parcial, transitorio,
como extranjero e inmigrante. Frente a ella se impone una superación de la ciudadanía como coto vedado
a quienes no son originarios de una comunidad estatal-nacional, transformándola en un concepto plural e
inclusivo mediante la redefinición del proceso de integración del trabajador extranjero, de manera que
2
2
migratorios por la necesidad de compensar una alarmante tendencia de
decrecimiento demográfico5 y envejecimiento progresivo de la población6, así
como en las necesidades del mercado de trabajo con escasez de mano de
obra en puestos de trabajo de baja cualificación, otro planteamiento o modelo
estructural y global, más integrador de abrirse paso, reconociendo la
diversidad, complejidad y beneficios del fenómeno migratorio.
Para poder abordar el estudio del fenómeno migratorio en la Unión
Europea desde cualquier perspectiva debemos tener en cuenta la realidad de
su verdadero impacto demográfico7 y, con ello, valorar la necesidad y
oportunidad de las diferentes propuestas normativas comunitarias, en
particular, la información facilitada por la Oficina Estadística de las
Comunidades Europeas (Eurostat). La Unión Europea tenía en 2004 una
población de 380,8 millones de habitantes8, habiendo alcanzando en enero de
2007 con la ampliación a 27 Estados miembros, casi los 500 millones de
personas. Porcentualmente, en los últimos 5 años (2002- 2007) el incremento
ha sido de 10,1 millones de personas, que representa un crecimiento del 2,1%.
Este crecimiento esta desigualmente repartido ya que 10 de los 12 Estados de
la ampliación han visto como se estancaba o disminuía su población9, mientras
que los 15 Estados de la Unión mantienen su tendencia al crecimiento10. En
éste pueda alcanzar, por su residencia estable o permanente, un estatus con plenitud de derechos civiles,
sociales, económicos, culturales y políticos. Acceso a la ciudadanía que precisará de trasladar
gradualmente su vínculo desde la nacionalidad hasta la residencia.
5
Las Naciones Unidas manejaban cifras en el año 2000, según las cuales la UE precisará de 123 millones
de nuevos inmigrantes en los próximos 25 años para mantener la actual proporción o equilibrio entre
población activa y población inactiva.
6
En contraste con el crecimiento demográfico mundial, EUROSTAT ha calculado que en Europa (la
Unión Europea de los quince) la población crecerá más lentamente con una importante disminución de la
población activa, alcanzando en el año 2025 la población mayor de 65 años el 22,4% de la misma,
mientras la migración neta se va convirtiendo en el principal componente del crecimiento de la población.
7
Que no siempre ha tenido el mismo planteamiento, ya que desde finales del siglo XV, a raíz del
descubrimiento de América, y a lo largo de la Era Moderna, el continente Europeo ha sido
predominantemente emisor de flujos migratorios dirigidos a todas las regiones del mundo, calculándose
que más de 50 millones de europeos migraron hacía el continente americano entre 1850 y 1929 (año de
las medidas restrictivas para la inmigración en EEUU como consecuencia del crack económico). Esta
realidad cambió tras la II Guerra Mundial, convirtiéndose en territorio receptor de inmigración y asilo,
hasta el punto de en el periodo de 1994-2006 el 80% de su crecimiento poblacional ha sido debido a la
inmigración (casi 15 millones de los 19 Millones que creció la UE en dicho periodo. .
8
Distribuidos entre los 306,9 millones de los 12 países de la zona euro y los 74,1 millones de población
estimada de los 10 países de la ampliación realizada en mayo de dicho año.
9
Rumania ha disminuido su población un 2,36% y Bulgaria un 7,94%.
10
Aunque de manera desigual, destacando Irlanda (con un crecimiento del 16,3%), Luxemburgo (del
11,6%) y España (del 11,0%) como los 3 países que más han crecido, siendo Alemania con un
crecimiento tan solo de 0,8%, Suecia (2,4%) y Finlandia (2,7%) son los países de la UE15 que menos han
3
cualquier caso, como he destacado el aumento neto de la población registrado
en el los últimos años en el ámbito de la Unión Europea se debe principalmente
a la inmigración neta11 y no al crecimiento natural12, habiéndose mantenido el
crecimiento natural suspendido en los últimos años en alrededor de, tan sólo,
310.000 personas/año13.
Ante estos significativos datos, debemos recordar que durante décadas
las referidas políticas restrictivas de admisión de inmigrantes han convivido
contradictoriamente con un mantenimiento real de la oferta laboral para estas
personas (como consecuencia de la carencia progresiva de mano de obra
autóctona en determinados sectores de la producción), de manera que se ha
dificultado su entrada legal, al tiempo que la oferta laboral actuaba como efecto
llamada. Como consecuencia de ello, la inmigración ilegal14 se convierte en un
fenómeno emergente dentro de la Unión Europea, preñado de efectos y
repercusiones socialmente indeseables, ya que genera y sostiene un negocio
criminal de enormes dimensiones; convierte a los inmigrantes en víctimas de
dicha situación, soportando grandes riesgos, penalidades y elevados costes; al
tiempo que los hace presas fáciles y vulnerables de la explotación laboral y,
para colmo, favorece incluso un concepto social negativo de los extranjeros,
con su consecuente problemática y dificultad para su efectiva integración
social.
La respuesta a este desafío, como piedra angular de una nueva política
de inmigración europea que sea integradora y que garantice igualdad de trato y
consideración a todas las personas que residen o trabajen de manera estable
en su territorio, puede hallarla la Unión Europea en el concepto de dignidad de
crecido
11
Diferencia entre emigración e inmigración. Así, según datos facilitados por Eurostat entre los años 2000
y 2006, de los 13,2 millones de crecimiento, el 83% del incremento poblacional (10,9 Millones) se debió
a la inmigración
12
Nacimientos menos fallecimientos.
13
Según EUROSTAT en 2007 Tan sólo Francia y Holanda tienen un crecimiento natural realmente
superior a su inmigración, mientras España tiene una inmigración 10 veces mayor que su crecimiento
natural.
14
Dentro de este contexto resulta arriesgado aportar datos sobre la inmigración ilegal o irregular, dado
que por definición se trata de, una realidad no cuantificada y difícilmente cuantificable, de manera que los
datos disponibles, obtenidos con metodologías y criterios poco uniformes en cada país y frecuentemente
contestados por su falta de rigor científico. En algunos países se obtienen sobre la base de las detenciones
en frontera , en otros atendiendo a las solicitudes de entrada rechazadas o las órdenes de expulsión y, por
último, en un tercer grupo de países en base a los programas de regularización.
4
la persona,15 trasladando el centro de gravedad de los derechos y libertades,
del status formal de la ciudadanía16 y más concretamente de ciudadanía
europea, al concepto inmanente de la dignidad humana propia de cada
persona con independencia del país donde nació o del reconocimiento externo
de cualquier entidad política. Dicho enfoque, supone la configuración de una
nuevo concepto de ciudadanía, que superando la predominante conexión
ciudadanía-nacionalidad-libertad de circulación, le dote de un sentido amplio,
basado en la mera residencia de las personas que conviven y trabajan en su
territorio17, atendiendo por encima de cualquier otra circunstancia jurídicoformal, a su dignidad como seres humanos a los que se le debe garantizar un
trato justo, con extensión del ejercicio de los derechos políticos a los nacionales
de terceros países extracomunitarios. Con ello, mejoraría el tratamiento de la
problemática en la que se ven inmersas aquellas personas que accedieron
clandestinamente en el territorio de la Unión Europea y que durante años han
permanecido dentro de la misma como inmigrantes irregulares o ilegales, sin la
menor perspectiva de integración y con la inquietud permanente de ser
15
El Tratado de Lisboa firmado el 13 de diciembre de 2007 inserta como art. 1 bis la siguiente
declaración “La Unión se fundamenta en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad,
democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de
las personas pertenecientes a minorías.”. Asimismo, reconoce y garantiza la aplicación de la Carta de los
derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000 con valor jurídico pleno como
Derecho de la Unión Europe (art. 6.1). Con ello, la UE se dota de un catálogo de derechos civiles,
políticos, económicos y sociales, vinculantes tanto para sus instituciones como para los Estados miembros
(excepto para el Reino Unido) a la hora de aplicar la legislación europea. La Carta enuncia todos los
derechos fundamentales en seis capítulos: Dignidad, Libertades, Igualdad, Solidaridad, Ciudadanía y
Justicia.
16
La aparición del concepto de ciudadanía, si bien supuso la abolición de la división estamental del Acién
Régime y la constitución de un único status basado en la proclamación de la igualdad de todos los
individuos ante la ley, al vincular los derechos humanos a la condición de ciudadano, como advierte
Ramos Chaparro, E. (Ciudadanía y Familia: Los Estados Civiles de la Persona, Cedecs, Barcelona, 1999,
pgs. 228 y 229), refleja un conflicto del derecho contemporáneo en la medida en que la protección
universal de la persona queda supeditada a la soberanía nacional, puesto que el Estado en el ejercicio de
sus atribuciones establece en su derecho interno las condiciones para la adquisición de la nacionalidad.
17
El ejemplo de la joven Nabela Besaissa ilustra perfectamente la contradicción entre el concepto de
ciudadanía Europea y la situación de los nacionales de terceros países residentes en el territorio de la
Unión Europea. En el año 1992, Nabela Benaissa, una joven musulmana de origen marroquí nacida en
Bruselas, denunció la desaparición de su hermana Loubna ante las autoridades policiales belgas. Ante la
falta de diligencia y cierta incomprensión por parte de la policía, que atribuyó la desaparición denunciada
a la probable vuelta a su país de origen por un matrimonio concertado, Nabela Benaissa exigió su derecho
a ser asistida por las autoridades en la búsqueda de su hermana y fruto de su persistencia, al cabo de
algunos años, se supo que Loubna había sido asesinada, lográndose el esclarecimiento de los hechos y la
consecuente condena del criminal. La tenacidad de Nabela en la reivindicación de su derecho a ser
protegida por las instituciones del Estado fue reconocida mediante numerosos premios, como el premio
de la Liga Belga por los Derechos Humanos, o que en 1997 fuera votada la “Ciudadana del Año” en
Bruselas. Dicho premio, evidenció una injustificada paradoja, ya que Nabela, pese a que nació, estudió y
trabajó en Bélgica, y lo más importante, pese a que se sentía belga y, por encima de todo, europea; carecía
de la posibilidad de acceder al estatus de ciudadana belga y, por tanto de ciudadana de un Estado
miembro de la Unión Europea.
5
detenidos y expulsados, mientras se encuentran a expensas de una
explotación laboral y de organizaciones criminales contra las que se pretende
luchar con escasos resultados18.
La Unión Europea tiene la responsabilidad de trabajar por el desarrollo
del concepto de ciudadanía activa en Europa y de liderar una normativa común
y armonizada en torno a la inmigración desde las Instituciones Europeas con
potestad legislativa y entre los distintos Estados miembros de la Unión, de
manera que sea verdaderamente la casa común intercultural, pacífica y
democrática que imaginaron los padres fundadores de la CEE hace más de
cincuenta años, para ello todas las personas que convivan en su territorio
deben de ser beneficiarios de la suma de los derechos civiles, políticos y
sociales, compartiendo la existencia de un vínculo de unión, de un sentimiento
directo de pertenencia a una comunidad democrática que se percibe como
patrimonio común. Por todo ello, considero que la concesión universal de la
emergente ciudadanía de la Unión Europea a la totalidad de las personas que
viven y trabajan establemente en su territorio, es la respuesta justa y necesaria
para el complejo problema migratorio que tiene planteado.
El retraso de dicha decisión como resultado del mantenimiento del
planteamiento utilitarista que ha presidido el enfoque de esta materia, en el que
la ciudadanía responde al concepto de un status de privilegio o prerrogativa de
unos pocos, acarreará necesariamente su devaluación19, y provocará que su
problemática adquiera proporciones que dificulten su efectiva solución, con
mantenimiento
de
situaciones
profundamente
injustas,
que
deberían
avergonzar a una sociedad avanzada en materia de libertades y derechos
cívicos, sociales y políticos.
18
La agencia vaticana FIDES denunciaba el 6 de agosto de 2004 la indiferencia de los gobiernos europeos
e incluso de los ciudadanos (el problema esta a la vista en las calles de las grandes ciudades) frente al
trato de mujeres y niños, lo que denomina las nuevas esclavas. Así, según datos estremecedores de
Naciones Unidas, cada año se venden en el mundo cuatro millones de mujeres y dos millones de niños.
En el mismo sentido, y según la Organización Internacional para las Migraciones, Europa importa cada
año 700.000 mujeres destinadas a la explotación sexual, de las cuales 2/3 partes provienen de los países
del Este.
19
Un buen antecedente histórico es la Constitutio Antoniniana (del 212 d.C.) por la que el emperador
Caracalla concedió la ciudadanía romana a todos los habitantes libres del imperio romano. Dicha decisión
no fue tomada por motivos humanitarios o de justicia, sino como medio de hacer frente a las dificultades
económicas del Imperio, como método de incrementar la recaudación de algunos impuestos que debían
pagar todos los ciudadanos, según el historiador Casio Dion.
6
II.- FORMACIÓN DE UN ÁREA DE JUSTICIA, LIBERTAD Y SEGURIDAD Y
EXTRANJERÍA.
Teniendo en cuenta las circunstancias expuestas, resulta evidente que la
Unión Europea se enfrenta al fenómeno de la inmigración consciente de que se
trata de un desafío tan complejo como irrenunciable. Su resultado determinará
el éxito del proyecto de integración y construcción europea en la que se
encuentra inmersa desde la segunda mitad del siglo pasado. Para superar este
reto la Unión Europea debe configurar una política comunitaria de inmigración,
que tenga dos ámbitos de actuación: desde el punto de vista legislativo,
priorizando la armonización y cohesión de las heterogéneas normativas de los
Estados miembros en la materia20 y desde el punto de vista de la acción
política, desplegando una coordinada política global de inmigración y
extranjería, con el objetivo de conseguir una efectiva integración social de los
inmigrantes.
Los primeros pasos de la integración europea se dieron realmente desde
planteamientos y en el terreno exclusivamente económico y dirigido a los
nacionales de los Estados miembros. Ya en el Tratado Constitutivo de la
Comunidad Económica Europea, firmado en Roma el 25 de marzo de 1957, se
hacía referencia, de manera indeterminada y como punto de partida, en su
artículo 48 al reconocimiento de la libre circulación de los trabajadores de los
Estados miembros y en el artículo 53 a la libertad de establecimiento,
respectivamente.21. La previsión de dichos derechos contemplaba un horizonte
de apertura de las fronteras entre los Estados que integraban la Comunidad
20
La inmigración es una materia íntimamente asociada a la soberanía del Estado. En ese sentido, el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado en repetidas ocasiones que los Estados parte del
Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), en virtud de un principio general de Derecho
Internacional, tienen derecho a controlar la entrada, estancia y salida de los extranjeros en su territorio.
Así, la STEDH, caso “Moustaquín”, de 18 de febrero de 1991; STEDH, caso” Nasri”, de 13 de julio de
1995; STEDH, caso “Chahal”, de 15 de noviembre de 1996; STEDH, caso “Ahmed”, de 17 de diciembre
de 1996; STEDH, caso “Bouchelkia”, de 20 de enero de 1997; STEDH, caso “Mehemi” de 26 de
septiembre de 1997.
21
Las dudas que respecto de la extensión del ámbito subjetivo del art. 48 pudieran existir, en cuanto a su
posible aplicación a los nacionales de terceros países que se encontraren legalmente trabajando en la
Comunidad, quedaron despejadas con el derecho derivado que reglamentó dicha libertad de circulación
limitada a los nacionales de sus Estados miembros y a los miembros de sus familias, en este caso, con
independencia de su nacionalidad (arts. 1 y 10 del Reglamento 1612/68, de 15 de octubre de 1968).
7
Económica Europea22 y, consecuentemente, del mecanismo interno de control
en materia de flujos migratorios. El nuevo horizonte europeo marcado por la
dimensión “mercado común o interior/libre circulación de las personas” se
plasmó en el Acta Única Europea de Luxemburgo, firmada en 1986 23 con el
establecimiento de un calendario que fijaba como fecha para la supresión de
fronteras internas el año 1992 a fin de agilizar un mercado común interior. De
ahí que, como necesaria compensación a la inseguridad generada por la
gradual supresión de las fronteras, al no ser materia comunitaria24 y ante la
reticencia de algunos Estados, resultaba imprescindible promover iniciativas de
cooperación reforzada intergubernamentales, a fin de evitar consecuencias
negativas en su seguridad interior, de manera que se daba a la cooperación
policial y judicial un protagonismo ausente sin precedentes.
De ese modo, consecuencia de la voluntad y ánimo europeísta de
ciertos Estados miembros, con el propósito de facilitar el camino y animar al
resto de los Estados miembros a seguir sus pasos, superando sus reticencias
soberanistas, surgió un ámbito de cooperación extramuros de la Comunidad.
Así, el 14 de junio de 1985 un primer grupo de países, entre los que se
encontraban Francia, Alemania y los que integraban El Benelux, firmaron en la
pequeña localidad luxemburguesa de Schengen un Acuerdo25 para suprimir los
22
En ese sentido, el libro blanco de la Comisión sobre el mercado interior de 1985 subrayaba la necesidad
de suprimir las fronteras entre los Estados miembros para alcanzar la fusión de los mercados nacionales
en un verdadero mercado interior. Dicha necesidad requería, más allá de autorizaciones para el libre
acceso de los trabajadores comunitarios o la supresión del control sobre las personas en las fronteras
internas, la eliminación física de las propias fronteras internas para garantizar la libre circulación de
mercancías, personas, servicios y capitales.
23
En vigor el 1 de julio de 1987, (DOCE L nº. 169, de 19 de junio de 1987).
24
Las declaraciones anexas al Acta Única Europea sobre la libre circulación de las personas excluían
expresamente la competencia comunitaria, reafirmando el carácter intergubernamental de la migración,
por ser competencia exclusiva de los Estados, al tiempo que instaba a la colaboración y armonización de
las regulaciones nacionales en esta materia
25
El Acuerdo de Schengen comprendía una serie de medidas que se pueden agrupar en torno a tres
objetivos: Un primer grupo de medidas encaminadas a la modificación del sistema fronterizo con la
supresión absoluta de los controles sobre las personas en las fronteras internas o comunes de los Estados
parte (terrestres, aeroportuarias o marítimas), y el mantenimiento e intensificación de los controles en las
fronteras exteriores, con terceros países no comunitarios, separando el tráfico intracomunitario del
exterior en puertos y aeropuertos. Un segundo grupo de medidas orientadas al tratamiento común de las
personas de terceros países que cruzan las fronteras exteriores del “espacio Schengen”, armonizando las
condiciones de entrada y visado para las estancias de corta duración, obligación de declarar en aduanas
para los nacionales de terceros países que circulen a otro Estado miembro distinto al que inicialmente
entró y la determinación del Estado responsable de cada solicitud de asilo. Un tercer grupo de actuaciones
relativas al fortalecimiento de medidas de seguridad comunes para la coordinación de las
administraciones de los Estados miembros encargadas del control de las fronteras. Dichos Acuerdos
obligaban a cada Estado adherido a una cooperación estrecha y eficaz entre fuerzas de policía (a través de
8
controles en las fronteras interiores y la libre circulación de los ciudadanos,
estableciendo las reglas para el acceso al denominado “espacio Schengen” de
los nacionales de terceros países extracomunitarios, al tiempo que reforzaban
el control de las fronteras exteriores, estableciendo una serie de medidas
comunes en materia de visados, asilo, así como cooperación policial y
judicial.26
En el año 1993, como consecuencia del establecimiento efectivo de la
libre circulación de personas y para el buen funcionamiento de un espacio
interior europeo sin fronteras, el Tratado de Maastrich27 o Tratado de la Unión
Europea (en adelante TUE.) supuso un avance cuantitativo al constitucionalizar
la Cooperación en justicia y asuntos de interior (JAI), incorporando la
cooperación entre los gobiernos en dichos asuntos, en el ámbito de actuación
de las políticas intergubernamentales, que a partir de dicho Tratado se
convierten en el objeto de un Tercer Pilar, añadido al estricto ámbito de
actuación comunitario (Primer Pilar) y al compuesto por la política exterior y
seguridad común (Segundo Pilar, denominado PESC)28. Esta Cooperación en
Europol), con objeto de prevenir y resolver los problemas planteados en cuestiones de seguridad pública
internacional. Igualmente, se proponían procesos para la futura uniformidad jurídica y de las leyes
nacionales de todos los Estados miembros, incluyendo un esfuerzo en la cooperación judicial penal,
especialmente en materia de extradición. Para una mejor y más eficaz coordinación, los Estados
dispondrían de un sistema informático de información común (SIS) que facilitase el intercambio de datos,
aunque con unas condiciones de seguridad y de protección muy severas.
26
El denominado acervo Schengen (es decir, los Convenios y las decisiones aprobadas en el seno de su
Comité Ejecutivo), tras jugar un papel extraordinario en la cohesión de las políticas de los diferentes
gobiernos en materia control de flujos migratorios, ha terminado integrándose en el marco de la Unión
Europea, de acuerdo con lo previsto en el Protocolo núm. 2, anejo al Tratado de Amsterdam,
introduciendo en el Derecho Comunitario disposiciones sobre visados, fronteras y asilo, así como otros
temas relacionados que han sido objeto de desarrollo posterior, en lo que ha sido calificado el mayor
logro de dicho Tratado. En ese sentido y, para dotarla de una base jurídica, dicha integración se ha
realizado repartiendo las disposiciones que constituyen el referido acervo Schengen, bien en el Primer
Pilar (el nuevo Título IV: “visados, asilo, inmigración y otras políticas vinculadas a la libre circulación de
las personas” del TCE), bien en el Tercer Pilar, intergubernamental (Título VI “cooperación policial y
judicial en materia penal” del TUE). Asimismo, Esta integración jurídica de Schengen en la UE, viene
acompañada de una integración institucional: el Consejo Europeo hace las veces de Comité Ejecutivo de
Schengen y el Secretario General del Consejo de Secretario Schengen.
27
Firmado en esta ciudad holandesa el 7 de febrero de 1992, si bien entró en vigor el 1 de noviembre de
1993.
28
Se ha acudido gráficamente al recurso arquitectónico del templo griego para representar la estructura
creada, de manera que el frontispicio sería la Unión Europea, apoyada en tres pilares: El primer pilar que
representaría el orden comunitario de la Comunidad Europea, la Comunidad Europea del Carbón y el
Acero y la Comunidad Europea de la Energía Atómica. Junto con este primer pilar, la U.E. se apoya en
dos nuevos pilares, la citada Cooperación en justicia y asuntos de interior (CAJI ó JAI) y la cooperación
en la Política Exterior y de Seguridad Común (PESC). Estos dos nuevos pilares intergubernamentales no
implican que los Estados miembros atribuyan a la Unión el ejercicio de esas competencias estatales, sino
el sometimiento a unas normas de cooperación y coherencia.
9
asuntos de justicia e interior, que se recogía en el Título VI del TUE, que
delimitaba una serie de cuestiones consideradas de interés común, entre las
que se encontraban el control de las fronteras, la inmigración y el asilo, cuyas
decisiones se tomaban por unanimidad en el Consejo de Ministros, de
conformidad con todos los Estados miembros, por tratarse de materias que
forman parte del Tercer Pilar (intergubernamental).29, sin embargo las
dificultades para obtener decisiones del sistema o método intergubernamental
comentado, frustraron estas y otras iniciativas y pronto se vio la necesidad de
reformar el Tratado de la Unión Europea, por considerar insuficientes los
resultados del tercer pilar. De ese modo, el Tratado de Ámsterdam firmado el
2 de octubre de 199730, introdujo modificaciones sustanciales, al trasladar del
tercer pilar al primero31 y, por lo tanto comunitarizándolas, materias como el
control de fronteras exteriores, la inmigración y el asilo32, así como la
cooperación en materia civil, que pasaron de ser intergubernamentales a
convertirse en políticas comunitarias. Por consiguiente, este Tratado responde
a la reiterada demanda de los Estados miembros con relación a la necesidad
de una política y normativa comunitaria en materia de inmigración para la Unión
Europea, extendiéndose un certificado de nacimiento de una política de
29
En esta época hemos de situar algunas propuestas surgidas en materia de inmigración, como la
Resolución del Consejo, de 4 de marzo de 1996, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países
que sean residentes de larga duración en el territorio de los Estados miembros y la Decisión 97/340/JAI
del Consejo, de 26 de mayo de 1997, relativa a la ayuda al intercambio de informaciones relativa a la
ayuda a la vuelta voluntaria de los nacionales de terceros países. Así como, iniciativas y contra el tráfico
de personas: Recomendación del Consejo de 22 de diciembre de 1995, sobre la armonización de los
medios de lucha contra la inmigración y el empleo de ilegales y la mejora de los correspondientes medios
de control y la Recomendación de 27 de septiembre de 1996, sobre la lucha contra el empleo ilegal de
nacionales de terceros países y otros actos normativos dirigidos a una armonización restrictiva de la
normativa de admisión y residencia: Acción común 97/11/JAI, de 16 de diciembre de 1996, adoptada por
el Consejo sobre la base del art. K.3 del TUE, relativa a un modelo uniforme de permiso de residencia
[DOCE L 7, de 10.01.97], que sería finalmente sustituido por el Reglamento (CE) núm. 1030/2002 de
ciudadanos de terceros países que llegaban a la Unión para estudiar y trabajar por cuenta propia o ajena.
30
Tratado de Ámsterdam, de 2 de octubre de 1997 (en vigor desde mayo de 1999), por el que se
modifican el Tratado de la Unión Europea (TUE), los Tratados constitutivos de las Comunidades
Europeas (TCE) y determinados actos conexos, (DOCE C nº. 340, de 10 de noviembre de 1997).
31
Mediante la denominada “cláusula pasarela” prevista en el art. 42 del TUE. Ello supuso en esta materia
un cambio relevante, tanto en el sistema de fuentes, como del proceso normativo; ya que, por un lado, el
instrumento normativo característico va a ser el Reglamento Comunitario, dotado de eficacia directa y
con primacía sobre el derecho interno de cada Estado miembro (art. 249 TCE), siendo suficiente su
publicación en el DOCE para colmar la exigencia de publicación oficial establecida en el art. 96.1 de la
CE., estableciendo el art 255 del TCE, con carácter general, un plazo de 20 días de vacatio legis desde la
publicación en el DOCE. Por otro lado, el Consejo de Ministros no decidirá por unanimidad, sino por
mayoría cualificada, a propuesta de la Comisión y previa consulta del Parlamento.
32
Incorpora un nuevo Título IV en el TCE denominado “visados, asilo, inmigración y otras políticas
vinculadas a la libre circulación de las personas” (ars. 61, 62 y 63) definiendo los ámbitos de
intervención para construir un espacio común de libertad, justicia y seguridad, así como los objetivos a
alcanzar antes de 2004 en materia de inmigración y asilo.
10
inmigración en la Unión Europea33, al tiempo que el revisado tercer pilar se
consagraba exclusivamente a la cooperación policial y judicial en materia
penal. Con el fin de concretar las decisiones adoptadas en Ámsterdam, el
Consejo Europeo se reunió en la localidad finesa de Tampere los días 15 y 16
de octubre de 1999 para tratar exclusivamente de asuntos de justicia e interior
proclamando con relevancia fundacional y programática el objetivo genérico de
la creación del “espacio de Libertad, Seguridad y Justicia” como prioritario para
la Unión Europea, hasta el punto que podemos decir, de manera gráfica, que
supuso el pistoletazo de salida en la carrera por alcanzar dicha meta. Como es
sabido, el espacio de Libertad, Seguridad y Justicia (en adelante ELSJ),
engloba no sólo las materias integradas en el Tercer pilar – cooperación judicial
penal y policial-, sino también aquellas que habían incluido en el Tratado de la
Comunidad Europea por el Tratado de Ámsterdam – Asilo, Inmigración,
Fronteras, Visados y Cooperación judicial civil. Hecha esa salvedad, los
ámbitos de actuación propuestos en este Consejo giraron en torno a la
definición de las orientaciones de una política de asilo y migración común de la
Unión Europea34, junto con el espacio judicial europeo, la lucha contra la
delincuencia organizada y una acción exterior más firme.
33
Pero el desarrollo de las previsiones contenidas en dicho Tratado no pudo sacudirse de las cortapisas
del pragmatismo propio de la perspectiva intergubernamental. En efecto, la cautela y los recelos
intrínsecos a esta materia, determinaron que durante un periodo de cinco años a partir de su entrada en
vigor, la aprobación de la mayor parte de las decisiones en materia de inmigración fuera competencia
exclusiva del Consejo por unanimidad, suspendiendo el procedimiento de co-decisión con el Parlamento,
que será tan sólo consultado. Con ello, se alteró el procedimiento comunitario, dando la iniciativa
legislativa tanto a la Comisión, como a cada uno de los Estados miembros. Así el El art. 61, a) establece:
“En un plazo de cinco años a partir de la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam, el Consejo
adoptará medidas destinadas a garantizar la libre circulación de personas de conformidad con el
artículo 14, conjuntamente con las medidas de acompañamiento directamente vinculadas con aquella y
relativas a los controles en las fronteras exteriores, el asilo y la inmigración...”. Así mismo, según el art.
63.3, da el mismo plazo temporal al Consejo para adoptar medidas sobre política de inmigración en los
siguientes ámbitos: condiciones de entrada y residencia, expediciones de visados y permisos, e
inmigración y residencias ilegales, incluida la repatriación de residentes ilegales. Por último, el art. 67.1
recoge la forma en que se realizará la toma de decisiones sobre cuestiones del Título VI, que será por
unanimidad durante el periodo transitorio de cinco añosa partir de la entrada en vigor del Tratado.
34
Concretamente, con relación a la necesidad de desarrollar en la Unión Europea una política común de
asilo y migración, en los Puntos 11 al 21 del documento de Conclusiones se señalan cuatro líneas de
actuación: colaboración con los países de origen; creación de un régimen europeo común en materia de
asilo; ofrecimiento de un trato justo y equitativo a nacionales de terceros países y la gestión más eficaz de
los flujos migratorios. Vid. Conclusiones de la Presidencia, Bol. UE, nº. 10, 1999, págs. 7 y ss.
(disponible en http://www.europa.eu.int.).
11
Sin duda el ELSJ es uno de los ámbitos que más profundamente van a
verse modificados con la entrada en vigor del nuevo Tratado de Lisboa 35, con el
que se unifican los tratados, desapareciendo el binomio Tratado de la Unión
Europea/Tratado de la Comunidad Europea; la Unión Europea para a tener
personalidad jurídica única y se suprime la estructura de pilares, entre otras
importantes reformas estructurales e institucionales. A destacar que, La Carta
de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, firmada por el Consejo
Europeo en Niza el 7 de diciembre de 2000 (tal y como estaba previsto en el
malogrado Tratado Constitucional, aprobado en la Cumbre de Bruselas de junio
de 2004 firmado en Roma el 19 de octubre de 2005), se integra en el Derecho
primario de la Unión, adquiriendo un valor jurídico del que carecía36, por
referencia indirecta recogida en el nuevo art. 6 del Tratado de la Unión 37, ya
que su texto, recogido en 54 artículos y siete capítulos no se incluye en el
nuevo Tratado. Como valores fundamentales de la ciudadanía europea: la
dignidad, la libertad, la igualdad, la solidaridad y la justicia. Sin lugar a dudas, la
Carta será el elemento central de la ciudadanía europea en los próximos años.
Sin perjuicio del protagonismo propio de una deseable política
comunitaria de inmigración, en este trabajo me centraré en el tratamiento de la
inmigración en la incidencia de la cooperación judicial en materia penal,
concretamente en el tratamiento del extranjero como sospechoso o imputado y
víctima de los delitos.
III.- DERECHOS y GARANTÍAS PROCESALES en el ESPACIO JUDICIAL
EUROPEO: EL EXTRANJERO COMO SOSPECHOSO Y COMO VÍCTIMA.
35
Firmado solemnemente el pasado 13 de diciembre de 2007 por los Jefes de Estado y de Gobierno de la
Unión Europea en el Monasterio de los Jerónimos de Lisboa y denominado el “Tratado modificativo del
Tratado de la Unión Europea y del Tratado de la Comunidad Europea”, publicado en el Diario Oficial de
la Unión Europea (DOUE 2007/C 306/1, de 17 de diciembre de 2007, y en proceso de ratificación.
36
Con anterioridad y pese a articularse como una mera declaración política huérfana de eficacia
vinculante, la Carta figura en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que en la sentencia
Parlamento/Consejo (Sentencia de 27 de junio de 2006, C 540/03) anunció el golpe de timón, fallando
por vez primera en su apartado 38 que, si bien no es un instrumento jurídico vinculante, ha de significarse
su importancia.
37
“La Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de Derechos
Fundamentales de 7 de diciembre de 2000, tal y como fue adoptada el 12 de diciembre de 2007, la cual
tendrá el mimo valor jurídico de los Tratados”.
12
iii.a.- Planteamiento.La asistencia judicial en materia penal ha girado tradicionalmente en torno a la
necesidad incrementar la eficacia en la lucha contra la criminalidad. No
obstante ello, la creación de un ELSJ se caracteriza por cambiar dicho enfoque
de marcado “sesgo persecutorio”,38 hacía un sistema que equilibra una
cooperación internacional, cada vez más eficaz, con los intereses y derechos
de las personas afectadas. En efecto, el impulso dado a la cooperación judicial
en materia penal por el Tratado de Ámsterdam y la consecuente puesta en
funcionamiento de medidas que lleven a la práctica de manera eficaz el
principio del reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales, proclamado
solemnemente como piedra angular en las conclusiones39 de la Cumbre del
Consejo celebrada en la localidad finesa de Tampere en octubre de 1999,
partía de la ineludible necesidad de asegurar una adecuada “protección judicial
de los derechos individuales”40.
Esta premisa quedó, desde un primer
momento, reflejada en el Programa de medidas destinadas a poner en práctica
el principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales en materia
penal,41 al señalar que el “reconocimiento mutuo depende estrechamente de la
existencia y del contenido de determinados parámetros que condicionan la
eficacia de su ejercicio”, entre los que destaca, (parámetro 3): “los mecanismos
de protección de los derechos de terceros, de las víctimas y de las personas
sospechosas”.
38
Como lo denomina Joachim VOGEL en “Cooperación Penal: cinco tendencias. Cinco propuestas
para una acción futura”, artículo publicado obra colectiva titulada “El Derecho Penal de la Unión
Europea. Situación actual y perspectivas de futuro” (Colección Marino Barbero-Santos. Ediciones de la
Universidad de Castilla-La Mancha. 2007)
39
Dentro del apartado VI. “Reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales”, el punto 33 declara:
“Un mejor reconocimiento mutuo de las resoluciones y sentencias judiciales y la necesaria aproximación
de las legislaciones facilitaría la cooperación entre autoridades y la protección judicial de los derechos
individuales. Por consiguiente, el Consejo Europeo hace suyo el reconocimiento mutuo, que, a su juicio,
debe ser la piedra angular de la cooperación judicial en materia civil y penal en la Unión. El principio
debe aplicarse tanto a sentencias como a otras resoluciones de las autoridades judiciales.”
40
La conclusión 33 del Consejo Europeo de Tampere manifiesta que el reconocimiento mutuo debe ser la
piedra angular de la cooperación judicial y que “…facilitaría la protección judicial de los derechos
individuales” Por otro lado, la Conclusión 37 aboga por la adopción de medidas de reconocimiento
mutuo “respetando los principios jurídicos fundamentales de los Estados”.
41
El denominado “Programa de medidas” adoptado por el Consejo y la Comisión, (DO C 12, de 15 de
enero de 2001).
13
Los nuevos objetivos de la cooperación judicial en materia penal han
sido ampliados en el Tratado de Lisboa. Concretamente su nuevo art. 69 A,
tras proclamar que la cooperación judicial penal se basará en el principio de
reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales, establece la posibilidad de
facilitarlo mediante la armonización del Derecho procesal penal, mediante
directivas42 que recojan normas mínimas referidas a concretos ámbitos de
actuación preferente:
a) La admisibilidad mutua de pruebas entre los Estados miembros.
b) Los derechos de las personas durante el procedimiento penal.
c) Los derechos de las víctimas de los delitos.
d) Otros elementos específicos del procedimiento penal, a determinar
por el Consejo.
En relación con los dos objetivos enunciados con las letras b) y c),
dentro de los planteamientos que se sitúan en la denominada “función
promocional del Derecho”, podemos encontrar diversas iniciativas normativas
de la Unión Europea que tratan de armonizar las legislaciones domésticas de
los Estados miembros con el objetivo de mejorar la posición de las personas
vulnerables que intervienen en el procedimiento penal. Como una muestra de
las denominadas “acciones positivas” encaminadas a remover todos los
obstáculos que impiden una igualdad material, reequilibrando una desigual
situación de partida que claramente sufren los extranjeros o los nacionales de
terceros Estados que intervienen en un proceso penal, y en particular los
inmigrantes43. En efecto, dichas personas, por sus circunstancias sociales
encuentran mayores dificultades para acceder y ejercitar con plenitud ante la
administración de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento, ya
sea en calidad de víctimas o como imputados o inculpados, como persona
contra la que se dirige una investigación o que resulta señalada como
responsable de los hechos objetos del proceso penal, independientemente la
42
Adoptadas con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, es decir mediante unanimidad del
Consejo y previa aprobación del Parlamento Europeo, sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones
de la cooperación reforzada, en su caso.
43
La “Carta de los Derechos de los Ciudadanos ante la Justicia”, aprobada por unanimidad en el
Congreso de los Diputados el día 6 de abril de 2002, incluye dentro de la categoría de “los más débiles” a
los inmigrantes. En el mismo sentido, la Resolución de la Asamblea General de la ONU, de 18 de marzo
de 2005, sobre Protección de los Migrantes, tiene presente la situación de vulnerabilidad de los mismos.
14
fase procesal.
Desde el restringido marco intergubernamental del tercer pilar, donde se
sitúa actualmente la cooperación en materia penal, la vigencia y aplicación del
principio de reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales en la Unión
Europea pone de manifiesto la ineludible necesidad de armonización de las
legislaciones domésticas44, teniendo en cuenta las diferencias de los sistemas
procesales de los Estados miembros o, como expresamente recoge el Tratado
de Lisboa, “las diferencias entre las tradiciones y los sistemas jurídicos”, con el
objetivo de intensificar la actuación de los poderes públicos para facilitar la
efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva o al proceso debido, en
particular con relación a los grupos de personas más vulnerables o en situación
de desvalimiento. La aproximación es necesaria, no solo para evitar las
reticencias a reconocer resoluciones extranjeras mediante la invocación de
cláusulas de salvaguardia por las denominadas cuestiones de “orden público”,
sino para favorecer un mayor conocimiento respectivo y, consecuentemente,
un incremento progresivo de la efectividad del reconocimiento mutuo por
dilatación de la confianza recíproca entre los diferentes sistemas judiciales.45 La
aproximación normativa, es sin duda un aspecto esencial del principio de
reconocimiento mutuo y ante su falta de previsión como requisito previo a su
aplicación,46 se plantea actualmente como solución a medio o largo plazo. Ante
44
Utilizando para ello el instrumento normativo de las Decisiones marco, como herramienta de
aproximación más adecuada. El Abogado General del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, Sr.
Damaso Ruiz-Jarabo Colomer, en las Conclusiones presentadas el 12 de septiembre de 2006 en el asunto
Asunto C 303/05 (Petición de decisión prejudicial planteada por el Arbitragehof de Bélgica) en sus
consideraciones sobre la Decisión marco como fuente armonizadora (considerandos 48 al 68), rechaza
que ni una supuesta congelación del rango de la norma que tradicionalmente ha regido la entrega de un
ciudadano por un Estado a otro, para juzgarlo o purgar una pena (Convenios Internacionales), ni los
principios de subsidiariedad y proporcionalidad, pueden impedir que consideremos la decisión marco
como el medio normativo apropiado para regular la euro-orden, además de razones de utilidad y eficacia
práctica.
45
En el año 2005 el TJCE ha relanzado dicha armonización con las sentencias dictadas en el asunto
Comisión c. Consejo y en el conocido caso Pupino (Sentencia Asunto C-105/03) a través del
reconocimiento de la competencia aneja como parte integrante del derecho comunitario (en la línea del
art. III-271.2 de la Constitución Europea) y la confirmación tácita de las competencia de la UE para
armonizar el derecho procesal penal a través de un criterio hermenéutico muy progresivo de la
interpretación de las leyes nacionales conforme al texto de las Decisiones marco, al acercar estas normas
al efecto directo de las Directivas. Así dicha resolución desarrolla el principio de interpretación conforme
a las DM (apartados 34, 43 y 47), con fundamento en los efectos análogos a los de la Directiva previstos
en el art. 34 TUE y el de cooperación leal (apartado 42)
46
Como destaca GÓMEZ-JARA DIÉZ, Carlos en “La orden de detención europea y Constitución
Europea: reflexiones sobre su fundamento en el principio de reconocimiento mutuo” (Diario La Ley,
núm. 6069, de 26 julio 2004): “La armonización no debe ser el complemento del reconocimiento mutuo,
sino su presupuesto”, añadiendo, “se requiere una armonización jurídico-penal sólida y unitaria en
15
esta situación sobrevenida, el retraso de los trabajos destinados a la
armonización normativa nacional acarrea múltiples problemas y dificultades,
particularmente en materia de derechos y garantías procesales, con el riesgo
de acrecentar la “desconfianza mutua” entre los Estados miembros de una
Unión ampliada.
iii. b).- Derecho a la atención específica a los sospechosos e inculpados
extranjeros como personas especialmente vulnerables en la Propuesta de
Decisión Marco de 28 de abril de 2004.
La realidad nos demuestra como no solo se ha postergado la
armonización, pese a que era unánimemente considerada una condición previa
para la correcta aplicación del principio de reconocimiento mutuo de
resoluciones judiciales en materia penal47, sino lo que es más preocupante,
como se ha priorizado la seguridad frente a la libertad. Prueba de ello es el
primer instrumento adoptado sobre reconocimiento mutuo en materia penal, la
Decisión marco del Consejo de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de
detención europea y los procedimientos de entrega entre Estados miembros,
nuevo régimen normativo que, judicializando y simplificando el anterior régimen
extradicional, pretende luchar con mayor eficacia contra aquellas personas que
tratan de obtener la impunidad de sus actos criminales refugiándose en el
territorio de otro Estado miembro de la Unión Europea. No obstante la
desacertada prelación,48 debemos admitir que la completa judicialización del
procedimiento extradicional49 y la mayor precisión legislativa de nuevo marco
Europa para asegurar que el reconocimiento mutuo no vulnere los derechos de los ciudadanos
europeos.”
47
HOYOS SANCHO, M. en “El principio de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión
Europea: ¿Asimilación automática o corresponsabilidad?” (Revista de Derecho Comunitario Europeo,
núm. 22, septiembre-diciembre 2005, págs. 807 y ss.
48
Las críticas de haber sido adoptada la Decisión marco de la euro-orden con precipitación y bajo la
amenaza del terror que el 11 de septiembre de 2001, en palabras de la parlamentaria europea Kathalijne
Buitenweg, han convertido en algo parecido a un cliché afirmar que los derechos fundamentales son las
víctimas reales del terrorismo.
49
la naturaleza exclusivamente judicial de dicho procedimiento supone, en si misma, un reforzamiento de
las garantías y de la protección de los derechos fundamentales, como consecuencia de la lógica restricción
del ámbito de decisiones arbitrarias, al consolidar el principio de legalidad frente al de oportunidad
política.
El Abogado General, Sr. Dámaso Ruiz-Jarabo, en sus conclusiones presentadas el 16.09.06 en el asunto
C-303/05 (Advocaten Voor de Wereld VZW/Leden van de Ministerraad) recordaba que “en la
extradición entran en contacto dos Estados soberanos, el requirente y el requerido que actúan desde
posiciones autónomas: uno ruega la colaboración del otro, que decide si la presta caso por caso, en
16
jurídico50 supone, en términos generales, un fortalecimiento del estado de
derecho a nivel europeo51.
Como consecuencia de ello, tras la adopción del sistema de la euroorden y a pesar del impacto que la misma supone en los derechos individuales,
no disponemos aún de un marco legislativo paralelo homogéneo y armonizado
que proteja los derechos procesales de los sospechosos y acusados en
procesos penales en la Unión Europea52. En este mejorable contexto y con la
finalidad de ir alcanzando la necesaria aproximación de los derechos y
garantías procesales de los sospechosos e inculpados en un proceso penal, la
Comisión Europea presentó en febrero de 2003 el Libro Verde sobre las
garantía procesales para sospechosos e inculpados en procesos penales en la
Unión Europea,53 como documento público de consulta previo a la presentación
de propuestas formales por parte de la Comisión en dicha materia. Para
justificar dicho objetivo, el Libro Verde señalaba que no obstante existir un
mecanismo común para lograr la confianza mutua con relación a sus
obligaciones inherentes al juicio justo, ya que todos los Estados miembros de la
UE54 son signatarios del Convenio Europeo de Derechos Humanos (arts. 5 y 6),
atención a motivos que trascienden el universo estrictamente jurídico, para adentrarse en el ámbito de
las relaciones internacionales, donde el principio de oportunidad ostenta un papel relevante. Por esta
razón la intervención última de responsable políticos y criterios como el de reciprocidad o el de doble
incriminación se justifican por provenir de esferas diferentes”. Frente a ello, contrastaba que en la euroorden: “el auxilio se reclama y se proporciona en el seno de un sistema jurídico supranacional de
integración en que los Estados, renunciando parcialmente a su soberanía transfieren competencias a
instancias ajenas con capacidad de producción normativa […] Con este espíritu toda consideración de
oportunidad se antoja impertinente, reduciéndose el control al estrictamente jurídico”.
50
La regulación contenida en la Decisión marco ha supuesto una notable mejora en la precisión legislativa
con que se abordan determinados aspectos relativos a las garantías procesales de la persona reclamada.
Así la Decisión marco es más precisa que las previsiones de los instrumentos extradicionales precedentes,
en aspectos tan relevantes como el principio ne bis in idem, el derecho a deducir el periodo de detención
sufrido del tiempo de la condena y la propia la regulación del derecho de defensa.
51
En ese sentido las consideraciones vertidas en el Documento de Trabajo de fecha 22.09.05, del Comité
de Libertades Civiles, Justicia y Asuntos Internos del Parlamento Europeo con relación al impacto de la
orden europea de detención sobre los derechos fundamentales.(DT/580979EN.doc).
52
Si existen instrumentos internacionales dispersos como el propio art. 6 del TUE que se remite al CEDH
(ats. 5 y 6), el PIDCP (arts. 9 y 10) o el Estatuto de Roma para lo imputados ante la Corte Penal
Internacional (arts. 55 y 56), entre otros.
53
COM (2003) 75 final, de 12 de febrero de 2003. Esta iniciativa normativa responde a la necesidad de
establecer un contrapeso a la puesta en práctica de la orden europea de detención y entrega, fijando
normas mínimas comunes sobre garantía procesales que facilitaren la aplicación del principio del
reconocimiento mutuo y refuercen en general los derechos de todos los sospechosos y personas
inculpadas a través de la Unión Europea
54
El TUE establece en su art. 6, que “La Unión respetará los derechos fundamentales tal y como se
garantizan en el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, y tal y como resultan de las tradiciones
constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho comunitario”.
17
las divergentes prácticas existentes55 habían mermado dicha confianza56. Por
ello, las propuestas formales de la Comisión recogidas en el Libro Verde, se
concretaron en la Propuesta de Decisión marco del Consejo relativa a
determinados derechos procesales en los procesos penales celebrados
en la Unión Europea,
57
que reproduce inicialmente las cinco áreas de
armonización prioritaria para aplicar, en el espacio judicial europeo y en una
primera fase, unas normas mínimas comunes relativas a las garantías
procesales básicas, concretamente:
-
acceso a la defensa y representación por abogado, (arts. 2 a 5)58;
-
acceso a interpretación y traducción gratuita y cualificadas, arts. 6 a
9)59;
-
asegurar que las personas sospechosas que son incapaces de seguir
el proceso reciban una atención específica;
-
dentro del derecho a la comunicación (arts. 12 y 13), la asistencia
consular a los detenidos extranjeros.60
55
En las vistas públicas organizadas por el Parlamento Europeo en abril de 2002 sobre Garantías
procesales para los sospechosos y acusados en los procedimientos penales, el Juez del TEDH Françoise
Tulkens, destacó que el gran número de sentencias en las que se condenan a Estados por violación del
CEDH apenas tiene impacto en el trabajo diario de la administración de justicia en los Estados miembros,
lo que demuestra la necesidad definitiva de una mayor aproximación de las garantías a nivel europeo.
56
La Exposición de Motivos de la Propuesta de Decisión Marco relativa a determinados derechos
procesales en los procesos penales celebrados en la Unión Europea presentada por la Comisión el 28 de
abril de 2004, cita expresamente a pié de página como ejemplos que reflejan la falta de confianza: un
asunto inglés, Rv. Secretary of State ex parte Ramda, de 27 de junio de 2002, en el que la High Court
mantuvo que la situación de Francia como signataria del CEDH no podía invocarse como respuesta
completa a las quejas sobre equidad de su juicio y la sentencia de 16 de mayo de 2003 por la Cour d
´Appel de Pau (Francia) denegando una solicitud de extradición a España por sospecha de tortura por los
agentes de policía españoles a uno de los acusados.
57
COM (2004) 0328 final, de 28 de abril de 2004.
58
Los extranjeros son titulares de los derechos de defensa reconocidos a los acusados en procedimientos
criminales por los apartados 1 y 3 del artículo 6 CEDH, tal y como reconoce el TEDH en su sentencia del
caso “Daud”, de 21 de abril de 1998. Asimismo, en la STEDH, caso “Artico”, de 13 de mayo de 1980;
STEDH, caso “Pakelli”, de 25 de abril de 1983 y STEDH, caso “Poner” de 28 de octubre de 1994 se
reconoce el derecho a defenderse de manera adecuada se ve reforzado por la obligación del Estado a
proveer de asistencia judicial gratuita, asegurando la efectividad de la defensa. Por otro lado, el Tribunal
Constitucional español, declara en la STC 95/2003, de 22 de mayo; STC 183/2001, de 17 de septiembre y
STC 117/1998, de 2 de junio, entre otras, que el derecho de asistencia jurídica gratuita establecido en el
artículo 119 CE se reconoce a todos los extranjeros que se hallen en territorio español, siendo un derecho
instrumental respecto al derecho de acceso a la jurisdicción reconocido en el artículo 24.1 CE.
59
La STEDH, caso “Kamasinski”, de 19 de diciembre de 1989, establece que para hacer efectivo el
derecho al intérprete, el Estado debe sufragar los gastos de honorarios de los intérpretes que intervengan
en todas las fases del proceso. En España el Pleno del Tribunal Constitucional en sentencia 74/1987, de
25 de mayo, reconoció que la asistencia gratuita de intérprete al detenido corresponde tanto al español
como al extranjero que no comprenda o hable el castellano, derecho que se fundamenta en el principio de
igualdad (artículo 14 CE)60
Con el contenido y límites establecidos en el Convenio de Viena de Relaciones Consulares de 1963 o
bien, si así lo desean, pudiendo ser sustituida tal atención por la asistencia de una organización
humanitaria
18
-
y notificación por escrito en el momento de su detención de sus
derechos a sospechosos e inculpados mediante la creación de una
carta europea de derechos, (art. 14).61
Como destaca el Dictamen del Consejo Económico y Social,62 las
dificultades para conseguir un acuerdo político en el seno del Consejo están
siendo considerables63, ya que determinados Estados miembros se muestran
reacios a la adopción de un instrumento jurídicamente vinculante oponiéndose
a la armonización de su derecho procesal por carecer de base jurídica
suficiente para ello64 o por considerar inadecuado el enfoque de la propuesta
por ser excesivamente pormenorizada e incluso, a causa de los elevados
costes inherentes a la asistencia de letrado (e intérprete), durante todo el
proceso penal. En cualquier caso, la falta de acuerdo sobre una iniciativa que
afecta a una materia tan sensible resulta preocupante,
65
si bien, como he
señalado, el recién firmado Tratado de Lisboa ofrece razones para la
esperanza.66
61
En la reunión de Ministros de Justicia de la UE en Tampere el pasado mes de septiembre de 2006 se
incluyó entre los elementos del Proyecto de Decisión marco la grabación de las diligencias policiales y
judiciales en ciertos supuestos.
62
En su critico Dictamen sobre la “Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento EuropeoPrograma de la Haya: Diez prioridades para los próximos cinco años – Una Asociación para la
renovación europea en el ámbito de la seguridad, la libertad y la justicia” 2006/C 65/22), DOUE de
17.03.06
63
De acuerdo con la Representación Permanente de España ante la Unión Europea (www.es-ue.org),
durante las Presidencias austriaca y la finlandesa del año 2006 no se ha conseguido avanzar en la
consecución de un compromiso sobre esta Decisión marco. Los Consejos de Ministros de junio y
septiembre 2006 acordaron seguir analizando cuál debía ser la naturaleza jurídica del instrumento,
concretamente en el Consejo JAI celebrado el 1 y 2 de junio de 2006 se había llegado a un acuerdo para
limitar el ámbito de aplicación de la propuesta al derecho a ser informado, a la asistencia jurídica, a la
justicia gratuita, a la interpretación y a la traducción de los documentos del procedimiento. No obstante
dicha limitación los ministros de Justicia e Interior de la UE reunidos bajo la Presidencia alemana en
junio de 2007 tampoco consiguieron alcanzar un acuerdo en relación con la propuesta de Decisión marco
referida. Los Estados miembros no han logrado superar la división en relación con la cuestión de si la UE
tiene competencias para legislar en procesos meramente nacionales (al menos 21 Estados miembros
estaban a favor) o si por el contrario la propuesta debería limitarse a los asuntos transfronterizos.
64
Los Países Bajos es uno de los Estados miembros que se oponen a la asistencia letrada durante todas las
fases del procedimiento penal, ya que en su legislación los abogados no están autorizados a estar
presentes en los interrogatorios policiales, mientras en otros países esto no es un problema en absoluto.
65
Como solución para desbloquear la situación actual existe la posibilidad de activar la denominada
cláusula pasarela prevista en el art. 42 del TUE que faculta para transferir ciertas materias desde el tercer
pilar al primero, facilitando considerablemente el procedimiento de votación. En cualquier caso resulta
imperativo que el Tribunal de Justicia de Luxemburgo se pronuncie en la materia asegurando una
aplicación más uniforme de instrumentos y derechos.
66
En su artículo 69 A. (2) establece que “En la medida en que sea necesario para facilitar el
reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales y la cooperación policial y judicial en
asuntos penales con dimensión transfronteriza, el Parlamento Europeo y el Consejo podrán establecer
normas mínimas mediante directivas adoptadas con arreglo al procedimiento legislativo ordinario. Estas
19
Sin duda la necesidad de una regulación armonizada y más detallada en
materia de garantías procesales, resulta aún más apremiante en relación los
extranjeros extracomunitarios y nacionales de terceros países en situación
irregular ya que sus circunstancias personales acentúan su indefensión real.
No obstante ello, a su limitado ámbito material, 67 las últimas noticias no son
demasiado alentadoras al mostrarnos como para alcanzar un acuerdo se que
propicie salir de la situación de bloqueo en que se encuentra esta iniciativa
normativa europea, se han excluido los derechos y garantías de las personas
que necesitan atención específica de los cinco ámbitos prioritarios de
armonización objeto de negociación.
Analizando la normativa propuesta nos encontramos que el art. 1.2 de la
Propuesta de Decisión Marco sobre garantías procesales de los imputados y
acusados en los procesos penales celebrados en la Unión Europea, delimita el
ámbito subjetivo de aplicación a “cualquier persona sospechosa de haber
cometido un delito”, añadiendo “a partir del momento en que las autoridades
competentes de un Estado miembro le comuniquen que es sospechosa de
haber cometido un delito y hasta que se le juzgue”. Así, de manera coherente
con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de
Estrasburgo, en relación a los derechos contenidos en el art. 6 del CEDH aplica
los mismos a las personas respecto de las cuales no ha sido formulada
acusación, anticipando el momento de la adquisición de la condición de
imputado y equiparando el acto de la acusación con actos anteriores y a veces
extraños a procedimiento principal como la adopción de medidas cautelares
personales68. Por lo tanto, se aplica al arrestado, al detenido, al sometido a
cualquier medida cautelar, a la persona interrogada en calidad de sospechoso,
normas mínimas tendrán en cuenta las diferencias entre las tradiciones y los sistemas jurídicos de los
Estados miembros. Estas normas se referirán a: b) los derechos de las personas durante el procedimiento
penal. Además en párrafo último, como gran novedad que puede desbloquear la actual situación, permite
en caso de desacuerdo en relación a un proyecto de Directiva, que al menos nueve Estados miembros
puedan iniciar la cooperación reforzada a que se refieren el apartado 2 del artículo 10 del Tratado de la
Unión Europea y el apartado 1 del artículo 280 D del presente Tratado.
67
No aborda el derecho a la libertad bajo fianza, el derecho al tratamiento equitativo de las pruebas, la
simetría en las condenas, el principio non bis in idem y los juicios in absentia.
68
La Doctora de la Universidad de Bolonia Silvia ALLEGREZZA destaca en su comunicación “Los
aspectos formales de la Carta de Derechos”, las siguientes sentencias: TEDH, 10 diciembre 1982, Fot c.
Italia, apart. 52 y TEDH, 19 febrero 1991, Maj c. Italia, apart. 13; TEDH, 19 febrero 1991, Manzini c.
Italia, apartado 16.
20
desde el primer momento y sin esperar a que sea declarado formalmente como
imputado o procesado ante o por un órgano judicial.69
En ese sentido, la
explicación de este articulo, contenida en el punto 53 de dicha Propuesta, sitúa
con claridad la aplicación de los derechos, desde un punto de vista procesal:
“comprende a todas las personas sospechosas … que sean parte en un
proceso destinado a determinar su culpabilidad o inocencia, o a decidir las
consecuencias de una confesión de culpabilidad a raíz de una imputación, o a
resolver cualquier recurso que emane de dicho proceso”.
Por otro lado, en cuanto a la calificación subjetiva de los titulares, sin
perjuicio de que los principales destinatarios sean los ciudadanos de la Unión
Europea y siendo cada vez más frecuente aquellos que viven en un Estado
miembro diferente al de origen70, se subraya expresamente que “No se
distingue entre ciudadanos de la UE y de terceros países, puesto que
ofrecer sólo a un grupo una mejor protección sería criticable por
discriminación y enervaría el objetivo de aumentar la mutua confianza de
los Estados miembros en sus respectivos sistemas judiciales penales.”
Por ello la propuesta de Decisión Marco, en el apartado 8 de su Exposición de
Motivos, tras recordar el aumento del número de inculpados extranjeros a
causa de diversos factores (creciente movilidad laboral, cada vez más gente
que pasa sus vacaciones en el extranjero, circuitos de migración, aumento del
número de solicitantes de asilo, refugiados y desplazados en la Unión, etc.),
señala que entiende por "Sospechosos e inculpados extranjeros",
simplemente y con carácter general aquéllos que no son ciudadanos del país
donde están detenidos. A continuación, señala otra subdivisión: algunos
extranjeros son ciudadanos de la UE de otro Estado miembro; otros son
ciudadanos de terceros países. Concluyendo que, a menos que se declare otra
cosa, es indiferente a qué categoría pertenecen a efectos de esta propuesta.
69
Los derechos procesales contemplados serían exigibles, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos a partir del momento en que las autoridades policiales, fiscales o
judiciales de un Estado miembro, le pusieran en conocimiento que es sospechoso de cometer un delito. El
TEDH ha aclarado que las personas interrogadas en relación con delitos pero aún no formalmente
imputadas deben estar comprendidas en el artículo 6 CEDH, las personas arrestadas o detenidas en
relación con un delito también deben estarlo. Estos derechos empiezan a aplicarse en el momento en que
se informa a la persona de que es sospechosa de haber cometido un delito (por ejemplo, en el momento de
su detención o cuando ya no se le permita sustraerse a la custodia policial).
70
En las estadísticas sobre migración de EUROSTAT de 1998, 1999 y 2000 figura la cifra de 5.900.000
ciudadanos de la UE que viven en otro Estado miembro
21
En ese sentido, el Libro Verde sobre las garantía procesales para
sospechosos e inculpados en procesos penales en la Unión Europea la
Comisión ya incluía destacadamente a los nacionales extranjeros como primera
categoría o grupo de personas inculpadas y potencialmente vulnerables, a las
cuales los Estados miembros deberían conceder un nivel de protección
adecuado, en función de su grado de vulnerabilidad. Asimismo relacionaba,
dentro de un listado calificado de “no exhaustivo”, a los niños o menores71, las
personas afectadas por enfermedades físicas o mentales, las que tienen
personas a su cargo, los analfabetos, los refugiados,72 los alcohólicos y los
toxicómanos, circunstancias personales que son acumulables a la propia
condición de extranjeros, incrementando su vulnerabilidad y necesidad de una
protección adicional.
La específica vulnerabilidad del extranjero reside, como destaca el Libro
Verde, en su diferente nacionalidad, desventaja lingüística y posiblemente
también por otro tipo de factores (se encuentra de vacaciones o solo
temporalmente en el país de modo que puede correr peligro de perder su
empleo o medio de vida etc... en su país de origen). Añadiendo que además de
71
Respecto de los que existe en la UE una preocupante indefinición en torno a la edad de responsabilidad
penal que va desde los 8 años en Escocia a los 16 años en Portugal, lo que de acuerdo con el Libro Verde
“significa que hay diferencias sustanciales inherentes a los ordenamientos jurídico de los Estados
miembros”. En cualquier caso. de acuerdo con la Convención de los Derechos del Niño de las UN
cualquier niño menor de 18 requerirá siempre atención específica
72
De manera diferenciada a los extranjeros el Libro Verde se refiere a los refugiados y otras personas
necesitadas de protección internacional, incluidos los solicitantes de asilo, destacando que son vulnerables
por diversas razones, entre las que se incluyen: posibles dificultades lingüísticas y culturales, miedo a la
animadversión de los funcionarios encargados de la aplicación de ley y temor derivado de los limitados
derechos de que gozan en el Estado de acogida, al haber perdido la protección de su país de origen y no
poder servirse de la protección consular del mismo. Una persona necesitada de protección internacional
puede, a los ojos de las autoridades, ser sospechosa de estar ilegalmente en el país, ya sea verdad o no, y
puede, por lo tanto, sentirse particularmente vulnerable en relación con el delito del que es sospechoso o
que se le imputa. Como consecuencia del procesamiento o de la condena, estos individuos pueden quedar
excluidos del estatuto de «refugiado» o del de protección subsidiaria o pueden correr peligro de perderlos
[El artículo 12 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 establece que estatuto de
cada refugiado se regirá por la ley del país de su domicilio o su residencia]. A una persona que haya
cometido un «delito común grave» se le puede excluir de la «protección temporal», en el sentido de la
Directiva 2001/55/CE del Consejo, de 20 de julio de 2001, relativa a las normas mínimas para la
concesión de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas y a medidas de
fomento de un esfuerzo equitativo entre los Estados miembros para acoger a dichas personas y asumir las
consecuencias de su acogida, (artículo 28). En efecto, en el caso de las personas necesitadas de protección
internacional, una condena puede resultar una carga más pesada que para otros sospechosos/inculpados.
Además, la amenaza de una pena doble (deportación una vez que se dicte sentencia) plantea cuestiones
específicas puesto que los refugiados y las personas necesitadas de protección internacional no pueden, en
principio, ser devueltos a su país de origen.
22
recibir asistencia lingüística, los extranjeros pueden recibir ayuda de su
consulado y que debería poder tener acceso a una ayuda eficaz y práctica,
bajo los auspicios del consulado correspondiente o de otra organización no
gubernamental, de manera que la aproximación recomendada podría limitarse
a exigir que en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros se
estableciera como requisito mínimo no permitir que se impida esta ayuda.
El contenido del derecho a recibir atención específica por el extranjero,
como persona sospechosa que pueda no entender el significado del proceso,
se recoge en el art. 10 de la Propuesta de Decisión Marco, con el fin de
“salvaguardar la equidad de proceso” , “promover juicios justos y evitar
potenciales errores judiciales causados por la vulnerabilidad”73 debiendo
aplicarse este deber de prestar atención especifica “a lo largo de todo el
proceso penal”, resaltando la que la dificultad de ser apreciada de oficio y
detectada desde un primer momento dicha situación de desvalimiento por las
autoridades competentes, requiere una cualificación y atención reforzada por
parte de éstas.
En cuanto a las medidas de atención específica, en la línea de la
jurisprudencia del TEDH que subraya la responsabilidad de los poderes
públicos para desarrollar un “hacer positivo” que permita la efectividad plena de
los derechos fundamentales, el art. 11 de la Propuesta de Decisión Marco
propone como medidas concretas de atención específica para salvaguardar la
equidad del proceso74, las siguientes:
-
En primer lugar la obligación de grabación de audio o vídeo de todo
interrogatorio anterior al juicio75, con el fin de verificar que se ha
73
Apartado 71 de la Propuesta de Decisión Marco.
Además de las garantías que constituyen variaciones de las generales propias de todo sospechoso, como
el derecho a la asistencia letrada que pasa a ser una obligación de defensa por letrado especializado
cuando la persona sospechosa recaiga dentro de una de las categorías enumeradas de personas que no son
capaces de comprender o seguir el proceso, o sea menor, o sea objeto de una orden de detención europea
o de una petición de extradición u otro procedimiento de entrega (art. 3); el derecho a comunicarse desde
el momento de la detención (art. 12) y particularmente el derecho a comunicarse con las autoridades
consulares (art. 13) y la información contenida en la carta de derechos (art. 14)
75
Como señala el Fiscal del Tribunal Constitucional de Portugal JORGE A. ALVÉS COSTA, en
“Prestación de atención a las situaciones que requieren una tutela específica. (una lectura comparada
entre la propuesta de Decisión Marco y la Ley portuguesa)”, la propuesta de Decisión Marco en el art.
11 es más garantista en la medida de rodea de especiales cautelas los procedimientos a observar en
cuanto a las situaciones de “atención específica” imponiendo la realización de grabaciones de cualquier
interrogatorio y el registro por escrito de la necesidad suscitada o detectada, a lo largo de todo el
74
23
seguido el procedimiento correcto en los interrogatorios por los
agentes del orden a los extranjeros sospechosos, como personas
que no pueden comprender o seguir el proceso. Dentro de esta
medida se incluye, que toda parte que solicite una copia de la
grabación en caso de conflicto tiene derecho a que se le proporcione.
-
En segundo lugar, la asistencia médica incondicional76, caso de que
dicha prestación fuera necesaria,
-
y finalmente, durante el interrogatorio policial de la persona
sospechosa con derecho a atención específica se permitirá, en su
caso, la presencia de una tercera persona adecuada77 con el fin de
ofrecer una salvaguardia adicional de la imparcialidad del proceso.
En cualquier caso, entre los derechos reconocidos a los extranjeros,
destaca el derecho a comunicarse con las autoridades consulares, recogido en
el art. 1378 en el que se establece la obligación de los Estados miembros, si los
detenidos extranjeros lo desean, de comunicar su detención a las autoridades
consulares de su Estado de origen. Si un sospechoso detenido no desea la
asistencia de las autoridades consulares de su Estado de origen, debe tener
derecho a la asistencia de una organización humanitaria internacional.79 A
menos que cada Estado miembro decida otra cosa, la Propuesta de Decisión
Marco señala como organización humanitaria internacional más adecuada que
ofrece este tipo de ayuda es el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR)
proceso.
76
Como señala JORGE A. ALVÉS COSTA, en el artículo mencionado, es también dicha propuesta más
profunda al incluir otras prestaciones: cuidados médicos, apoyo de especialistas (psiquiatría, psicología) o
acompañamiento de una tercera persona.
77
La aplicación de la Convención de Viena sobre relaciones consulares podría implicar la designación de
un funcionario responsable en cada consulado de los asuntos en los que se imputen delitos a sus
nacionales cuando éstos se encuentren en el extranjero (este funcionario consular podría también ayudar a
las víctimas de delitos puesto que debería conocer el Derecho y los procedimientos penales locales). El
funcionario consular podría prestar asistencia en colaboración con la familia del inculpado, los abogados,
cualquier testigo potencial, las ONG que presten ayuda a los presos en el extranjero y, en caso de
necesidad, llevando a cabo gestiones especiales, como peticiones en los periódicos etc
78
No reconocido propiamente en nuestro Derecho, ya que el art. 520 de la LECr,, dentro de la
información de derechos al detenido, letra d) in fine, tan sólo recoge el derecho a que sea comunicada a
las autoridades consulares la detención del extranjero, es decir la puesta en conocimiento (art. 12 DM) ,
diferente del “derecho a comunicarse con”.
79
Como señala BLANCO PELALVER, A. en “Derecho a la asistencia consular e información”, tampoco
se encuentra reconocida la asistencia a una organización humanitaria internacional como alternativa a la
consular en nuestro ordenamiento, si bien el art. 523 de la LECr. posibilita la visita al detenido o preso de
un Ministro de su religión, médico, parientes o personas con quienes esté en relación de intereses o de las
que puedan darles consejos, siempre en las condiciones del reglamento de cárceles y que no afecte al
secreto del sumario.
24
cuyas funciones oficiales incluyen visitar a los detenidos, sin perjuicio de que
los
Estados
miembros
decidan
qué
organizaciones
humanitarias
internacionales reconocen para poder utilizar correctamente el concepto de
"organización humanitaria internacional reconocida" y evitar el recurso a las
organizaciones que no tienen la aprobación del Estado miembro en cuestión.
En el caso de un refugiado del régimen político que, lógicamente, no quiera la
asistencia de sus autoridades consulares, deben poder ponerse en contacto
con representantes de otro Estado que haya acordado velar por sus intereses o
con una organización humanitaria internacional que preste este tipo de
asistencia. Este artículo propone que el derecho a la asistencia consular se
amplíe a los no nacionales residentes de larga duración de un Estado de envío,
particularmente si tienen estatuto de refugiado. Los Estados miembros deben
garantizar la disponibilidad de esta opción para el sospechoso.
Para asegurar la eficacia de dichas medidas y su correcta aplicación al
caso concreto será indispensable:
a).- la correcta formación y cualificación de los distintos operadores
intervinientes en el proceso penal, particularmente en la primera fase de
investigación.
b).- Asimismo, la obligatoriedad de la creación y adecuada llevanza de
una “pieza separada de atención específica”, que más allá de motivos de
organización procedimental, se justificaría por ser un instrumento adecuado y
eficaz para la protección y control de los derechos de las personas
especialmente vulnerables, particularmente los nacionales extracomunitarios, al
constar en documento escrito certificado o en cualquier otro soporte
formalmente validado, todas las actuaciones practicadas, facilitando con ello la
interposición de recursos.
Si no son pocos los problemas que la Propuesta de Decisión Marco del
Consejo relativa a determinados derechos procesales en los procesos penales
en la Unión Europea esta encontrando para ver la luz, a pesar de su plausible y
necesaria
finalidad
armonizadora,
que
permita
una
más
efectiva
y
complementaria aplicación de los preceptos del Convenio Europeo de
Derechos Humanos y su legataria Carta de Derechos Fundamentales de la
25
Unión Europea, podemos vislumbrar diversas dificultades prácticas en la
eventual aplicación de las medidas y garantías de atención específica
previstas en relación a los extranjeros, como grupo de personas vulnerables
que requieren una atención y actuación reforzada en dicho campo.
Concretamente, podemos destacar las siguientes dificultades prácticas:
a).- Con relación a los riesgos inherentes a la justicia penal negociada
DE HOYOS SANCHO, M. se pregunta directamente: ¿puede un sospechoso
perteneciente a un grupo especialmente vulnerable y necesitado de atención
específica
realizar
validamente
actos
procesales
que
impliquen
el
reconocimiento de hechos o la conformidad con la pena más grave de las
solicitadas?. Realmente la respuesta no es fácil, en particular si la ponemos en
relación con situaciones de privación de libertad, como la de los detenidos
extranjeros y la facultad de obtener una rebaja de 1/3 de la pena con la
conformidad minorativa prevista en nuestros juicios rápidos tramitados ante el
Juzgado de guardia80, pese al control judicial previsto legalmente,81 el papel del
abogado y del Fiscal será determinante para evitar renuncias a derechos y la
mayor comprensión de lo hechos imputados y penas solicitadas por parte el
imputado.
b).- Pese al silencio de la Propuesta de Decisión Marco y teniendo
presente los problemas constitucionales que las condenados en contumacia
han planteado entre diversos Estados miembros en materia extradicional,
podemos también cuestionarnos las garantías que rodean el enjuiciamiento en
ausencia de un extranjero como sujeto especialmente vulnerable en el espacio
judicial europeo y, concretamente el conocimiento suficiente del alcance y
consecuencias procesales de dicha ausencia en línea con los derechos de
defensa, audiencia y contradicción.
c).- Además están los costes económicos derivados de una efectiva
80
Art. 801 (1), apartado 3º de la LECr.
Recuérdese que el art. 787 (4) de la LECr. incluye entre las facultades de homologación judicial de la
conformidad concertada por las partes que “Cuando el Juez o Tribunal albergue dudas sobre si el acusado
ha prestado libremente su conformidad, acordará la continuación del juicio”
81
26
aplicación práctica82 de las medidas asistenciales y garantías de atención
específica previstas en la Propuesta de DM, como los derivados de una
asistencia jurídica realmente especializada, así como traductores e intérpretes
cualificados para atender a extranjeros, de manera particular de nacionales de
terceros países extracomunitarios83 o la instalación de sistemas audio-video en
las comisarías y los órganos judiciales.
Finalmente destacar que pese a la previsible eficacia interna de las
previsiones de esta Propuesta de Decisión Marco84 derivada de su propia
implementación, junto a la carencia de una falta de armonización previa del
sistema de protección de los grupos vulnerables, tal vez la laguna más
llamativa sea la falta de previsión acerca de las consecuencias de la
inobservancia de las garantías previstas. No se prevé reacción jurídica alguna
ante el incumplimiento de la obligación de evaluar la situación personal del
sospechoso, o de informarle de sus derechos específicos, el abandono de
medidas especiales, falta de seguimiento o ausencia de carta de derechos o
pieza de atención específica. Tampoco existe un derecho a recurrir previsto
para la revisión por otro órgano judicial de dichas carencias y obtener la
oportuna reparación85.
iii. c).- El extranjero como víctima en la Decisión Marco relativa al
Estatuto de la Víctima en el proceso penal.
82
Etre otras muchas la renombrada sentencia Artico c. Italica de 13 de mayo de 1980, apartados 32 y 33
del TEDH, recuerda en relación con el derecho de defensa la necesidad de garantizar derechos prácticos y
efectivos no teóricos o ilusorios.
83
En ese sentido, el art. 14.3 de la Propuesta de DM prevé que “la carta de derechos del sospechoso
debería estar traducida a las principales lenguas extracomunitarias utilizadas en la Unión Europea y no
sólo a las lenguas oficiales de la Comunidad” A ese respecto, el Informe presentado por la ponente KM.
Buiteweg (A6-0064/2005), de 21 de marzo de 2005.
84
Como acertadamente destaca DE HOYOS, M., en “Derechos de las personas sospechosas necesitadas
de atención específica en el proceso penal” (publicado por la editorial LEX NOVA en la obra colectiva
Garantías Procesales en los procesos penales en la Unión Euriopea”), cuando los Estados miembros
implementen esta Propuesta de Decisión Marco pasará a ser ley nacional vigente en cada país y, los
imputados tendrán derecho a reclamar la efectiva vigencia de su derecho de defensa o al debido proceso
ante sus autoridades nacionales, tratándose de “un derecho de acción positiva” y que deberá estar presente
a lo largo de todo el proceso, incluida la ejecución, y no sólo al inicio, o en el momento de la detención.
85
Una de las enmiendas al texto de la Propuesta de la DM sugiere que se añada un texto en el que se
prevea como consecuencia la anulación de todo acto procesal posterior. Informe Buitenberg, enmienda
35, art. 10.3 bis nuevo y enmienda 17, art. 2, apartado 2 ter (nuevo)..
27
Como respuesta a la preocupación de la protección jurídica de la víctima
en el Derecho Internacional, en 1895 el Congreso de las Naciones Unidas
celebrado en Milán, elaboró la Declaración de las Naciones Unidas sobre los
principios básicos de la justicia para las víctimas de delitos y el abuso de poder.
Esta declaración es comúnmente conocida con la Declaración de las Víctimas
de NU y aunque no es jurídicamente vinculante, es reconocida como un
importante logró del movimiento internacional para el progreso de los intereses
y derechos de las víctimas de delitos y punto de referencia para los progresos
de las políticas nacionales a realizar. Por otro lado la mayoría de los Estados
parte de NU han ratificado la Convención de Palermo contra el Crimen
Organizad transnacional y su Protocolo contra el tráfico de seres humanos,
especialmente mujeres y niños.
A nivel europeo, en el marco del Consejo de Europa debe ser destacada
la Recomendación (85/11) sobre la posición de la víctima en el marco del
Derecho penal y del proceso penal y el Convenio europeo sobre indemnización
a las víctimas de delitos violentos, hecho en Estrasburgo el 24 de noviembre de
198386 que introduce o desarrollar sistemas para que el Estado en cuyo
territorio se hubieran producido tales delitos indemnice a esas víctimas, sobre
todo en los casos en que el autor del delito no fuera identificado o careciera de
recursos e que incluye como beneficiarios a las víctimas que sean nacionales
de los Estados parte en el presente convenio y nacionales de todos los Estados
sean españoles o nacionales de algún otro Estado miembros del Consejo de
Europa que tengan su residencia permanente en el Estado en cuyo territorio se
haya cometido el delito.
El incremento del movimiento de personas que hacen uso de su derecho
a la libre circulación y los flujos migratorios pusieron de manifiesto la necesidad
de hacer frente a la creación efectiva de un ELSJ, en el que el acceso a los
órganos judiciales no estuviera dificultado a los nacionales otros Estados
miembros o de terceros países, especialmente cuando son víctimas de delitos.
Superando planteamientos principalmente compensatorios y con una visión
86
Instrumento de ratificación por España publicado en el BOE núm. 312, de 29-12-2001.
28
más integral del problema, la Comisión presentó una Comunicación87 sobre
víctimas de delitos en 1999, en la que se abordaba la necesidad de mejorar la
posición de los sujetos pasivos de los delitos cometidos en la Unión Europea a
los que denomina víctimas transfronterizas. Dicha comunicación sirvió de
antecedentes a las Conclusiones del Consejo Europeo de Tampere de 199988
que reclamaban la elaboración de normas mínimas sobre la protección de
estas víctimas, en particular, sobre su acceso a la justicia y sus derechos a la
indemnización por daños, incluidas las costas89. También se pidió la creación
de programas nacionales de financiación de medidas, públicas y no públicas,
de ayuda y protección de las víctimas.
A raíz de la iniciativa presentada por la República Portuguesa, de
acuerdo con el punto 32 de las Conclusiones del Consejo Europeo de
Tampere90 y en el contexto de una mayor preocupación por la víctima, 91 el
Consejo de Justicia y Asuntos de Interior aprobó, en su reunión de los días 15 y
16 de marzo de 2001, una Decisión Marco (2001/220/JAI) 92 relativa al estatuto
de la víctima en el proceso penal, que tiene por objeto garantizar a las víctimas
una mejor protección jurídica y defensa de sus intereses, independientemente
87
Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social,
sobre “Víctimas de delitos en la Unión Europea - Normas y medidas.” COM (1999) 349 final, 14.7.1999,
aprobada por el Parlamento Europeo en el año 2000en la que se subraya que cada vez son más los
ciudadanos comunitarios y de terceros países residentes en la Unión que circulan y se establecen
libremente por el territorio de la Unión, por lo que está expuestos a actos delictivos perpetrados en un país
distinto del que son nacionales. Consecuentemente, la libre circulación de estos ciudadanos les puede
convertir en “víctimas transfronterizas”, condición que agrava su situación de víctimas, pues a los
perjuicios y consecuencias generales de cualquier víctima se suman las derivadas de encontrarse fuera de
su ambiente natural.
88
Conclusiones de la Presidencia, punto 32.
89
La Decisión Marco no se refiere a la indemnización por el Estado. Para facilitar el acceso de estas
víctimas a una reparación, en el marco de la política de cooperación judicial civil, el Consejo de la Unión
Europea adoptó el 29 de abril de 2004 la Directiva 2004/80/CE sobre indemnización a las víctimas de los
delitos emanada del primer pilar comunitarizado, a fin de que estas sean convenientemente indemnizadas
y resarcidas por los Estados, garantizando de este modo el acceso a la indemnización en los casos
transfronterizos.
90
32. Habida cuenta de la comunicación de la Comisión, deberían elaborarse normas mínimas sobre la
protección de las víctimas de los delitos, en particular sobre el acceso de las víctimas de los delitos a la
justicia y sobre su derecho a ser indemnizadas por los daños sufridos, también por lo que respecta a los
gastos judiciales. Además, deberán crearse programas nacionales para financiar medidas, tanto públicas
como no gubernamentales, de asistencia y protección de las víctimas.
91
La Instrucción de la Fiscalía General del Estado núm. 8/2005, sobre “El deber de información en la
tutela y protección de las victimas en el proceso penal”, destaca en su introducción que “asistimos en el
momento actual a una creciente preocupación en torno a la protección a la víctima en el proceso penal,
no sólo desde determinadas posiciones doctrinales sino también desde el plano del ordenamiento
jurídico y en ámbitos supranacionales.”
92
Como fecha máxima para su transposición se había señalado en principio el 22 de marzo de 2002, el 22
de marzo de 2004 (para los artículos 6 y 6) y el 22 de marzo de 2006 (para el art. 10).
29
de su nacionalidad de origen y del Estado miembro donde se encuentran. 93
Para ello, propone la aproximación de las legislaciones de los Estados
miembros en defensa de los intereses de la víctima 94, no sólo en el marco del
procedimiento penal en sentido estricto, sino abarcando medidas de asistencia
a las víctimas, antes o después del proceso penal, con el fin de paliar los
efectos del delito en lo que se viene denominando la victimización secundaria.
La Decisión Marco ofrece en su art.1, a) la definición de “víctima” como
persona física que haya sufrido un perjuicio,95 en particular lesiones físicas o
mentales, daños emocionales o un perjuicio económico, directamente causado
por un acto u omisión que infrinja la legislación penal de un Estado miembro;
por lo tanto se refiere exclusivamente a las personas físicas96 y esta presidido
por el principio de no discriminación.
El contenido de la DM se encuentra resumido en el considerando núm. 8
de la Decisión Marco: “Es necesario armonizar las normas y prácticas en los
que respecta al estatuto y a los principales derechos de la víctima, prestando
especial atención (1) al respeto a su dignidad, (2) a su derecho a declarar y a
ser informada,(3) a comprender y a ser comprendida, (4) a ser protegida en las
diversas fases de las actuaciones y (5) a que se tenga en cuenta la desventaja
de residir en un Estado miembro distinto del de la comisión del delito”. La
víctima tiene derecho, por tanto, a la tutela por parte del Estado, tanto frente al
93
Previamente y a nivel internacional varios los instrumentos ya se habían hecho eco de esta nueva
concepción de la justicia penal, destacando la Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de
Europa R (85)11, de 28 de junio de 1985, sobre la posición de la víctima en el marco del Derecho penal y
del proceso penal, y la “Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de
los delitos y del abuso de poder”, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 29 de
noviembre de 1985 (Resol. 40/34)
94
El único Informe de la Comisión de que disponemos acerca de la implementación de la Decisión Marco
es de 16 de febrero de 2004 –COM (2004) 54 final/2 y SEC (2004) 102. El Informe del Consejo de 24 de
febrero de 2005 (COPEN 137, REV 2) reproduce en esencia las conclusiones de la Comisión.
95
En un sentido amplio que incluye tanto al ofendido (quien sufre directamente o sujeto pasivo del mal
causado por el delito), como al perjudicado (quien sufre consecuencias dañosas económicamente
evaluables, ya sean patrimoniales o morales, derivadas del delito).
96
STJ de 28 de junio de 2007 (C-467/05) asunto Giovanni dell’Orto dejó claro que la DM se refiere
únicamente a las personas físicas, y que interpretarla en el sentido de incluir las personas jurídicas sería
contrario al propio art. 1, “además de que ninguna otra disposición de la DM indica que el legislador de
la Unión Europea tuviera intención de ampliar el concepto de víctima a las personas jurídicas, más bien
al contrario ya que varias de sus disposiciones confirman que el objetivo del legislador es el de referirse
exclusivamente a las personas físicas”. Asimismo, el Tribunal de Luxemburgo en esta misma resolución,
en sus fundamentos, en relación con el ámbito de aplicación temporal de la DM, dejo clarao la naturaleza
procesa del derecho regulado.
30
daño inmediatamente padecido (preferentemente mediante la reparación),
como para defender sus derechos e intereses legítimos (mediante su
participación en el proceso penal)97.
En relación a las víctimas extranjeras, el apartado 2 del art. 2 aborda el
necesario reforzamiento del respeto de la dignidad de la víctima, cuando se
trata de "víctimas especialmente vulnerables", a quienes los Estados miembros
deben garantizar "un trato específico que responda de la mejor manera posible
a su situación". La Decisión Marco, a diferencia del texto de la iniciativa
portuguesa,98 no ha entrado a definir estos términos, lo que otorga a los
Estados miembros un margen considerable de discrecionalidad para incorporar
aquélla. La DM los contempla genéricamente en el referido art. 2.2 DM: “los
Estados miembros velarán porque se brinde a las víctimas especialmente
vulnerables un trato específico que responda de la mejor manera posible a su
situación”, precisando algo más en art. 8.4, que actúa como ley especial
respecto del anterior99: “Los Estados miembros garantizarán, cuando sea
necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las
consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan
testificar.. por cualquier medio adecuado compatible con los principios
fundamentales de su Derecho”. En opinión de la Abogado General Kokott100, la
renuncia a tal concreción tiene presente que la vulnerabilidad especial puede
deberse a una multiplicidad de factores que impiden su inclusión homogénea
en una única definición. Por lo tanto, la vulnerabilidad es compatible con
cualquier situación de desvalimiento y puede derivar bien de la propia fragilidad
física o mental del individuo (menores y personas con discapacidad física) o de
situaciones que puedan crear tal fragilidad (violencia familiar, terrorismo,
97
A tal fin, nuestra LECrim en su art. 112 contempla un sistema de ejercicio acumulado automático de la
acción civil en el proceso penal. De modo que la acción civil se ejercita conjuntamente con la penal en el
proceso penal, salvo acto excluyente por parte de la víctima: “ejercitada sólo la acción penal se
entenderá ejercitada también la civil, a no ser que el dañado o perjudicado renunciase o la reservase
expresamente para ejercitarla después de terminado el juicio criminal, si a ello hubiere lugar”. Pero para
aliviar la carga que a la víctima le supone la condición de parte, el legislador español encomienda al
Ministerio Fiscal una legitimación por sustitución, de modo que incoado un proceso penal, le impone el
deber de promover también la acción civil, salvo cuando exista un acto excluyente por parte de la víctima
(art.108 LECr).
98
Que era algo más concreto al conectar la vulnerabilidad por razón de la edad, sexo, u otra
circunstancia
99
“… Al someter a requisitos especiales la obligación de proteger a las víctimas cuando haya que evitar
que se preste declaración en audiencia pública, que sería lo normal”. Conclusiones as. C-105/03, nº65.
100
En las Conclusiones del asunto Pupino, nº 55.
31
delincuencia organizada). Ante tal indeterminación, evidentemente debe
entenderse incluidos en esta categoría a los inmigrantes ilegales, además de
los extranjeros nacionales de terceros Estados.101
Como destaca el único Informe de implementación de que disponemos
hasta la fecha emitido por el Consejo el 15 de diciembre de 2004
{SEC(2004)102},
la mayor parte de los Estados miembros han tomado
medidas para proteger correctamente a estas víctimas. Algunos Estados
miembros
se
han
centrado
en
categorías
específicas
de
víctimas
vulnerables,102 y otros Estados miembros, en la situación que puede dar lugar a
la vulnerabilidad. Algunos Estados miembros han aplicado "el trato específico"
facilitando las grabaciones sonoras o audiovisuales de la audiencia de la
víctima. Otros Estados miembros proporcionan ayuda financiera o protegen la
información.
El art. 3 de la DM regula el derecho de la víctima a ser oída durante las
actuaciones y a proponer pruebas de acuerdo con lo previsto en el art. 1 del
artículo 6 del CEDH103. En ese sentido, los Estados miembros tomarán las
medidas necesarias para que sus autoridades sólo interroguen a la víctima en
101
Así lo interpreta la Instrucción del Fiscal General del Estado núm. 8/2005 de 26 de julio, sobre “el
deber de información en la tutela y protección a las víctimas en el proceso penal” que encomienda a los
fiscales el deber de informar con mayor atención a aquellas víctimas “que por la naturaleza y
características del hecho delictivo del que se trata, se revelan necesariamente como más vulnerables. Lo
que ocurre cuando se trata de delitos contra la vida e integridad física o psíquica, delitos contra la
libertad, contra la libertad sexual, de violencia de género y doméstica y delitos de terrorismo. También
los ciudadanos extranjeros en tránsito o de turismo en España, por encontrarse en una situación de
mayor vulnerabilidad, y para asegurar que sus testimonios ante su posible ausencia en el juicio oral.”
102
Particularmente sensible a esta necesidad social estas víctimas, y dentro del estricto ámbito del proceso
penal el legislador español ha venido promulgando varias leyes de protección de las víctimas de violencia
doméstica o de género como personas especialmente vulnerables que culminan con la L. O. 1/20034, de
28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género que incluyó la expresa
disposición de igualdad en la protección de los derechos de las mujeres inmigrantes víctimas de violencia
de género reconociendo explícitamente que las mujeres inmigrantes conforman un colectivo
especialmente vulnerable ante la violencia de género en sus arts. 18, 30.2 y en el art. 32 estableciendo este
último que “se considerará de forma especial la situación de las mujeres que, por sus circunstancias
personales y sociales puedan tener mayor riesgo de sufrir la violencia de género o mayores dificultades
para acceder a los servicios previstos en esta Ley, tales como las inmigrantes, las que se encuentran en
situación de exclusión social o las mujeres con discapacidad”.Asimismo, en relación a los menores,
nuestra legislación procesal penal los excluye de los careos (salvo que el juez lo considere imprescindible
y previo informe pericial), evitando la confrontación visual con el inculpado tanto durante la instrucción
como en el momento del juicio oral, utilizando para ello cualquier medio técnico o audiovisual útil al
efecto
103
"Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo
razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por la Ley, que decidirá ... sobre sus
derechos y obligaciones de carácter civil..."
32
la medida necesaria para el proceso penal. Por otro lado, el art. 4 regula el
derecho a recibir información por parte de la víctima en las distintas fases del
proceso, tanto al iniciarse el proceso, como durante su tramitación y cuando se
dicte sentencia o resolución definitiva acerca de la situación del inculpado o
condenado, incluyendo las medidas relativas a la suspensión de la ejecución
de la pena privativa de libertad y a la puesta en libertad de su agresor (libertad
condicional, acceso al tercer grado penitenciario y, en su caso, primer permiso
de salida). En consonancia con lo anterior, debe regularse asimismo el derecho
de la víctima a seleccionar aquellos extremos sobre los que desea ser
informada, con opción de renunciar a este derecho en cualquier momento y la
posibilidad de designar a una persona a la que se le proporcione dicha
información, es decir el derecho a no recibir información. Para asegurar la
eficacia de este derecho de información, se considera de vital importancia:
a) la especialización del agente informador, a cuyos efectos podría
resultar útil la confección de un manual de buenas prácticas en el que se
contemplaran unos protocolos de actuación dirigidos a Jueces, Fiscales,
Policías y Funcionarios de las Oficinas de Ayuda a las víctimas del delito, a fin
de que la información y en general el tratamiento a la víctima se desarrolle en
términos adecuados y con una suficiente sensibilidad victimológica en todos los
Estados miembros.
b) Asimismo, se estima conveniente potenciar las Oficinas de ayuda a
las víctimas o instituciones similares -ya sean de carácter público o privadocomo fuentes de información y de apoyo psicológico a las víctimas, antes y
durante el proceso104.
c) Considero fundamental el papel del Ministerio Fiscal en relación con
las víctimas, de acuerdo con la Instrucción 8/2005 de la Fiscalía General del
Estado titulada “El deber de información en la tutela y protección de las
victimas en el proceso penal” en la que se indica que la víctima de cualquier
104
Las conclusiones del Seminario sobre las reformas legislativas relacionadas con la víctima en el
sistema penal, que se desarrolló en Valencia durante los días 5 y 6 de mayo de 2005, organizado por la
Sociedad Española de Victimología, la Sociedad Valenciana de Victimología y el Instituto de
Victimología en relación con el derecho a recibir información a lo largo de todas las fases del proceso,
destacan que la ley procesal penal española debería prever el trámite de informar a la víctima en 2
momentos: al inicio del proceso y cuando se dicte sentencia o resolución definitiva. Asimismo la víctima
debe poder solicitar que se le informe en la fase de ejecución, respecto de las medidas relativas a la
suspensión de la ejecución, a la puesta en libertad, acceso al tercer grado penitenciario y, en su caso, del
primer permiso de salida.
33
delito, y especialmente las más vulnerables, tienen derecho a ser informadas
con claridad, con lenguaje accesible, de sus derechos,…, dónde acudir en su
caso para instar ayudas sociales, económicas, psicológicas, a saber en
definitiva, cual es la respuesta prevista por el ordenamiento, misión informativa
que reconoce especialmente encomendada al Ministerio Fiscal, para lo cuál
distingue dos concretos campos de actuación: Información preprocesal105 e
información en el curso del proceso penal, lo que comprende tanto el
ofrecimiento de acciones106 como en relación con la declaración de la víctima 107,
así como velar por el cumplimiento de las notificaciones de las resoluciones
judiciales a la víctimas108.
d) Con carácter general sería conveniente que en la práctica se
generalizara una audiencia previa a la víctima no constituida como parte en el
proceso a fin de concretar la solicitud de la indemnización en concepto de
responsabilidad civil a fin de permitir una petición reparadora lo más acorde con
la realidad de los daños sufridos por la víctima.
e) De acuerdo con el Informe de la Comisión de diciembre de 2004,
algunos Estados miembros habían tomado medidas para garantizar que la
105
A realizar generalmente en el servicio de guardia ofreciendo información puntual sobre, la concreta
ubicación del Servicio de Atención a las Víctimas, Servicio de Orientación Jurídica, Servicios
Asistenciales y Ayudas, tanto económicas como asistenciales. Concretamente la Ley 35/95, de 11 de
diciembre, de ayuda y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual. (BOE núm.
296, de 12 de diciembre) y el Real Decreto 738/1997, de 23 de mayo, por el que se aprueba el
Reglamento de ayudas a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual. (BOE núm. 126, de
27 de mayo), en su redacción dada por el Real Decreto 429/2003, de 11 de abril (BOE núm. 100, de 26 de
abril) y por el Real Decreto 199/2006 , de 17 de febrero (BOE núm. 43 de 20 de febrero), que incluye
como beneficiarios las víctimas sean españoles o nacionales de algún otro Estado miembro de la Unión
Europea o quienes, no siéndolo, residan habitualmente en España o sean nacionales de otro Estado que
reconozca ayudas análogas a los españoles en su territorio.
106
Debe ser realizado de forma comprensible sobre su alcance y contenido, lo que incluye las
responsabilidades penales en que pueden incurrir (artículos 464 y 468 del Código Penal), así como la
posibilidad de aportar facturas o documentos acreditativos de los daños y perjuicios causados por el
hecho delictivo y las posibles ayudas económicas y asistenciales existentes en su caso, con concreción de
la Oficina u Organismo al que deban dirigirse para ser solicitadas. En concreto, la víctima deberá ser
informada, en los casos que proceda: de las prestaciones previstas en la Ley 35/1995, de 11 de diciembre,
de Ayudas y Asistencia a las Víctimas de Delitos violentos y contra la Libertad Sexual; de las
indemnizaciones previstas en la Ley 32/1999, de 8 de octubre, de Solidaridad con las Víctimas del
Terrorismo, en su redacción dada por la disposición adicional novena de la Ley 14/2000, de 29 de
diciembre, y; de las prestaciones contempladas en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de
Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.
107
Evitando citaciones reiteradas, cuidando en lo posible que durante la permanencia de la víctima en la
oficina judicial para prestar declaración no coincida con el presunto autor, familiares o amigos de aquél,
que pudieran haber sido citados igualmente, preservando así su dignidad e intimidad. Concretamente, en
los supuestos en que la víctima sea un ciudadano extranjero en tránsito o de turismo en España, instarán
los Sres. Fiscales la práctica como prueba preconstituida o anticipada de su declaración, tan pronto como
sea posible, incluso en el servicio de guardia (vid art. 779.2 LECr).
108
En los casos en que así esté previsto legalmente, arts. 779.1.1, 785.3, 789 y 792 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal
34
víctima tenga acceso a la información pertinente para la protección de sus
intereses, insertando la información en sitios web o imprimiendo folletos de
información
El derecho a comprender y ser comprendida, resulta especialmente
relevante en relación con los extranjeros de terceros países que sufren las
consecuencias de las barreras idiomáticas de manera grosera y evidente. El art
5 de la DM promueve la adopción de “garantías de comunicación” para superar
las dificultades de comunicación que afecten a la comprensión y la
participación de la víctima en cualquiera de las fases relevantes del proceso
penal, en términos comparables a los aplicables al procesado. Sin duda se
trata de un derecho complementario al derecho a ser
informado,
concretamente de la necesidad que tiene la víctima en general y la víctima
extranjera, en particular, de que su derecho de información y de acceder y
participar en el procedimiento se lleva a la práctica de una manera
comprensible, ya que de otra manera sería un derecho formal o ilusorio. Las
dificultades de comunicación pueden ser físicas o idiomáticas, lo que exigiría a
los Estados miembros, a la hora de establecer derechos más visibles,
presentar la información escrita de los derechos procesales, prestaciones y
ayudas previstas, así como la notificación de documentos procesales en una
lengua que la víctima comprenda, por lo que debe preverse la traducción a las
lenguas de terceros países y no solo en todas las lenguas oficiales de la Unión.
Concretamente es prioritario la disposición de intérpretes de calidad que
presten sus servicios en centros de asistencia e información a las víctimas y
que contribuyan al acceso efectivo de las mujeres inmigrantes víctimas de la
violencia de género o el tráfico ilegal de seres humanos a uno de los primeros
eslabones de la cadena de la respuesta institucional. Por otro lado, la LOPJ y la
LECr prevén la posibilidad de que se nombre el intérprete adecuado en relación
con los testigos, no así en relación con la víctima que se constituya en parte en
el proceso. En tal caso se debe presumir que corresponde a su abogado
facilitarle dicha comunicación, bien directamente o bien a través de un
intérprete privado.
35
En cuanto a la asistencia específica a la víctima (art. 6 DM), el art. 2 de
la Ley de Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita española
establece que, en los términos y con el alcance previstos en esta Ley y en los
tratados y convenios internacionales sobre la materia, tendrán derecho a la
asistencia jurídica gratuita a los ciudadanos españoles, los nacionales de los
demás Estados miembros de la Unión Europea y los extranjeros que se
encuentren en España, cuando acrediten insuficiencia de recursos para
litigar.109 Dicha ley fue reformada por la Ley 16/2005, de 18 de julio, para
mejorar el acceso a la justicia en los litigios transfronterizos civiles y
mercantiles en la Unión Europea, incorporando así a nuestro ordenamiento
jurídico la Directiva 2003/8/CE del Consejo, de 27 de enero de 2003110.
La modificación del Reglamento de Asistencia Jurídica Gratuita en el
Real Decreto 1455/2005, de 2 de diciembre, en el que se reconoce el derecho
a cualquier víctima de violencia de género al acceso inmediato (excluyendo la
necesidad de acreditar con carácter previo la carencia de recursos) a los
servicios de asesoramiento previo, asistencia letrada y representación procesal
en todo tipo de procedimientos, incluso de carácter administrativo, que tenga
causa de forma directa o indirecta en la violencia de género. Igualmente, la
“Disposición Adicional octava. Asistencia jurídica gratuita a las víctimas del
terrorismo” de la reforma operada por la ley 16/2005 de 18 de julio.
De manera específica la Decisión marco regula en su art. 11 la situación
de las víctimas residentes en otro Estado miembro, con el propósito de paliar
las dificultades inherentes a la situación de la víctima extranjera o residente en
un Estado miembro distinto de aquél en que se haya cometido la infracción.
109
Tradicionalmente, el Derecho a la asistencia jurídica gratuita se reconocía solamente a los extranjeros
que residieran legalmente en España, pero tras haber sido declarado inconstitucional por la Sentencia del
Tribunal Constitucional 95/2003, de 22 de mayo, se le reconoce a los extranjeros que residan en España
(no requiere que sea una residencia legal). Con la transposición de esta Directiva 2003/8/CE se amplia
este derecho a los nacionales de terceros países que residan legalmente en uno de los Estados miembros.
110
La Directiva 2003/8/CE se limita a reconocer el derecho a la justicia gratuita a las personas físicas y
únicamente en los procesos en materia civil y mercantil, comprende también los litigios derivados de un
contrato de trabajo, de conformidad con el Reglamento (CE) n° 44/2001 del Consejo, de 22 diciembre
2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en
materia civil y mercantil. En las relaciones con terceros países, se mantienen vigentes los convenios y
tratados internacionales la materia por España. Se establece un supuesto especial para Dinamarca, no
sujeta a la aplicación de la Directiva 2003/8/CE, ya que no es Estado miembro a efectos de la cooperación
judicial civil (arts. 1 y 2 del Protocolo sobre la posición de Dinamarca anexo al TUE y al TCE).
36
Concretamente, el art. 11 recomienda la adopción de reformas procesales en
las legislaciones domésticas a fin de garantizar a las autoridades nacionales las
condiciones necesarias para:
-
Que la víctima pueda prestar declaración inmediatamente después de
cometerse la infracción111,
- La aplicación de las disposiciones sobre videoconferencia y conferencia
telefónica previstas en los artículos 10112 y 11 del Convenio relativo a la
asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión
Europea, de 29 de mayo de 2000.
- Presentación de denuncia ante las autoridades competentes de su Estado de
residencia en caso de que no haya podido hacerlo en el Estado miembro en el
que se cometió la infracción y transmisión de la misma a la autoridad
competente del territorio en que se haya cometido la infracción.
Por último, hacer una mención a los extranjeros como víctimas de los
que se denomina trata de seres humanos. En octubre de 1999, el Consejo
Europeo de Tampere instó a la toma de acciones contra la trata de seres
humanos y la explotación sexual de los niños. La Carta de Derechos
Fundamentales de la UE establece de una manera explícita la prohibición de
111
En ese sentido el art. 797. (2) de la LECr prevé de manera preceptiva que “Cuando, por razón del
lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo, fuere de temer razonablemente que una
prueba no podrá practicarse en el juicio oral, o pudiera motivar su suspensión, el Juez de guardia
practicará inmediatamente la misma asegurando, en todo caso, la posibilidad de contradicción de las
partes. Dicha diligencia deberá documentarse en soporte apto para la grabación y reproducción del
sonido y de la imagen o por medio de acta autorizada por el Secretario Judicial, con expresión de los
intervinientes.”
112
El criterio para que pueda permitirse la audición por videoconferencia, conforme a este Convenio, es la
concurrencia de circunstancias que hagan inoportuna o imposible la comparecencia personal del testigo
en el territorio del Estado donde se sigue el proceso penal. En el procedimiento probatorio que fija el art.
10 del Convenio de 2000 se establecen toda una serie de garantías importantes. Durante la audición
deberá estar siempre presente una autoridad judicial del Estado requerido, si es necesario con la asistencia
de un intérprete. Como ocurría en los casos tradicionales de declaración testifical ante la autoridad
judicial del Estado requerido, ésta es la que debe comprobar la identidad del testigo y debe velar por que
se respeten los principios fundamentales del Derecho interno del lugar donde se emite la declaración. Se
le otorgan poderes de dirección en este sentido a esta autoridad judicial durante la audición. La audición,
como es lógico, será efectuada directamente por la autoridad del Estado requirente o bajo su dirección y
aquí ya expresamente conforme al Derecho procesal del lugar en que se está desarrollando el proceso
penal, y por tanto, del lugar donde, en su caso, pueda tener efectos la declaración. Se permite que el
testigo haga valer las dispensas para declarar que le conceden tanto el Derecho del lugar donde se
encuentra, como el Derecho del lugar donde se desarrolla el proceso. La utilización de este medio para
declarar favorece la aplicación de medidas de protección a testigos, pues permite distorsionar la imagen y,
en caso necesario, también del sonido, para facilitar la ocultación del testigo que declara. Así se prevé
expresamente, por ejemplo en la Ley portuguesa de protección de testigos de 1999, que, con buen criterio,
establece, cuando los medios técnicos lo permitan, la garantía de que el Juez que preside el acto o el
Tribunal debe tener acceso en exclusiva al sonido e imagen no distorsionados.
37
traficar con seres humanos. Se ha desarrollado legislación comunitaria para
mejorar la persecución criminal de los traficantes y facilitar la protección de las
víctimas. Los principales instrumentos legales en este ámbito incluyen
actualmente:
-
La decisión marco del Consejo de 19 de julio de 2002 sobre la lucha
contra la trata de seres humanos (2002/629/JAI); cuyo art. 7 bajo el
título de Protección y asistencia a las víctimas, establece que los
Estados miembros dispondrán que las investigaciones o el
enjuiciamiento por las infracciones a que se refiere la presente
Decisión marco no estén supeditados a la denuncia o acusación
formuladas por la persona que sea objeto de tales infracciones, al
menos en los casos en que se aplique lo dispuesto en la letra a) del
apartado 1 del artículo 6. Asimismo, se considerará que los niños que
sean víctimas de una de las infracciones indicadas en el artículo 1
son víctimas especialmente vulnerables en el sentido del apartado 2
del artículo 2, el apartado 4 del artículo 8 y el apartado 1 del artículo
14 de la Decisión marco 2001/220/JAl del Consejo, de 15 de marzo
de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal y
cuando la víctima sea un niño, los Estados miembros adoptarán
todas las medidas posibles para que la víctima y su familia reciban la
asistencia adecuada. En particular, los Estados miembros aplicarán a
dichas familias, siempre que sea procedente y posible, el artículo 4
de la Decisión marco 2001/220/ JAI.
-
La decisión marco del Consejo de 22 de diciembre de 2003 sobre la
lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía
infantil (2004/68/JAI). El artículo 9 regula tres cuestiones diferentes.
El apartado 1 dispone que las investigaciones o el enjuiciamiento de
las infracciones a que se refiere la Decisión marco no están
supeditadas a la denuncia o acusación formulada por la persona que
haya sido víctima de tales infracciones, cuando sea aplicable la
norma de la competencia territorial. El apartado 2 del artículo 9 se
refiere a los niños víctimas de explotación sexual, considerados como
víctimas especialmente vulnerables en el sentido de la Decisión
marco 2001/220/JAI, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de
38
la víctima en el proceso penal.
113
Según el apartado 3 del artículo 9,
los Estados miembros deben garantizar una protección y una
asistencia específicas a la familia de la víctima, teniendo en cuenta lo
dispuesto en el artículo 4 de la Decisión marco 2001/220/JAI del
Consejo, de 15 de marzo de 2001.114
-
La directiva del Consejo de 29 de abril de 2004 sobre el permiso de
residencia concedido a ciudadanos de terceros países que sean
víctimas de la trata de seres humanos o que hayan sido sometidos a
alguna acción para facilitar la inmigración ilegal, en cooperación con
las autoridades competentes.
A nivel nacional, dicha normativa se ha visto implementada en el
Reglamento de octubre de 2004 de la ley de derechos y libertades de los
extranjeros en España 4/2000, que prevé en su artículo 45.4,115 las
autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales,
permitiendo su concesión por razones humanitarias a los extranjeros víctimas
de determinados delitos.
113
De acuerdo con el Informe de la Comisión acerca de la implementación de esta Decisión Marco de
16.11.2007, COM(2007) 716 final, la información comunicada por los Estados miembros a la Comisión
es fragmentaria e incompleta, lo que no facilita un análisis global. Suecia, Dinamarca, los Países Bajos,
Italia, Alemania, Eslovaquia y el Reino Unido han respondido de manera satisfactoria a las obligaciones
emanantes de la Decisión marco. Una nueva legislación adoptada en Chipre en 2007 prevé un marco
global para el reconocimiento de las víctimas, su orientación hacia los servicios adecuados y su
protección, que cumple plenamente las exigencias del artículo 13 de la Decisión marco 2001/220/JAI del
Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, por lo que se
refiere a los niños explotados sexualmente.
114
De acuerdo con el Informe de la Comisión acerca de la implementación de esta Decisión Marco de
16.11.2007, COM(2007) 716 final, Alemania, Letonia, Suecia, el Reino Unido, Austria y Estonia han
facilitado a la Comisión la información necesaria para constatar el cumplimiento de la Decisión marco.
Los otros Estados miembros no han transmitido ninguna información al respecto
115
“Se podrá conceder una autorización por razones humanitarias, en los siguientes supuestos:
a) A los extranjeros víctimas de los delitos tipificados en los artículos 311 a 314 del Código Penal, de
delitos en los que haya concurrido la circunstancia agravante de comisión por motivos racistas,
antisemitas o de otra clase de discriminación, tipificada en el artículo 22.4.ª, del Código Penal, o de
delitos por conductas violentas ejercidas en el entorno familiar, en los términos previstos por la Ley
27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de protección de las víctimas de violencia doméstica,
siempre que haya recaído sentencia por tales delitos.
5. Sin perjuicio de lo establecido en los apartados anteriores, se podrá conceder una autorización a las
personas que colaboren con las autoridades administrativas, policiales, fiscales o judiciales, o cuando
concurran razones de interés público o seguridad nacional que justifiquen la necesidad de autorizar su
residencia en España. A estos efectos, dichas autoridades podrán instar a los organismos competentes la
concesión de la autorización de residencia o de residencia y trabajo a la persona que se encuentre en
alguno de estos supuestos.”
39