ESTRUCTURA Y CONCURRENCIA EN LA NEGOCIACIÓN

ESTRUCTURA Y CONCURRENCIA EN LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA
Eva Garrido Pérez
Catedrática de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social
Universidad de Cádiz
ÍNDICE
1. INTRODUCCIÓN. 1.1. La aproximación metodológica…; 1.2… y el planteamiento
analítico sobre el impacto legislativo en la ordenación de la estructura y articulación
negocial. 2. LOS PILARES BASE DEL MODELO DE NEGOCIACIÓN
COLECTIVA Y SU AFECTACIÓN LEGISLATIVA: EN PARTICULAR SOBRE
ESTRUCTURA Y ARTICULACIÓN DE CONVENIOS. 2.1. El inicial marco de
protección constitucional y de acción legislativa. 2.2. Referencias europeas y
comparadas de afectación a sistemas negociales. 2.3. Las particulares respuestas
nacionales a interesadas tendencias en el modelo negocial. 3. CONCURRENCIA DE
CONVENIOS.
3.1. La función pérdida de evitar la afectación. 3.2. Los necesarios mecanismos de
coordinación de la coexistencia negocial. 3.2.1. El juego de la prioridad aplicativa
específica del convenio de empresa. 3.2.2. Las respuestas negociales de adaptación. 4.
LA ESTRUCTURA NEGOCIAL. 4.1. De la centralización desarticulada a la
descentralización articulada. 4.2. La función ordenadora de la estructura negocial a
través de instrumentos convencionales. 4.3. Los actuales perfiles de la estructura
negocial. 4.3.1. La nueva ubicación estructural de la negociación de empresa. 4.3.2.
Homogeneización de condiciones versus diversidad reguladora articulada: soluciones
convencionales en un entorno europeo. 5. PÉRDIDA DE LA CENTRALIDAD DEL
CONVENIO SECTORIAL FRENTE A LA NEGOCIACIÓN DE EMPRESA:
REALIDAD O APARIENCIA. 6. A MODO DE CONCLUSIONES: LA
SUPERVIVENCIA Y LA READAPTACIÓN DE LA NEGOCIACIÓN
COLECTIVA EN CONTEXTOS CAMBIANTES
1. INTRODUCCIÓN
1.1. La aproximación metodológica…..
Las siguientes páginas se ofrecen como una limitada y parcial reflexión sobre el modelo
de negociación colectiva desde el privilegiado observatorio de análisis que ofrece la
estructura y articulación de convenios colectivos. Y donde no hay mejor modo de
hacerlo es con la perspectiva del tiempo transcurrido aun corto pero lo suficiente como
para detectar algunos efectos y medir determinadas consecuencias del impacto de la
reforma del 2011 y especialmente del 2012 en estos aspectos nucleares del sistema de
negociación, y que se sustentan legislativamente en los arts. 83 y 84 ET. Referido uno a
unidades de negociación y el otro a concurrencia, son los preceptos definidores de
aquello que se conoce en términos simples como estructura y articulación negocial.
Realizando una somera observación comparativa del redactado de ambos preceptos pre
y post reforma 2011-2012, se detecta fácilmente que los mayores cambios se han
1
producido en sede de concurrencia (art.84) siendo de un indiscutible profundo calado
(para los que la doctrina no ha escatimado calificativos sumamente críticos1), frente a la
aparente significancia desde el punto de vista formal pero también sustantivo, de las
alteraciones sufridas en el artículo referido a las unidades de negociación, esto es, a la
delimitación estructural de los campos o espacios negociales. Y de esta inicial
observación apriorística sobre el aspecto de la negociación colectiva que ha sido una de
las principales víctimas de los ataques intervencionistas del legislador, se ha derivado
una especie de presunción de que el mayor problema al que desde entonces debe
afrontar la negociación colectiva es cómo asumir la posición privilegiada y
promocionada que reciben los convenios de empresa frente a la negociación sectorial.
Sin embargo, a poco que se analice, bien pronto se cae en la cuenta de que la
preferencia aplicativa delineada en el art.84.2 ET en sede de concurrencia de convenios
proyecta sus efectos más allá de su esfera aplicativa como criterio de solución de
situaciones de convivencia conflictiva entre convenios, para extender su onda expansiva
en la capacidad y poder que ostenta la autonomía colectiva de disponer y ordenar la
estructura negocial, esto es, afectando a la definición y delimitación de las unidades
negociales sobre la base de lo dispuesto en el art.83 ET.
Por ello, como primer apunte a la hora de abordar el análisis de ambos preceptos se hace
necesario un acercamiento desde posiciones metodológicas inversas a las que
tradicionalmente se han practicado sobre la temática ordenada en ambos preceptos.
Como es sabido, y prueba de ello es la infinidad de estudios recaídos sobre estructura y
concurrencia de convenios, se suele afrontar el análisis precisamente en este orden
sistemático: en primer lugar se individualizan los elementos de identificación de la
estructura negocial (concepto, contenido, principios informadores, criterios de
determinación, etc.) y en segundo lugar, un vez delimitada esta base analítica, se sitúa el
examen de las circunstancias de concurrencia entre convenios como una especie de
situación patológica de fracaso de una estructura articulada. Es decir, lo segundo (la
concurrencia) se ve como un problema de lo primero (la estructura).
Pero este planteamiento no permitiría explicar convenientemente, a nuestro entender, la
interrelación entre ambos preceptos a resultas de los cambios sufridos por las reformas
1
Pocas reformas legislativas han suscitado tal grado de coincidencia crítica entre la doctrina iuslaboralista
como las acaecidas en 2011 y 2012 en el marco de la negociación colectiva en España. Baste al respecto
mencionar, entre otras, las aportaciones de CRUZ VILLALÓN, J, “Texto y contexto de las reformas de la
negociación colectiva 2011 y 2012”, en AA.VV. (Coord. F.J. Prados de Reyes), Reformas estructurales y
negociación colectiva. XXX Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y de las
Relaciones Laborales. Monografías de Temas Laborales nº 50. CARL, Sevilla, 2012, pp.36-54; del
mismo autor, “Impacto de las reformas laborales sobre la negociación colectiva”, Revista Relaciones
Laborales nº 12, 2013; VALDES DAL-RE, F., “La reforma de la negociación colectiva de 2012”, Revista
Relaciones Laborales nº 23, 2012; GOERLICH PESET, J.Mª, “El Real Decreto-Ley 3/2012:
aproximación general” y SALA FRANCO, T., “La reforma de la negociación colectiva”, ambos en
AA.VV. La reforma laboral en el RDL 3/2012. Tirant lo Blanch, Valencia 2012; ESCUDERO
RODRIGUEZ, R., “El Real Decreto Ley 3/212, de 10 de febrero: la envergadura de una reforma
profundamente desequilibradora de la negociación colectiva”, en AA.VV. La negociación colectiva en las
reformas laborales de 201, 2011 y 2012 (Coord. Ricardo Escudero). Ediciones Cinca, Madrid 2012;
PALOMEQUE LOPEZ, M.C, “La reforma laboral y su impacto en el sistema de negociación colectiva”,
en AA.VV. Las reformas sobre el sistema de negociación colectiva en España (Dir. Mª. I. Ramos
Quintana). Ed. Bomarzo, Albacete 2013; MERINO SEGOVIA, A., “La reforma de la negociación
colectiva en el RDL 3/2012: las atribuciones al convenio de empresa y novedades en la duración y
vigencia de los convenios colectivos”, Revista de Derecho Social nº 57, 2012; SEMPERE NAVARRO,
A.V., “Reforma de la negociación colectiva en el Real Decreto-Ley 3/2012”. Revista Aranzadi Social nº
1, 2012.
2
2011-2012, donde por la vía del impacto legislativo en sede de concurrencia se pretende
condicionar la estructura. O dicho de otro modo, la preferencia aplicativa y otros
mecanismos previstos en el art.84 ET para regir las situaciones de convivencia negocial
son los llamados, en la intencionalidad legislativa, a predeterminar la imagen, el diseño
que presente una determinada estructura de negociación pactada en los instrumentos
convencionales mencionados en el art.83.2 ET. Así pues, el orden de abordaje analítico
de ambos preceptos y de los contenidos materiales de ordenación de cada uno de ellos,
se iniciará por la temática de la concurrencia y articulación de situaciones de
convivencia negocial en la proyección que ofrece el art.84, para precisamente facilitar la
explicación sobre cómo afecta a la configuración de la estructura de la negociación
conforme a las líneas marcadas en el art.83.
Como es lógico esta disposición metodológica se trabaja a partir de unos primeros
nutrientes básicos e imprescindibles que se proporcionan desde el planteamiento
constitucional del derecho a la negociación colectiva y de su irradiación en los terrenos
propios e interrelacionados de los poderes autónomos y heterónomos de intervención.
Un planteamiento que está marcado por nuevas y recientes líneas interpretativas desde
el propio TC que, por mor de justificar evidentes quiebras en el sistema de negociación
colectiva, está abriendo la puerta para posibles o futuras intervenciones legislativas
sobre dicho sistema de igual o mayor impacto que el acaecido con las reformas de 2011
y 2012.
Definidas las líneas de identificación e interpretación del actual sistema de negociación
en sus aspectos de concurrencia y estructura negocial, resulta útil echar una mirada más
allá de nuestras fronteras para detectar si quiera proyecciones o tendencias de los
modelos de negociación en países del entorno europeo más cercano, con la simple
pretensión de localizar en su caso elementos de convergencia o de divergencia. La idea
básica es comprobar el nivel de originalidad o de coincidencia en las respuestas ante
retos de apariencia igual o similar, lo que a su vez proporcionaría algunas pistas sobre
directrices propias presentes y futuras en nuestro sistema de negociación.
Finalmente, y desde la proyección temporal que ofrecen los tres años de vigencia de los
nuevos redactados que presentan los arts. 83 y 84 ET, la contemplación de la práctica
negocial acaecida en este intervalo de tiempo se ofrece como un aspecto de análisis de
oportunidad pero también de necesidad para demostrar en su caso el grado de afectación
de la reforma sobre el propio sistema de negociación objeto de sus nuevas directrices.
1.2…y el planteamiento analítico sobre el impacto legislativo en la ordenación de la
estructura y articulación negocial
En sede de estructura, articulación y concurrencia de convenios, el modelo español ha
sido tradicionalmente uno de libertad condicionada donde las partes sociales han tenido
el poder de configurar los ámbitos negociales que estimaran conveniente, de
conformidad con la estructura y actividades económicas presentes, pero con ciertas
condiciones ordenadoras que evitaran un descontrolado y caótico terreno negocial fruto
extremo de una absoluta libertad de negociación. Unas condiciones que la propia
autonomía colectiva podía fijar al disponer la estructura negocial, esto es, al
predeterminar los espacios funcionales, territoriales y materiales en los que podría
desarrollarse la regulación de condiciones de trabajo mediante la negociación colectiva.
Pero el legislador también dirigía a los sujetos sociales un criterio que condicionaba o
limitaba esa libertad de negociación y de articulación negocial: vigente un convenio
3
colectivo no podía quedar afectado por lo dispuesto en otro de ámbito distinto (art.84.1
ET).
Su sencilla formulación y presumible objetivo de pacificación, no ocultaba sin embargo
problemas interpretativos y aplicativos que han dado lugar a conocidas posiciones
doctrinales acerca de si el precepto estatutario pretendía garantizar un principio de
unicidad negocial o antes bien un principio de inmunidad de productos negociales 2, con
sus evidentes ramificaciones sobre la naturaleza normativa del convenio y la necesidad
de preservar su estabilidad e inmodificabilidad3. Sin pretender aquí volver sobre esta
cuestión, lo que sí es evidente es que la norma no se expresa en términos prohibitivos4,
no dice que solo sea posible un convenio que regule un determinado ámbito de
relaciones laborales, exigiendo que cada unidad negocial fuera un área acotada para la
aplicación de un solo convenio. Más que delimitar un terreno negocial para un único
convenio, por lo demás admisible desde el derecho constitucional a la negociación
colectiva que en modo alguno garantiza un derecho a negociar un convenio cuándo y
dónde se quiera pero tampoco lo impide, el art.83.1 ET precisamente parte de una
situación de concurrencia de convenios que ha podido surgir por la propia acción u
omisión de los sujetos sociales, esto es, por la inexistencia de reglas de origen
convencional que expresamente marquen tiempos y espacios negociales, o incluso a
pesar de la existencia de las mismas.
De hecho, el criterio legal no resultaba ser ni impositivo ni excluyente, en la medida en
que el legislador, en buena lógica y acierto atendiendo a las derivaciones interpretativas
del derecho constitucional a la negociación colectiva, dejó en manos de los propios
agentes sociales, titulares de tal derecho, la posibilidad de establecer un régimen de
coexistencia de convenios colectivos en el territorio negocial con los criterios que se
fijaran como más oportunos o convenientes en ejercicio de su autonomía colectiva. Y
llegados a este punto, no se discutía la intervención legislativa en este terreno. No se
lidiaba contra un marco normativo que diseñaba los márgenes dentro de los cuales se
ejercía el derecho de negociación colectiva, tanto desde la acción normadora de las
relaciones laborales como desde aquella otra ordenadora de los ámbitos y unidades
negociales. Y no se discutía porque era un planteamiento acorde y ajustado al texto
constitucional de reconocimiento de tal derecho, respetuoso del mismo y de la
2
Al respecto ya son clásicas las referencias generales por un lado a MONTOYA MELGAR, A. Derecho
del Trabajo, 34ª ed. Tecnos, Madrid 2014, págs.181, en la línea de defensa de un principio de unicidad
tras el art.84.1; y por otro lado a MARTIN VALVERDE, A. “Concurrencia de los convenios colectivos
de trabajo”, en AA.VV. Comentarios a las leyes laborales. T.XII, Vol.2º, Edersa, Madrid 1985, pág.53,
para apoyar la línea de la intangibilidad o inmunidad del convenio.
3
Una regla protectora que, aun siendo coherente con el modelo de convenio altamente normativo que
diseña el Estatuto, provoca finalmente como efecto no querido “una estabilización de la estructura de la
negociación colectiva al dificultar el cambio de ámbitos de negociación… esa petrificación de la
estructura de la negociación colectiva que niegan una y otra vez nuestros tribunales laborales”. Cfr.
RODRIGUEZ-PIÑERO ROYO, M., y VALDES ALONSO, A., “Concurrencia de convenios colectivos
estatutarios”, en AA.VV. Manual de negociación colectiva (Dir. F. Valdés Dal-Re; Coord. J. Lahera
Forteza). Ed. La Ley, Madrid 2008, pág. 535.
4
Se coincide así con GONZALEZ ORTEGA, S., “Concurrencia y sucesión de convenios y estructura de
la negociación colectiva”, REDT nº30, 1987, pág. 190; DESDENTADO BONETE, A., “Problemas de
concurrencia y articulación de convenios colectivos”, en AA.VV. Los problemas actuales de la
negociación colectiva. Jornadas de Estudio sobre la negociación colectiva. MTSS, Madrid 1994, pág.
150; LOPEZ ANIORTE, Mª. C., Nuevas reglas de concurrencia de convenios y descentralización de la
negociación colectiva. La empresa como unidad de negociación prevalente. Ed. Laborum 2014, pág. 34,
al precisar que “solo una forzada interpretación de la norma, cimentada en su antecedente normativo
inmediato, el art.27 del DLRT, permitiría extraer la conclusión de que el art.84 proscribe negociar
convenios concurrentes”.
4
autonomía colectiva de sus sujetos titulares. La responsabilidad de los poderes públicos
de proteger y promocionar el derecho, así como de respetar la autonomía colectiva, se
ha mantenido en unos límites de actuación equilibrada aun o a pesar de posteriores
reformas legislativas con incidencia en ese marco o modelo de negociación colectiva
articulado y sustentado sobre la acción combinada de la norma y las decisiones,
acuerdos o pactos adoptados por los sujetos sociales. Pero esos equilibrios se han
alterado notoria y contundentemente con la reforma del 2011 pero especialmente con la
de 2012 en sede, entre otros preceptos, en los artículos 83 y 84 ET, afectando a la propia
línea de flotación del modelo hasta entonces aplicable, haciendo que éste escore al
encontrarse con unos pesos incorporados de forma impositiva que obliga a nuevas
maniobras que no estaban contempladas inicialmente en el manual de actuaciones.
En realidad, el mayor impacto sobre el modelo es más de orden jurídico que práctico,
más de naturaleza formal que material, y más, en definitiva, de sujetos delineantes del
modelo de negociación, que de resultados del mismo. No se quiere en modo alguno
minimizar ni la importancia ni la gravedad de las consecuencias derivadas
principalmente del nuevo redactado del art.84 y que ya han sido destacadas por la
mayoría de la doctrina en atinadas reflexiones vertidas desde y por la reforma en sede
de estructura y articulación del sistema español de negociación colectiva. Pero dicho
esto, y llegados a los tres años de implantación de los contenidos del RDL 3/2012, se
puede ya estar en mejor situación de analizar con algo más de perspectiva práctica el
verdadero impacto y los reales efectos de una reforma que apareció como la gran
dinamitadora de ese sistema al retirar de los sujetos protagonistas el poder casi absoluto
ostentado hasta entonces de conformar la estructura negocial y los criterios de
articulación de las unidades de negociación, entre otras medidas o actuaciones
residenciadas en la reforma de 2012 e incluso en la anterior de 2011.
En efecto, viendo el comportamiento de los sujetos negociadores a través de los
distintos acuerdos y convenios adoptados desde la modificación operada en los arts. 83
y 84 ET, e incluso en comparación analítica con los firmados y/o vigentes con
anterioridad a la misma, se detectan, en una primera aproximación, dos impresiones de
distinto matiz.
La primera de ellas, de orden formal, permitiría considerar que la negociación colectiva
no se ha paralizado, sino que continúa con el mismo o mayor dinamismo desde el punto
de vista de convenios negociados tanto de sector como de empresa. No parece que haya
habido una cesión o una invasión de terrenos negociales entre unos y otros.
Concretamente, no ha habido una explosión de convenios de empresa negociados en los
dos últimos años al albur de ese supuesto privilegio que supone la prioridad aplicativa
en determinadas materias en caso de concurrencia con convenios de sector. Desde esta
perspectiva, el panorama negocial en España parece seguir manteniendo iguales o
similares límites identificativos en los terrenos de unos y otros ámbitos de negociación.
Y la segunda impresión, ya de orden material, refiere a los contenidos negociados en
acuerdos y convenios sectoriales de ámbito estatal y de comunidad autónoma referidos a
estructura y articulación de la negociación, en los que, a salvo algunos cambios
significativos en determinados textos y sectores identificados, los criterios de
ordenación no han variado sustancialmente respecto del modo con el que se venía
perfilando el diseño negocial en los respectivos sectores de actividad económica. Desde
esta perspectiva, el reconocimiento de que las empresas deben tener su propio terreno
negocial, bajo elementos de idoneidad y oportunidad en una situación de dificultad
económica y de complejidad para la supervivencia de las mismas, en realidad no ha
5
supuesto un elemento sorpresivo en la experiencia negocial de los últimos años que se
ha desarrollado por lo demás en dicho contexto, siendo por el contrario algo que ya se
venía atisbando en un importante número de textos convencionales, incorporando las
negociaciones a nivel de empresa (pactos, acuerdos o convenios) en el esquema
estructural y con criterios de articulación y ordenación con el resto de los ámbitos
negociales coexistentes. Posiblemente, el modelo negocial ya presentaba indicios de
cambio, con pautas de descentralización en la línea promocional de la negociación de
empresa que caracteriza la reforma operada sobre el art.84 ET. Pero para lo que no
estaba preparado el modelo de negociación colectiva era para una intervención
legislativa imponiendo un nuevo criterio directriz en la ordenación de la estructura
negocial y restando toda opción a los sujetos negociadores de poder incorporar
variaciones o matizaciones en el régimen, y de poder en su caso culminar un proceso
paulatino de introducción de renovados elementos descentralizadores en el sistema
negocial mismo.
Sin embargo, y a pesar del desconcierto inicial y de las descarnadas críticas a la
imposibilidad de articular autónomamente una negociación colectiva, lo cierto es que
ésta, la negociación colectiva en España se ha abierto camino aun en un contexto
adverso, en un terreno en el que no contralaba todas las piezas, y ha sabido adaptarse a
esa situación generando nuevas directrices y decisiones de ordenación del panorama
negocial.
Ésta es pues la idea primigenia, el planteamiento básico que se quiere exponer, analizar
y contrastar en las páginas que siguen, poniendo en paralelo, por un lado, la situación en
la que se encontraba el sistema español de negociación colectiva desde la perspectiva de
la ordenación de su estructura y articulación como pilares fundamentales de dicho
sistema, y por otro lado, con aquella otra que se deduce de la foto de imagen que
presenta hoy por hoy el panorama negocial, desde esa misma perspectiva o desde esos
mismos pilares. Y todo ello desde el observatorio analítico de un contexto actual que
desde sus variadas vertientes (política, económica, jurídica, etc.) aporta elementos de
explicación y hasta de justificación de gran parte de los cambios acaecidos en esta sede;
un contexto en el que, por lo demás, la referencia o la mirada puesta en los vecinos
europeos, y no necesariamente los más próximos, encuentra claros puntos de
coincidencia tanto en procesos como en resultados hasta el punto incluso de poder
concluir que los rasgos que presenta hoy por hoy el sistema español de ordenación de la
propia negociación colectiva no son ni excepcionales dentro del panorama europeo ni
exclusivos o debidos singularmente a las características intrínsecas y tradicionales del
modelo mismo de negociación.
2. LOS PILARES BASE DEL MODELO DE NEGOCIACIÓN COLECTIVA Y
SU AFECTACIÓN LEGISLATIVA: EN PARTICULAR SOBRE ESTRUCTURA
Y ARTICULACIÓN DE CONVENIOS
2.1. El inicial marco de protección constitucional y de acción legislativa
Sin duda alguna, las modificaciones introducidas en el art.84 ET, primero por obra del
RDL 7/2011, y posteriormente por el RDL 3/2012 y subsiguiente Ley 3/2012 han
limitado el poder de disposición de los sujetos sociales a la hora de diseñar el marco en
el que se sitúan las unidades negociales y los criterios de articulación, coordinación o
sencillamente convivencia entre ellas. Unas modificaciones que han quebrado ya de
forma inequívoca uno de los pilares sobre los que se sustenta el modelo de negociación
6
en nuestro país, cual es el reconocimiento del papel rector de los sujetos sociales en la
configuración y dinámica misma de dicho modelo. Esta notoria variación en la forma
misma de entender y abordar, desde el planteamiento legislativo, el ejercicio del
derecho a la negociación colectiva y el propio desarrollo de sus múltiples
manifestaciones, necesariamente obliga a analizar tal viraje desde el plano de la relación
ley / autonomía colectiva, para considerar convenientemente los términos en los que se
han podido alterar dicha relación, su encaje o adecuación a las derivaciones
constitucionales del derecho a la negociación colectiva y en definitiva el alcance de la
intervención legal que se expresa y se refleja principalmente en el art.84 ET.
La foto de imagen de la negociación colectiva al momento previo de la reforma en
dicho precepto refleja un modelo que, entre otras características, se sustentaba en un
claro principio dispositivo casi absoluto de los sujetos sociales sobre los ámbitos de
negociación y los convenios o acuerdos resultantes de los mismos. El dominio y el
control que ostentaban tales sujetos en la demarcación territorial y funcional de las
posibles unidades negociales se interpretaba a todas luces como una derivación lógica
de los dictados constitucionales sobre el derecho de negociación y el respeto a la
autonomía colectiva. Sin embargo, el hecho de que el principio de libertad de
disposición de las partes sociales sobre la estructura negocial responda claramente al
modelo constitucional de negociación colectiva, tal y como se había venido entendiendo
desde la propia jurisprudencia emanada del TC y configurándose por la acción
legislativa, no significa que tal modelo no pudiera sobrevivir sin prescindir de ese
criterio, o dicho de otro modo, que se quebrara el modelo mismo de negociación
colectiva o perdiera su esencialidad si el principio dispositivo admitiera limitaciones o
condicionantes derivados de una intervención legislativa. Y esto es así por cuanto el
propio derecho a la negociación colectiva no solo no excluye la regulación legal de la
misma, sino que incluso resulta necesaria desde el plano de su protección y promoción.
Tradicionalmente, desde la jurisprudencia constitucional no se ha objetado la
posibilidad de que una ley regule la estructura de la negociación colectiva, limitando el
principio dispositivo, atendiendo a la propia exigencia constitucional (art.53.1) de
regulación por ley del ejercicio del derecho, siempre que se respetara en todo caso su
contenido esencial. La base argumentativa y justificativa a tal efecto se encuentra en un
art.37 CE que no solo es garantía de reconocimiento de un derecho constitucional que es
directamente vinculante y con eficacia inmediata sin necesidad de una intervención
legislativa, sino que también es salvaguardia de que la ley pueda ordenar el sistema de
negociación colectiva a los fines de garantizar su ejercicio material5.
5
Sobre posiciones doctrinales interpretativas del art.37 CE como garantía institucional de la negociación
colectiva, habilitando a un amplio margen de maniobra del legislador, o bien como verdadero derecho que
impide intervenciones legislativas de marcado alcance limitativo, RODRIGUEZ-PIÑERO BRAVO
FERRER, M., “La negociación colectiva como derecho de libertad y como garantía institucional”,
Relaciones Laborales T.I, 1992; VALDES DAL-RE, F., “El paradigma legal de la negociación
colectiva”, Relaciones Laborales T.I, 1990, pág. 141. Y, en general, para un análisis exhaustivo del
modelo constitucional sobre negociación colectiva en clave de reformas, LAHERA FORTEZA, J.,
“Marco constitucional de la negociación colectiva”, en AA.VV. Manual jurídico de negociación
colectiva, loc.cit., págs. 63 ss.; RUIZ CASTILLO, Mª M. y ESCRIBANO GUTIERREZ,J., La
negociación y el convenio colectivo en el panorama actual de las fuentes del Derecho del Trabajo, Ed.
Bomarzo, Albacete 2013, especialmente págs. 140 ss.; CORREA CARRASCO, M., “Negociación
colectiva y reformas legales: el futuro del convenio colectivo (de eficacia general) como fuente del
Derecho el Trabajo”, Revista de Derecho Social nº 14, 2001, págs. 86 ss.; MONEREO PEREZ, J.L.
“Modelo constitucional del derecho a la negociación colectiva” en AA.VV. El sistema de negociación
7
De ahí que la jurisprudencia del TC en interpretación de este precepto constitucional no
pareciera dejar margen de dudas sobre la función promocional de la ley en relación con
la negociación colectiva. El TC no ha cesado de subrayar cómo la negociación colectiva
es una facultad no derivada de la ley que encuentra su reconocimiento jurídico en la
Constitución, y al tratarse de un derecho directa e inmediatamente aplicable, no necesita
una normativa de desarrollo que lo contemple y respalde su ejercicio, pero sí que lo
garantice6. La vinculación de la autonomía colectiva (art.7 CE) con el art.37 CE
corrobora aún más el papel a cumplir por la ley. El espacio de poder de los sujetos para
ejercer el papel constitucionalmente asignado, con la autonomía reguladora que se
manifiesta en la negociación colectiva, debe recibir el respeto de la ley, especialmente
en su vertiente omisiva, esto es, no obstaculizar o impedir el ejercicio de ese poder
negociador. Un requerimiento constitucional que se refuerza de manera especial al
vincular la negociación colectiva con la libertad sindical, formando aquél parte del
contenido de este derecho al servir de medio instrumental idóneo para la defensa y
promoción de los intereses propios de los sindicatos y para el ejercicio de la actividad
sindical que reconocen los arts.7 y 28.1 CE7.
En definitiva, la Constitución ampara la autonomía colectiva como poder que se
canaliza a través del instrumento de la negociación colectiva, y cubre consiguientemente
con su manto protector todas las vertientes en que se manifieste ese poder y se emplee
dicho instrumento, tanto aquella de directa regulación de las relaciones laborales como
la de ordenación funcional y estructural de la negociación misma. Esa cobertura
constitucional condiciona así pues la función y los límites de una intervención
legislativa con efectos sobre la autonomía colectiva y el derecho a la negociación, por
cuanto requiere de la ley, no tanto o no solo un comportamiento omisivo o neutro de no
injerencia o intromisión en una y otro, sino particularmente una actitud positiva, activa,
dirigida a garantizar y promocionar de forma real y efectiva tanto ese espacio de poder
como también los frutos negociales del mismo, permitiendo, posibilitando en suma que
la autonomía colectiva y el derecho de negociación desarrollen las funciones que están
llamados a cumplir8. Partiendo de esta primordial base interpretativa, resulta cuanto
menos discutible que la reforma de 2011 y en especial la de 2012 se hayan planteado
realmente como medio de promoción del derecho mismo a la negociación colectiva, lo
que se deduce no solo de su expresividad sino también de su intencionalidad implícita.
colectiva. Estudio de su régimen jurídico. (Dir. J.L. Monereo Pérez y Mª N. Moreno Vida), Aranzadi,
Madrid 2013, págs. 77 ss.
6
Véase al respecto, entre otras, las conocidas STC 58/1985 de 30 de abril y 92/1992 de 11 de junio.
7
Entre otras, STC 73/1983 de 27 de junio, 98/1985 de 29 de julio y 238/2005, de 26 de septiembre. Vid.
al respecto sobre esta conexión de los art.37 y 28 CE, FERNANDEZ LOPEZ, Mª F., “El contenido
esencial de la libertad sindical y la negociación colectiva: una aproximación clásica a un antiguo
problema”, REDT nº 54, 1992, págs. 593-612; y BAYLOS GRAU, A., “Notas sobre la libertad sindical y
negociación colectiva”, en AA.VV. La negociación colectiva ante la crisis económica (Coord. R. Bodas
Martin). Ed. Bomarzo, Albacete 2010, págs.39 ss.
8
En este sentido no puede por menos que coincidirse con LAHERA FORTEZA, J., “Marco
constitucional de la negociación colectiva”, en AA.VV. Manual Jurídico de negociación colectiva,
op.cit., pág. 67, al decir que “en la sistemática constitucional, la negociación colectiva se presenta,
simultáneamente, como un derecho de libertad negocial y como una garantía institucional que asegura la
presencia de un sistema de negociación colectiva. De un lado, la negociación colectiva es en esencia una
libertad de negociar convenios colectivos que no consiente interferencias impeditivas y obstaculizadoras
de los poderes públicos. De otro lado, la negociación colectiva es un sistema de autorregulación colectiva
que debe ser garantizado por el legislador, tal como ordena el art.37.1 CE sobre la base de convenios
colectivos con fuerza vinculante”.
8
Como oportunamente se ha evidenciado9, en ningún momento se alude al art.37 CE en
la exposición de motivos del RDL 3/2012, primero, y de la Ley 3/2012 después. No
oculta el legislador que la aparente necesidad de la norma se sustenta en el art.38 CE,
pretendiendo redirigir la funcionalidad de la negociación colectiva. Como instrumento
de regulación de derechos y condiciones laborales se considera, desde el poder político,
un mecanismo rígido y perjudicial para determinados intereses y en consecuencia debe
ajustarse, moldearse, en definitiva, reinstrumentalizarse a la consecución y satisfacción
de tales intereses. De ahí la creación de un entorno de liberalización y flexibilidad para
la negociación de empresa, entre otras técnicas, por medio de ese privilegio
incondicionado de preferencia aplicativa en caso de concurrencia del convenio de
empresa con otros de ámbito superior que a su vez fuerza, por vía estructural, a
reconocer ámbitos empresariales de negociación. Esto que aparentemente podría
calificarse como un posible apunte promocional de la negociación colectiva en sí
misma10, si quiera imponiendo el respeto y aceptación de la empresa como unidad
negocial, en realidad provoca el efecto contrario de negar el adecuado desarrollo del
derecho en su morfología interna y en su proyección externa. En efecto, se fuerza a la
autonomía colectiva a contemplar obligatoriamente un elemento desestabilizador de su
poder de determinación de unidades negociales y de las reglas de articulación, que
queda enormemente condicionado en su libre ejercicio y en su expresión a través de una
deliberada estructura negocial. En suma, lejos de promocionar el derecho a la
negociación colectiva se produce su debilitamiento vía forzando a la autonomía
colectiva a tener que asumir decisiones y medidas heterónomas que afectan
directamente al núcleo neurálgico de la estructura y articulación de convenios.
Desde estas consideraciones la pregunta obligada refiere al encaje constitucional de una
intervención legislativa de este calibre, con ese notorio quebranto de la autonomía
colectiva y su poder de decisión y determinación de los contornos funcionales,
materiales y ahora también especialmente los estructurales del derecho del que son
titulares. ¿Esta actuación legal se ajusta a los conocidos márgenes interpretativos
delineados por el TC para definir el papel de Estado en relación a la negociación
colectiva? La respuesta probablemente sería negativa conforme a los parámetros
aplicados por el TC y ya consolidados11, al menos hasta ahora en el que se ha asistido
recientemente a una supuesta revisión de esa doctrina constitucional para justificar lo
que con ella podría ser injustificable, y para conceder a la ley unos márgenes de
actuación y de intervención hasta entonces impedidos o restringidos. En el último año
ya se habían expresado algunas opiniones entre resoluciones judiciales que iban en la
9
“Lo que es harto elocuente de los verdaderos propósitos y del sentido de la reforma al constituir un
síntoma muy ilustrativo de donde ha querido el legislador cargar el peso de la balanza”. Cfr. ESCUDERO
RODRIGUEZ, R., “El Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero: la envergadura de una reforma
profundamente desequilibradora de la negociación colectiva”, op.cit., pág.14.
10
De hecho, la preferencia aplicativa del convenio de empresa refleja la misma falsa apariencia de
promoción de la negociación que la técnica de descuelgue, calificada desde su norma creadora y
defensora, como un incentivo para que los negociadores desarrollen una negociación más articulada. El
argumento de que la prioridad aplicativa promociona la negociación colectiva ha sido también hábilmente
utilizado por la STC 8/2015, de 22 de enero, al decir que la opción legislativa hacia la preferencia
aplicativa del convenio es legítima constitucionalmente porque “antes de suponer un límite o
condicionante del derecho a la negociación colectiva, no hace sino promover su ejercicio a un diferente
nivel”. (F.J 6)
11
Conforme a la cual “el legislador puede incentivar la negociación en determinados ámbitos, mediante la
adopción de reglas de concurrencia conflictiva entre convenios y acuerdos colectivos, pero nunca prohibir
negociaciones, obligar a negociar en una determinada unidad convencional o diseñar la estructura
negocial”, cfr. LAHERA FORTEZA, J., “Marco constitucional de la negociación colectiva”, op.cit., pág.
83, citando al respecto las STC 17/1986 y 85/2001.
9
línea de considerar que las últimas reformas sufridas en el art.84 ET se ajustaban a los
criterios de aseguramiento y promoción que habrían de guiar las acciones legales 12, pero
fue la STC 119/2014, de 16 de julio, la que expresó su aval a la reforma operada por la
Ley 3/2012, a la que ha seguido la STC 8/2015, de 22 de enero, confirmado la
constitucionalidad del proceder legislativo en orden a los titulares, eficacia y ejercicio
del derecho de negociación colectiva.
Partiendo de la consolidada doctrina constitucional acerca de que el legislador dispone
de un amplio margen de libertad de configuración en el desarrollo del derecho a la
negociación colectiva, en tanto que derecho de configuración legal13, el TC volvía a
insistir en la Sentencia 119/2014 que al legislador le corresponde ordenar los resultados
del proceso de negociación y determinar las reglas de concurrencia y articulación de
convenios, de modo que son meras opciones de política legislativa (“en función de la
opción que en cada momento considere más oportuno”) las que aconsejan ampliar o
restringir el margen de intervención de la autonomía colectiva en la fijación de reglas de
concurrencia y articulación de convenios. Y lo mismo que en 1994 la opción legislativa
se dirigió hacia la descentralización de la estructura a favor de los niveles autonómicos
y provinciales, restringiendo las facultades que el art.83.2 había venido concediendo a
los convenios colectivos y acuerdos interprofesionales, el legislador de 2012 varía la
opción, decidiendo “restringir de nuevo el margen de intervención de la autonomía
colectiva para establecer la estructura de la negociación, al imponer la prioridad
aplicativa de las convenios de empresa” (FJ nº 6 de la STC 8/2015). En el plano de la
justificación y adecuación de esta declarada restricción de la autonomía colectiva, el TC
en ningún momento alude a los que hubieran sido referentes obligados como el debido
respeto al contenido esencial del derecho restringido o la proporcionalidad en la
atención de otros derechos o intereses constitucionalmente protegibles. Solo apunta a
objetivos de productividad de la empresa y de empleo, que entronca con los arts.35.1,
38 y 40.1 CE, para dar respaldo y legitimidad constitucional a una regulación que
restringe la autonomía colectiva. La posterior STC 8/2015 aprovecha esta estela para
afirmar que cada opción legislativa que modela el marco de las relaciones laborales y
más concretamente el derecho de negociación colectiva, es un mero “instrumento al
servicio de una concreta política económica y social del gobierno en cada momento”,
razón que le permite al TC no interferir ni prejuzgar las medidas legales sino tan solo
examinar si entra dentro del margen de configuración del que goza el legislador en
ejercicio de su libertad de opción, a lo que en definitiva el TC da todos sus parabienes
siguiendo la misma argumentación ya expresada en su momento por la Sentencia
119/201414.
Partiendo pues del planteamiento constitucional, los problemas de encaje y adecuación
surgen desde el momento en que, elevándose a regla absoluta el criterio de que el
12
“El modelo de negociación colectiva basado en un principio dispositivo absoluto sobre los ámbitos de
la negociación y los convenios resultantes, no es el único constitucionalmente posible. El respeto al
derecho a la negociación colectiva no excluye su posible regulación legal de la misma (…) Por
consiguiente es posible pensar que leyes estatales regulasen la estructura general de la negociación
colectiva, limitando el principio dispositivo actualmente vigente”. Cfr. Sentencia de la Audiencia
Nacional nº 64/2014, de 31 de marzo de 2014.
13
Citando al respecto, entre otras, a las STC 11/1981, de 8 de abril; 59/1985, de 30 de abril; 208/1993, de
28 de junio; 224/2000, de 2 de octubre; y 85/2001, de 26 de marzo
14
Al decir pues de la STC 8/2015, “tan legítima resulta desde el punto de vista constitucional la opción
legislativa que otorgue prioridad a la negociación colectiva de ámbito superior a la empresa, como aquella
otra que considere oportuno dar preferencia aplicativa al convenio de empresa para ajustar las
condiciones de trabajo a la concreta realidad y necesidades de la entidad empresarial” (FJ 6).
10
establecimiento de reglas sobre estructura y concurrencia de convenios forma parte de
las facultades legislativas de concreción del art.37 CE, el TC no haya reconocido
igualmente el marco limitativo en el que puede ejercer dicho poder el legislador, esto es,
hasta donde alcanza la facultad de intervenir en la esfera de la autonomía colectiva,
restringiendo o condicionando su propio poder de disponer sobre la estructura negocial.
Por el contrario, conforme a la nueva doctrina constitucional queda abierta la puerta a
“consideraciones de política social y económica que el legislador estime relevantes” (FJ
nº 6 de la STC 8/2015, reproduciendo lo expresado por la STC 119/2014), lo que sin
duda es una apertura peligrosa para el derecho de negociación y para la autonomía
colectiva que obliga a uno y a otra a transitar por un terreno de amenazadoras arenas
movedizas.
2.2. Referencias europeas y comparadas de afectación a sistemas negociales
La amplitud con la que está contemplada, desde esta nueva y sumamente peligrosa
perspectiva doctrinal e interpretativa, la posibilidad de una intervención legislativa en
los contornos configuradores del derecho a la negociación y en los márgenes de
ejercicio de la autonomía colectiva, no parece se acomode adecuadamente a
orientaciones generales y líneas de tendencia que se barajan en el ámbito europeo, y con
las que es posible obtener ciertas pistas sobre los contenidos materiales y los límites de
la acción legal en el modelo de negociación colectiva.
En efecto, y por un lado, no faltan documentos de relevancia jurídica en la UE que
apoyan, promocionan y tutelan los mecanismos negociales y la propia autonomía
colectiva, tanto desde el plano de interesamiento europeo y nacional (diálogo social
como factor de crecimiento y desarrollo) como el de su debido reconocimiento como
derechos básicos. Haciendo un breve repaso de menciones y acogidas en tal sentido en
textos programáticos, debe mencionarse sin duda como referente fundamental en este
sentido a la Carta Social Europea de 1961 reconociendo expresamente a “todos los
trabajadores y empleadores el derecho a la negociación colectiva”, y recogiendo el
compromiso de las partes de “promover, cuando ello sea necesario y conveniente, el
establecimiento de procedimientos de negociación voluntaria entre organizaciones de
empleadores y trabajadores para regular condiciones de empleo a través de convenios
colectivos”. Por su parte, la Carta Comunitaria de Derechos Sociales Fundamentales de
los trabajadores de 1989 recoge igualmente el reconocimiento del derecho de
empresarios, organizaciones de empresarios y organizaciones de trabajadores a negociar
y celebrar convenios colectivos, y dirigiendo la garantía de tal derecho a la competencia
de los Estados miembros.
Posteriormente, la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE (proclamada por el
Consejo de Europa de Niza el 7 de diciembre de 200015), también recoge el derecho a
negociar y celebrar convenios colectivos, en los niveles adecuados, de conformidad con
el derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas nacionales (art.28),
conminando a los Estados miembros a respetar el derecho y promover su aplicación
(art.51.1), de modo que cualquier limitación en su ejercicio habría de ser establecida por
ley, respetando el contenido esencial del derecho. Más aun la Carta subraya, y ahí reside
gran parte de su valor jurídico, que solo se podrán introducir limitaciones en el ejercicio
de los derechos reconocidas en ella, siempre que, respetando el principio de
15
Modificada en diciembre de 2007 y desde 2009, con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa de 2009,
ostenta carácter vinculante y el mismo valor jurídico que los Tratados.
11
proporcionalidad, sean necesarias para la consecución de objetivos de interés general
reconocidos por la Unión o para proteger otros derechos y libertades (art.52.2).
Más allá del reconocimiento del derecho a la negociación colectiva y de las
declaraciones en pro de su promoción, en el plano de su tutela las actuaciones aunque
limitadas han sido tajantes a la hora de declarar, por un lado, que los derechos sociales
fundamentales no deben ser subordinados a los derechos económicos en una supuesta
jerarquía de libertades fundamentales16, y de afirmar, por otro lado, que las libertades
económicas establecidas en los tratados deberían interpretarse de manera que no
menoscaben el ejercicio de los derechos sociales fundamentales reconocidos en los
Estados miembros y por el derecho comunitario, incluido el derecho a negociar, celebrar
y aplicar convenios colectivos, y que no menoscaben la autonomía de los interlocutores
sociales en el ejercicio de estos derechos fundamentales en defensa de intereses sociales
y de protección de los trabajadores17.
A priori, y con carácter general, todas estas declaraciones en sede comunitaria habrían
de amparar el derecho a la negociación colectiva ante comportamientos o actuaciones de
sujetos públicos o privados, individuales o colectivos, que limitaran o debilitaran el
ejercicio de tal derecho aun en aras a la protección de otros derechos o intereses
económicos. Si no existe un orden jerárquico o de supremacía entre derechos y
libertades fundamentales, no habría de entenderse ni asumirse que los derechos sociales,
entre los que se encuentra la negociación colectiva, deberían quedar supeditados a los
derechos económicos. Expresado de otro modo, determinados intereses económicos
individuales o colectivos no pueden oponerse como factor válido y aceptable para
justificar alteraciones modificativas en sus condiciones de ejercicio y desarrollo, y en el
cumplimiento de sus funciones.
Y sin embargo, no es esto lo que se trasluce tras el soporte constitucional que acaba de
recibir la reforma legislativa en los artículos 83 y 84 ET, y a grandes rasgos tampoco
encuentra fácil acomodo en las líneas de tendencia que aparentemente sobrevuelan fuera
de nuestras fronteras territoriales, pues por toda Europa es posible encontrar ejemplos
en los que la negociación colectiva, aun con distintos grados de intervención de los
poderes públicos, se encuentra en el foco de reformas sustentadas en idéntica o muy
similar situación justificativa, esto es, la defensa de la productividad y viabilidad de la
empresa y en suma el favorecimiento de la flexibilidad que gira particularmente
alrededor de la retribución.
De hecho, la negociación salarial, su nivel de determinación, vinculabilidad o
posibilidad de variación en determinados niveles negociales, ha constituido sin duda el
detonador de las tendencias y presiones que se ceban en los sistemas de negociación de
la gran mayoría de Estados europeos. Incluso aquellos que hasta la fecha se
caracterizaban por un nivel de negociación salarial más o menos centralizada, como
Francia, Portugal y notoriamente España, iniciaron aun en distintos momentos de los
últimos años una tendencia hacia la descentralización salarial, permitiendo que a nivel
de empresa se articulen salarios diferenciados por convenio o acuerdo.
Así, observando lo acaecido en Francia, que cuenta con un sistema de negociación de
los más cercanos en configuración y características al español, allí el proceso de
16
Resolución del Parlamento Europeo de 22 de octubre de 2008 sobre los retos de los convenios
colectivos en la Unión Europea (DOCE C-15 de 21 de enero de 2010).
17
Sentencias TJCE de 11 y 18 de diciembre de 2007 (Asuntos Viking y Laval, respectivamente) y de 4 de
abril de 2008 (asunto Rüffert).
12
descentralización ya comenzó en los años 80 con las llamadas Leyes Auroux, aunque se
mantuvo inalterable el principio de favorabilidad que prohibía a la negociación
empresarial fijar condiciones menos favorables que las establecidas en convenios o
acuerdos de nivel superior. Con el tiempo y las posteriores reformas, ese principio ha
sufrido importantes rebajas y excepciones. La primera de ellas, en 200418 al permitir al
convenio de empresa desviarse de las previsiones contenidas en el convenio sectorial,
salvo que éste prohibiera expresamente tal derogación de sus contenidos. Asimismo, y
conforme a idénticos parámetros, el convenio sectorial podría alterar lo previsto en los
acuerdos intersectoriales. En todo caso, y aun con independencia de la capacidad
dispositiva de los convenios de nivel superior en relación a aquellos de sus contenidos
que podrían alterarse por convenios o acuerdos de ámbito inferior, existían materias que
seguían estando sometidas al imperio del principio de favorabilidad, respetándose de un
convenio a otro en jerarquía aplicativa, entre las que se encontraban las cuestiones
referentes a salarios mínimos y a clasificación profesional. No obstante, en 2008 se
reducen aún más los márgenes de actuación del principio de favorabilidad,
permitiéndose ya al convenio de empresa separarse de las previsiones del convenio
superior sin que éste pudiera disponer de lo contrario, aun cuando se mantiene la
inalterabilidad de los niveles salariales mínimos negociados a nivel sectorial. Los
últimos cambios en 2013 ya terminan de eliminar la excepción, permitiendo que en el
ámbito de la empresa se negocien niveles salariales menos favorables para asegurar el
empleo en caso de empresas con dificultades económicas19.
Otros países con esquemas negociales donde predominaba la centralización no han
escapado a las mismas tendencias. Así sucede por ejemplo en Finlandia donde la
negociación centralizada a nivel estatal ha jugado un papel primordial que sin embargo
desde el periodo que se inicia en el 2008 empieza a excepcionarse con la admisibilidad
de salarios diferenciados a nivel sectorial20. Igualmente en Suecia, el sistema de
relaciones laborales ha transitado claramente desde una negociación central en la
cumbre a la de nivel de industria y desde ésta a la de empresa. Sin embargo, aún siguen
fijándose algunos salarios a nivel territorial y se mantienen negociaciones centralizadas
en ciertas industrias, si bien normalmente como resultado del fracaso de la negociación
a nivel de la industria local21. Caso paradigmático es Grecia donde predominaba el
nivel sectorial, especialmente de ámbito nacional, con cierto margen para la negociación
de empresa pero que tras reformas legislativas en 2011 se opera una rápida
descentralización hacia el nivel de empresa expresada en una notoria caída del número
de acuerdos colectivos generales para ser sustituida por un rápido incremento de
18
Ley 4 de mayo de 2004 sobre dialogo social (la denominada Ley Fillon), ordenando la estructura y el
alcance de la negociación, sobre el reconocimiento de que el legislador tiene la competencia exclusiva
para determinar los principios fundamentales del derecho sindical y de la negociación colectiva.
19
Cfr.
http://eurofound.europa.eu/es/observatories/eurwork/comparative-information/nationalcontributions/france/france-industrial-relations-profile
.
Asimismo,
Actualidad
Internacional
Sociolaboral.
Revista
de
Actualidad
nº184,
2014.
Pág.
27.
www.empleo.gob.es/es/mundo/Revista/Revista184.htlm
20
Sin embargo, se mantiene fuerte la negociación centralizada nacional, especialmente para coordinar los
niveles salariales: en este país no existen salario mínimo nacional y son los convenios los que definen los
salarios mínimos a nivel sectorial. Al respecto, y para el análisis concreto de Finlandia,
http://eurofound.europa.eu/es/observatories/eurwork/comparative-information/nationalcontributions/finland/finland-industrial-relations-profile
21
Cfr. ANDREASSON, H., The effect of decentralized wage bargaining on the structure of wages and
firm
performance.
Ratio
Working
Paper
No.
241.
Pág.
12.
Acceso
en
http://ratio.se/app/uploads/2014/12/an_wage_structure_firm_performance.pdf
13
acuerdos de empresa22. Medidas de ajuste, austeridad y liberalización están también
detrás de la debilidad en el modelo negocial que sufre Portugal donde, desde un
predominio del nivel sectorial de negociación de especial relieve ante una conformación
productiva generalizada de pequeñas y medianas empresas, se ha llegado a una
situación de auténtico colapso negocial a nivel de empresa23.
Por su parte, en aquellos países donde ya existían de forma articulada ciertos niveles
descentralizados de negociación, las líneas de tendencia no han variado sustancialmente
respecto del mismo objetivo. Es el caso por ejemplo de Italia donde desde 1993 contaba
con un sistema de doble nivel de negociación: por un lado, los acuerdos o convenios
sectoriales para toda la industria, y por otro lado, una negociación descentralizada, ya
sea a nivel empresarial o territorial, siguiendo las directrices sectoriales establecidas. En
esta estructura, los convenios sectoriales fijaban incrementos salariales de conformidad
con los parámetros de política de rentas, y considerando las tendencias económicas y de
mercado de trabajo, de tal modo que estos convenios eran los responsables de
salvaguardar el poder adquisitivo de los salarios acordados colectivamente. Asimismo,
eran los responsables de definir el ámbito de la negociación descentralizada,
permitiendo a la empresa negociar determinadas cuestiones y aspectos más cercanos y
adaptados a la realidad empresarial, pudiendo en consecuencia fijar salarios ligados a la
productividad, calidad y competitividad, y teniendo en cuenta la situación económica y
financiera de la propia empresa24.
Años más tarde, en 1997, y en un proceso de evaluación de dicho sistema, se apuntaron
líneas de propuestas hacia una mayor descentralización de la negociación y una más
específica especialización funcional de los dos niveles negociales. Aun cuando no hubo
ningún acuerdo sobre estas propuestas, los años posteriores han sido testigos de
continuos debates sobre la negociación sectorial y la descentralizada en el marco de la
política de rentas salariales, proponiéndose desde organizaciones empresariales
(Cofindustria) específicas derogaciones de contenidos normativos y económicos de los
convenios o acuerdos sectoriales a través de negociaciones descentralizadas; finalmente
las partes sociales lograron firmar un documento en octubre de 2008 que sin recoger
22
Con la Ley 4024 de 27 de octubre de 2011, sobre medidas para la implementación a medio plazo de la
estrategia fiscal, se permite que los convenios de empresa puedan fijar salarios y otras condiciones de
empleo en niveles más bajos que los previstos en el convenio sectorial, al menos hasta el final del periodo
de ajuste presupuestario que la norma fijaba a finales de 2015. Dicha ley convertía pues a los convenios
de empresa en la más poderosa y prevalente regulación colectiva de trabajo, con lo que el principio de
favorabilidad
hasta
entonces
predominante
resultaba
prácticamente
abolido.
Cfr.
http://eurofound.europa.eu/es/observatories/eurwork/comparative-information/nationalcontributions/greece/greece-industrial-relations-profile
23
A la restricción del mecanismo de extensión de convenios colectivos, hasta entonces tan frecuente en
ese país para aplicar un convenio a trabajadores y empresarios no afiliados a organizaciones firmantes del
mismo, y que ya se venía practicando desde 2012, se unió una modificación del Código de Trabajo por
Ley nº 55/2014 de 25 de agosto por la que se permite a las empresas en crisis suspender un convenio (o
parte del mismo) temporalmente por razones de mercado, estructurales, tecnológicas o cualesquiera otras
que afecten severamente al normal desarrollo de la actividad empresarial.
Cfr.
http://eurofound.europa.eu/es/observatories/eurwork/comparative-information/nationalcontributions/portugal/portugal-industrial-relations-profile .
24
Una estructura descentralizada de negociación que contaba para ello con la necesaria estructura
representativa al mismo nivel para poder desarrollarla: de ahí la existencia de un órgano de representación
conjunto entre unitario y sindical (la “rappresentanza sindacale unitaria”) a nivel de empresa para
participar en las negociaciones descentralizadas. Un factor de sustento y consolidación de la negociación
empresarial que de hecho suele faltar en aquellos sistemas de fuerte tradición de negociación centralizada,
y por ello severamente criticadas desde estos las tendencias hacia una descentralización negocial que
carece de estructuras descentralizadas de sujetos negociadores para llevarla a cabo.
14
esas derogaciones, sí promocionan las negociaciones descentralizadas con propios y
específicos sistemas de incentivos salariales. Aun así, el modelo de negociación italiana
se resiste a alterar uno de sus principios básicos cual es el predominio de los convenios
de sector nacional, y con ello las limitaciones negociales de los convenios de empresa
que no pueden alterar lo dispuesto en aquellos, a pesar de presiones patronales e
intenciones gubernativas de descentralizar profundamente el modelo negocial, dando
más opciones de intervención y desarrollo a las negociaciones de segundo nivel
(territorial y especialmente de empresa)25.
Por su parte, Gran Bretaña tampoco se escapa a las mismas tendencias
descentralizadas aun en un sistema de fuerte tradición negocial en talleres y centros de
trabajo donde se cuenta con una sólida y activa representación sindical. Las
negociaciones desarrolladas a nivel de empresa e incluso sectorial, aun en menor
medida, han conformado sin embargo una estructura negocial desarticulada en la que
impera la superposición de instrumentos convencionales26. Asimismo, en Irlanda se ha
asistido en los últimos años a la crisis de la negociación a nivel nacional para dar paso
sin ningún tipo de fisuras a la negociación a nivel de empresa, manteniéndose aun cierta
práctica de acuerdos nacionales en el sector público27.
En este rápido repaso a la situación comparada en Europa, es posible constatar cómo
pocos sistemas europeos de negociación siguen manteniendo sus señas de identidad aún
en los periodos de intensificación de la crisis y de la presión de las tendencias
descentralizadoras que han quedado asociadas a aquélla. Es el caso por ejemplo de
Bélgica con un modelo cercano morfológicamente al español anterior a las reformas.
Esto es, predominando los acuerdos nacionales, con un nivel intermedio sumamente
importante de negociación en sectores específicos, y finalmente un nivel negocial en la
empresa complementario o supletorio del sectorial. Una estructura sometida pues a una
cierta jerarquía aplicativa con el juego de reglas de complementariedad y
favorabilidad28. Y por supuesto Alemania que mantiene un modelo negocial de claro
predominio del nivel sectorial y la mayor tasa de cobertura ofrecida por este nivel, y
apenas hay negociación empresarial medida en tasa de cobertura, aun cuando se ha
incrementado el número de acuerdos salariales a nivel de empresa. Alemania
25
El estado del diálogo social en estos momentos en Italia es de enorme dificultad por los temas que la
organización patronal quiere debatir y que encuentran la oposición de sindicatos, sin contar además con
una total unidad entre ellos. Al margen de las cuestiones relativas al modelo de negociación colectiva, las
líneas de propuesta también apuntan a una reforma sobre las indemnizaciones por despido (art.18 Estatuti
Lavoratori) y los mecanismos de representación en la empresa, dentro de objetivos de racionalización y
simplificación de procedimientos, o eliminación de excesivas normas que se apuntan en documentos
gubernamentales Vid. Actualidad Internacional Sociolaboral. Revista de Actualidad nº 184, 2014.
MTESS. Pág.38. En general, para un análisis en paralelo de España e Italia en sede de reformas sobre la
negociación colectiva, vid. CRUZ VILLALON, J., “Acordes y desacordes de las reformas de la
negociación colectiva: España e Italia”, Revista de Derecho Social nº 56, 2011.
26
En efecto, y comparada con otros países de Europa Occidental, Gran Bretaña se caracteriza por el
carácter desorganizado de los niveles de negociación colectiva y la falta de respaldo y promoción legal de
los convenios colectivos. Cfr. http://eurofound.europa.eu/es/observatories/eurwork/comparativeinformation/national-contributions/united-kingdom/united-kingdom-industrial-relations-profile
27
Al
respecto,
vid.
http://eurofound.europa.eu/es/observatories/eurwork/comparativeinformation/national-contributions/ireland/ireland-industrial-relations-profile
28
En este país la negociación se estructura a partir de un nivel central nacional que fija las principales
condiciones laborales, especialmente el salario. Tras el nivel nacional se encuentra el ámbito sectorial
(solo en concretos y específicos sectores) y el de empresa, pero en cada nivel solo se puede abordar
mejoras
respecto
de
lo
negociado
en
el
superior.
Cfr.
http://eurofound.europa.eu/es/observatories/eurwork/comparative-information/nationalcontributions/belgium/belgium-industrial-relations-profile
15
ejemplifica así un modelo de descentralización coordinada en el que la negociación se
concentra básicamente en el nivel sectorial y en un ámbito de “land”, fijándose
mediante convenios colectivos sectoriales las condiciones generales y permitiendo que a
través de acuerdos de empresa se puedan ordenar determinadas materias. En este
esquema, solo es posible adoptar acuerdos de empresa suplementarios al convenio de
sector con el fin de acoger disposiciones específicas ajustadas o acomodadas a la
situación económica, organizativa o estructural que presente la empresa29.
Sirvan pues estas referencias comparadas para considerar cómo en el entorno europeo,
los distintos países se han enfrentado con similares o distintas armas a las mismas
influencias de innovaciones tecnológicas, apertura de mercados, creciente
competitividad a nivel mundial, flujos comerciales, fluctuaciones económicas, mano de
obra diversificada, etc.30. En un contexto económico extremadamente complejo, difícil y
competitivo en el que las empresas han de moverse y sobrevivir, se requieren respuestas
ágiles, rápidas y también diversificadas, ajustadas por y para cada contexto de recepción
de las mismas. Y este planteamiento ha encontrado un víctima propiciatoria que
sacrificar: un sistema centralizado de negociación colectiva que ofrece una uniformidad
y homogeneidad de respuestas (regulación de condiciones laborales) aun en contextos
diferentes (unidades empresariales) que se percibe así como elemento que frena, limita
y en definitiva obstaculiza la adopción de esas respuestas flexibles en procedimientos
(sin reglas ni criterios de obligado seguimiento) y en resultados (admitiendo
regulaciones diferentes) que esa flexibilidad supuestamente reclama como insistente
mantra.
Vista así, la conformación y ordenación de fuentes jurídicas de regulación se somete a
los dictados de la idoneidad económica. La política salarial se impone de manera
avasalladora sobre un sistema de vertebración de instrumentos convencionales de
naturaleza normativa destinado a dotar de seguridad aplicativa a un conjunto de
disposiciones que regulan y pacifican las relaciones laborales en un determinado ámbito
de proyección. La gestión empresarial de recursos humanos vinculando la remuneración
a la productividad aparece así como el motor, el principio inspirador, la idea guía de los
denominados procesos de descentralización de la negociación colectiva. Es así como
desde planteamientos macroeconómicos se propugna la coordinación en la negociación
colectiva para alcanzar, se dice, una mayor coherencia entre evolución salarial y los
condicionantes del contexto económico, productivo y competitivo a nivel nacional e
internacional. Pero desde los planteamientos jurídicos los parámetros varían: no se
percibe ni justifica una estructura negocial en aras a obtener determinados resultados
empresariales, o en función del nivel de interesamiento de los sujetos negociadores, sino
tan solo desde el plano de la efectividad misma del derecho a la negociación colectiva y
del cumplimiento de sus fines.
29
El sistema negocial en Alemania se mueve pues entre, por un lado, una dependencia de la negociación
en la industria, con el poderoso sindicato del metal (IG Metall), influyendo en un amplio campo de
industrias (acero, automoción, etc.), y marcando así la pauta negocial para asegurar la estabilidad salarial
y económica; y por otro lado, una descentralización que cede terrenos a la autoridad de la empresa
permitiendo reducir costes laborales y aumentar la productividad a cambio de garantías de empleo. Sobre
las actuales tendencias en el modelo negocial alemán, vid. MASOUROS, P., Corporate Governance and
the Great Recession: An alternative explanation for Germany´s success in the Post-2008 World.
Crisis Observatory _Research Paper nº 8 January 2014. Hellenic Foundation for European and Foreign
Policy (ELIAMEP). Acceso en http://papers.ssrn.com/sol3/Papers.cfm?abstract_id=2388611
30
Para una visión más general y detallada al respecto, vid. EUROPEAN COMMISSION, Employment
and social developments in Europe 2014. Diciembre 2014. DGEMPL_ESDE_2014_Accesible_v1.0.pdf
16
La necesidad pues de diseñar una estructura articulada y coordinada de negociación
sirve a los fines de ordenar los terrenos negociales, eludir supuestos de concurrencia
conflictiva entre convenios y resolver sobre la no aplicación total o parcial de un
convenio legítimamente negociado. Estas decisiones son las que plantean efectos
jurídicos que deben quedar resueltos desde la estructura y articulación de convenios
colectivos. Y sin embargo, estos planteamientos jurídicos, esa contemplación de la
estructura negocial como instrumento de ordenación de la eficacia de un convenio
colectivo más que como mecanismo que debe propiciar la gestión flexible de las
condiciones laborales en la empresa en aras a favorecer su posición competitiva y la
creación de empleo, son los que se ocultan ante la práctica asunción, ya casi
indiscutible, de la funcionalidad de la negociación colectiva como mecanismo de
intervención macroeconómica.
Esta visión pragmática de la negociación colectiva al servicio de objetivos económicos,
productivos y competitivos se proyecta casi por igual entre países del más cercano
entorno europeo, y son las opciones políticas-ideológicas imperantes en cada contexto
nacional las que aportan específicas señas de identidad en el modo con el que
particularmente se da forma y se canalizan las tendencias que se proyectan en profundos
cambios en los modelos de negociación colectiva.
2.3. Las particulares respuestas nacionales a interesadas tendencias en el modelo
negocial
Ciertamente, observando el proceder del legislador español a la hora de recepcionar y
dar forma a esas tendencias y presiones a favor de la descentralización negocial
imperantes en Europa, posiblemente hoy por hoy pueda afirmarse que no es coincidente
con el procedimiento de actuación seguido por lo general en otros contextos nacionales
europeos donde las iniciativas o los movimientos de los poderes políticos gubernativos
para adoptar medidas o acciones de reforma en pro de la flexibilidad y la liberalización
del mercado de trabajo con afectación en el modelo de negociación, se han conducido
por lo general a través de cauces de diálogo y consulta con los interlocutores sociales. Y
con mayor o menor resultado, con o sin acuerdos, el hecho es que no se han constatado
reformas legislativas que se hubieran adoptado de forma especialmente agresiva hacia el
diálogo social desde el punto de vista del procedimiento seguido y hacia la autonomía
colectiva desde el plano de las disposiciones que contuvieran, con la salvedad de lo
sucedido en los países intervenidos por la Troika, y aun sin serlo formalmente también
en nuestro país.
En efecto, el legislador no ha seguido en las últimas reformas en España una línea hasta
entonces tradicional entre nosotros, y que como se indicaba ha estado presente en mayor
o menor medida en iniciativas reformistas llevadas a cabo en otros países, cual es la de
buscar la complicidad y la colaboración de los agentes sociales a la hora de adoptar
medidas de cambio o alteración en los sistemas de negociación colectiva. Al margen de
haber eludido toda posibilidad de diálogo social previo, tampoco el legislador español
se ha caracterizado en ser pródigo en incentivos dirigidos a los agentes sociales para
remodelar el sistema allí donde pudiera resultar necesario y especialmente en lo que a
estructura y articulación de convenios se refiere31. Antes bien, la técnica legislativa
31
Un proceder que encaja y hasta cierto punto se explica en la particular visión que pueda tener el
gobierno sobre el sistema mismo de negociación colectiva, lo que a su vez “dependerá de la propia visión
ideológica que tenga el gobierno en cuestión sobre cual haya de ser su mediación en el conflicto capital y
17
recurrente ha sido la impositiva aunque con gradual intensidad a la vista de los
limitados resultados que parecía obtenerse tras cada iniciativa de cambio normativo en
el modelo de negociación32. La última, expresada en el RDL 3/2012, promulgado dos
semanas más tarde de la firma del AENC33, es un ejercicio extremo de clara voluntad
rupturista con las reglas de juego que han imperado en el marco constitucional y legal
de la negociación colectiva, y de las que precisamente el AENC había sido un claro
ejemplo al menos hasta entonces.
Tratándose de un acuerdo de naturaleza obligacional, el AENC instaba a las partes a
aunar esfuerzos, aun dentro de su autonomía colectiva, para aplicar sus contenidos y
criterios, entre los que se encontraban las reglas de articulación y vertebración de la
negociación colectiva en los tres años de su vigencia. En esta sede, las partes apostaban
por la negociación colectiva estatal y autonómica para seguir cumplimiendo su función
central en la estructura de la negociación, manteniendo el papel de los convenios
provinciales en especial en sectores de necesaria cobertura a través de este instrumento
convencional, y sin olvidar la necesidad de una negociación en el ámbito de la empresa
(a través de convenios, pactos o acuerdos) con el fin de acordar, bajo parámetros de
adaptación y flexibilidad, cuestiones relativas a “jornada, funciones y salarios”.
Se explica pues en ese ánimo rupturista y transgresor, que el RDL 3/2012, a través de la
reforma en los art.83 y 84 ET, prácticamente haya invertido los términos de lo
expresado por las partes sociales en ejercicio de su autonomía colectiva: donde se
apostaba por la centralidad, el legislador minimiza el papel de los convenios sectoriales;
donde se preservaba cierto juego al convenio provincial, la reforma opta casi
prácticamente por su desaparición del panorama negocial; donde se delimitaba el rol de
la negociación empresarial en la adaptación y ajuste de determinadas materias, el nuevo
trabajo…”, de donde el gobierno puede estar inducido a “intervenir en materia de negociación colectiva a
fin de que los sujetos encargados de la negociación ubiquen la actividad convencional, no donde ellos
decidan libremente, sino donde se satisfagan las políticas y opciones del propio Gobierno”. Cfr.
RODRIGUEZ FERNANDEZ, Mª L., “Ámbitos de los convenios colectivos estatutarios y estructura de la
negociación colectiva”, en AA.VV. Manual jurídico de negociación colectiva, loc.cit., pág.131.
32
Sirva como ejemplo lo sucedido en 1994, cuando se impuso a los convenios de ámbito superior la
obligación de incluir en su contenido mínimo cláusulas de descuelgue salarial, forzándoles a admitir su
propia falta de eficacia, si bien no se obtuvo el éxito o el resultado que el legislador pretendía pues no
sirvió para provocar un cambio de giro hacia la descentralización del sistema, propiciando la negociación
de empresa y reduciendo el papel de los convenios provinciales. Antes bien, solo sirvió para generar más
conflictividad en la empresa y en las relaciones entre convenios y sus sujetos negociadores a
consecuencia de la operatividad del descuelgue salarial. El siguiente intento reformista con una propuesta
de intervención de importante calado en el modelo negocial, se topa con un rechazo que la hacía
impracticable, el de ambos agentes sociales al unísono defendiendo su autonomía colectiva: en 2001, el
gobierno de Aznar propuso un cambio legislativo en materia de negociación colectiva que, entre otros
extremos, afectaba a su estructura y articulación, proponiendo como fundamental regla de coordinación
una distribución de materias entre las distintas unidades de negociación (principalmente entre sectorial
estatal y empresa), del que derivaría un criterio de prevalencia del convenio colectivo empresarial
respecto de esas materias. En esas fechas, la CEOE manifestaba tajantemente que el legislador no podía
ni imponer ni proponer el modelo de negociación. Una defensa numantina que parece haber cedido ahora
ante otro tipo de intereses. Aunque en los años posteriores se asistió a algunos ejemplos más de
coincidencia en sus planteamientos sobre el modelo negocial, al menos en su exteriorización formal a
través de Acuerdos interprofesionales sobre negociación colectiva, la ruptura se produce en un momento
de coincidencia de cambio político y de enorme impacto de la crisis sobre las estructuras económicas y
sociales del país, lo que dio margen a una intervención legislativa sin contemplaciones, rápida y directa
en la línea misma de flotación del sistema de negociación colectiva al desapoderar a los agentes
negociales de su poder de disposición sobre las directrices y reglas de ordenación del mismo.
33
II Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva 2012, 2013 y 2014, suscrito el 25 de enero de
2012, entre CEOE, CEPYME, CCOO y UGT
18
art.84.2 ET le concede un amplio y privilegiado espacio negocial que queda blindado
frente a cualquier disposición de origen convencional; y en suma, allí donde se
manifestaba la autonomía colectiva ejerciendo el poder de disponer criterios y reglas de
estructuración y vertebración de la negociación, el legislador opta por desconocer el
derecho, el instrumento y su resultado.
Tal actuación legislativa que no solo no cuenta con el respaldo previo de los sujetos
protagonistas a la hora de articular medidas de cambio, sino que fundamentalmente hace
desaparecer mecanismos que han venido facilitando y propiciando la intervención
negociada de dichos sujetos34, difícilmente encuentra parangón en otros contextos
nacionales de ámbito europeo donde se constatan iniciativas de reforma que afectan a
los respectivos modelos negociales35.
En definitiva, cierto seguimiento de tendencias y orientaciones en el conjunto del
contexto europeo hacia la descentralización negocial que favorezca esas pretensiones de
liberalización y flexibilidad de las relaciones laborales en el ámbito empresarial, podrían
justificar la adopción de medidas de reajuste, readaptación, o renovación de criterios,
pautas y prácticas tradicionalmente presentes en la estructura, articulación y
concurrencia de convenios en el modelo español de negociación. Y como demuestran
por lo general las experiencias europeas, la acción política gobernativa está ejerciendo
una importante presión sobre los sujetos sociales, incidiendo desde el exterior sobre el
interior del sistema mismo de negociación, pero dando aun margen a que sus actores
protagonistas desarrollen su papel con autonomía siquiera bajo las directrices generales
de carácter heterónomo. Solo muy excepcionalmente en determinados contextos
nacionales esos sujetos pierden su condición de protagonistas, de titulares de un
derecho, para ser meros seguidores y autómatas operadores de indicaciones legislativas
adoptadas sin o con apenas diálogo con aquellos. El legislador español se ha unido a un
modo de proceder de estas características, absolutamente marginal y excepcional en el
entorno europeo, tanto en procedimiento como en resultados. La reforma en sede de
estructura, articulación y concurrencia de convenios, refleja un absoluto ejercicio de
prepotencia legislativa que lejos de promocionar el derecho a la negociación colectiva,
lo restringe en aras de una supuesta confrontación con la productividad y la viabilidad
de la empresa, cuya necesaria atención por encima de cualquier consideración hacia un
derecho constitucional, con directa vinculación con la autonomía colectiva y la libertad
sindical, hace que su limitación y restricción responda “a una finalidad
constitucionalmente legítima”, tal como se pronuncia el TC en la sentencia 8/2015 de
22 de enero.
No extraña pues que esta resolución se sustente sobre las mismas consideraciones que el
gobierno expresó ante la OIT en respuesta a quejas presentadas en mayo de 2012 por
organizaciones sindicales contra el Gobierno de España por la vulneración del derecho
34
Una profunda crítica a este proceder del RDL 3/2012, sin tomar en consideración las posturas
mantenidas por los agentes sociales en el proceso previo de concertación, sin existir traza de éste en el
preámbulo, y en definitiva “por su radical desconexión respecto de los procesos de concertación”, en
GOERLICH PESET, J. Mª, “El Real Decreto-Ley 3/2012: una aproximación general”, en AA.VV. La
reforma laboral en el Real Decreto-Ley 3/2012, op.cit., pág.15.
35
Baste poner como experiencia singularmente ejemplificativa la de Gran Bretaña, donde los sucesivos
gobiernos conservadores han adoptado medidas económicas con serios efectos debilitadores del
sindicalismo británico. Pero los intentos gubernativos por reducir la influencia de convenios sectoriales en
un afán de favorecer aún más un sistema predominantemente descentralizado, no alcanzan tales niveles de
imposición normativa y de desapoderamiento de los agentes sociales, especialmente en un sistema que
tradicionalmente y al menos hasta fechas recientes ha sido paradigma de la no injerencia en las relaciones
laborales.
19
de libertad sindical y negociación colectiva llevada a cabo por el RDL 3/2012. En el
Informe emitido por la OIT36, el Comité de Libertad Sindical expresa una importante
llamada de atención a la relevancia y necesidad de las consultas con la suficiente
antelación aun en tiempos de crisis y especialmente cuando se adopta una legislación
que afecta a los intereses de organizaciones de empleadores y trabajadores, por lo que
no solo reclama al gobierno que adopte medidas que garantice el respeto de este
principio37, sino que le recomienda firmemente que asegure y promueva la vía del
diálogo con los agentes sociales para atender sus compromisos con los principios
consagrados en los Convenios 87 y 98 OIT38.
Ciertamente, y como no podría ser de otro modo, el Informe del Comité de Libertad
Sindical de la OIT no se pronuncia sobre cuestiones de constitucionalidad o legalidad
interna en relación al contenido, tramitación o justificación del RDL 3/2012, sino tan
solo efectúa conclusiones analíticas de dicha norma desde la perspectiva de los
principios de la libertad sindical y de la negociación colectiva derivados de los
convenios de la OIT sobre esta materia ratificados por España.
Pero no es por casualidad que sus conclusiones al respecto encuentren cierta
coincidencia o reflejo en otro informe dirigido al gobierno español, esta vez del Comité
Europeo de Derechos Sociales, por supuesta violación de derechos reconocidos en la
Carta Social Europea, entre ellos el derecho a la negociación colectiva contemplado en
el art.6 de la Carta39, aunque como en el caso de la OIT las conclusiones de este Comité
Europeo no sean del todo de disconformidad. Coincide con el informe del Comité de
Libertad Sindical de la OIT en que las decisiones sobre procedimientos de negociación
deberían ser adoptadas a través del diálogo social40, si bien, y en relación a la primacía
36
Caso 2947 del 371 Informe aprobado en la 320ª reunión celebrada en Ginebra los días 13 a 27 de marzo
de 2014 (GB.320/INS/12)
37
El Comité constata que poco antes de la aprobación del RDL 3/2012, los agentes sociales había
alcanzado un acuerdo sobre la estructura de la negociación colectiva del que difiere en algunos aspectos
el RDL en cuestión, y aun cuando acepta la alegación del Gobierno justificando la ausencia de consultas
en razones de extraordinaria y urgente necesidad en momentos de crisis, “el Comité espera firmemente
que en adelante se respeten plenamente estos principios en materia de consultas en relación con
legislaciones que afecten a los intereses de las organizaciones sindicales y sus afiliados y pide al
Gobierno que adopte medidas en este sentido” (Conclusión 446).
38
En este sentido, el Comité de Libertad Sindical se muestra especialmente crítico con los mecanismos de
descuelgue y de prioridad aplicativa del convenio de empresa, como favorecedores de una pretendida
descentralización negocial, pues a juicio del Comité la elaboración de procedimientos que favorecen de
manera sistemática la negociación descentralizada “puede desestabilizar globalmente los mecanismos de
negociación colectiva así como las organizaciones de empleadores y de trabajadores y debilita la libertad
sindical y la negociación colectiva en violación de los principios consagrados en los Convenios 87 y 98”.
Asimismo, el Comité subraya la importancia de que las reglas esenciales del sistema de relaciones
laborales y de negociación colectiva sean compartidas en la mayor medida posible por las organizaciones
de trabajadores y de empleadores más representativas e “invita por tanto al Gobierno que promueva un
diálogo tripartito sobre la Ley núm. 3/2012 para conseguir este objetivo desde la perspectiva de los
principios de los Convenios de la OIT en materia de negociación colectiva ratificados por España”
(Conclusión 455).
39
Conclusiones XX-3 (2014) sobre la conformidad de la situación de España en relación al artículo 2
(Derecho a unas condiciones de trabajo equitativas), artículo 4 (Derecho a una remuneración equitativa),
artículo 5 (Derecho Sindical) y artículo 6 (Derecho de negociación colectiva) de la Carta Social Europea
de 1961, así como en relación a los artículos 2 y 3 (Derecho a la información y la consulta, y derecho a
tomar parte en la determinación y mejora de las condiciones de trabajo y del entorno laboral) del
Protocolo Adicional a la Carta Social Europea adoptado en 1988. Estas conclusiones del Comité Europeo
de Derecho sociales se han dado a conocer en enero de 2015.
40
Sin embargo, el Comité Europeo da un paso más respecto a los pronunciamientos del Comité de
Libertad Sindical de la OIT: por lo pronto, aquél pone ciertas objeciones a que las limitaciones a la
20
aplicativa del convenio de empresa, el informe del Comité Europeo de Derechos
Sociales parece acoger las alegaciones del gobierno español al considerar que tal
primacía no restringe el derecho a la negociación colectiva puesto que no impide a los
sujetos decidir los ámbitos y niveles de negociación. Y al no restringir ese derecho, se
admite sin discusión que la opción de primar a los convenios de empresas cae dentro del
margen de apreciación del gobierno.
Así pues, el Comité Europeo concluye la no conformidad del RDL 3/2012 con el art.6.2
de la Carta Social Europea porque una norma que afecta al derecho a la negociación
colectiva se adopta sin consultar con los agentes sociales, así como también, lo que es
sumamente importante, porque permite a los empleadores no aplicar unilateralmente
condiciones pactadas en convenios colectivos (afectando directamente a la técnica del
descuelgue), pero considera sin embargo que una disposición como la primacía
aplicativa del convenio de empresa corresponde a la facultad legislativa de determinar
las reglas de concurrencia y organización de los acuerdos, tal como fue alegado por el
gobierno español en línea a lo dispuesto en la STC 119/2014, de 16 de julio.
En definitiva, coincidiendo en el reproche de la falta de intervención de los sujetos
sociales a la hora de adoptar una norma que directamente afecta al derecho de
negociación colectiva y también en la inconsistencia de los argumentos de urgencia y
crisis alegados para justificar el ataque a la negociación colectiva, sin embargo, al final
queda constancia de que el legislador español, al optar por la primaria aplicativa del
convenio de empresa, no ha sobrepasado los márgenes del derecho de negociación: no
lo ha promocionado, al decir de la OIT, pero tampoco lo ha restringido, como afirma el
Comité Europeo.
Pero en todo caso, y al margen del indiscutible valor interpretativo de estos informes
emitidos por organismos de tal naturaleza en interpretación del grado de cumplimiento o
conformidad con textos internacionales ratificados por España, tampoco puede
esconderse bajo la alfombra política-ideológica los restos de unas consideraciones y
conclusiones que expresan una clara llamada de atención al proceder legislativo que se
ha acometido con reformas que afectan gravemente al derecho de negociación colectiva.
Y aun cuando no parezca que estos avisos a modo de sugerencias y recomendaciones
dirigidas al gobierno español, vayan a tener efecto inmediato alguno en sede políticalegislativa al menos a corto /medio plazo, sirvan al menos para recapacitar sobre los
márgenes de intervención de la ley en espacios tan privativos de la autonomía colectiva
como es la ordenación y estructura de la negociación colectiva misma, y especialmente
aliente a ésta a guiarse por cauces que revalorizan el poder de las partes sociales a pesar
del contexto de pautas y criterios restringidos. Y tampoco puede caer en el olvido, por
mucho que se pretenda desde instancias legislativas con apoyos jurisprudenciales, que
negociación colectiva se pretendan legitimar por los tiempos de crisis económica, recordando
pronunciamientos anteriores de que tales medidas no habrían de tener como consecuencia en ningún caso
la reducción de la protección de derechos reconocidos por la Carta, y más aún se requiere que los
gobiernos adopten las acciones que resultaran necesarias para asegurar la efectividad de tales derechos en
momentos donde los sujetos necesitan más protección. Dicho esto, y aquí se encuentra una afirmación
ciertamente de peso, añade que los motivos aducidos por el gobierno español para no consultar la reforma
pretendida sobre el sistema de negociación, no eran suficientes para derogar los principios de la
negociación. En consecuencia, al faltar la consulta en la adopción de una norma que afecta
fundamentalmente a la regulación de la negociación colectiva, “el gobierno ha fracasado en la promoción
de la negociación”. No puede negarse la contundencia de este reproche jurídico que formula el Comité
Europeo, aunque es posible que los destinatarios del mismo no lo vean como tal reproche cuando
precisamente la reforma legislativa que propiciaron no tenía en realidad ningún afán o finalidad
promocional del derecho a la negociación colectiva.
21
“en cuanto el art.37.1 CE formula, adicionalmente, una garantía institucional, el
legislador se encuentra activamente obligado a adoptar y poner en funcionamiento
aquellas medidas que incentiven la actividad contractual colectiva”, tal y como se
recuerda en el voto particular de la STC 8/2015 de 22 de enero.
Cierto es que el derecho mismo de la negociación colectiva en general, y el conjunto de
facultades a él asociadas, como es el de la libertad de estipular las unidades de
negociación, dotándoles de contenido y eficacia, no son libertades absolutas y en tanto
no lo son pueden ser limitadas o condicionadas siempre que se respete el contenido
esencial del derecho y se atienda a la protección de otros derechos o bienes
constitucionales bajo el criterio de la proporcionalidad. Oponer el art.38 CE ante el
derecho a la negociación colectiva, como dimensiones que se encuentran en un supuesto
conflicto y en el que la defensa de uno deba arrastrar necesariamente la limitación del
otro, es la técnica y la táctica errónea pero astutamente utilizada por el legislador para
provocar fisuras en el sólido entramado del sistema de negociación colectiva. Éste era el
objetivo al que ha dado su bendición el TC en la sentencia 8/2015 de 22 de enero, sin
importar la débil e inconsistente caracterización jurídica del derecho reconocido en el
art.38 CE como para justificar y sustentar en él limitaciones tan evidentes en el derecho
a la negociación colectiva. Como bien se apunta en el voto particular de la mencionada
STC, la invocación constante en ésta del art.38 CE a fin de justificar las graves
limitaciones al derecho fundamental a la negociación colectiva, en sus contenidos más
típicos y esenciales, “no pasa de ser un expediente retórico carente de solvencia
constitucional”.
El gobierno, como ahora también el TC en esta reciente sentencia, afirman que la
prioridad aplicativa del convenio de empresa supone simplemente el establecimiento de
una regla de concurrencia entre convenios de distinto ámbito y que no supone en
absoluto una violación del derecho de negociación colectiva. No lo es desde la
perspectiva de que la determinación del nivel de negociación sigue dependiendo de la
voluntad de las partes, pero sí lo es desde el momento en que impone un criterio de
selección del convenio aplicable que lo extrae del poder de disposición de la autonomía
colectiva. La decisión legislativa desapodera no solo a los sujetos sociales, a los que se
les niega la facultad de ordenar libremente criterios de articulación y concurrencia de
convenios, sino también al propio instrumento convencional, acuerdo o convenio, en el
que cabe expresar los resultados de esa autonomía colectiva. Y por uno y otro
desapoderamiento, por atentar a la autonomía colectiva y a los resultados de la misma,
se vulnera el derecho a la negociación colectiva. Solo las partes sociales, los sujetos
titulares de la autonomía colectiva que se expresa en el ejercicio y desarrollo de la
negociación colectiva misma, son quienes tienen la capacidad, el poder y los
instrumentos necesarios para defender, promocionar y revalorizar la acción negocial aun
en estos contextos restrictivos y limitativos41. Y la ordenación convencional en sede de
estructura, articulación y concurrencia de convenios puede servir como claro ejemplo.
3. CONCURRENCIA DE CONVENIOS
41
No sin razón y acierto se apuntaba que “los principales problemas que tiene la negociación colectiva
española dependen más de los interlocutores sociales que de la ley: la errática estructura negocial en
muchos casos (su atomización y falta de coordinación, el excesivo número de convenios y a la vez las
carencias de cobertura negocial), los contenidos o los mismos procedimientos de negociación”. Cfr.
SALA FRANCO, T., “La reforma de la negociación colectiva”, en AA.VV. La reforma laboral en el
Real Decreto-Ley 3/2012, op.cit., pág. 44.
22
3.1. La función perdida de evitar la afectación
El art.84.1 ET, desde su primer redactado en 1980, ha dado amparo institucional a una
regla de no concurrencia de convenios de ámbitos distintos que queda confirmada como
elemento de identificación y característica básica del modelo de negociación en España.
Como bien se ha advertido desde un primer momento42, este precepto no estaba
destinado a impedir la negociación de un convenio, sino solo la de aquel que pretendiera
imponer su vigencia y aplicación cuando ya hay un convenio que ocupara el terreno
negocial pretendido, evitando pues la afectación de uno por otro mediante la técnica de
dar preferencia aplicativa al convenio negociado prior in temporis, y relegando al
convenio afectante o invasor a su ineficacia aplicativa en dicho espacio o ámbito hasta
la pérdida de vigencia del primero43.
Lógicamente, el precepto trasluce una presunción de confrontación reguladora entre los
convenios que pudieran concurrir, prejuzgando que tal coexistencia pudiera ser
conflictiva al presuponer la existencia de un territorio negocial común pero con
regulaciones diferenciadas. Y ante esta visión patológica de la coexistencia de
negociaciones44, derivada de la inexistencia de una relación jerárquica entre convenios
que impusiera un orden aplicativo conforme a aquella, la norma decide
apriorísticamente resolver toda posible situación de convivencia en una zona de
42
MARTÍN VALVERDE, A., “Concurrencia de los convenios colectivos de trabajo”, AA.VV. El
Estatuto de los Trabajadores, op.cit., pág. 59. Por lo demás y cuando la doctrina ha abordado el tema de
la concurrencia, se ha destacado generalmente la complejidad de su planteamiento ya desde sus inicios, la
ausencia de respuestas claras que ha provocado la falta de soluciones, como se comprueba en las reformas
sufridas por el art.84 ET y el cuadro de excepciones superpuestas que en alguna ocasión ha expresado, y
por ende el cúmulo de problemas y complicaciones operativas que ha arrastrado. Véanse así los estudios
más específicos, entre otros, de FERNANDEZ LOPEZ, Mª F., “Concurrencia de negociaciones y
concurrencia de convenios”, Revista de Política Social nº 134, 1982; CRUZ VILLALON, J., “Estructura
y concurrencia entre convenios colectivos”, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales nº 68,
2007; GONZALEZ ORTEGA, S., “Concurrencia y sucesión de convenios y estructura de la negociación
colectiva”, op.cit. y más recientemente GONZALEZ ORTEGA, S. y CARRIZOSA PRIETO, E., “La
concurrencia de convenios colectivos. Estado de la cuestión y perspectivas de futuro”, en AA.VV. El
sistema de negociación colectiva. Estudio de su régimen jurídico, loc.cit.; BAYLOS GRAU, A.,
“Unidades de negociación y concurrencia de convenios (en torno a los artículos 83 y 84)”, REDT nº 100,
2000; MARTINEZ MORENO, C., “Sobre el alcance y significado de la prohibición de concurrencia de
convenios contenida en el art.84 ET”, REDT nº 42, 1990; CAIROS BARRETO, D. Mª, La articulación y
concurrencia de convenios. Ed. Bomarzo, Albacete 2012; RUIZ CASTILLO, Mª M., “Jerarquía y
concurrencia de convenios”, Temas Laborales nº 54, 2000; GORELLI HERNANDEZ, J., “La
concurrencia de convenios tras la reforma de la negociación colectiva”, en AA.VV. El nuevo derecho de
la negociación colectiva (Coord. J. Gorelli e I. Marín) Tecnos, Madrid 2013; LOPEZ ANIORTE, Mª C,
La concurrencia de convenios colectivos. Tirant lo Blanch, Valencia 1999, y más recientemente Nuevas
reglas de concurrencia de convenios y descentralización de la negociación colectiva, La empresa como
unidad de negociación prevalente, op.cit.
43
Ineficacia aplicativa frente a la nulidad del convenio invasor o afectante que es sólidamente confirmada
por la jurisprudencia. Entre otras, sentencias del TS de 31 de octubre de 2003 (recurso nº 17/2002), de 8
de junio de 2005 (recurso nº 100/2004), de 21 de diciembre de 2005 (recurso nº 45/2005) y 24 de abril de
2006 (recurso udd nº 3443/2004). Por lo demás, debe recordarse la posición jurisprudencial en orden a
limitar la prohibición de concurrencia de convenios durante el tiempo de vigencia de estos, sin que pueda
operar durante el tiempo de ultraactividad. Cfr. Sentencias del TS de 2 de febrero de 2004 (recurso udd nº
3069/2002); de 17 de mayo de 2004 (recurso nº 101/2003); y de 20 de junio de 2012 (recurso nº 31/2011).
44
Para PALOMEQUE LOPEZ, M.C. “La reforma laboral y su impacto en la negociación colectiva”, en
AA.VV. Las reformas sobre el sistema de negociación colectiva en España, op.cit., pág. 21, la
concurrencia debe contemplarse como “una manifestación de la fisiología (no de la patología) de la
negociación colectiva, por lo que el ordenamiento jurídico tiene que establecer reglas para resolver los
problemas de conflicto”.
23
intersección común de convenios de distinto ámbito con un simple criterio temporal. La
opción legislativa podría haber recaído en otro de distinto alcance o naturaleza, pero
muestra su preferencia por aquel criterio neutro45 aunque no defiende su exclusividad ni
la exclusión de otros posibles.
Si echamos una rápida y somera mirada fuera de nuestras fronteras, no puede por más
que encontrarse una variedad de opciones y soluciones46, partiendo incluso de distintos
planteamientos normativos en relación a esta cuestión. Así por ejemplo, en Alemania es
también la ley la que dispone como regla general la no concurrencia de convenios de
distinto ámbito pero no ofrece un criterio de solución, ni siquiera supletorio a lo que
pudiera ordenarse en la negociación colectiva (que a su vez puede excepcionar esa
prohibición legal conforme al régimen de coexistencia que se estableciera), de donde
son los tribunales los que resuelven puntual y caso por caso los conflictos que pudieran
suscitarse, si bien predomina el recurso al criterio de la especialidad, optando así por la
aplicación del convenio más próximo o cercano al conjunto de las relaciones laborales.
El mismo criterio de la especialidad que opera también en Portugal, esta vez por
disposición legal, en ausencia de cláusulas de articulación negocial entre convenios de
distinto ámbito. Por su parte, en Dinamarca se da cierto juego a la regla del prior in
temporis al optar la ley por el primer convenio negociado por la empresa con un
sindicato donde se incluya una cláusula de exclusividad que impide así a la empresa
negociar otro convenio con distinto sindicato (situación que en principio está permitida
legalmente).
En otros modelos negociales, la selección del convenio aplicable no se deriva tanto de
criterios expresamente previstos a tal fin, como de forma indirecta por la proyección de
reglas propias de articulación de convenios, como es el caso de Bélgica donde bajo el
imperio del principio de mejorabilidad en jerarquía aplicativa, no se aplican y se
consideran nulas las disposiciones de un convenio contrarias a las de ámbito superior.
Asimismo, en Finlandia la situación de concurrencia de convenios de distinto ámbito
territorial se soluciona indirectamente por la no admisibilidad de aquellos de nivel
inferior que contengan disposiciones menos favorables que el convenio superior. La
misma regla de la favorabilidad operaba de forma predominante en Francia como
criterio indirecto de solución de supuestos concurrenciales en ámbitos territoriales
diferentes, si bien, desde el momento en que la ley permitió derogaciones de esa regla,
salvo que así se prohibiera por convenio sectorial, fue ganando terreno el principio de
especialidad como criterio de aplicación en caso de concurrencia.
Situaciones muy particulares se presentan en Gran Bretaña e Italia donde, a falta de
criterio legal de referencia, son los tribunales los que solucionan los conflictos de
concurrencia. En ambos casos, se suele acoger el criterio inverso al prior in temporis,
esto es, haciendo prevalecer el convenio posterior en el tiempo, aunque éste fuera
menos favorable a los trabajadores que el anterior, a modo pues de una sucesión de
convenios. No obstante, los tribunales en Gran Bretaña recurren en primer lugar a las
45
Su neutralidad se predica efectivamente, tal y como se ha subrayado, en el hecho de que tal opción no
interfiere en la estructura de la negociación colectiva, y no impone la prioridad de un nivel por otro. Cfr.
GORELLI HERNANDEZ, J. La negociación colectiva de empresa. Descuelgue y prioridad aplicativa
del Convenio de Empresa. Ed. Comares, Granada 2013, pág.137.
46
Las siguientes referencias europeas en esta particular temática se han extraído del análisis
individualizado de cada país que se detalla en AA.VV. Negociación y conflicto colectivo en la Unión
Europea (Directores Tomas Sala y José Mª Goerlich), Tirant lo Blanch, Valencia 2013.
24
reglas o criterios que estuvieran previstos en los convenios colectivos para resolver estas
situaciones concurrenciales; y del mismo modo, los interlocutores sociales en Italia
están intentando ofrecer mecanismos de elusión y solución de situaciones
concurrenciales a través de un reparto de materias negociales entre convenios de
diferentes ámbitos.
Finalmente, en otro grupo de países las referencias legislativas se centran especialmente
en situaciones de concurrencia aplicativa de convenios de carácter funcional, esto es,
cuándo pueden coexistir en empresas y agrupaciones multifuncionales o de variada
actividad. Para tales situaciones, en Austria rige el criterio del convenio de la actividad
con mayor relevancia económica para la empresa o en su defecto el de aquel que cubra
mayor número de trabajadores; de modo similar, en Francia se aplica el convenio
correspondiente a la actividad principal de la empresa; a diferencia de lo que sucede en
Finlandia donde se opta, para tales situaciones, por el criterio de la prioridad en el
tiempo (prevaleciendo el primero que entró en vigor para la empresa).
Si se observa por esta general imagen, entre otras experiencias europeas no se constata
una excesiva o generalizada intervención legislativa en orden a prohibir la concurrencia
de convenios y/o a incorporar un criterio de referencia para las situaciones de
coexistencia conflictiva que pudieran suceder. Y de individualizarse algún criterio o
principio general de selección aplicativa, el de prior in temporis no tiene en modo
alguno una posición prevalente. Por el contrario, sí resulta más que tendencial el amplio
margen de intervención de los sujetos negociadores en la previsión de reglas que
ordenan y articulan las relaciones de convivencia negocial, ofreciendo criterios propios
de solución que sirvan de referencia en la solución de situaciones puntuales de
concurrencia conflictiva.
Entre nosotros, igualmente la regla de la aplicabilidad excluyente del convenio que
primero en el tiempo ocupara el espacio negocial, se ha ofrecido a los sujetos sociales
como solución para solventar situaciones de concurrencia siempre que no hubiera otra
regla u ordenación aportada desde la autonomía colectiva. Fue así como se justificaba la
primera vía abierta a tal fin señalada en el art.83.2 ET desde su primera redacción en
1980, y a la que se añadió con posterioridad la indicada en el art.84.2 ET tras la reforma
operada por Ley 11/1994.
Conforme a la primera de esas vías, se admitía una “concurrencia convencional
autorizada por pacto de afectación”47, esto es, que los acuerdos interprofesionales o
convenios sobre estructura de la negociación colectiva pudieran pactar sin
condicionamiento o límite alguno criterios que excepcionaran o modularan el juego de
la regla del prior in temporis, permitiendo que ya sea con carácter general o de forma
específica para determinado sector o ámbito de actividad, primara un convenio de
ámbito superior negociado con posterioridad a uno de ámbito inferior ya vigente. De
conformidad con la segunda vía contenida en el art.84.2, posibilitando una concurrencia
descentralizadora48, los convenios sectoriales podían admitir que convivieran con ellos
47
En afortunada expresión acuñada por CASAS BAAMONDE, Mª E., “La estructura de la negociación
colectiva y las nuevas reglas sobre competencias y concurrencia de los convenios colectivos”, en AA.VV.
La reforma del Estatuto de los Trabajadores (Coord. F. Valdés Dal-Re y Mª E. Casas Baamonde) La
Ley, Madrid 1994, pág. 308.
48
En terminología utilizada también por CASAS BAAMONDE, Mª E., “La estructura de la negociación
colectiva…”, op.cit. pág 309. Vid. también en extenso sobre este tipo de concurrencia, MERINO
25
otros convenios negociados en ámbitos inferiores, pero siempre que fueran superiores al
de empresa, a salvo determinadas materias que quedaban reservadas al ámbito sectorial
superior que en consecuencia no podían negociarse en ámbitos inferiores.
Con ambas excepciones, el legislador reconocía a las partes sociales el poder no solo de
confirmar, modular o eludir la regla del prior in temporis como criterio de selección en
situaciones concurrenciales, sino también el de definir los términos de esa posible
afectación, esto es, los márgenes en los que cabría una convivencia no conflictiva, una
concurrencia lícita entre dos convenios en un área de intercesión funcional y material.
Aquello que el legislador no se atrevió a definir en el art.83.1, esto es, qué significa una
afectación que derive en la aplicación de un convenio expulsando a otro concurrente, sí
que podía ser precisado por los agentes sociales al delinear, por la vía del 83.2 o la del
84.2, las condiciones o las reglas bajo las cuales pueden coexistir más de un convenio
en un mismo espacio negocial, en suma, disponiendo sobre cómo y cuándo las cláusulas
de un convenio puede ser sustituidas, modificadas o alteradas por las cláusulas de otro49.
Ahora bien, es cierto que en esta función delimitadora de los principios de coexistencia
negocial, los agentes sociales han gozado de mayor libertad operando desde los
instrumentos convencionales indicados en el art.83.2, que no a través de los convenios
sectoriales sometidos, a tales fines, necesariamente a los parámetros del art.84.2: la
concurrencia no conflictiva solo se admitía entre convenios sectoriales (excluyendo a
los de empresa), negociados por sujetos legitimados, y respetando una distribución de
materias entre los convenios de distinto ámbito territorial concurrentes. Siguiendo estos
parámetros, la norma permitía que un convenio supraempresarial posterior concurrente
con otro de ámbito superior y anterior en el tiempo pudiera ser también aplicable en la
regulación de las materias que contuviera siempre que hubiera respetado la ordenación
de aquellas otras reservadas al convenio superior.
Pero al final, el resultado práctico de esa admisible y permitida situación de convivencia
desde el art.84.2 resultaba ser que en la zona de regulación propia del convenio inferior
posterior se aplicaría preferentemente al convenio superior anterior en esa misma zona;
no obstante, la preferencia aplicativa pasaría a este convenio en la ordenación de las
materias reservadas a él en exclusividad listadas en el art.84.3. Y ésta era una
posibilidad que ni tan siquiera los instrumentos convencionales mencionados en el
art.83.2 podían excepcionar. Es decir, esos mismos acuerdos y convenios con poder de
disposición sobre la regla del prior in temporis propuesta por la ley, no tenían facultades
para oponer un régimen distinto al que se contemplara en textos sectoriales sobre
concurrencia y articulación de convenios. El poder negociador de ámbito sectorial no
podía ser intervenido, en esta materia, por la propia autonomía colectiva expresada en
acuerdos o convenios interprofesionales50. Lo que a su vez tenía una doble lectura: por
SEGOVIA, A., La estructura legal y convencional de la negociación colectiva. Civitas, Madrid 2000,
págs. 64 ss.; RODRIGUEZ-PIÑERO ROYO, M. y VALDES ALONSO, A., “Concurrencia de convenios
colectivos estatutarios”, en AA.VV. Manual de negociación colectiva, op.cit., pág. 543.
49
Tal como delimita la afectación MARTIN VALVERDE, A. “Concurrencia de los convenios colectivos
de trabajo”, op.cit., págs. 36-37, añadiendo que la afectación implica “la desvirtuación del equilibrio
contractual plasmado en un convenio colectivo por la pretensión de otro posterior de introducir una
regulación que altera sus contenidos o presupuestos”.
50
Como indicaba la STS de 16 de octubre de 2001 (recurso nº 4637/2000), lo contrario supondría “privar
al párrafo segundo del art.84 de su carácter de ius cogens, y permitir a los negociadores del ámbito
superior eludir por la vía del pacto el mandato expreso del legislador…”. Una tesis que se traduce pues en
que sindicatos y empresarios “tienen libertad para definir el papel de la negociación colectiva de nivel
26
un lado, que lo previsto por estos últimos instrumentos sobre concurrencia articulada de
convenios no podía anteponerse al régimen dispuesto para un determinado perímetro
funcional por los correspondientes convenios sectoriales siguiendo las directrices del
art.84.2; y por otro lado, que estos convenios sectoriales gozaban de un importante
margen de autonomía en la determinación del régimen concurrencial aplicable en el
ámbito funcional de referencia, aun cuando existiera un acuerdo interconfederal con
disposiciones sobre articulación y concurrencia de convenios, que en su caso sí podrían
tener cierta eficacia como referentes en terrenos sectoriales que carecieran de régimen
propio en tal materia.
Desde estas consideraciones, qué duda cabe que lo previsto en ese art.84.2 restringía las
facultades que el art.83.2 concedía a convenios y acuerdos interprofesionales, dado que
bajo su ámbito aplicativo podrían darse situaciones de afectación y concurrencia que
aquellos no podrían controlar ni limitar. Las disposiciones sobre estructura negocial
contenidas en acuerdos y convenios del art.83.2 no gozaban de eficacia respecto de lo
adoptado en los pactos colectivos conforme al art.84.2 y sí solo de aquellos que
escapaban del radio de acción de este último precepto51.
Las anteriores consideraciones que resumidamente constituían el planteamiento
interpretativo de la conexión entre los artículos 83 y 84 conforme al redactado que
presentaban ambos preceptos con anterioridad a las reformas de 2011 y 2012, varían en
algún punto de forma radical tras la expresividad que ofrece hoy por hoy el art.84 en sus
párrafos 2º y 3º. En este último, se limitan las relaciones de afectación entre convenios
supraempresariales, quedando ya reducidas tan solo a la constituida entre convenios
sectoriales de Comunidad Autónoma y los estatales, con total exclusión de los
provinciales. Y junto a esta importante novedad en la intencionalidad legislativa de
reducir el papel de los convenios sectoriales de ámbito provincial, lo que ya era por lo
demás una línea de tendencia expresada por los mismos sujetos sociales, se encuentra
aquella otra que en cierto modo reordena esa jerarquía aplicativa entre convenios,
reestableciendo la prevalencia de la estructura negocial ordenada en los acuerdos y
convenios previstos en el art.83.2 sobre el resto de instrumentos convencionales.
Tras la reforma de 2011, y posteriormente la de 2012, el art.84.3 ET ha dejado de ser un
precepto de derecho necesario que obligatoriamente hubiera de ser respetado, sin poder
de rectificación, por convenios colectivos o acuerdos interprofesionales previstos en el
art.83.2 ET. Con el nuevo esquema legislativo, estos instrumentos convencionales
gozan de un poder de disposición sobre las reglas de afectación que se establezcan a
nivel sectorial entre convenios estatales y de Comunidad Autónoma, permitiendo así
que la autonomía colectiva se autoordene y articule de arriba a abajo. Se identifica y
consolida de este modo un claro elemento de centralización a la hora de articular la
afectación entre convenios, si bien limitada en tanto que esa posible ordenación de
arriba a abajo llega hasta el nivel constituido por la prioridad aplicativa de convenios de
empresa en determinadas materias, pues ahí queda vedada cualquier intervención de esa
autonomía colectiva. La ley blinda al convenio de empresa cuando regula específicas
empresarial dentro del sector de actividad de que se trate y que, sin embargo, carecen de ella para definir
el propio papel de la negociación de nivel sectorial en el interior del mismo”. Cfr. RODRIGUEZ
FERNANDEZ, Mª L., “Ámbitos de los convenios colectivos estatutarios y estructura de la negociación
colectiva”, en AA.VV. Manual jurídico de negociación colectiva, op.cit., págs. 152-153.
51
Recogiendo este juego operativo de ambos preceptos y su eficacia mutua, Sentencia Audiencia
Nacional nº 78/2002, de 20 de noviembre (confirmada por STS 26 de enero de 2004).
27
cuestiones por ella delineadas, y al hacerlo crea una nueva grieta en la regla general de
la no afectación. La norma, no solo rescata al convenio de empresa del grupo de
instrumentos convencionales que no podían afectar a lo dispuesto en convenios de
ámbito superior, concediéndole ahora el permiso legal para introducirse en un terreno
negocial más amplio y ocupado, sino que además le concede el privilegio de ser el de
aplicación preferente en determinadas materias, excluyendo respecto de éstas a otro
convenio vigente en ese momento con el que concurriera.
La profunda carga de intencionalidad promocional hacia el convenio de empresa que no
esconde la afirmación de que “podrá negociarse en cualquier momento de la vigencia de
convenios colectivos de ámbito superior” (art.84.2), genera una onda expansiva que
llega indiscutiblemente al primer enunciado del precepto y su regla de la no afectación
de convenios de distinto ámbito, quedando tan debilitada por el cúmulo de excepciones
ya previstas en la norma que su proyección va camino de convertirse en algo
prácticamente testimonial dentro del panorama negocial en sede de articulación y
concurrencia de convenios, aunque evidentemente interese su mantenimiento como
regla general para justificar, en base a ella, medidas u opciones de selección del
convenio – norma aplicable, como ha sido precisamente la expresada por el legislador
de forma imperativa a favor del convenio de empresa en determinadas materias.
Así pues, el orden estructural sobre el que se articulan y conviven los convenios
colectivos ha quedado convulsionado intensamente por esa carga de profundidad
lanzada desde la ley a la negociación colectiva, lo que obliga a revisar los
planteamientos teóricos y su traslación práctica. Al respecto, no ha faltado alguna
opinión considerando que a pesar de la limitación provocada por la reforma en el
principio de libre disposición de los agentes sociales sobre la estructura negocial, no se
ha alterado en modo alguno el principio de prioridad del convenio primero en el tiempo
en caso de conflicto, pues tan solo se ha concedido prioridad aplicativa a un convenio
sobre otro de los concurrentes52. Pero analizando los términos en los que está expresada
la prioridad aplicativa del convenio de empresa, no cabe duda de que altera la propia
efectividad de la regla prior in temporis, por cuanto tal preferencia aparece también
formalmente como una clara excepción a la aplicación del convenio primero en el
tiempo.
Por lo pronto, la norma ya no está pensando en términos de sucesión de convenios, o de
aplicación de un convenio terminado el periodo de vigencia de otro con el que podría
concurrir. Es decir, de la letra de la norma ha desaparecido su tradicional visión
patológica de la afectación o concurrencia conflictiva al menos cuando entra en juego
un convenio de empresa, para erigir en su lugar un enfoque promocional de la empresa
como unidad negocial concediéndole terreno donde desarrollarse incluso allí donde
antes se le impedía o limitaba por la acción tanto de la propia norma como por los
esquemas estructurales adoptados en instrumentos convencionales de ámbito superior.
En definitiva, se ha asistido al último paso en un proceso de clara compartición de los
terrenos negociales más que de delimitación en exclusividad del espacio donde un
convenio tiene el dominio en la aplicación de las reglas. De una no afectación como
regla general, se pasa ahora a una generalización de la afectación articulada a través de
un claro criterio de complementariedad: la distribución material de espacios negociales.
52
Sentencia de la Audiencia Nacional nº 64/2014, de 31 de marzo de 2014.
28
Y aun cuando este criterio no resulta en modo alguno desconocido en la práctica de
ordenación de situaciones concurrenciales, articulando la coexistencia de convenios de
distinto ámbito, lo cierto es que la autonomía colectiva ha tenido y tiene la necesidad de
introducir, por efecto del nuevo orden impuesto por la ley, ciertos ajustes y variaciones
en sus esquemas de configuración tal y como se habían desarrollado hasta entonces. En
este sentido, posiblemente la misión normativa no sea tanto la de evitar la afectación,
algo que parece ya una especie de batalla perdida, sino antes bien crear espacios y reglas
para la convivencia articulada de convenios de distinto ámbito.
3.2. Los necesarios mecanismos de coordinación de la coexistencia negocial
De hecho, los criterios de ordenación de la estructura negocial contemplados en los
acuerdos y convenios del art.83.2 ET han estado indiscutiblemente funcionalizados al
objetivo de clarificar los terrenos de negociación, y de eludir, al menos durante su
vigencia, situaciones de concurrencia conflictiva en la medida en que las distintas
unidades negociales que surgieran o ya existieran dentro del ámbito de acción de
aquella estructura, habrían de conocer a priori sus propios límites funcionales y
materiales de ordenación. Y si a pesar de ello se producía una invasión o transgresión de
dichos límites, la ordenación contemplada en tales convenios o acuerdos constituía una
referencia de obligada exigibilidad y cumplimiento. Siendo así, la propia estructura
negocial acordada en los textos convencionales previstos en el art.83.2 va a condicionar,
influir o predeterminar la selección de aquellos criterios que ordenarían la convivencia
entre los posibles convenios o acuerdos concurrentes, solucionando las situaciones
conflictivas surgidas por infracción de los propios principios de estructuración de las
unidades negociales afectadas.
La absoluta libertad de la que han dispuesto pues los sujetos negociadores a la hora de
seleccionar y diseñar esos criterios sobre los que sustentar la solución de situaciones
concurrenciales conflictivas entre convenios de distinto ámbito dentro de un
determinado radio de acción estructural, se ha visto indiscutiblemente mermada y
limitada por la obligada aceptación de un criterio que rompe la tradicional forma de
contemplar la jerarquía aplicativa entre convenios que la propia autonomía colectiva
daba forma y sustentaba, obligándola a visualizar y a visibilizar la negociación colectiva
de empresa bajo parámetros diferenciados de los que se esgrimían con anterioridad,
hasta el punto de que en algunos casos se va a requerir un cambio sumamente radical.
3.2.1. El juego de la prioridad aplicativa específica del convenio de empresa
Con anterioridad a las reformas de 2011 y 2012, la negociación colectiva a nivel de
empresa, aunque cuantitativamente importante desde el plano de numérico de convenios
firmados, adolecía sin embargo de un escaso papel cualitativo en el terreno negocial,
contemplado desde la perspectiva de su capacidad para ocupar espacios de intervención
con regulaciones autónomas o diferenciadas respecto de las previstas en acuerdos y
convenios de ámbito superior.
29
Desde la opción legal, el nivel de empresa quedaba al margen de la admisibilidad de
afectación de un convenio de ámbito superior por otro inferior, tal y como esa previsión
se reflejaba en el anterior art.84.2 ET. Pero ello no significaba la ilicitud jurídica de un
convenio de empresa una vez negociado y vigente un convenio sectorial, esto es, la
imposibilidad jurídica de una convivencia entre ambos. Lo que resultaba inadmisible
por la norma era que los convenios de empresa pudieran afectar a un convenio superior
por su propia voluntad dispositiva, como sí se admitía respecto de convenios supra
empresariales. Pero no pudiendo eludir la prohibición de concurrencia por una de sus
excepciones (la admisibilidad de afectación de un convenio superior por otro inferior),
la negociación de empresa sí podría evitar esa prohibición por la vía de la otra
excepción que contemplaba el art.84.1 ET en su versión anterior a la reforma de 2011,
esto es, por lo que pudiera disponerse en los instrumentos contractuales mencionados en
el art.83.2, quienes entre sus previsiones en orden a la estructura negocial bien pudieran
haber situado a los convenios de empresa en el esquema de convivencia y articulación
de mecanismos negociales concertados en el ámbito de tales instrumentos53. Y es tras la
reforma de 2011 que la negociación empresarial encuentra más opciones, más
posibilidades de extensión y desarrollo. De hecho, con el nuevo orden dispuesto por el
legislador reformista, el convenio colectivo ya no tiene que esperar el posible juego del
prior in temporis para garantizar su aplicación si los convenios estructuralizadores no le
proporcionan otra opción de intervención reguladora.
La prioridad aplicativa le concede pues al convenio de empresa paso libre en los
terrenos negociales, eludiendo la regla prior temporis en el caso de que el convenio de
empresa fuera el invasor, cubriendo un terreno ya abonado convencionalmente por otros
sujetos negociadores. En este caso, si existiendo un convenio sectorial se negocia un
convenio de una empresa incluido en el ámbito de aplicación de aquél, el sistema
anterior a la reforma de 2012 permitiría que, por efecto de la regla prior in temporis, el
convenio de empresa no resultara aplicable por ser el posterior invasor, salvo que el
sectorial hubiera dispuesto la convivencia de ambos bajo condición de
complementariedad del convenio de empresa con el superior. Tras la reforma, ya no son
necesarias estas previsiones para salvar la aplicabilidad de un convenio de empresa
negociado con posterioridad, puesto que la regla de la prioridad aplicativa le garantiza
permanecer en el territorio negocial ocupado y ordenar sobre las materias cubiertas por
dicha regla, con absoluta autonomía y revestido de un claro blindaje frente a
intromisiones de acuerdos y convenios sectoriales54.
Aquello que no ha quedado alterado por efecto de la aplicación preferente contenida en
el art.84.2 es la consecuencia anudada a la selección de un convenio frente a otro en
concurrencia, aun cuando éste fuera uno de ámbito empresarial, cual es la inaplicación
53
A través de esta vía, podrían admitirse convenios de empresa negociados una vez vigente el convenio
sectorial, de haberse acogido esa coexistencia negocial bajo condicionamientos de complementariedad o
mejorabilidad del convenio de empresa respecto del sector, esto es, sin zonas materiales de fricción en la
ordenación de las relaciones laborales. Y era la vía, siquiera limitada, por la que algunos convenios de
empresa encontraban terrenos negociales más allá de las posibilidades de negociación preferente que
proporcionaba la regla general del prior in temporis cuando era el convenio de empresa el que se
encontraba vigente en primer lugar.
54
MERINO SEGOVIA, A. “La reforma de la negociación colectiva en el RDL 3/2012: las atribuciones al
convenio de empresa y novedades en la duración y vigencia de los convenios colectivos”, Revista de
Derecho Social nº 57, 2012, pág. 250, subrayando esos rasgos de emancipación de la empresa respecto
del convenio superior, para regular autónomamente determinadas materias, y dentro de una esfera de
protección que le blinda ante intromisiones exteriores procedentes de convenios de ámbito sectorial
30
de los preceptos del convenio concurrente y no su nulidad, tal y como ha venido
admitiéndose pacíficamente por la jurisprudencia. Así pues, si un convenio de empresa
incorpora entre sus contenidos una regulación diferencial respecto de materias
reservadas al convenio superior con el que concurre, podrá mantener la vigencia
aplicativa de aquellos de sus preceptos que ordenen materias recogidas en el listado del
art.84.2 ET, pero la perderá respecto de aquellos otros concurrentes en conflicto con la
regulación sectorial55.
Ahora bien, el juego de la prioridad aplicativa respecto de otros criterios de solución de
concurrencia conflictiva presenta algún matiz diferencial en situaciones en las que el
primero en el tiempo es un convenio de empresa y el que invade posteriormente su
terreno negocial es uno de ámbito superior56. En tal caso, bajo el anterior redactado del
art.84 ET, la aplicación del convenio de empresa en su integridad se mantenía por efecto
del prior in temporis salvo que el superior hubiera dispuesto ciertas reglas de
complementariedad o de reserva material, en cuyo caso el convenio de empresa podría
verse abocado a una inaplicación parcial de aquellos de sus contenidos que quedaran
extramuros de esas reglas. La misma situación que puede reproducirse aun tras la
reforma, por cuanto la prioridad aplicativa sigue preservando al convenio de empresa en
las materias respecto de las que es preferente, pero no del resto de sus contenidos que
pueden seguir estando bajo las coordenadas ordenadoras dispuestas por el convenio
superior aun posterior en el tiempo. O dicho de otro modo, la capacidad o el poder
dispositivo de los sujetos negociales a nivel sectorial, sea estatal o de Comunidad
Autónoma, sigue estando incólume para poder diseñar reglas de convivencia con la
negociación de empresa respecto de la zona de ordenación no cubierta por la preferencia
aplicativa.
En consecuencia, queda delimitado claramente el entorno limitativo de operatividad de
esta regla de la preferencia aplicativa: solo cubre ciertas materias dejando extramuros un
importante núcleo de ordenación de las relaciones laborales en la empresa, que en
consecuencia se someten a las reglas generales de solución de conflictos
concurrenciales derivadas tanto de la norma estatutaria (art.84) como de las
disposiciones convencionales y que no han sido alteradas por la reforma de 2012, esto
es, aplicando la regla del prior in temporis salvo que existiera un régimen propio y
diverso de convivencia y afectación en el ámbito negocial de referencia.
Así pues resulta de extrema importancia definir ese ámbito material de reserva
negociadora para los convenios de empresa y sobre el que hay completa garantía de
aplicabilidad en caso de concurrencia con otro convenio de ámbito distinto. Por lo
pronto, esa definición o delimitación material que constituya el terreno operativo de la
preferencia aplicativa del convenio de empresa se antoja una tarea imposible por la
opción misma del legislador de evitar un listado cerrado y promocionar en su lugar, a
través de la cláusula de cierre, una ampliación de las materias señaladas por el art.84.2
por mediación de acuerdos o convenios previstos en el art.83.2. Un falso poder
55
Solución que se sigue manteniendo sin discusión entre las resoluciones judiciales recaídas con
aplicación de los nuevos preceptos estatutarios para supuestos de concurrencia conflictiva, confirmando
que “el art.84.1 se limita a prohibir la afectación de un convenio colectivo durante su vigencia por otro
convenio colectivo de ámbito distinto, salvo los convenios de empresa en las materias reiteradas, pero una
cosa es la no afectación y otra la nulidad de los preceptos concurrentes, que no está contemplada en
norma alguna”. Cfr. Sentencia de la Audiencia Nacional nº 77/2014, de 22 de abril.
56
Al respecto, en extenso vid. GORELLI HERNANDEZ, J., La negociación colectiva de empresa.
Descuelgue y prioridad aplicativa del Convenio de Empresa, op.cit., págs. 141-147.
31
dispositivo de la autonomía colectiva sobre ese ámbito material de preferencia
aplicativa por cuanto no se contempla asimismo la capacidad de reducir el listado57. Por
otro lado, las cuestiones de interpretación y alcance de ese listado de materias contenido
en el art.84.2 parecen haber tenido escasa trascendencia más allá de resaltarse la
proximidad de dichas materias con la gestión directa y cotidiana de las empresas. La
realidad práctica muestra no obstante cierta dificultad a la hora de concretar el alcance
de los términos con los que está expresada aquella concreta materia cuya ordenación
libre por la empresa y no condicionada por directrices sectoriales es la que mayormente
ha propiciado y justificado la preferencia aplicativa dispuesta en el art.84.2. Se trata
singularmente de la “cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos
los vinculados a la situación y resultados de la empresa”, y la cuestión de si tal mención
permite que las empresas tan solo cuantifiquen salario y complementos, o si también
pueden alterar o modificar la estructura salarial. Más allá de la interpretación literal que
pudiera conducir a afirmar una opción negando la otra, más discutible pudiera resultar la
cuestión considerando la afectación que sobre la estructura salarial puede provocar
determinadas operaciones de cuantificación salarial58. Piénsese por ejemplo en
situaciones como las ya conocidas por los tribunales en las que la empresa, bajo el
amparo de la cuantificación, efectúa una operación reductora de la cuantía de un
complemento que equivale a la práctica desaparición del mismo dentro de la estructura
salarial. En tales casos, una mínima exigencia de prudencia y de seguridad jurídica
requeriría contener la libre disposición empresarial a los estrictos términos funcionales
de las materias reservadas, sin permitir su extralimitación más allá de la intencionalidad
con la que fueron delineadas59.
Por lo demás, trazados sus límites materiales y funcionales de operatividad, la prioridad
aplicativa del convenio de empresa ni condiciona ni excepciona las soluciones previstas
o dispuestas para otras o diversas situaciones de vigencia y/o aplicabilidad de convenios
colectivos. Tal es el caso de la relación de la preferencia aplicativa del art.84.2 con
aquella otra previsión contenida en el art.86.3: tras la pérdida de vigencia de un
convenio, si transcurriera un año y no se hubiera acordado texto nuevo o dictado laudo
arbitral, sobre esa unidad negocial afectada se aplicaría el convenio de ámbito superior,
si lo hubiera.
Piénsese en el juego de esta previsión desde el punto de vista de una posible situación
concurrencial. Si el que pierde vigencia ahora fuera un convenio de empresa que en su
momento, al concurrir con él un convenio de ámbito superior, fue confirmado como
aplicable por efecto de la regla prior temporis, el dique de contención del sectorial se
57
Se coincide así con la crítica vertida por ESCUDERO RODRIGUEZ, R., “El Real Decreto-Ley 3/2012,
de 10 de febrero: la envergadura de una reforma profundamente desequilibradora de la negociación
colectiva”, op.cit., pág. 22, afirmando cómo tal proceder “es completamente expresivo del decidido
propósito legislativo de procurar, por esta vía, una mayor flexibilidad respecto de los convenios
sectoriales, pero no un acortamiento de la misma”.
58
En este mismo sentido, CRUZ VILLALON, J., “Texto y contexto de la reforma de la negociación
colectiva 2011”, op.cit., pág. 36; opinión contraria mantiene GORELLI HERNANDEZ, J. La negociación
colectiva de empresa. Descuelgue y prioridad aplicativa del Convenio de Empresa, op.cit., pág. 153.
59
Es así como la Sentencia de la Audiencia Nacional nº77/2014 de 22 de abril de 2014, ante un caso en el
que la empresa había hecho desaparecer determinados pluses (entre ellos, de gratificación por beneficios)
al cuantificarlos con importe cero, la Sala declara que “dicha supresión comporta modificar la estructura
salarial existente, lo que no está protegido por el art.84.2 que permite únicamente cuantificar el importe
de los complementos salariales”, lo que constituye pues una supuesto de concurrencia conflictiva con el
convenio sectorial y por ende la inaplicación de esa supresión, restableciendo el derecho de los
trabajadores a percibir los complementos suprimidos por el convenio de empresa .
32
derrumba para permitir la intromisión ya totalmente legítima de éste en el terreno que
ocupaba anteriormente el convenio de empresa. La situación inversa por el contrario no
sería posible, esto es, que el primero en el tiempo hubiera sido el convenio sectorial,
dejando inaplicable el convenio de empresa posterior, que seguiría sufriendo su
condición de inaplicación aun en el caso de que aquél perdiera su vigencia: el convenio
de empresa no puede recuperar el territorio inicialmente pretendido, pues ante la pérdida
de vigencia del convenio sectorial ocupante solo un convenio superior a éste, y no uno
de empresa, podría irrumpir en ese mismo terreno. Y ante este efecto, no cabe alegar la
prioridad aplicativa prevista en el art.84.2 para anteponer el convenio de empresa, o lo
que es lo mismo: la regla del art.84.2 no excepciona la aplicación del art.86.3 in fine, de
modo que la liberalización de un terreno negocial por parte de un convenio superior no
puede ser cubierto por un convenio de empresa que se recuperara de su estado latente de
inaplicación por haber sido concurrente con aquél en un primer momento. Solo en el
caso de que ese terreno se ocupara por un convenio superior aplicable a aquel que
perdió vigencia conforme al dictado del art.86.3, es cuando el convenio de empresa
inicialmente inaplicable por haber sido posterior en el tiempo, puede ahora entrar en
concurrencia con el nuevo convenio ocupante y reclamar su parcela de preferencia
aplicativa de conformidad con el art.84.2 ET. En definitiva, mientras que el art. 86.3
está contemplando una situación de mera sucesión de convenios en una concreta unidad
negocial, el art.84.2 resuelve una situación de concurrencia, de donde no son ni
incompatibles ni excluyentes las soluciones previstas en uno y otro precepto60.
Y finalmente, cabe destacar un último efecto de la regla de la prioridad aplicativa que
incide de lleno en el entramado y reconocimiento jurídico de ciertos productos
negociales. Qué duda cabe que al primar el convenio de empresa en determinadas
materias frente a otra ordenación convencional concurrente, se está introduciendo un
claro elemento diferenciador entre convenios, dando forma a una relación de jerarquía
aplicativa que el criterio de prior in temporis no prejuzgaba. Obsérvese que, por un lado
la norma permite al convenio de empresa invadir un territorio negocial ya ocupado, y
por otro le garantiza, en esa concurrencia, que será el aplicable con preferencia al
convenio anterior aunque solo en determinadas materias. En definitiva, el legislador ha
concedido al convenio de empresa dos situaciones de privilegio concurrencial que le
resultan absolutamente privativas, sin compartirlas con ningún otro convenio del ámbito
funcional o territorial que fuera, y aun cuando es cierto que en situaciones de
concurrencia de convenios estatutarios no se plantea cuestión alguna de jerarquía
normativa, resulta incuestionable que el convenio de empresa goza de una posición
privilegiada y de una superioridad jerárquica en el terreno aplicativo en relación al resto
de convenios estatutarios. ¿Significa esto el inicio de una nueva fase histórica en el
desarrollo del modelo negocial en España donde primará la negociación de empresa
relegando las trayectorias marcadas por los convenios sectoriales? ¿Es realmente un
objetivo deducible del esquema negocial resultante de los nuevos elementos normativos
introducidos por las últimas reformas?
60
Consideración no del todo coincidente se mantiene en alguna resolución judicial para la que “la norma
contenida en el art.86.3 no excluye la aplicación del sistema general en aquellos casos en los que exista
un convenio concurrente con el que ha perdido vigencia, que pasa a aplicarse con motivo del fin de la
ultraactividad de este último. Lo que hace es modificar el criterio de selección del convenio aplicable
cuando el ámbito de uno de los convenios concurrentes sea superior a los otros”. Cfr. Sentencia de la
Audiencia Nacional nº 64/2014 de 31 de marzo de 2014.
33
Qué duda cabe que la orientación legislativa ha sido la de promocionar unos espacios
negociales de empresa liberalizados y flexibles, pero esta apreciación indiscutible o
indiscutida no debe conducir a otras supuestas deducciones conclusivas, como las de un
ineludible y notorio surgimiento de convenios colectivos de empresa allí donde antes no
se negociaban, para conformar un futuro panorama de negociaciones eminentemente
descentralizadas a nivel de empresa con la correspondiente pérdida de centralidad de la
negociación sectorial y de la función que ésta ha cumplido y sigue reclamando, y en
suma asistiendo a la inmediata y radical variación del modelo de negociación colectiva.
Por el contrario, existen elementos de conformación en ese modelo, y especialmente de
operatividad del mismo, que permiten seguir manteniendo la firmeza de algunos de sus
pilares más característicos, como a continuación se abordará.
3.2.2. Las respuestas negociales de adaptación
Se recordó con anterioridad cómo desde su inicial diseño, el criterio de cesión de paso al
convenio negociado primero en el tiempo, derivado del art.84.1 ET, se ha configurado
como una regla dispositiva para los acuerdos y convenios negociados conforme al
art.83.2 ET que podrían excepcionar o modular el juego del prior in temporis acudiendo
a otro tipo de reglas o criterios que resolvieran situaciones de afectación entre convenios
de distinto ámbito. En este sentido, los textos negociales han venido ofreciendo toda una
amplia gama de opciones reguladoras en las que se han situado en posiciones
privilegiadas principios tales como el de jerarquía, el de modernidad o el de
especialidad. Unas reglas que inevitablemente han perdido gran parte de su predominio
como criterios generales de solución de situaciones conflictivas ante la obligada
observancia del diseño legislativo resultante de la reforma de 2011 y especialmente la
de 2012, y la destacada preferencia que reflejan hacia la negociación de empresa frente
a la tradicional relevancia de los niveles sectoriales. La obligada asunción del criterio de
la prioridad aplicativa en determinadas materias negociadas en el convenio de empresa
frente a cualquier otro concurrente, muestra de manera indiscutible la realidad de tal
preferencia normativa. Pero que ello sea así no necesariamente ha de conducir a la
afirmación generalizada de que la misma preferencia se despliega en todos los ámbitos
y aspectos de desarrollo de la negociación colectiva en España, y que la negociación
sectorial ha entregado las armas, abandonada ya a un papel secundario en la estructura
de sistema negocial.
Antes bien, es cierto que el modelo de negociación ha sufrido una importante sacudida,
han surgido significativas grietas en el terreno negocial a consecuencia del temblor
provocado con especial intensidad por la reforma de 2012, pero el terreno se sigue
abonando por los sujetos negociadores, continua surcándose conforme a directrices
marcadas por acuerdos y convenios sectoriales, y en consecuencia dando los frutos
posibles o esperados. Ni los nuevos planteamientos legislativos ni la realidad práctica
negocial ofrecen elementos de interpretación que permitan confirmar un cambio radical
en el equilibrio preexistente entre convenios sectoriales y empresariales, más allá de la
clara certidumbre acerca de la promoción de la negociación en la empresa que está en la
intencionalidad legislativa.
En tal sentido, el favorecimiento hacia una descentralización representada por una
negociación de empresa, no arrastra el mecanismo inverso del desconocimiento o
34
desprecio de la negociación centralizada; ni la prioridad aplicativa del convenio de
empresa impuesta por la legislación puede acabar, ni parece ser su pretensión, con la
arraigada tradición de los niveles sectoriales negociales en el sistema español. Por lo
pronto, es cierto que la prioridad aplicativa no es disponible pero su alcance no puede
extenderse más allá de sus límites materiales (por referencia a las cuestiones
mencionadas en el art.84.2) y funcionales (por cuanto solo es un criterio de selección
del convenio colectivo en caso de concurrencia). De cómo se hayan percibido los
contornos de identificación de la preferencia ordenada en el art.84.2 entre los más
recientes textos convencionales, dando traslado a sus contenidos, dependerá en suma el
contar con elementos de análisis que permitan deducir si la negociación colectiva sigue
guiándose por patrones de antaño, o bien está reflejando fielmente los nuevos dictados
legislativos, o bien está conduciéndose por elementos de acoplamiento y ajuste en sede
de articulación y concurrencia negocial, combinando tradición y renovación.
Por lo pronto, es indiscutible cómo la misma dinámica negocial está ofreciendo
ejemplos de articulación entre la prioridad aplicativa y otros criterios ordenadores de
situaciones de convivencia de convenios de distinto ámbito: el espacio material en el
que el convenio de empresa es preferente respecto del sectorial no es que impida sino
que exige con simultanea reivindicación que sigan actuando los condicionantes de
mejorabilidad y/o complementariedad que disponga el nivel sectorial para las
negociaciones en ámbitos inferiores. El límite en la ordenación sectorial de criterios de
articulación y concurrencia se encuentra en ese respeto a la prioridad aplicativa, que
quedaría infringida de prever una primacía distinta o de ordenar una materia en términos
excluyentes o limitativos de la capacidad reguladora que el art.84.2 concede al convenio
de empresa61 . Tal sería el caso si el convenio sectorial exigiera que los convenios de
ámbito inferior incluidos en su campo de aplicación adecuaran sus condiciones
retributivas a lo previsto en aquél, o contuviera cualquier otra regulación vulneradora de
las previsiones contenidas en el art.84.2 ET.
Si como se verá más adelante, los convenios sectoriales están ofreciendo los más
variados diseños de estructura negocial, con nuevas o adaptadas ubicaciones en ella de
la negociación de empresa, la misma tónica de la diversidad expositiva cabe afirmar en
relación a las previsiones sobre aspectos concurrenciales contenidas en dichos
convenios. Cierto es que algunos textos convencionales ejemplifican algún recelo al
respecto y optan por no incorporar ninguna previsión sobre concurrencia o coexistencia
de convenios bajo su ámbito aplicativo. Por otro lado, no es infrecuente encontrar
acuerdos o convenios sectoriales que parecen también eludir el tema y un tratamiento
más elaborado del mismo, recurriendo a la técnica de la mención o remisión general al
art.84 ET, normalmente como apunte de última hora de textos renovados o renegociados
añadidos a previsiones que mantienen su redactado original. En tales ejemplos, suele
61
Veáse al respecto, la STSJ Navarra nº 220/2014, de 30 de julio, recurso nº 124/2014 (ponente Víctor
Cubero), conociendo recurso contra sentencia que había desestimado demanda de impugnación de un
precepto del Convenio Colectivo Sectorial del Comercio de Alimentación de Navarra (fijando la jornada
para trabajadores que percibían en las empresas un salario inferior al establecido en el convenio sectorial)
por considerarlo contrario al art.84.2. Recuerda el TSJ que “un Convenio sectorial sí puede contener
disposiciones reguladoras en materia de salario o por ejemplo planificación de vacaciones anuales,
debiendo no obstante ceder dicha regulación en favor de la que contuviera un convenio de ámbito
empresarial si esta existiere. Es decir, que tal regulación no devendría nula ni el hecho de preverse o
establecerse en un convenio sectorial implicaría una vulneración del ET sino, simplemente, conduciría al
efecto de una inaplicación particular de tales determinaciones ante la prevalente regulación de un
convenio empresarial concurrente”.
35
aparecer absolutamente revalorizado el convenio sectorial, declarándose de prioritaria
aplicación respecto de otras unidades de negociación, y normalmente como derivación
lógica de una previa alusión a la estructura negocial de referencia que queda limitada
tan solo al convenio sectorial estatal y en su caso a convenios de empresa62.
Pero fuera de estos supuestos menos frecuentes, por lo general los textos
convencionales a nivel de acuerdo o convenio de sector se atreven a expresar
referencias más elaboradas sobre concurrencia que precisan o complementan las
menciones del art.84, disponiendo sobre supuestos de convivencia entre convenios
sectoriales y convenios de empresa.
Por un lado, en aquellas estructuras articuladas sobre niveles negociales dispuestos de
forma piramidal, no es difícil encontrar referencias al principio de jerarquía como el
predominante para resolver supuestos de concurrencia entre convenios de distinto
ámbito, con el fin precisamente de preservar la posición privilegiada del convenio
superior sobre el inferior. Conforme a tal principio se declara que la concurrencia entre
convenios habría de resolverse según lo estipulado en el convenio de ámbito estatal,
gozando así de preferencia aplicativa, si bien incluyéndose en su expresión, allí donde
se contempla, la excepcionalidad que representa la prioridad concedida al convenio de
empresa por el art.84.2 ET63.
Asimismo, las relaciones concurrenciales entre la negociación de empresa y la de sector
estatal suelen nutrirse, tal como se refleja en la práctica negocial, de algún elemento
complementario al de la prioridad aplicativa para el convenio empresarial.
Concretamente, aún es posible encontrar algún ejemplo convencional que añade la regla
de la prioridad aplicativa material del art. 84.2 ET a aquella otra que sigue conservando
con carácter general para solucionar los conflictos de concurrencia, esto es, la de prior
62
Véase el ejemplo del Convenio Colectivo del Sector de Fabricación de Alimentos Compuestos para
Animales (2014-2015) (BOE 21.8.2014), donde en sede de concurrencia de convenios (art.6 bis) se limita
a señalar que el convenio tiene prioridad aplicativa en todos y cada uno de sus contenidos respecto de
otras unidades de negociación de ámbito inferior, sin perjuicio de lo establecido en el art.84.2 del ET”. En
los mismos términos se pronuncia el Convenio colectivo para la Industria Azucarera (2013-2014) (BOE
15-10-2013). Disponiendo el convenio como contenido mínimo para todas las empresas del sector, sin
perjuicio de lo dispuesto en el art.84, se expresa el Convenio Colectivo Estatal de Prensa Diaria (20132015) (BOE 3.10.2013). Acogiendo también referencias a la aplicación del convenio sectorial nacional,
con exclusión de cualquier otro, o a la no afectación de sus contenidos, a salvo todo ello lo dispuesto en el
art.84.2, el Convenio colectivo de ámbito nacional para las Industrias de Turrones y Mazapanes (20112014) (BOE 1.5.2014), el Convenio Colectivo Estatal del Sector de las Industrias Cárnicas (BOE
30.1.2013); Convenio Colectivo del Sector de Granjas Avículas y otros animales (BOE 22.12.2012); el
Convenio colectivo de trabajo para la actividad de talleres de reparación, mantenimiento e inspección
técnica de vehículos de la Comunidad de La Rioja (2010-2015) (BOLR 25.10.2013).
63
IV Convenio colectivo general de la industria salinera 2014-2016 (BOE 16.12.2014) disponiendo
conforme al principio de jerarquía, “la prevalencia del convenio general y, posteriormente de los acuerdos
sectoriales nacionales, en su caso, sobre los convenios provinciales y sobre los convenios de empresa,
salvo en cuanto a estos últimos respecto de las materias señaladas por el art.84.2 ET”. Disponiendo la
preferencia aplicativa del convenio estatal en todos y cada uno de sus contenidos, respecto a otras
unidades de negociación de ámbito inferior, pero sin perjuicio de lo establecido en el art.84, III Convenio
colectivo para la Acuicultura Marina Nacional (2012-2014) (BOE 1.7.2013). Incorporando también el
principio de jerarquía, aun con respeto a lo establecido en la legislación vigente, el Convenio Colectivo
autonómico del sector de derivados del cemento de la Comunidad Valenciana para los años 2013-2016
(DOGV 22.8.2014). Por el contrario, sin mención alguna al art.84.2 y erigiendo al principio de jerarquía
como el criterio general de resolución de conflictos concurrenciales, puede citarse el Convenio Colectivo
del Sector de Aserradores y Almacenistas de Madera (BOE 23.1.2014).
36
in temporis64. Asimismo, también se disponen reglas de solución de concurrencia
apelando a una previa distribución de materias negociales, de donde se aplicará el
convenio de ámbito superior respecto de las materias reservadas al mismo, mientras que
se prevé la aplicación de los convenios de ámbito inferior en las materias a ellos
reenviadas o respecto de las que el sectorial se declare norma mínima65. Más frecuentes
son aquellos convenios sectoriales que se cuidan de precisar que en caso de
concurrencia el convenio de empresa solo es de preferente aplicación en las materias
recogidas en el art.84.2, pero para el resto de materias el convenio sectorial revaloriza
su aplicación preferente66, incluso admitiendo también el sectorial excepcionalmente la
pérdida de su preferencia cuando tales materias fueran objeto de mejora en ámbitos
inferiores67. Permite así la negociación sectorial el juego combinado de la acción de la
prioridad aplicativa directa del convenio en determinadas materias con aquella otra
preferencia derivada de la mejorabilidad de sus contenidos respecto de los regulados en
el convenio sectorial de referencia68. Y junto al principio de mejorabilidad, otro de los
principios acogidos en la negociación colectiva para solucionar conflictos
concurrenciales es el ya tradicional de la complementariedad y subsidiariedad: el
64
Tal es el caso del IV Convenio Colectivo Estatal de las Industrias de captación, elevación, conducción,
tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales (2011-2014) (BOE
21.10.2013), al señalar entre sus reglas de concurrencia que los “convenios colectivos de empresa que se
encuentren en vigor se aplicarán de manera preferente a los convenios de sector, sea cual fuere su ámbito.
Los conflictos de concurrencia entre convenios sectoriales y los de empresa, distintos de los
mencionados, se resolverán mediante la aplicación de las reglas previstas en el art.84.ET”.
65
Tal criterio de solución de conflictos concurrenciales sobre la previa delimitación y distribución de
materiales negociales entre los distintos niveles, se dispone por ejemplo en el IV Acuerdo para la
regulación de las relaciones laborales en el sector de la estiba portuaria (2014-2017) (BOE 30.1.2014).
66
Véase por ejemplo el Convenio colectivo del sector comercio de alimentación de Navarra (2010-2014)
(BON 6.3.2014), confirmando su prioridad aplicativa sobre materias sometidas a su ámbito y no
recogidas en el art.84.2, al considerarse el propio convenio sectorial “como una herramienta fundamental
de las relaciones laborales, y de la competitividad de nuestro sector”, poniendo así el valor “como
elemento generador de reglas colectivas que garanticen tanto la igualdad de oportunidades para los
trabajadores como la transparencia en los procesos de competencia entre empresas”. Asimismo, el
Convenio Colectivo Estatal para las Empresas Organizadoras del Juego del Bingo (BOE 13.3.2013),
considerándose unidad preferente de aplicación en las materias a él reservadas, que podrán ser mejoradas
en convenios inferiores. Salvo estas materias, “en caso de concurrencia entre el convenio marco estatal y
otros de ámbito inferior, tendrán preferencia aplicativa estos en lo relativo a las materias contenidas en el
vigente artículo 84 ET”.
67
Convenio estatal de las empresas de seguridad para 2015 (BOE 12.1.2015). III Convenio colectivo
general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos 2014-2015 (BOE 21.10.2014).
Convenio colectivo de recuperación y reciclado de residuos y materias primas secundarias (2013-2015)
(BOE 25.10.2013).
68
Es el caso por ejemplo del Convenio colectivo estatal del sector de desinfección, desinsectación y
desratización (BOE 28.6.2013) disponiendo que, sin perjuicio de la prioridad aplicativa, los convenios de
empresas, grupos de empresa o pluralidad de empresa “deberán respetar las condiciones de trabajo
pactadas en el convenio estatal”, añadiendo de forma complementaria que, a salvo esa prioridad, en el
supuesto de concurrencia entre el estatal u otro de ámbito inferior, “se aplicará de cada materia el
convenio que resulte más favorable para los trabajadores”. Práctica similar se sigue en el Convenio
general de la Industria Química (2013-2014) (BOE 9.4.2013) al señalar que, sin perjuicio de la prioridad
aplicativa en el art.84 ET, una serie de materias reguladas en el convenio han de servir de contenido
mínimo para los ámbitos inferiores, y entre las que se mencionan precisamente cuestiones referenciadas
en el art.84.2: “salarios mínimos garantizados, jornada máxima anual, clasificación profesional, y régimen
disciplinario”.
37
convenio superior complementa los contenidos de los convenios de ámbito inferior y en
su caso se declara supletorio en todo lo no previsto expresamente en los mismos69.
Fuera de este entorno de previsiones convencionales en sede de concurrencia entre
convenios que en mayor o menor medida encajan en las posibilidades de afectación y
convivencia negocial abiertas por los art.83 y 84 ET, existen otras disposiciones de
convenios que se mueven en arenas movedizas, no del todo asegurada su corrección
legal en algunos casos, y que posiblemente son fruto de una cierta inercia en la
contemplación de la concurrencia negocial no adaptada en forma correcta o adecuada al
nuevo diseño del ET en esta materia. En tal sentido cabe destacar cierto número de
convenios sectoriales, especialmente de ámbito autonómico, que siguen defendiendo
casi numantinamente el principio de norma mínima en sus relaciones con convenios de
ámbito inferior, y en consecuencia rigiendo la prevalencia del principio de norma más
favorable en caso de concurrencia70. En algún caso, incluso sin ninguna alusión al
posible juego de la mayor favorabilidad como criterio de referencia, se declara por el
contrario la aplicación preferente o prioritaria del convenio sectorial para regular las
relaciones entre las empresas y su personal71. Precisiones todas estas que expresadas así
de forma casi exclusiva o excluyente de cualquier otro criterio aplicativo, cuando no
declarando tajantemente la nulidad de las condiciones previstas en convenios de
empresa que no respeten los mínimos establecidos en el sectorial72, y en consecuencia
sin mayores salvaguardias o excepciones, transitan así de forma peligrosa por los cauces
de operatividad del art.84.2 ET. En otros casos, por el contrario, se ha dado un excesivo
margen de operatividad al criterio de la preferencia aplicativa del convenio de empresa
en determinadas materias, y en lugar de contemplarse como una regla excepcional para
solventar situaciones de concurrencia de convenios de distinto ámbito, se ha convertido
en la regla única y general a considerar73.
69
Convenio colectivo general de la industria salinera 2014-2016 (BOE 16.12.2014); Convenio
Autonómico del sector de derivados del cemento de la Comunidad Valenciana para los años 2013-2016
(DOGV 22.8.2014); Convenio Colectivo Estatal de Contratas Ferroviarias (2013-2016) (BOE 24.2.2014).
70
En tal sentido, convenio colectivo de trabajo de peluquerías, centros de estética y belleza de Cataluña
(2014-2015) (DOGC 21.5.2014), o el Convenio del sector de Industria de la Construcción y Obras
Públicas de Navarra (2011-2016) (BON 15.3.2013). Asimismo, el Convenio colectivo del sector para la
industria del metal del Principado de Asturias (2013-2014) (BOPA 23.12.2013) que solo admite la
vigencia concurrencial de un convenio de empresa que contenga estipulaciones favorables y retribuciones
superiores en cómputo anual para sus trabajadores a las establecidas en el convenio sectorial, pero
afirmando tajantemente que “ninguna empresa de las afectadas por el presente convenio podrá pactar o
establecer condiciones laborales inferiores a la fijadas en el convenio”. Igualmente, el Convenio
Colectivo de Instalaciones Deportivas de la Comunidad Autónoma de Galicia (2013-2015) (DOG
27.11.2013) que declara “su no afectación por lo dispuesto en convenio de ámbito distinto, y de
producirse disposiciones legales de general aplicación que incidan sobre lo dispuesto en él, solo lo
afectarán cuando, consideradas en su conjunto y cómputo anual, superen lo aquí pactado”.
71
Como así de tajante se expresa el Convenio Colectivo del Sector del Comercio del Mueble de Cataluña
para los años 2013-2014 (DOGC 26.11.2013).
72
Convenio Colectivo del Sector de Ayuda a Domicilio y Afines del Principado de Asturias (2014-2016)
(BOPA 2.6.2014).
73
Según expresa el Convenio colectivo del sector Industrias Siderometalúrgicas de Navarra (2012-2014)
(BON 16.9.2013), dicho convenio no será de aplicación para aquellas empresas y trabajadores incluidos
en su ámbito funcional que se rijan por un convenio propio salvo que de mutuo acuerdo opten por
adherirse al mismo. Por su parte, y conforme al Convenio Colectivo del Sector del Auto Taxi (20142016) (BOE 20.3.2014), “al amparo de lo previsto en el art.84.2, la concurrencia de normas con
convenios de ámbito inferior se resolverá, salvo disposición expresa en ese convenio, aplicándose el
contenido del convenio de ámbito inferior”.
38
Por lo demás, las reglas sobre concurrencia previstas en convenios sectoriales no
pueden por menos que reflejar las características y peculiaridades que presente el sector
en cuestión, y de modo particular la presencia o no en el mismo de los convenios
provinciales. De hecho, y como se tendrá ocasión de señalar a continuación en sede de
estructura, en algunos sectores se denota cierta resistencia a reducir el espacio negocial
y el papel regulador de los convenios provinciales, y en consecuencia es su relación con
los convenios de empresa la que suscita problemas de ajuste, especialmente en los temas
sobre los que el ET delinea la prioridad aplicativa de estos últimos. De ahí que no
resulte extraño la dificultad con la que se enfrentan algunos negociadores para clarificar
las relaciones entre las unidades provinciales y las empresariales, en algún caso incluso
tan difuminadas que se llega al extremo de plantear ambas negociaciones como
alternativas, sin introducir elemento alguno de coordinación entre ellas, más allá de la
alusión a la preferencia aplicativa del convenio de empresa74 .
4. LA ESTRUCTURA NEGOCIAL
4.1. De la centralización desarticulada a la descentralización articulada
La apertura de un sistema democrático de las relaciones laborales en el que la
negociación colectiva, recién reconocida como derecho constitucional, se erigiera como
un pilar básico en la construcción de aquél, requería la edificación legislativa de unas
sólidas bases sobre las que sustentar, desarrollar y consolidar la negociación colectiva
como mecanismo e instrumento de ordenación de las relaciones laborales. Unas de esas
primigenias bases, como no podría ser de otro modo desde el reconocimiento de la
autonomía colectiva, fue la concesión de un eminente papel protagonista a las
organizaciones empresariales y sindicales más representativas, otorgándoles el poder de
adoptar acuerdos al más alto nivel de influencia sobre ámbitos inferiores a través de los
cuales ordenar, canalizar y en suma dinamizar la negociación colectiva misma. Se
forjaba así una centralización negocial que ha marcado el devenir posterior del sistema
de negociación colectiva. Pero es la acción de la propia autonomía colectiva,
predominante en titularidad pero carente de articulación y coordinación en su ejercicio y
de la que emanaban los más diversos productos negociales, la que está detrás, entre
otros factores, de lo que se dio en llamar una excesiva fragmentación del territorio
negocial. Y sin embargo, a pesar de la imagen que se ofrecía, se ha pretendido guiar la
estructura de la negociación colectiva por objetivos de racionalización y homogeneidad
evitando que aquélla quede caracterizada por la dispersión y la desarticulación. Esta
intención finalista sin embargo, a pesar de su insistencia y reiteración a modo de mantra
entre los sujetos negociadores y recogida así en infinidad de acuerdos y convenios, lo
cierto es que solo parcialmente ha tenido resultados apreciados.
La crítica a los altos niveles de centralización se remediaba propiciando los niveles
provinciales hasta que estos llegaron a tener una entidad cuantitativa y cualitativa en el
panorama negocial difícil de mantener y tolerar. La desconfianza hacia los convenios
74
Ibídem Convenio industria salinera, al indicar (art.5) las materias reservadas a “los convenios
colectivos provinciales o, en su caso, de empresa (…) En todo caso los convenios colectivos de empresa
que se celebren tendrán prioridad aplicativa en cuanto a las materias descritas por el art.84.2 del ET”.
39
provinciales75 se unía a la que ya de por sí recibía la negociación de empresa,
explicando que cierto número de convenios sectoriales de ámbito nacional acotaran en
ellos la negociación en el sector. Ofrecían así un diseño de estructura únicamente
circunscrita a esa unidad negocial, con expresa exclusión de cualquier otra e incluso
eludiendo su desarrollo en el seno de la empresa. El añadido frecuente tras esas
menciones de exclusividad y exclusión al debido “respeto en todo caso a la legislación
vigente”, podría servir para salvar la legalidad y corrección jurídica del texto
convencional, pero no podría negar su eficacia y vinculabilidad en el sector cubierto,
condicionando la ausencia de negociación descentralizada a diferentes niveles. A la
diversidad estructural que presentaban pues los marcos negociales entre los distintos
sectores de actividad económica, se unía la existencia o reciente aparición de unidades
funcionales que o bien carecían de cobertura negocial o bien podían acoger más de una
por su naturaleza multifuncional. Y junto a todo ello, no podía negarse un panorama a
nivel de empresa en la que coexistían convenios propios de aquellas de grandes
dimensiones y una multiplicidad de pequeñas y micro empresas con serias dificultades
negociales tanto para adoptar como para aplicar instrumentos convencionales que
respondieran a sus particulares exigencias y necesidades.
El resultado era un esquema de estructura mixta, coexistiendo tendencias tanto
centralizadoras como descentralizadoras al mezclarse convenios sectoriales nacionales
con otros provinciales y un número importante de convenios de empresa especialmente
de grandes dimensiones. Un modelo complejo que ha sobrevivido a distintas opciones
estratégicas de tipo económico y político provenientes de planteamientos ya sea
liberales o ya sea neocorporativistas. Un ejemplo precisamente de esta supervivencia es
cómo aún bajo tendencias y presiones descentralizadoras, la negociación colectiva en
España ha mantenido arraigada la posición privilegiada del nivel sectorial,
especialmente la de ámbito estatal, marcando las directrices o los márgenes de posibles
negociaciones en niveles inferiores, posicionando y ordenando las distintas piezas de la
estructura, aun incluyendo la eliminación o la no contemplación de algunas de ellas. De
hecho, basta hacer un repaso analítico por los distintos textos convencionales
sectoriales, a distintos ámbitos territoriales de aplicación, para considerar
primigeniamente cómo la negociación colectiva en España ha ido dando ejemplos tanto
de centralización extrema como de descentralización articulada, y esto ha sido así por la
carencia de directrices comunes para todos los sectores ante los problemas de eficacia
obligacional de los acuerdos interprofesionales que han podido suscribirse en materia de
estructura de la negociación colectiva, y complementariamente por el importante peso y
poder que los sujetos sindicales preservan en las unidades sectoriales. Por otro lado,
ciertamente la legislación no ayudaba a clarificar el panorama negocial existente, a la
vista del carácter dispositivo que concedía a sus escasas reglas ordenadoras en sede de
estructura y articulación de convenios.
La propia negociación colectiva ha estado inserta pues en un continuo proceso de
reajuste, readaptación y en definitiva de búsqueda de los necesarios equilibrios entre sus
75
El predominio del convenio provincial, se decía, reflejaba el predominio negocial de sujetos con escasa
representatividad, en tanto que representaban los intereses de empresarios y trabajadores de grandes
empresas que imponían sus directrices sobre las de menos dimensión que pertenecían a ese sector en el
territorio provincial o interprovincial de referencial. Un poder que los sujetos negociadores a nivel
provincial se resistían a perder. Al respecto, GARCIA-PERROTE, I., “La reforma de la regulación legal
de la negociación colectiva: estructura y contenido”, en Homenaje al profesor D. Rodrigo Uría en el
centenario de su nacimiento. Revista Actualidad Jurídica Uría Menéndez nº 36 extraordinario, 2006,
pág.140 (www.uria.com/es/publicaciones/listado-revistas/16/numero15.html)
40
intrínsecos componentes centralizadores y descentralizados76, y que ha tenido que variar
en dirección y en contenidos por las nuevas reglas de articulación y concurrencia
contempladas en los arts. 83 y 84 ET tras pasar las reformas de 2011 y 2012 sobre estos
preceptos. Conforme a estos, hay nuevos vectores que han de ser considerados
necesariamente por la dinámica negocial a la hora de abordar la ordenación de la
estructura y articulación de los instrumentos convencionales:
- La atribución a convenios y acuerdos sectoriales de ámbito estatal y de Comunidad
Autónoma de una función ordenadora de la estructura, hasta entonces concedida en
exclusividad a los Acuerdos interprofesionales, de donde surge la cuestión de la propia
articulación entre todas las fuentes de ordenación contempladas en el art.83 ET.
- La incorporación de la empresa como unidad negocial promocionada y preferente en
determinadas condiciones.
- La aceptación de cierta pérdida por parte de la negociación sectorial de su función
homogeneizadora de las condiciones laborales ante la reserva material de la negociación
de empresa propiciatoria de regulaciones diferenciadas.
La acción combinada de todos estos factores y condicionamientos está generando
nuevos contenidos en acuerdos y convenios adoptados conforme al art.83.2 ET en
relación a la estructura de la propia negociación colectiva y en la que están presentes
criterios de ordenación y articulación bien nuevos o bien adaptados de los hasta
entonces presentes. Así pues, antes de contemplar estas variaciones en la estructura
negocial que refleja la propia negociación colectiva hoy por hoy, es conveniente repasar
esos factores que la condicionan o la justifican en cierto modo, incorporando
paralelamente elementos de referencia comparada con otros sistemas nacionales de
negociación colectiva en Europa, con el fin de enjuiciar o evaluar cuales son los rasgos
de identidad propia que surgen desde el propio modelo español frente a otros impuestos
o importados que se insertan en el mismo y terminan explicando algunos de sus
procedimientos.
4.2. La función ordenadora de la estructura negocial a través de instrumentos
convencionales
El necesario punto de partida para el abordaje de este tema es sin duda el art.83.2 en su
primer redactado en el ET de 1980, delineando como fuentes convencionales de
ordenación de la estructura y articulación negocial tanto los acuerdos interprofesionales
como los convenios que fueran negociados, unos y otros, por organizaciones más
representativas a nivel estatal y de Comunidad Autónoma. A dicho momento, se
pretendía claramente centralizar, al más alto nivel de sujetos legitimados, pero también
de ámbito cubierto por dichos instrumentos negociales, las reglas de definición del
modelo de negociación colectiva en España77 que en un primer momento carecía de otro
76
Componentes que son tan intrínsecos e interconectados dentro de la propia estructura negocial que más
que antagonistas casi se presentan de forma complementaria, tal como apunta MERCADER UGUINA,J.,
“La estructura y articulación de la negociación colectiva”, en AA.VV. Las reformas sobre el sistema de
negociación colectiva en España, op.cit, pág. 48, subrayando que “la dialéctica centralizacióndescentralización constituye un instrumento inseguro y notablemente impreciso a la hora de efectuar una
radiografía útil de las redes negociales existentes en un país (…), sin que pueda concluirse que el
equilibrio en que ambas tendencias coexisten pueda vencerse de forma radical en favor de una u otra”.
77
En este sentido, VALDES DAL-RE, F. “Notas sobre la reforma del marco legal de la estructura de la
negociación colectiva”, en AA.VV. La reforma de la negociación colectiva (Coord. M.R. Alarcón y S.
41
condicionante normativo que no fuera la regla contenida en el art.84 prohibiendo que un
convenio, durante su vigencia fuera afectado por lo dispuesto en convenio colectivo de
ámbito distinto, regla que podría también ser excepcionada por pacto adoptado en esos
acuerdos o convenios mencionados en el art.83.2 ET.
Pero a la fecha, no estaba resuelta la disyuntiva entre los acuerdos interprofesionales y
esos convenios negociados por los mismos sujetos desde la perspectiva de la ordenación
de la estructura: ambos podrían ser fuentes reguladoras pero no había pauta alguna que
dispusiera sobre su propia relación y articulación. En esos primeros años de vigencia de
este modelo legal de negociación colectiva, la práctica se decantaba por los acuerdos
interprofesionales como centros de ordenación de la estructura negocial, dejando los
convenios de ámbito estatal o de Comunidad Autónoma en su principal función de
regulación de condiciones de trabajo. Ahora bien, la simplicidad del esquema tanto de
fuentes ordenadoras como de reglas identificadoras de la estructura y articulación
negocial quiebra estrepitosamente con la reforma de 1994 en el redactado del art.84.2
ET: manteniendo inalterado el art.83.2 y con ello las fuentes ordenadoras con
competencia en la estructura y solución de conflictos de concurrencia, sin embargo
provoca una fisura en el alcance y eficacia de tales fuentes al permitir la norma que
puedan situarse fuera de su ámbito de aplicación en lo que refiere a estructura y
articulación de convenios, aquellos de ámbito supraempresarial que bajo ciertos
condicionantes de legitimidad y reserva material, acuerden afectar a otros de ámbito
superior, tal y como rezaba el redactado modificado del art.84.2. Se daba así carta de
naturaleza a una situación de convivencia de convenios en determinado ámbito
territorial a la que se le otorgaba el calificativo de concurrencia lícita, y que
excepcionaba no solo lo previsto por la misma ley (prohibición general de concurrencia)
sino también las reglas sobre estructura y coexistencia que pudieran pactarse tanto en
los acuerdos interprofesionales como en los propios convenios superiores concurrentes
(negociados por organizaciones más representativas estatales o de Comunidad
Autónoma).
Las ventajas que pudiera tener la ordenación de la estructura negocial por parte de
convenios sectoriales, con mayor eficacia aplicativa sobre el conjunto del sector, y
guiándose por un criterio de proximidad y especialidad frente a la regla de la
generalidad, no siempre adecuada, impresa en las previsiones de estructura
contempladas en acuerdos interprofesionales, esas ventajas quedaban mermadas por el
reconocimiento desde la ley de situaciones que podían quedar extramuros de aquella
ordenación, permitiendo así convenios provinciales o de Comunidad Autónoma
posteriores a uno estatal que se aplicaran simultáneamente a éste con independencia o a
pesar de lo que en él se hubiera previsto sobre coexistencia convencional. La pérdida de
vinculación articulada del convenio de un ámbito inferior (pero supra empresarial)
respecto del superior y de sus precisiones en orden a la estructura convencional, volvía a
poner sobre el tapete negocial el problema no solventado desde un inicio de la
disyuntiva entre acuerdos interprofesionales y convenios mencionados en el art.83.2, y
en general el de la relación entre convenios de ámbito supraempresarial, especialmente
entre estatales y de Comunidad Autónoma.
Del Rey), Marcial Pons, Madrid 1995, pág. 132, subrayando cómo la finalidad perseguida por el art.83.2
obedecía a una clara opción de política de derecho: “la positiva valoración que el legislador hace de un
desarrollo ordenado y coordinado de los niveles de negociación colectiva, gestionado por la propia
autonomía colectiva”.
42
La consideración sin paliativos de la pérdida por parte de los convenios sectoriales
negociados por organizaciones sindicales y empresariales más representativas de su
poder de fijar una estructura negocial articulada en el conjunto del sector de referencia,
abonaba sin duda el camino para una negociación descentralizada, superpuesta y
concurrente en ámbitos geográficos donde cada unidad negocial aparentemente tenía el
poder de regir sus destinos negociadores sin más condición que cumplir con los
parámetros de legitimación y reserva material dispuestos en el art.84 ET .
Se ha discutido hasta la saciedad el grado de intervencionismo y dirigismo de la
negociación colectiva que actuaciones legislativas como las provocadas por la reforma
de 1994 ha podido tener en la creación de ámbitos negociales descentralizados78.
Posiblemente, no más o menos que otras intervenciones legislativas que se pretenden
justificar en la necesidad de alcanzar equilibrios entre la autonomía y la heteronomía en
el desarrollo del modelo mismo de negociación colectiva. Sin pretender reabrir
nuevamente este debate, lo cierto es que de la reforma de 1994 se derivó un proceso de
descentralización geográfica, que no funcional, favorecida además por la promoción de
los acuerdos de empresa, incluyendo los de descuelgue salarial, que obviamente
contrastaba con el modelo anterior de eminente centralidad en las ordenaciones
convencionales. En efecto, no se discute que la reforma sufrida por el ET en 1994 tuvo
un claro efecto de retroceso de la ley en su función reguladora para conceder mayor
papel a la negociación colectiva, y reforzarla así como instrumento de ordenación de
condiciones laborales. Pero simultáneamente esa reforma ya apuntó por primera vez de
forma muy nítida hacia un interés legislativo por la descentralización en la negociación,
si no corrigiendo de forma directa la orientación claramente centralizadora que se
denotaba en el sistema español de negociación, sí al menos queriendo introducir
elementos que compensaran esa deriva. Los acuerdos de descuelgue salarial y la
promoción de convenios de ámbito autonómico (a los que se les otorgaba cierta
prioridad aplicativa en determinadas situaciones de coexistencia negocial), se insertaron
en el ET para cumplir sin duda esa misión.
No es de extrañar que años más tarde, casi como reacción, con el primer Acuerdo
Interconfederal para la Negociación Colectiva de 1997 se quisiera recuperar cierta
centralización en la potestad ordenadora de la estructura negocial, concediendo un papel
relevante al convenio nacional de rama de actividad (al que se le reservaba la regulación
de un importantísimo elenco de materias), pero sin negar la necesidad de una
negociación a nivel de empresa para acomodar determinadas materias a su situación
económica. De hecho a esos momentos, y con especial virulencia en los años
posteriores, no dejaban de manifestarse fuerzas centrífugas, huyendo desde el centro
78
Al respecto, y entre otros, vid. CASAS BAAMONDE, Mª E. “La estructura de la negociación colectiva
y las nuevas reglas sobre competencia y concurrencia de los convenios colectivos”, en AA.VV. La
reforma del Estatuto de los Trabajadores, op.cit. VALDES DAL-RE, F., “Algunos aspectos de la
reforma del marco de la negociación colectiva”, Relaciones Laborales nº17-18, 1994. Del mismo autor,
“Notas sobre la reforma del marco legal de la estructura de la negociación colectiva”, en AA.VV. La
reforma de la negociación colectiva, op.cit.; PALOMEQUE LOPEZ, M.C., “El nuevo reparto funcional
de territorios normativos entre la ley y el convenio colectivo”, Relaciones Laborales nº17-18, 1994;
GONZALEZ ORTEGA, S., “La reforma de la negociación colectiva”, en AA.VV. La reforma laboral de
1994 (Dir. M.R. Alarcón), Marcial Pons, Madrid 1994. MERCADER UGUINA, J., Estructura de la
negociación colectiva y relaciones entre convenios. Cívitas / Univ. Autónoma de Madrid. Madrid 1994.
MERINO SEGOVIA, A., La estructuración legal y convencional de la negociación colectiva. Cívitas,
Madrid 2000; NAVARRO NIETO, F., “Problemática de la estructura de la negociación colectiva en
España”, Revista Temas Laborales nº 100, 2009, págs.637-639.
43
negocial para favorecer la negociación de empresa, reclamándose también para ésta la
posible afectación de convenios superiores que posibilitaba el art.84.2, o incluso la
propia limitación de la negociación colectiva a la del sector y la de empresa79.
Llegados puesto a las puertas de 2011, la imagen que ofrecía el panorama negocial era
de extrema complejidad con, por un lado, unas fuentes convencionales con competencia
para ordenar la estructura de la negociación, pero sin pauta de articulación entre ellas;
por otro lado, otras fuentes a las que se les concedía no solo el poder de excepcionar
dicha ordenación, en el caso que existiera, sino también el de incorporar acuerdos que
afectando a un convenio superior también pudieran tener como efecto perturbar o
alterar la estructura y articulación existente en el sector de referencia; y finalmente, una
negociación a nivel de empresa sometida a criterios dispares, según el sector de
referencia, en cuanto a sus relaciones de convivencia y complementariedad con ámbitos
negociales superiores.
De hecho, la aparente pérdida por parte de los instrumentos convencionales del art.83.2
ET de su posición ordenadora de la estructura negocial frente a convenios pactados en
ámbitos supra empresariales inferiores, sin duda supuso una fuente de considerable
complejidad80 de orden tanto aplicativa (con superposiciones convencionales carentes
de articulación) como interpretativa (configurándose desde los tribunales una
preferencia aplicativa de esos convenios negociados bajo los parámetros del art.83.2
frente a los instrumentos convencionales de mayor ámbito negociados por los sujetos
mencionados en el art.83.281).
Una situación que el paso de los arts. 83 y 84 del ET por la normativa reformadora de
2011, aclaró en algún punto pero añadió más complejidad en otros aspectos. El
aclarado, al menos formalmente, es que la afectación de un convenio supraempresarial
79
Tal como se defendían respectivamente, desde el Informe Bentolilla/Jimeno, y desde la denominada
Propuesta Durán. No extraña pues que cuando en 2001 se abrió un importante debate sobre la posible
reforma de la negociación colectiva, el foco de atención se localizara fundamentalmente en la negociación
de empresa y el ámbito o espacio interventor que debiera serle reconocido. Precisamente, los borradores
de anteproyecto de ley de reforma del ET que se dieron a conocer en el último trimestre de 2001,
mostraban vías para conformar las relaciones entre convenio sectorial estatal y convenio de empresa, y
como primera medida era el Acuerdo interprofesional el que podría fijar estas relaciones, posibilitando
que se reservaran ciertas materias para su regulación por convenio estatal, permitiendo pues que la
negociación de empresa dispusiera sobre aquellas otras no cubiertas por tal reserva, y quedando en todo
caso el de sector estatal con una aplicación supletoria.
80
De la que inevitablemente se hizo eco la doctrina. Entre otros, GONZALEZ ORTEGA, S., “La
negociación colectiva en el Real Decreto-Ley de Medidas Urgentes para la reforma del Mercado
Laboral”, Revista Temas Laborales nº 115, 2012, págs. 88-90; GARCÍA-PERROTE, I. “La reforma del
art.84 del ET” en AA.VV. Estructura de la negociación colectiva. VIII Jornadas de Estudio de la
Negociación Colectiva (Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos). MTAS, Madrid 1996,
págs. 23 y ss.; RODRIGUEZ-PIÑERO ROYO, M. y VALDES ALONSO, A., “Concurrencia de
convenios colectivos estatutarios”, en AA.VV. Manual de negociación colectiva, op.cit., págs. 543-547;
MERINO SEGOVIA, A., La estructuración legal y convencional de la negociación colectiva, op.cit.,
págs. 42 ss.; NAVARRO NIETO, F., “Problemática de la estructura de la negociación colectiva en
España”, op.cit., págs. 639 ss.
81
Particularmente STS de 22 de septiembre de 1989, comentada y criticada especialmente en CABEZA
PEREIRO, J. “Sobre la concurrencia descentralizadora de convenios y sus efectos en el convenio o
acuerdo afectados”, Revista Aranzadi Social vol. V, 1999. BIB 1999_957. Vid. también sobre la
interpretación judicial de las relaciones existentes entre los arts. 83.2 y 84 ET con anterioridad a la
reforma de 2011-2012, en RODRIGUEZ FERNANDEZ, Mª L., “Ámbitos de los convenios colectivos
estatutarios y estructura de la negociación colectiva”, en AA.VV. Manual de negociación colectiva,
op.cit., págs., 151-154.
44
de otro superior se limita tan solo al convenio sectorial de Comunidad Autónoma
respecto al estatal. Por su parte, la complejidad deriva de que las fuentes ordenadoras de
la estructura se nutren ahora también de convenios o acuerdos estatales o sectoriales no
negociados necesariamente por organizaciones que tengan la condición de más
representativas en esos ámbitos de negociación82.
El escenario resultante pues de la acción legislativa es de existencia y coexistencia de
varias fuentes de ordenación convencional que pueden incluir previsiones que
conforman o excepcionan reglas de estructura y articulación, configurando
normativamente un panorama de complejidad y confusión en las relaciones de los
diversos instrumentos convencionales, y que solo la propia intervención de sus sujetos
titulares podría enmendar o evitar a través de los principios o criterios de articulación
negocial que fueran precisos disponer en atención a cada ámbito o sector al que aquellos
estuvieran funcionalizados.
4.3. Los actuales perfiles de la estructura negocial
4.3.1. La nueva ubicación estructural de la negociación de empresa
A la hora de diseñar la estructura, esa red negocial donde se disponen las distintas
unidades conforme a criterios personales, funcionales y/o territoriales, y se ordenan las
relaciones entre unas y otras83, es donde la autonomía colectiva se ejerce con especial
complejidad dada la variedad de normas o pactos resultantes así como de las relaciones
que puedan requerir o coexistir en esa red. Aun sobre la indiscutible libertad de los
sujetos negociadores en fijar las unidades de negociación84, lo cierto es que el
establecimiento de las relaciones entre ellas no se conduce por los mismos márgenes de
libre disposición por tales sujetos, ante los condicionantes de una intervención pública
que orienta hacia una estructura que dé respuesta a determinados fines de orden jurídico
82
Una opción que sin duda ha recibido parabienes por cuanto se otorga “más flexibilidad para regular en
cada sector y adoptar el modelo más o menos centralizado, más o menos articulado, con preferencia en
determinadas unidades frente a otras, etc. En definitiva, el modelo que más se adapte a las peculiaridades
y a las necesidades de cada sector productivo”. Cfr. MORON PRIETO, R., La reforma de la negociación
colectiva. Comentarios al RDL 7/2011, de 10 de junio. Ed. El Derecho, Madrid 2011, pág. 10.
83
Al decir de VALDES DAL-RE, F., “Notas sobre la reforma del marco legal de la estructura de la
negociación colectiva”, en AA.VV. Reforma de la legislación laboral (Coord. Ricardo Escudero) Junta
de Andalucía /Universidad de Sevilla, Sevilla 1977, pág. 200, “la estructura negocial alude al marco en el
que se desarrolla la actividad contractual colectiva así como a las conexiones instauradas a resultas de
ello. En breve, a la red de unidades de negociación y a las relaciones que se traban entre ellas”. Más
gráficamente, MERCADER UGUINA, J., Estructura de la negociación colectiva y relaciones entre
convenios, op.cit., pág. 103, quien recogiendo una cita de Vallerstein, refiere a la estructura como un
“arrecife de coral…que sufre, en el desarrollo de su ciclo vital, alteraciones, cambios y ligeras
transformaciones que lejos de presentarse como repentinas y radicales, resultan más apropiadamente,
lentas y graduales”. Posteriormente, el mismo autor, en “La estructura y articulación de la negociación
colectiva”, en AA.VV. Las reformas sobre el sistema de negociación colectiva, loc.cit., pág, 46, dirá que
la estructura es “el conjunto de convenios, acuerdos y pactos colectivos de distintos ámbitos vigentes en
un momento determinado: viene a ser una ‘radiografía’ del resultado global de la negociación colectiva,
en la que aparecen los acuerdos alcanzados y sus mutuas relaciones”.
84
En extenso, sobre principios informadores de la estructura negocial, MERCADER UGUINA, J.
Estructura de la negociación colectiva y relaciones entre convenios, op.cit, y MERINO SEGOVIA, A. La
estructura legal y convencional de la negociación colectiva, opc.it., págs. 25 ss.
45
(ordenación de fuentes jurídicas aplicables sobre un ámbito de desarrollo de relaciones
laborales) y económico (adaptabilidad, competitividad, homogeneidad, etc.).
Estos factores que sin duda pueden condicionar el diseño que en concreto y en un
determinado contexto reciba una estructura negocial, se nutren hoy por hoy también de
una firme pretensión legislativa por que aquella se redefina en atención a un claro
objetivo económico (“facilitar una negociación de las condiciones laborales en el nivel
más cercano y adecuado a la realidad de las empresas y de sus trabajadores”, al decir de
la exposición de motivos del RDL 3/2012) con indiscutibles efectos de orden jurídico
(criterio de selección de la norma aplicable en caso de concurrencia). La finalidad
pretendida no es otra que garantizar la descentralización convencional, sirviéndose del
instrumento de la prioridad aplicativa del convenio de empresa en determinadas
materias, pero actuando sobre la propia estructura de la negociación colectiva como
marco donde aquél debe operar.
En efecto, a través de esa preferencia aplicativa, y tal y como se ha venido insistiendo,
el legislador otorga un estatus de privilegio a la negociación de empresa, situándola en
una posición de preferencia en situaciones de concurrencia con convenios de ámbito
superior. Y esta particular distinción que la norma concede al ámbito empresarial, aun
cuando pareciera quedar limitar tan solo o exclusivamente a los supuestos
concurrenciales, sin embargo va a encontrar una proyección y necesario reflejo en lo
que a la ordenación de la estructura negocial se refiere85. De hecho, al incluir la unidad
empresarial en la estructura negocial que se dispusiera por acuerdos o convenios con
competencia para ordenar y disponer sobre aquella, la empresa encuentra una nueva
ubicación con la que ciertamente gana terreno negocial. Las meras referencias, casi de
cierre en el orden estructural, al reconocimiento de convenios de empresa bajo los
principios de complementariedad y favorabilidad, ceden ahora ante la casi inevitable
contemplación desde los sujetos negociadores de acuerdos y convenios sectoriales de la
negociación empresarial como una unidad que debe ser articulada con el resto de los
instrumentos convencionales que pueden adoptarse en el sector de referencia, con el fin
siquiera de intervenir, supervisar y en suma mantener cierto control sobre la actuación
negociadora de la empresa.
El reconocimiento, por inevitable, de la preferencia aplicativa del convenio de empresa
en determinadas materias en caso de concurrencia, también conduce de forma ineludible
a la previa contemplación, desde el diseño estructural, de las dos circunstancias que
harían posible la operatividad de aquella prioridad: en primer lugar, la facultad de las
partes sociales a nivel de empresa de negociar un convenio colectivo en cualquier
momento, esté o no vigente un convenio de ámbito superior; y en segundo lugar, la
facultad de esos mismos sujetos de negociar de forma diferenciada y autónoma sobre
determinadas materias en relación a lo previsto sobre ellas en el convenio sectorial.
Ambas facultades conceden pues a la negociación empresarial un poder que no puede
quedar desconocido en las ordenaciones sobre estructura que contemplen los convenios
sectoriales, pues fuerza a redefinir las relaciones entre éstos y los convenios de empresa
con parámetros que no pueden ser únicamente los derivados de un principio de jerarquía
aplicativa: las hasta entonces predominantes reglas de la complementariedad o la mayor
favorabilidad deben ahora compartir espacios operativos con otras que predisponen
85
En el mismo sentido, GORELLI HERNANDEZ, J., “La concurrencia de convenios tras la reforma de
la negociación colectiva”, en AA.VV. El nuevo derecho de la negociación colectiva. Tecnos, Madrid
2013, pág.71.
46
reservas materiales de negociación para cada unidad, incluida la empresarial, y con
correspondientes relaciones de reenvío y supletoriedad entre ellas.
No cabe duda que tras la búsqueda interesada de mayores terrenos negociales para las
unidades empresariales se esconde todo un propósito de provocar un cambio en las
reglas de determinación de la estructura para eludir la hegemonía del convenio del
sector estatal al fijar un sistema de negociación en cascada en el que el último eslabón
venía siendo el ámbito de la empresa con una intervención residual y limitada. Pero el
hecho de variar la contemplación de la unidad empresarial como un ámbito de
negociación condicionado y constreñido, no necesariamente habría de arrastrar una
alteración sustancial de los mecanismos de definición de la estructura. Dicho de otro
modo, la estructura negocial puede quedar condicionada o forzada a atender los
requerimientos de esta nueva posición privilegiada de los convenios de empresa, pero
será la autonomía colectiva la que fije el nuevo orden, la que disponga la articulación
entre las unidades negociales que fuera precisa e idónea en atención a factores de
tradición o composición del sector de referencia, y en suma la que, recurriendo a
criterios o principios de ordenación nuevos o readaptados, restablezca los necesarios
equilibrios entre la negociación sectorial y la empresarial86.
En definitiva, resultará del todo lógico y coherente con las inalterables bases de la
autonomía colectiva y de la determinación de la estructura negocial que desde la
negociación sectorial se opere una articulación centralizada de un factor de
descentralización como es el favorecimiento legislativo hacia las unidades
empresariales de negociación. Y al hacerlo, al acoger el ámbito de empresa en la
estructura negocial bajo nuevos parámetros de contemplación y articulación con el resto
de unidades negociales, se insertan dentro del orden configurado por el convenio o
acuerdo sectorial, no solo convenios estatutarios de empresa sino también algunos de
sus acuerdos o pactos sobre materias concretas a los que se les dota pues de una
posición de aplicabilidad y exigibilidad en el seno de la estructura negocial, sin olvidar
la apertura a nuevas unidades negociales como son las agrupaciones de empresa,
especialmente las multifuncionales, cuya delimitación funcional y cobertura negocial es
aún una asignatura pendiente en el sistema español de negociación87.
86
Por contra, ESCUDERO RODRIGUEZ, R., “El Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero: la
envergadura de una reforma profundamente desequilibradora de la negociación colectiva”, op.cit., pág.
24, para quien la prioridad aplicativa propiciaría “una especie de cantonalismo negocial” que terminará
con la función ordenadora de los acuerdos interprofesionales y convenios sectoriales.
87
De hecho, los diseños de las estructuras negociales tradicionalmente adolecían de unas fisuras que no se
terminaban de cubrir: por un lado, la creada por los grupos de empresa, y por otro, la necesidad de
reconocer una unidad negocial que no encajaba en el esquema tradicional representado por los sectores de
actividad, puesto que se conformaba por la unión de empresas pertenecientes a distintos sectores pero
relacionadas o conectadas entre sí por interés o elementos comunes de gestión o actividad. La idoneidad
de asumir tales planteamientos ya apareció inicialmente en el documento de reflexión que pretendió ser la
base consensuada para una futura reforma de la negociación colectiva en 2001, al punto de que en los
primeros borradores del anteproyecto de ley reformadora del ET (conocidos en septiembre y octubre de
2001) ya se recogía la extensión del régimen jurídico de los convenios de empresa a los de un grupo de
empresas (dejando a salvo sin embargo la legitimación para negociar los convenios de empresa que se
concedía, en tales casos, a la representación sindical). Como es sabido, tal proyecto de reforma quedó
finalmente relegado y los borradores se mantuvieron en algún cajón ministerial del que se rescataron
parcialmente con posterioridad, a las alturas de 2011, para retomar el interés y necesidad de solventar
complejas situaciones de determinación de ámbitos funcionales de actividad. La inserción en el art.87.1
ET, por obra del RDL 7/2011, de 10 de junio, de los convenios de grupo de empresa y de los que afecten
a una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y nominativamente
47
4.3.2. Homogeneización de condiciones versus diversidad reguladora articulada:
soluciones convencionales en un entorno europeo
La negociación sectorial tradicionalmente se ha presentado como elemento
homogeneizador de las condiciones laborales del conjunto del sector en el territorio
afectado, con especial justificación si éste abarcara el ámbito nacional, y es el logro de
esa homogeneización frente a los supuestos peligros de una diversidad reguladora
inarticulada, la idea que intrínsecamente ha guiado e inspirado a los sujetos
negociadores en el momento de diseñar la estructura negocial en un determinado sector
de referencia, disponiendo en consecuencia la hegemonía del convenio sectorial en la
regulación de las condiciones de trabajo a la que se sometían, bajo reglas de
complementariedad y favorabilidad, el resto de las posibles unidades negociales.
Esa homogenización ya sufrió un importante embate con la técnica del descuelgue
salarial por obra de la reforma estatutaria en 1994, pero ha sido la de 2012 la que ha
golpeado de forma más destructiva a la eficacia y vinculabilidad de los convenios
colectivos al generalizar el ámbito sobre el que en la empresa puede practicarse la
inaplicación de condiciones fijadas en aquellos y ante el efecto de una prioridad
aplicativa del convenio de empresa como cualificado instrumento de desvinculación de
una negociación sectorial88. Ante este contexto de debilidad jurídica y contractual para
la negociación colectiva articulada, no resulta anómalo que los propios convenios
sectoriales pretendan no solo procedimentalizar los supuestos de su inaplicación en
empresas incluidas en su esfera de irradiación, sino más allá incluso evitar tales
situaciones a los fines de mantener al convenio sectorial como marco de referencia
general en la regulación de las condiciones de trabajo que posibilite su aplicación
homogénea en el conjunto del sector89. Un propósito que no cabe circunscribir tan solo
entre nuestras fronteras por cuanto en experiencias comparadas, con mayor o menor
soporte legal, se encuentran marcas evidentes en orden preservar cierta homogeneidad
en las condiciones laborales desde la negociación centralizada.
identificadas en su ámbito de aplicación, les otorga una carta de naturaleza jurídica equiparable a los
convenios de empresa, y consiguientemente la misma prioridad aplicativa en determinadas materias que
la norma concede a aquellos (art.84.2). Y éste sí que es un reto que debe afrontar la autonomía colectiva
en la definición de las estructuras negociales que no puede ser solventado únicamente con la mención a
este tipo de convenios entre las referencias a la estructura contenidas en instrumentos convencionales, por
cuanto traslada el foco de atención desde la articulación territorial a la funcional, esto es, la identificación
de las unidades negociales, su coincidencia con ámbitos o sectores de actividad, en atención a la
transformación o variabilidad en los contornos de tales sectores, y qué duda cabe que ésta es la gran
olvidada a la hora de abordar la estructura de la negociación colectiva.
88
Como acertadamente se ha señalado, la reforma de 2012 en este sentido “pulveriza toda posibilidad de
dotar de estructura a la negociación colectiva y de establecer sistemas de articulación basados en el
establecimiento de criterios uniformes en cada sector o subsector de actividad”. Cfr. BAYLOS GRAU,
A. y CABEZA PEREIRO, J, “La lesividad de los convenios colectivos de empresa concurrentes con los
de sector al amparo del art.84.2 ET”. Revista de Derecho Social nº 59, 2012, pág. 223.
89
Con independencia de abordar esta cuestión más adelante con precisas prácticas convencionales al
respecto, sirva ahora apuntar como ejemplo el Convenio colectivo de la industria del calzado (2014-2015)
(BOE 9.10.2014) que sin poder impedir obviamente que los sujetos legitimados para negociar un
convenio de empresa acuerden establecer su propia unidad negocial (lo que deberán notificar a la
comisión paritaria del convenio), recoge la recomendación de las organizaciones firmantes de no crear
nuevos ámbitos de negociación por considerar que el contenido del convenio colectivo supone un marco
adecuado para ordenar las relaciones laborales en el sector.
48
En tal sentido, algunos países han sufrido, como el caso español, el reconocimiento y el
apoyo legislativo a las técnicas de descuelgue, permitiendo a los convenios de ámbito
inferior “desviarse” de la regulación contenida en los convenios de nivel superior. Tal es
el caso de Francia donde los convenios sectoriales han debido adaptarse a continuas
rebajas por ley del principio de favorabilidad que tradicionalmente marcaba la relación
de jerarquía aplicativa entre convenios, si bien la negociación sectorial sigue
manteniendo aún, a diferencia del modelo español, cierto poder de disposición sobre la
operatividad de los descuelgues, desde su delimitación material y procedimental, con el
fin de preservar en lo posible los márgenes de respeto a la regla de la mejorabilidad de
las condiciones laborales 90.
En otros países como Italia se asiste a una enérgica defensa del reparto de espacios
negociales que ha caracterizado tradicionalmente su modelo y estructura negocial, a
pesar de fuertes presiones hacia una práctica liberalización de la negociación de
empresa. Los debates entre los interlocutores sociales que se vienen sucediendo en los
últimos años sobre cambios en el sistema italiano de negociación han tenido como foco
de atención, y principal punto de contienda, el marco de la política salarial y la
viabilidad de incluir “clausulas abiertas” en los acuerdos sectoriales para permitir que
desde la empresa se acordaran salarios y otras condiciones laborales en divergencia a
los estándares generales fijados en los sectoriales. Pero tales debates siguen dando hoy
por hoy como resultado el mantenimiento en lo esencial de la tradicional estructura a
dos niveles, el sectorial y el de empresa, preservándose para el primero la definición del
ámbito de negociación descentralizada y la fijación de las generales condiciones de
trabajo conforme al contexto económico y del mercado de trabajo preexistente, y
dejando a la empresa la regulación de aquellas cuestiones o materias que quedaban al
margen de la ordenación sectorial o podrían ser diferenciales respecto de éstas por su
carácter secundario (no pudiendo pues modificar lo previsto en la negociación del sector
sobre materias tales como jornada, clasificación profesional o niveles retributivos)91.
90
Desde 2004, un convenio de empresa puede descolgarse en todo o parte de un acuerdo sectorial, salvo
que tal derogación estuviera expresamente vedada en el nivel superior. Aun cuando se posibilitara el
descuelgue, había determinadas materias que siempre debían respetarse y aplicarse en convenios
inferiores: salarios mínimos, clasificación profesional, protección social complementaria y fondos para
formación profesional. Pero estas limitaciones se han ido rebajando con posteriores reformas en 2008 y
2013, al punto de que se admite que a nivel empresarial se acuerden salarios inferiores a los previstos en
el sector cuando ello venga justificado por las dificultades económicas de la empresa. Cfr.
http://eurofound.europa.eu/es/observatories/eurwork/comparative-information/nationalcontributions/france/france-industrial-relations-profile .
91
Las tensiones entre los sindicatos mayoritarios y las confederaciones empresariales en Italia no facilitan
la consecución de acuerdos conjuntos. La patronal Cofindustria proponía un cambio en el indicador de
fijación de salarios, a la vez que planteaba que a través de la negociación descentralizada se pudieran
“derogar” determinados contenidos económicos y normativos de los convenios y acuerdos sectoriales. El
rechazo del sindicato CGIL a tales propuestas (defendiendo que los convenios sectoriales se mantengan
en el centro del sistema negocial para garantizar las condiciones estandarizadas), derivó en su abandono
de las negociaciones, que siguieron entre Cofindustria y los sindicatos CSIL y UIL quienes llegaron a
firmar un documento conjunto en 2009 en el que por lo general se seguían las propuestas de la patronal
pero sin admitir esas derogaciones del convenio sectorial, y permitiendo que los acuerdos y convenios de
empresas puedan acordar libremente su sistema de incentivos económicos estructurales.
Cfr.
http://eurofound.europa.eu/es/observatories/eurwork/comparative-information/nationalcontributions/italy/italy-industrial-relations-profile . En los últimos meses, Mateo Renzi ha propiciado
reuniones conjuntas y por separado con sindicatos y organizaciones empresariales para debatir la
descentralización de la negociación colectiva junto a otros temas especialmente sensibles en el marco de
las relaciones laborales italianas como es el salario mínimo, la representación sindical, y los efectos del
49
También en Alemania se sigue manteniendo en lo esencial su modelo de
descentralización coordinada, sustentada en una negociación sectorial que fija las
condiciones generales, y dejando a través de las “cláusulas abiertas” que el ámbito
empresarial acuerde determinadas materias de forma específica y acorde a la situación
que presente la empresa. Ahora bien, cierta unidad negocial en sectores clave de la
economía alemana respecto al control salarial, ha sido sin duda uno de los principales
elementos de resistencia de este país ante la crisis, de ahí la primordial importancia de
esa negociación coordinada, sin duda favorecida, por lo demás, por un marco legal que
defiende y promociona el diálogo y la codecisión92.
Y finalmente cabe mencionar otro grupo de experiencias europeas en donde la acción
pública legislativa no ha llegado al punto de interferir, ni expresa ni implícitamente, en
la ordenación de la estructura negocial, de donde se mantienen los principios de
articulación que fueran propios, especialmente el de complementariedad y/o
mejorabilidad en un esquema de jerarquía aplicativa. Es el caso de Bélgica, con un
sistema de negociación en cascada desde los acuerdos a nivel nacional, pasando por
convenios sectoriales y hasta llegar al nivel de empresa como complementario o
supletorio al sectorial93. La idea primaria en la ordenación estructural de ese país es que
los acuerdos o convenios de nivel inferior solo pueden negociar sobre lo que ya se ha
negociado en el superior. Igualmente en Dinamarca se desarrolla una regulación a
varios niveles pero con una descentralización controlada centralizadamente que permite
acuerdos y convenios de empresa complementarios de los sectoriales94. En otros países,
como Suecia y Austria, e igualmente sin intervención legislativa al respecto, son los
propios sujetos negociadores quienes están incorporando recientemente en los
convenios sectoriales, como criterio de coordinación negocial, el de delegación o
reserva de materias, dejando al ámbito de empresa las regulaciones de materias tales
como tiempo de trabajo y salarios95.
Como se puede deducir de estos apuntes comparados, y aun en un innegable entorno de
cambios en toda Europa donde los principales niveles de negociación se han desplazado
hacia abajo y con el nivel empresarial ganando importancia en el vis a vis con las
negociaciones sectoriales o interprofesionales, no puede afirmarse que se esté en
presencia de un radical desmantelamiento de las estructuras negociales de marcado
carácter centralizador, especialmente allí donde aún hay señales y expresiones de
diálogo social96. Cierto es que el papel de las negociaciones sectoriales ha quedado en
despido, siendo estos últimos temas los que precisamente concentran en la actualidad los mayores puntos
de divergencia y por ende de atención entre los interlocutores sociales.
92
MASOUROS, P.E. Corporate Governance and the Great Recession: An Alternative Explanation for
Germany’s Success in the Post- 2008 World. Crisis Observatory _Research Paper nº 8 January 2014
Hellenic Foundation for European and Foreign Policy (ELIAMEP), op.cit.
93
Las cláusulas de autoexclusión o descuelgue contenidas en convenios sectoriales son excepcionales, de
modo que a nivel de empresa solo se admite desviarse de los estándares mínimos o absolutos definidos en
el sector cuando expresamente se prevea tal posibilidad en el convenio sectorial. Cfr.
http://eurofound.europa.eu/es/observatories/eurwork/comparative-information/nationalcontributions/belgium/belgium-industrial-relations-profile
94
CORDERO GORDILLO, V. y RAMOS MORAGUES, F., “Dinamarca”, en AA.VV. Negociación y
conflicto
colectivo
en
la
Unión
Europea,
loc.cit.,
pág.
206.
Asimismo,
http://eurofound.europa.eu/es/observatories/eurwork/comparative-information/nationalcontributions/denmark/denmark-industrial-relations-profile
95
http://eurofound.europa.eu/es/observatories/eurwork/comparative-information/national-contributions
96
Vid. al respecto EUROPEAN COMMISSION, Employment and social developments in Europe 2014.
Diciembre 2014. (DGEMPL_ESDE_2014_Accesible_v1.0.pdf ) donde se constata por lo demás cómo la
50
parte debilitado por efecto del mayor o menor impacto de tendencias, asumidas en algún
caso legislativamente, de favorecimiento de la negociación empresarial, y que han
conducido a constatar cambios en las conexiones entre los niveles negociales donde han
ganado terreno las cláusulas abiertas o de descuelgue. Pero a pesar de todo ello, la
negociación a nivel central y desde el ámbito de la industria o sector sigue cumpliendo
un rol de suma importancia en términos de cobertura negocial y ordenación, dentro de
determinados márgenes de acción y libertad, de la negociación en ámbitos inferiores.
Dentro de nuestras fronteras, indiscutiblemente se ha quebrado esa tradición de diálogo
social en la adopción de iniciativas y reformas que afectan a las relaciones laborales, a
los derechos individuales y colectivos de los trabajadores y al mercado de trabajo, pero
los interlocutores sociales siguen pactando sus mutuas relaciones, regulando las
condiciones laborales y ordenando la estructura negocial a través de convenios
colectivos sectoriales. De donde no hay mejor observatorio que la propia práctica de
negociación sectorial acaecida en los últimos años para confirmar que tampoco en
España se ha producido una devastación en la estructura negocial por obra de las
reformas en los arts. 83 y 84 ET.
De hecho, observando la práctica negocial reciente, tras muchas previsiones
convencionales sobre estructura y articulación se esconde un claro interés por garantizar
o al menos preservar en la medida de lo posible esa homogeneización y armonización
de condiciones efectuada desde el convenio sectorial revalorizando a éste como marco
general de referencia. Al respecto, y aun cuando la existencia de las más variadas
formas elegidas por los convenios sectoriales para delinear la estructura de la
negociación en sus respectivos ámbitos impida una consideración y valoración de
conjunto97, sin embargo sí puede ser útil la delimitación de varios modelos de
previsiones convencionales en relación a estructura y articulación con sus particulares
notas de identificación.
Así, en primer lugar, cabría individualizar un primer modelo de comportamientos
negociales en sede de estructura y articulación de convenios, caracterizado por cierta
resistencia pasiva hacia el reconocimiento de espacios de negociación a la unidad de
empresa, manteniendo como corolario la absoluta centralidad del convenio sectorial. En
efecto, en línea a la mayor tradición de centralización negocial, no faltan convenios
sectoriales nacionales que en orden a la estructura del concreto sector de referencia,
limitan o excluyen la negociación de otros sectoriales en ámbitos inferiores. Este tipo de
crisis ha incrementado el ritmo de la descentralización en la negociación colectiva como secular tendencia
desde la década de los 80, destacándose igualmente un importante descenso en la tasa de cobertura
negocial (desde el 66% en 2007 al 60% en 2012), siendo las caídas más notorias las acaecidas en
Portugal, Grecia y España. Frente a ello, en el informe se estima la idoneidad y la importancia del diálogo
social para la recuperación duradera de la económica general, promocionando soluciones win-win.
97
E incluso sobre la adecuación o corrección de ciertas previsiones reconocibles aun en textos
convencionales que son de difícil o dudoso encaje legal. Tal es el caso de alusiones a la aplicación del
convenio estatal o autonómico en cuestión sobre el ámbito funcional, territorial o personal de referencia,
“con exclusión de cualquier otro”, como la que se encuentran en el Convenio Nacional para las industrias
de turrones y mazapanes (2011-2014) (BOE 1.5.2014), o en el Convenio del sector de la industria de la
madera y del mueble de las Islas Baleares (BOIB 5.4.2014). Asimismo son cuanto menos cuestionables, a
la luz del art.84.2 ET, previsiones que declaran la nulidad de pactos que impliquen condiciones menos
favorables para los trabajadores (Convenio del sector de la confección de guantes de piel y similares de la
Comunidad de Madrid, 2014-2015, BOCM 4.10.2014) o impiden a las empresas pactar o establecer
condiciones laborales inferiores a la fijadas en el convenio estatal (Convenio del sector para la industria
del metal del Principado de Asturias, 2013-2014, BOPA 23.12.2013).
51
previsiones no resultaban infrecuentes en periodos previos a la reforma, con las que el
convenio estatal agotaba la negociación en el conjunto del sector, afectando no solo a la
que pudiera desarrollarse en ámbitos territoriales inferiores, sino también a la
negociación de empresa. Tras la reforma, los convenios estatales que aún mantienen o
recogen este tipo de previsiones se cuidan en precisar su afectación exclusiva a la
negociación sectorial, y sin perjuicio de lo establecido en el art.84.2 ET98, en un forzado
respeto a la probabilidad de concurrencia con un convenio de empresa99.
Junto a este primer grupo de previsiones convencionales sobre estructura negocial,
puede identificarse un segundo modelo donde se hace casi un leal seguimiento de las
nuevas pautas legislativas (y de algunas tendencias negociales no del todo
desconocidas), prescindiendo de la negociación provincial para dejar la estructura
limitada a la negociación sectorial estatal y a los convenios de empresa. A su vez,
dentro de este modelo pueden diferenciarse, por un lado, aquellos ejemplos
convencionales donde este tipo de estructura post reforma no difiere a grandes rasgos de
la precedente, y por otro, aquellas estructuras delineadas en determinados sectores
donde se han insertado nuevas pautas de coordinación a partir de los últimos
indicadores legales. En efecto, no puede desconocerse cierta tradición sectorial en
materia de estructura y articulación de convenios que se ha venido expresando en
diseños de espacios negociales en el sector en cuestión que se limitaban a contemplar la
ordenación material entre convenios sectoriales, y a relegar a la negociación empresarial
a un papel de mera mejora material de los contenidos. Este tipo de estructuras se sigue
constatando en el panorama negocial al día de hoy, con ejemplos convencionales en los
que el marco estructural delineado se agota con el convenio estatal y los convenios de
empresa, reservando a éstos últimos el tradicional papel de desarrollo o regulación bajo
principios de complementariedad y favorabilidad respecto del convenio sectorial, y con
el único apunte novedoso de la acogida expresa de la preferencia aplicativa del
convenio empresarial en las materias recogidas en el art.84.2 ET100. Son ejemplos pues
de estructura que no han quedado alteradas o condicionadas por dicha preferencia, o en
otros términos, no han procedido a modificar los espacios negociales que se venían
reconociendo a la negociación empresarial en el sector en cuestión.
98
Convenio colectivo de ámbito estatal para la fabricación de conservas vegetales (2014-2015) (BOE
26.12.2014); Convenio colectivo para la industria azucarera 2013-2014 (BOE 15.10.2013); Convenio
Colectivo nacional para las empresas dedicadas a los servicios de campo para actividades de reposición
(2014) (BOE 28.5.2014); Convenio colectivo estatal del sector de las industrias lácteas y sus derivados
(2013-2016) (BOE 14.5.2013).
99
Respeto que en algún caso ha derivado en forzoso tras la oportuna intervención judicial. Tal ha sido el
supuesto del Convenio estatal de grandes almacenes para el período 2009-2012 (BOE 5.10.2009) que se
reservaba como materias propias y exclusivas cuestiones tales como aspectos generales de la promoción
profesional y régimen de ascenso, estructura salarial, jornada máxima y su regulación básica, o formación
profesional, derivando en una impugnación por los sindicatos UGT y CCOO no negociadores del mismo,
que fue resuelta por la Sentencia de la Audiencia Nacional nº 37/2013, de 6 de marzo, declarando nulos
los preceptos del convenio disponiendo esas materias reservadas al ámbito estatal por cuanto contradecían
el art.84. El vigente convenio estatal de grandes almacenes para el periodo 2013-2016 (BOE 22.4.2013)
se limita a señalar que a fin de favorecer una estructura racional y homogénea, evitando los efectos de la
desarticulación y dispersión, la partes firmantes acuerdan que la estructura de la negociación colectiva en
el sector “quede integrada por esta unidad de negociación de ámbito estatal, con expresa exclusión de
cualquier otra y en su caso por el desarrollo de la misma en el seno de cada empresa, con respeto en todo
caso a la legislación vigente”.
100
III Convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos (20142015) (BOE 21.10.2014). Convenio Colectivo del sector de fabricación de alimentos compuestos para
animales (2014-2015) (BOE 21.8.2014). Convenio Colectivo del Sector de Granjas Avícolas y otros
animales (BOE 22.12.2012)
52
Frente a este tipo de estructuras, el actual panorama negocial ofrece otras mucho más
excepcionales que incorporan criterios de articulación consistente en una distribución de
materias entre los convenios sectoriales y los de empresa. Observando detenidamente
este tipo de ejemplos convencionales, se constata cierta coincidencia entre las materias
cuya regulación se dejaba al convenio de empresa con aquellas que lista ahora el
art.84.2 ET como ámbito de regulación sobre el que se dispone la preferencia aplicativa
del convenio empresarial en caso de concurrencia con otro de ámbito superior. Debe
recordarse que el art.84.2 no concede a la negociación de empresa una reserva material
de regulación que pueda oponerse frente a los sectoriales y que estos deban respetar en
el diseño de la estructura negocial, pues una intervención legislativa en tal sentido
contradiría directamente la libertad de la autonomía colectiva en el diseño funcional y
material de las unidades de negociación (arts. 82.2 y 83.1 ET) Pero precisamente en uso
de esa libertad, los acuerdos y convenios sectoriales sí pueden delimitar los espacios
de intervención negocial reservados para los convenios de empresa, y hacerlo conforme
a los principios de articulación que consideren oportunos fijar, entre los que se
encuentra indiscutiblemente el reparto de materias negociales. De este modo, no es por
casualidad que tras la reforma se firmen convenios que abren los espacios negociales de
los convenios de empresa, reconvirtiendo la preferencia aplicativa en una autorización
convencional a regular de forma diferenciada determinadas materias, coincidan o no con
las que lista el art.84.2 ET101, y en suma otorgando a los convenios de empresa de un
importante grado de autonomía solo excepcionada o condicionada por requerimientos
de supletoriedad102.
Esta entrada de la negociación colectiva de empresa, en algunos casos revalorizada con
un importante ámbito material de intervención, posiblemente se explique o justifique
por la propia estructura productiva del sector de referencia y la probable importancia
101
Véase en este sentido el Convenio estatal de Artes Gráficas, Manipulados de Papel y Cartón,
Editoriales e industrias auxiliares (BOE 21.8.2014), indicando aquellas cuestiones que pueden negociarse
desde la empresa, de forma autónoma o complementaria a lo previsto en el convenio sectorial, en sutil
encaje con la reserva aplicativa del art.84.2 ET. Es así como dispone, por un lado, que los convenios de
ámbito inferior deben acomodarse al estatal, por ejemplo, en cuanto a “estructura y naturaleza de los
distintos componentes de las retribuciones económicas que puedan percibir los trabajadores, aun cuando
pueden negociarse las cuantías de las mismas”, o en cuanto a “la cuantificación máxima anual de la
jornada de trabajo, sin perjuicio de que ésta se determine de acuerdo con otros periodos (Semanal, diaria,
etc.)”. Y por otro lado, dispone la prohibición de los convenios inferiores, excepto de convenios de
empresa, de negociar ciertas materias previas en el estatal, como ámbitos funcional y personal,
clasificación del personal, definición de puestos de trabajo y niveles salariales de cada nivel profesional.
Asimismo, el Convenio Estatal del Sector de Fabricantes de Yesos, Escayolas, Cales y sus prefabricados
(2012-2014) (BOE 20.3.2013), utilizando la técnica de listar las materias reservadas al convenio sectorial
pero añadiendo respecto de cada una de ellas la cuestión que excepcionalmente puede ser regulada en el
convenio de empresa. Así, por ejemplo, cuando menciona “modalidades de contratación, a excepción de
todas aquellas materias que la legislación laboral habilite su regulación a través de convenios de
empresa”; “conceptos, estructura de las percepciones económicas y la fijación del incremento salarial,
cuya concreción y aplicación se establecer en los convenios de ámbito inferior”; o “sistema de
clasificación profesional sin perjuicio de las normas de adaptación que se dicten para los convenios de
empresa”.
102
Al decir por ejemplo en el Convenio Colectivo General de la Industria Química (2013-2014) (BOE
9.4.2013), “los convenios colectivos de empresa o centro son autónomos en sí mismos, salvo que, por
acuerdo entre las partes pacten la supletoriedad del presente convenio o la remisión en determinadas
materias a lo previsto en él en cuyo caso estarán a lo que sobre ese particular se acuerde en dichos
convenios de empresa”. En el mismo sentido, el Convenio Colectivo Estatal para las Industrias
Extractivas, Industrias del Vidrio, Industrias Cerámicas y para las del comercio exclusivista de los
mismos materiales para los años 2014 a 2016 (BOE 5.6.2014) y Convenio Colectivo Estatal de Pastas,
Papel y Cartón (2013-2014) (BOE 23.8.2013)
53
que en éste puedan desarrollar las unidades empresariales. Pero curiosamente, el
reconocimiento de nuevos o ampliados márgenes negociales para la empresa
constatados en ciertos diseños estructurales que corresponde a este modelo, va
acompañado de una notoria ausencia o relegación del convenio provincial103. Lo que no
encaja del todo en sectores donde la multiplicidad de pequeñas y medianas empresas va
acompañada del convenio provincial como necesario e idóneo instrumento de
ordenación general de las relaciones laborales insertas en su ámbito de aplicación.
Y finalmente es posible identificar un tercer modelo en relación al diseño de una
estructura negocial, esto es, un tercer grupo de textos convencionales de posición
intermedia ante las preferencias legislativas, casi ofreciendo una de cal y otra de arena
como respuesta, al incluir en la ordenación estructural un importante papel para la
negociación de empresa pero también manteniendo la tradición y la importancia de los
convenios provinciales. A este modelo o grupo pertenecen aquellos ejemplos
convencionales que proporcionan una ordenación estructural muy articulada,
prácticamente piramidal, a tres o más niveles de negociación territorial, con inclusión
del sectorial estatal (o en su caso el de Comunidad Autónoma), provinciales y
negociación de empresa, y con espacios bien definidos para cada nivel104.
Tras la delimitación de los niveles de negociación en orden piramidal que es propia en
este grupo de ejemplos, no es extraño encontrar el recurso al principio de la distribución
de materias negociales entre los distintos niveles como técnica apropiada para
identificar los espacios de negociación respectivos y eludir así situaciones
concurrenciales. Un criterio de articulación de niveles que sigue privilegiando al
convenio sectorial estatal, que al amparo del art.83.2 ET se reserva un importante
conjunto de materias de negociación105, y cuya extensión o amplitud en los tiempos
presentes se suele justificar en motivos de eficacia en la estabilidad y mejora de las
relaciones contractuales en el sector a consecuencia de su regulación por el convenio de
103
Así por ejemplo, en el citado Convenio General de la Industria Química cuando expresa que “la
articulación negocial en la industria química no contempla convenios de ámbito superior al de empresa e
inferior al convenio general de rama de actividad”, aunque para las unidades ya existentes se imponen la
aplicación preceptiva y obligatoria del convenio general en determinadas materias en su mayoría
coincidentes con las previstas en el 84.4 ET.
104
Supuesto ejemplificativo en este grupo lo representa el IV Convenio Colectivo General de la Industria
Salinera 2014-2015 (BOE 16.12.2014), con un estructura delineada bajo parámetros de jerarquía en la
ordenación y aplicación de los distintos niveles, que van desde el primero representado por un Convenio
general, estableciendo el marco normativo de las relaciones de trabajo en el sector y regulando sus
condiciones generales; al que siguen los Acuerdos Sectoriales Nacionales para desarrollar aspectos del
Convenio General; un tercer nivel con los convenios provinciales para concretar y desarrollar en dicho
ámbito los contenidos contemplados tanto en el General como en los Nacionales; y finalizando con una
negociación a nivel de empresa en la que se sitúan tanto los convenios como los pactos en materias
específicas.
A este modelo de estructura responden también, en mayor o menor medida, el VI Convenio colectivo del
sector de derivados del Cemento (2013-2016) (BOE 28.3.2014); Convenio colectivo de recuperación y
reciclado de residuos y materias primas secundarias (2013-2015) (BOE 25.10.2013); Convenio colectivo
estatal de las industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y
depuración de aguas potables y residuales (2011-2014) (BOE 21.10.2013); Convenio colectivo de
recuperación y reciclado de residuos y materias primas secundarias (2013-2015) (BOE 25.10.2013);
Convenio colectivo para la Acuicultura Marina Nacional (2012-2014) (BOE 1.7.2013).
105
Haciendo incluso acopio expreso de las materias mencionadas 84.4 ET y por ende cerrando su
negociación al nivel sectorial de CCAA, tal y como se recoge en Convenio Colectivo del Sector del Auto
taxi (2014-2016) (BOE 20.3.2014).
54
mayor ámbito territorial106. Pero a la vez, y de forma ya más novedosa, el recurso al
criterio de distribución de materias entre los distintos niveles negociales, está
favoreciendo esa conversión de la preferencia aplicativa en todo una reserva material
para la negociación de empresa, y con la que incluso ésta gana más ámbito que el
delineado por el art.84.2107.
En este tipo de nuevas ordenaciones de estructura negocial posiblemente se está
poniendo más esfuerzo en articular las relaciones entre convenios sectoriales y
convenios de empresa, que entre los propios niveles de negociación sectorial. Prueba de
ello es que apenas se contemplan otras previsiones que no sean las de indicar las
materias reservadas al convenio estatal con exclusión de los sectoriales inferiores o
aquellas que estos pueden regular de forma complementaria a aquél, o simplemente
indicando la función de los convenios autonómicos y/o provinciales en el desarrollo de
las materias fijadas en el estatal para su aplicación en los respectivos ámbitos108. Y
menos aún hay estipulaciones que ordenen la relación y la convivencia entre los
convenios autonómicos y los provinciales, llegando incluso a aparecer ambos en algún
ejemplo convencional como alternativos, o contemplándose los autonómicos como una
probabilidad negociadora más que remota en relación a los provinciales. El problema
reside en aquellos convenios en los que, atribuyendo a ambos niveles el mismo ámbito
material de negociación, no se incluyen previsiones que resolvieran posibles situaciones
concurrenciales entre ambos109.
Y finalmente, garantía de homogeneidad en las condiciones laborales que pueda
desarrollarse desde una estructura articulada a nivel central, es la técnica, ahora más
reforzada que nunca a través de su mayor inserción en textos convencionales, de la
declaración del convenio sectorial como norma complementaria y supletoria respecto de
los de ámbito inferior en materias o contenidos no contemplados en éstos110. De hecho,
no es difícil encontrar previsiones convencionales que marcan claramente la prioridad
106
Al respecto, VI Convenio colectivo del sector de derivados del cemento (2013-2016) (BOE 28.3.2014)
Véase a título de ejemplo el citado Convenio Colectivo del Sector de derivados del cemento, y en total
seguimiento del mismo, el Convenio colectivo autonómico del sector de derivados del cemento de la
Comunidad Valenciana para los años 2013-2016 (DOCV 22.8.2014), reservándose a la negociación
colectiva en el ámbito de empresa, aparte de materias coincidentes con las mencionadas en el art.84.2, la
“adaptación a la empresa del calendario laboral” y la “movilidad funcional, en su adaptación a la
empresa”.
108
Así por ejemplo, Convenio colectivo de recuperación y reciclado de residuos y materias primas
secundarias (2013-2015) (BOE 25.10.2013). Convenio colectivo estatal de las industrias de captación,
elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales
(2011-2014) (BOE 21.10.2013). Convenio colectivo estatal de jardinería (2013-2014) (BOE 20.7.2013).
109
En este sentido, el citado Convenio colectivo del sector de derivados del cemento (y reproduciendo
los mismos términos el autonómico del sector de la Comunidad Valenciana) que contempla los convenios
provinciales y en su caso de Comunidad Autónoma a los que reserva, entre otras, la negociación de
materias tales como “tablas salariales autonómicas y provinciales, así como sus revisiones por aplicación
de los acuerdos alcanzados en el seno del convenio general, y el calendario laboral anual por adaptación
de la jornada pactada en el convenio general”. Asimismo, el también citado convenio de industrias de
captación, elevación, etc. de aguas potables y residuales, que concede una larga lista de materias a regular
por los convenios sectoriales de ámbito territorial inferior (sin distinguir) más cualquier otra no regulada
por el convenio estatal.
110
III Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos 20142015 (BOE 21.10.2014); Convenio colectivo estatal de las industrias de captación, elevación, conducción,
tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales (2011-2014) (BOE
21.10.2013); Convenio de instalaciones deportivas y gimnasios de la Comunidad Autónoma de Galicia
(2013-2015) (DOG 27.11.2013)
107
55
aplicativa del art.84.2 ET como una excepción al juego preferente del carácter mínimo
de la regulación material contenida en el convenio sectorial y del principio de
complementariedad de los convenios de ámbito inferior, especialmente los de empresa,
respecto del convenio sectorial111, hasta el punto incluso de expresarse la firme defensa
por los sujetos negociadores de “un nivel de complementariedad entre las distintas
unidades de negociación lo suficientemente flexible como para adaptar en cada caso la
realidad de las empresas dentro del sector y responder así a las necesidades que se
puedan dar en dicho ámbito”112.
En definitiva, la autonomía colectiva, a través de los diseños definitorios de estructuras
negociales tal y como aparecen en los últimos y más recientes acuerdos y convenios
sectoriales, está utilizando sus propias armas para mantener a la negociación
centralizada en su papel director en la coordinación y articulación entre las distintas
unidades negociales y los frutos resultantes de las mismas. De donde ahora más que
nunca la estructura muestra su potencialidad en la determinación de las reglas de juego
entre los niveles negociales, acogiendo y abarcando las derivas de los presentes
condicionantes legales.
5. PÉRDIDA DE LA CENTRALIDAD DEL CONVENIO SECTORIAL FRENTE
A LA NEGOCIACION DE EMPRESA: REALIDAD O APARIENCIA
Si todo el debate analítico se redujera a la visión simplista de optar, por motivos de
idoneidad o adecuación al contexto imperante, por un modelo centralizado o
descentralizado de negociación que se reflejara en una determinada ordenación
estructural, obviamente las conclusiones o consideraciones que de tal debate se
extrajeran habría de adolecer de la misma nota de la simplicidad y parcialidad. Desde un
planteamiento más abstracto, la descentralización favorece sin duda una negociación a
nivel micro donde se ajustan los salarios a las situaciones específicas y concretas de
cada empresa. Esta situación que pudiera plantearse como una buena señal desde
orientaciones microeconómicas, ofrece también una lectura distinta desde la idoneidad
de los acuerdos y pactos sociales en un marco macroeconómico: el diálogo social
inserto en la propia dinámica negocial, el intercambio de moderaciones salariales por
creación de empleo, y en definitiva el propio desarrollo de la negociación colectiva
como sistema de ordenación del mercado de trabajo, quedarían limitadas y dificultadas
por una estructura de extrema descentralización no articulada o coordinada y con una
igual fragmentación sindical entre los ámbitos de negociación. Riesgo que precisamente
es la destacada en modelos como el imperante en Gran Bretaña, de larga tradición de
negociación a nivel de centro de trabajo como ámbito negocial predominante.
Pero si la descentralización se apunta como el factor ineludible para conseguir un grado
de flexibilidad del mercado de trabajo que derive en una mejora en la situación
económica y productiva del país, esta ecuación no es la única que puede dar los frutos
esperados. En tal sentido no puede más que reconocerse cómo algunos países han
alcanzado un adecuado grado de crecimiento y estabilidad macroeconómica apoyando
111
XXI Convenio colectivo estatal de contratas ferroviarias (2013-2016) (BOE 24.2.2014). XVII
Convenio colectivo nacional de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos (BOE 25.10.2013);
IV Convenio colectivo estatal de prensa diaria (2013-2015) (BOE 3.10.2013).
112
Cfr. Convenio colectivo de ámbito estatal para despachos de técnicos tributarios y asesores fiscales
(2013-2015) (BOE 31.10.2103).
56
la negociación colectiva centralizada. Si estas consideraciones se afirmaban en relación
a países como Irlanda y Noruega con anterioridad a la crisis113, no cabe duda de que aún
es posible sustentar la conexión negociación centralizada con desarrollo económico en
ejemplos como el de Alemania114.
A pesar de ello, en el frente propiciatorio de la descentralización, se ve la negociación
sectorial no como un instrumento de gestión de la flexibilidad, sino como un
mecanismo que la limita, poniendo obstáculos a esa flexibilidad que las empresas
aducen como condición para su subsistencia y competitividad. Ya no se reclama limitar
la competencia, sino prácticamente liberarla, y por ende la negociación sectorial, desde
estos planteamientos, debe abandonar su protagonismo y su influencia para dejar a la
empresa un espacio negocial libre de condicionamientos.
Un planteamiento que ha estado ganando terreno en un mercado internacional dominado
por grandes empresas multinacionales más propensas a negociaciones descentralizadas,
y apoyar así la dinámica de convenios propios para reforzar su poder negocial y
favorecer márgenes de competitividad. La lógica económica de este mercado altamente
competitivo no parece propiciar un distinto planteamiento negociador para empresas de
menores dimensiones y mayores dificultades en el terreno competencial. Pero no todas
las pequeñas y medianas empresas, al menos en nuestro país, donde constituyen el 98%
del tejido empresarial, están dotadas para participar en ensayos de descentralización
negocial, y no cuentan con recursos, estructura y capacidad para poder afrontar una
negociación estatutaria. De ahí que determinadas fórmulas de descentralización de
origen heterónomo, impuestas legislativamente, pueden quedar abocadas al fracaso o
cuanto menos reducidas a un escaso margen de efectividad, si no encuentran adecuado
engarce, esto es, una coyuntura propiciatoria que de acogida y respuesta a tal pretensión
normativa. Y observando cuáles son los rasgos generales que presenta la actual
coyuntura negocial, empresarial y representativa en nuestro sistema de negociación
colectiva, aparentemente la descentralización no va a tener el éxito pretendido, mientras
que la negociación sectorial seguirá teniendo un papel central115.
En primer lugar, y por lo visto con anterioridad, qué duda cabe que el debido respeto a
la prioridad aplicativa como criterio de solución de situaciones concurrenciales ha
113
OIT, Negociar la flexibilidad. Función de los interlocutores sociales y el Estado. Ginebra, 2000,
pág.84, apuntando a cómo la negociación centralizada en ambos países ha facilitado aumentos salariales
moderados y un crecimiento económico relativamente elevado, lo que a su vez ha propiciado la creación
de empleo.
114
Y ello a pesar de que organizaciones patronales de indiscutible peso en el mercado laboral alemán,
como es la de la industria del metal, hayan cuestionado la convivencia de mantener un sistema de
negociación centralizada, como ha sido la tradición constada en Alemania, bajo el argumento de que los
convenios sectoriales no pueden garantizar la flexibilidad que requieren las empresas para seguir siendo
competitivas. Vid. al respecto, OIT. ibídem, pág. 93, y especialmente MASOUROS, P.E. Corporate
Governance
and
the
Great
Recession:
An
Alternative
Explanation
for
Germany’s Success in the Post- 2008 World. Crisis Observatory _Research Paper nº 8 January 2014
Hellenic Foundation for European and Foreign Policy (ELIAMEP),
Acceso en
http://papers.ssrn.com/sol3/Papers.cfm?abstract_id=2388611
115
Una previsión que ya incluso fue avanzada por los primeros comentaristas del RDL 3/2012. En este
sentido, en relación a la pérdida de facultades de estructuración de la negociación colectiva que conlleva
la prioridad aplicativa del art.84.2, se apuntaba a su relativa trascendencia práctica: “ni los agentes
sociales muestran interés en cercenar la capacidad negocial en el ámbito empresarial ni parece un
escenario realista que la negociación empresarial se extienda a espacios mucho mayores que los que
ocupa actualmente dadas las características de tamaño de nuestras empresas”. Cfr. GOERLICH PESET,
J.M.ª, “El Real Decreto-ley 3/2012: aproximación general”, en AA.VV. La reforma laboral en el Real
Decreto-Ley 3/2012. Op.cit., pág. 30.
57
alterado los mecanismos de articulación de convenios que solían disponerse en los
convenios sectoriales, y más aún ha provocado el mismo debilitamiento en sus pilares
de vigencia e indivisibilidad de sus contenidos que el sufrido por la técnica del
descuelgue. En este sentido, la negociación a nivel sectorial ha tenido que hacer frente
al reconocimiento de que las condiciones pactadas ya no pueden formar un todo
indivisible que evite pretensiones de aplicación de una o varias de sus normas con
olvido del resto. Así como resulta de los descuelgues, también el respeto a la preferencia
aplicativa de los convenios de empresa en determinadas materias concurrenciales con la
regulación sectorial, relegará a ésta al plano de la inaplicación, perdiendo el convenio de
sector la vigencia aplicativa de parte de su contenido en el ámbito de la empresa en
cuestión. Aun puede constatarse entre los convenios sectoriales cierta resistencia a
abandonar viejas declaraciones de indivisibilidad del convenio, a pesar de incluir
remisiones generales de respeto a lo establecido en el art.84 ET116, pero también pueden
encontrarse otros textos sectoriales que ofrecen todo un ejemplo de reestructuración de
sus contenidos materiales en función del marco concurrencial en el que pueden o no
resultar de aplicación preferente, definiendo por un lado aquellas de sus previsiones que
son de aplicación directa a todas las empresas incluidas en el ámbito funcional, con
absoluta independencia de la existencia o no de convenios colectivos de ámbito inferior
que regularan esas materias; y por otro lado, aquellos contenidos coincidentes en mayor
o menor extensión con las materias listadas en el art.84.2 ET, que se configuran como
derecho supletorio de los convenios colectivos vigentes en las empresas del sector, no
afectando pues a dichos convenios117.
Pero esta acogida ciertamente obligada de la especial posición privilegiada del convenio
de empresa que concede el at.84.2 ET, no conlleva de suyo un debilitamiento del poder
sectorial, al menos no formalmente, esto es, la “empresarialización” de la negociación
no tiene por qué arrastrar, como si se tratara de la otra cara de la moneda, un proceso de
“desectorialización”118. De hecho, se suele encontrar con cierta frecuencia entre los
convenios sectoriales firmados tras la reforma una declarada reivindicación del papel de
la negociación sectorial “como elemento generador de reglas colectivas que garanticen,
tanto la igualdad de oportunidades para sus trabajadores, como la transparencia e
igualdad en los procesos de competencias entre empresas”119, o como “fórmula de
estabilidad, homogeneidad y herramienta competitiva que permita el establecimiento de
unas condiciones laborales homogéneas acordes con las necesidades económicas y
sociales en cada momento”120.
116
Convenio colectivo básico de ámbito estatal para la fabricación de conservas vegetales (2014-2015)
(BOE 26.12.2014)
117
IV Acuerdo estatal sobre materias concretas y coberturas de vacíos del sector cementero (2013-2015)
(BOE 7.3.2014).
118
En este sentido, se ha advertido que “la ‘empresarialización’ de la negociación ha sido vista como un
fenómeno negativo en cuanto que el mismo encubre, se dice, un proceso de ‘desectorialización’, pues lo
novedoso no es tanto el que la empresa gane terreno como el hecho de que sean los ámbitos superiores los
que lo pierdan”. Cfr. MERCADER UGUINA, J, “La estructura y articulación de la negociación
colectiva”, en AA. VV. Las reformas sobre el sistema de negociación colectiva en España, op.cit., pág.
54.
119
Convenio colectivo del sector del comercio de alimentación de Navarra (2010-2014) (BON 6.3.2014).
120
Convenio Colectivo de ámbito estatal para despachos de técnicos tributarios y asesores fiscales (20132015) (BOE 31.10.2013), constituyéndose en consecuencia el convenio, tal como declara, en “marco
mínimo de aplicación obligatoria para todas las empresas que no dispongan de convenio propio y para
aquellas materias que no han sido reservadas como prioritarias para el convenio de empresa según el
58
Más allá de esas alusiones aisladas a la voluntad de las partes por mantener al convenio
sectorial como marco general de referencia para ordenar las relaciones laborales en el
conjunto del sector121, el propósito de revalorizar la negociación sectorial subyace
asimismo en verdaderos compromisos de los sujetos negociadores de eludir una
negociación en niveles descentralizados que se opusiera o contradijera lo dispuesto en el
convenio de ámbito estatal, afectando pues de lleno a los niveles provincial y de
Comunidad Autónoma122. La misma intencionalidad de mantener en lo posible el
predominio del convenio sectorial como marco de referencia se trasluce, ante la
incontrolable posibilidad de una negociación de empresa, en ciertos llamamientos o
recomendaciones desde los sujetos firmantes a las partes negociadoras en ámbitos
inferiores para no crear nuevos ámbitos de negociación en la empresa a los fines de
preservar la ordenación general de las relaciones laborales a través del sectorial 123, lo
que resulta especialmente idóneo en aquellos sectores caracterizados por una notoria
presencia de empresas, y en su mayoría de pequeña dimensión124.
De algún modo, pues, la negociación colectiva se acomoda a la legislación y acoge esa
excepcionalidad que significa la prioridad aplicativa del convenio de empresa, y con
ello el respeto al terreno negocial que privilegia, posiblemente porque no tiene otro
camino, pero buscando a la vez ciertos respiraderos que permitan mantener siquiera
formalmente la dirección y articulación desde el convenio sectorial, e incluso
confinando los esquemas de estructura, articulación o concurrencia de convenios en los
art.84.2 ET”. En idénticos términos, posiblemente debido a la cercanía funcional, el Convenio Colectivo
del sector de la mediación de seguros privados (2013-2014) (BOE 19.8.2013)
121
En algún caso expresando compromisos de contornos un tanto discutibles, como lo previsto en el
Convenio colectivo del sector agropecuario de Catalunya (2012-2014) (DOGC 7.8.2013) cuando señala
que las partes firmantes del convenio “se comprometen a no negociar, durante su vigencia, convenios
colectivos sectoriales, pactos o acuerdos similares, de ámbito territorial igual o inferior a éste, que puedan
interferir con su contenido”.
122
El Convenio Colectivo del sector de derivados del cemento (2013-2016) (BOE 28.3.2014) recoge,
bajo el título de “principio de seguridad y coherencia”, la obligación asumida por las partes signatarias del
convenio general respecto de ellas y de cuantas organizaciones integran y representan, “a no promover,
negociar, ni concluir, convenios colectivos provinciales o de comunidad autónoma que contengan o
regulen materias reservadas por aquel al ámbito general estatal o que, de alguna manera, se opongan al
mismo o contradigan sus prescripciones. Será nulo cualquier pacto contenido en convenios de ámbito
inferior que contravenga lo previsto en el convenio general y corresponda a materias cuya competencia
esté atribuida exclusivamente al mismo”. Asimismo, el Convenio Colectivo de la Industria Textil y de la
Confección (BOE 23.12.2013) expresa sin ningún tipo de ambages que “ambas partes, con ánimo de
fomentar la cohesión del sector y evitar toda dispersión que pudiera dificultar ulteriores convenios
colectivos de ámbito estatal, se comprometen durante su vigencia a no negociar y a oponerse, en su caso,
a la deliberación y conclusión de convenios colectivos de trabajo de ámbito territorial inferior para las
mismas actividades que aquí se regulan, sin perjuicio de lo establecido en el art.84.2 ET”.
123
Así se expresa el Convenio colectivo estatal para las industrias extractivas, industrias del vidrio,
industrias cerámicas y para las del comercio exclusivista de los mismos materiales para los años 2014 a
2016 (BOE 5.6.2014). Asimismo, el convenio colectivo general de trabajo de la industria textil y de la
confección (2014) (BOE 24.5.2014). Con la misma finalidad de armonización, el Convenio Colectivo
para la industria química (2013-2014) (BOE 9.4.2013), después de reconocer la autonomía de la
negociación de empresa, declara la voluntad expresa de los firmantes del convenio estatal por que éste
“constituya referencia eficaz para establecer las relaciones laborales en toda la industria”, proponiendo
que las empresas con convenio propio “se remitan a este convenio colectivo en materias aquí reguladas,
así como en calidad de derecho supletorio”.
124
Sucede así por ejemplo en el sector del auto taxi cuyo convenio colectivo estatal (para los años 2014 a
2016) (BOE 20.3.2014) recoge cómo a los fines de una regulación del sector “en pro de una competencia
leal e igualitaria”, las partes firmantes acuerdan “la conveniencia en relación a la negociación de ámbito
inferior al presente convenio, incluida la empresa, que ésta no debería contradecir los mínimos dispuestos
en la negociación de carácter sectorial”
59
propios márgenes de vigencia de los preceptos estatutarios en su redactado actual, con la
vista, e incluso esperanza, puesta en un cambio legislativo que restablezca un orden de
prioridad distinto al establecido en el art.84.2 ET125.
Ahora bien, el reconocimiento de estos espacios y la obligada aceptación de que los
convenios de empresa pueden incorporar contenidos diferenciales en determinadas
materias en relación a la ordenación contemplada en el convenio sectorial de referencia,
no tiene por qué arrastrar como consecuencia el admitir una negociación de empresa
desgajada e independiente de la del sector, y actuando conforme a criterios propios y
autónomos. Por el contrario, el panorama negocial de hoy en día está ofreciendo
variados ejemplos en los que se mantienen estructuralmente los hilos de conexión entre
negociación sectorial y empresarial, reforzando los puntos de complementariedad en las
materias a desarrollar o regular por ambos niveles, lo que permite al convenio de sector
seguir controlando la operatividad de las unidades negociales inferiores, especialmente
la constituida por la empresa, incluso allí donde ésta puede pactar una regulación
diferencial.
En este sentido, el convenio sectorial, a través de su Comisión paritaria, puede seguir
ejerciendo una función de control y seguimiento de este particular descuelgue que es la
prioridad aplicativa del convenio de empresa. Más allá de comunicar a la Comisión
paritaria del convenio sectorial la decisión en el ámbito de la empresa de establecer su
propia unidad de negociación, y de comunicar igualmente el resultado de la misma126,
debe ejercerse desde esa Comisión una actuación que es lógica a resultas de esa
comunicación informativa, cual es la de controlar o efectuar un seguimiento de la
negociación en la unidad empresarial. Esta opción, que encaja perfectamente entre las
competencias interventoras de las comisiones paritarias, y que ya incluso se encuentra
en algún ejemplo convencional127, merecería sin duda ser debatida entre los sujetos
125
En tal sentido, se manifiesta el citado Convenio Colectivo del Sector del Auto taxi al declarar que, en
caso de un nuevo cambio legislativo, se “prioriza la regulación de condiciones de trabajo de carácter
sectorial (estatal, autonómico o provincial) sobre la de empresa, solo estando considerados estos cuando
en cómputo general mejoren las condiciones pactadas en dichos convenios sectoriales”. Igualmente, el
Convenio Colectivo para la actividad del futbol profesional (2014-2016) (BOE 9.10.2014) advierte que lo
dispuesto sobre prioridad aplicativa mantendría su vigencia en tanto fuera de obligado cumplimiento
legal, por lo que desaparecida en su caso la previsión legal del art.84.2, lo previsto en tal sentido en el
convenio se tendría por no puesto aunque permaneciera vigente tal convenio.
126
Tal y como se contempla con cierta frecuencia entre los convenios sectoriales. Así, por ejemplo, en el
Convenio colectivo estatal para las industrias extractivas, del vidrio, cerámicas y para las del comercio
exclusivista de los mismos materiales para los años 2014 a 2016 (BOE 5.6.2014); Convenio colectivo de
la industria del Calzado (2014-2015) (BOE 9.10.2014); Convenio Colectivo general de la industria textil
y de la confección (2014) (BOE 24.5.2014); Convenio colectivo estatal de pastas, papel y cartón (20132014) (BOE 23.8.2013); Convenio colectivo estatal del sector de desinfección, desinsectación y
desratización (2012-2013) (BOE 28.6.2014); Convenio colectivo general de la industria química (20132104) (BOE 9.4.2013); Convenio colectivo estatal de perfumería y afines (2012-2013) (BOE 8.10.2012);
Convenio Colectivo estatal de naturapatía y profesionales naturópatas (2013-2016) (BOE 28.8.2013).
127
Como se indica en el citado Convenio colectivo estatal para las industrias extractivas, del vidrio,
cerámicas y para las del comercio exclusivista de los mismos materiales para los años 2014 a 2016 (BOE
5.6.2014), “las partes firmantes del presente convenio se comprometen a efectuar un seguimiento de las
condiciones establecidas en cuantos convenios de empresa o en los convenios colectivos para un grupo de
empresas o una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas y productivas y
nominativamente identificadas, puedan suscribirse en el ámbito funcional del mismo, en orden a que las
condiciones de trabajo y el marco de las relaciones laborales en el sector contribuyan al normal
funcionamiento del mercado y a la estabilidad en el empleo” (art.136.1). El mismo compromiso, en igual
redactado, se contiene en el Convenio colectivo estatal de Pastas, Papel y Cartón (2013-2014) (BOE
23.8.2013).
60
negociadores y acogida con mayor o menor grado de detalle entre los convenios
sectoriales a los fines no solo de corregir o prevenir hipotéticos abusos o excesos en el
ejercicio de ese poder de regulación diferencial que traduce la prioridad aplicativa de los
convenios de empresa, sino también de buscar fórmulas o vías que, adaptadas al
ordenamiento jurídico, permitan dotar de eficacia aplicativa a las condiciones laborales
del convenio sectorial, y especialmente en los referente a salarios y coste salarial como
garantía de cierta equidad competitiva.
Junto a estos parámetros de inercia y readaptación en el comportamiento negocial que
favorece el relevante papel de la negociación sectorial, hay varios factores directamente
vinculados con los sujetos negociadores, su posición, poder y organización, que sin
duda pueden jugar un importante papel en la consecución de los necesarios equilibrios
que eludan una total cesión de terrenos desde el centro hacia la periferia negocial.
Por un lado, a favor del mantenimiento de la posición de influencia y dirección en el
marco negocial que ostentan los convenios y acuerdos sectoriales, compite el
reconocimiento de que a este nivel también se sitúa el foco de interés de los sujetos,
tanto desde posiciones sindicales como patronales. Para los sindicatos es obvio, como se
ha indicado, que sus posiciones de fuerza y poder negocial se sitúan en niveles
sectoriales, al margen del claro propósito de mantener una homogenización en la
regulación de condiciones laborales que garantice cierta igualdad de tratamiento entre
los trabajadores al menos en el conjunto del sector; por su parte, los empleadores, aun
favorables como es lógico a la negociación de empresa, no niegan la idoneidad de
directrices comunes y de obligado seguimiento en los ámbitos empresariales a los fines
de limitar la competencia y garantizar cierto nivel de uniformidad. De ahí que muchos
empleadores, sobre todo de pequeñas y medianas empresas, prefieran no negociar
convenios propios, aun teniendo estructura y organización a tal fin, y confían la tarea
negocial a sus organizaciones representativas128.
Más aún, la vía seguida por la autonomía colectiva de seguir cumpliendo con su misión
de articular la estructura negocial a través de criterios que sustenten una convivencia
complementaria y en suma una posición equilibrada entre la negociación empresarial y
la sectorial, podría evitar uno de los problemas detectados con la promoción del ámbito
de empresa deducido en la nueva regla del art.84.2 ET, cual es la desprotección de
empresas de pequeña dimensión que no cuentan con representantes de los trabajadores o
bien en las que existen pero con escaso o nulo poder negociador129. Asimismo, y aun
cuando la complementariedad entre los ámbitos de empresa y sector no pueda eludir
algunos de los posibles efectos perniciosos derivados de la reserva material que cubre la
preferencia aplicativa, los compromisos adoptados por las partes negociadoras a nivel
sectorial, en el sentido de seguir manteniendo la referencia de los contenidos acordados
en tal nivel aun en los convenios de empresa, podrían llegar a salvaguardar ciertas
128
Y ello a pesar de que, como se ha subrayado, la prioridad aplicativa no estuviera pensada para la gran
empresa sino para las Pymes con plantillas superiores a cinco trabajadores y que tradicionalmente han
venido regulando sus condiciones de trabajo a través de la negociación colectiva supraempresarial. Cfr.
MERINO SEGOVIA, A., “Estructura de la negociación colectiva y flexibilidad interna”, en AA.VV. Las
reformas sobre el sistema de negociación colectiva, loc.it., pág.90.
129
Como acertadamente se puso de manifiesto, las reducidas dimensiones de las empresas, con enormes
dificultades de reproducir la negociación a nivel de centro, especialmente donde no se superan los
umbrales para celebrar elecciones a representantes del personal, “fuerzan al convenio sectorial a
incrementar su rasgo de centralidad para atender este tipo de negociación tradicional”. Cfr. CRUZ
VILLALON, J., “Estructura y concurrencia entre convenios colectivos”, op.cit., pág. 82.
61
cuotas de uniformidad u homogeneidad en la regulación de condiciones laborales, y con
ello evitar situaciones de competencia entre empresas del sector no siempre aceptadas
por las propias organizaciones empresariales.
Por otro lado, debe considerarse cómo la estructura del sindicato, en tanto que sujeto
negociador, se ha ligado estrechamente a la estructura negocial, de modo que una se ha
hecho casi a imagen y acomodo de la otra. Siendo así, los cambios en dicha estructura
que provocaran un giro radical en su orientación básica, poniéndose el foco de atención
en ámbitos de negociación inferiores, arrastrarían sin duda la desarticulación o la
descoordinación estructural de los sindicatos en su papel de sujetos negociadores. De
ahí sin duda el enorme impacto en este otro frente de los titulares del derecho a la
negociación que acarrea ese componente descentralizador surgido por la reforma
legislativa y que encuentra aparentemente como ventaja o como aliado la existencia de
una estructura sindical representativa insuficiente o débil como para afrontar las
negociaciones a nivel de empresa. En este sentido, no puede dejar de mencionarse la
lógica o conveniencia en un contexto determinado, pero lo contraproducente o adverso
en otro, de la opción sindical de concentrar los esfuerzos negociadores a nivel
centralizado (en el sector y las grandes empresas) dejando desabastecidas de estructuras
sindicales representativas a las pequeñas empresas sin apenas papel negociador alguno
al quedar insertas bajo el ámbito de los convenios sectoriales.
Ciertamente, la ausencia de representantes legales con competencias para negociar
convenios colectivos estatutarios ha evitado y seguirá impidiendo una multiplicidad y
diversidad de convenios entre las micro empresas, y la reforma en este punto no evitará
que un importante número o porcentaje de ellas continúen guiándose por convenios
sectoriales y recurriendo a la técnica de los descuelgues mediante acuerdos con órganos
ad hoc a falta de mecanismos legales de representación. Asimismo, tampoco las
presentes disposiciones legislativas van a tener como efecto variar la dinámica de
aquellas empresas que contando con representantes que ostenten capacidad negociadora
puedan adoptar convenios estatutarios propios, especialmente las de gran dimensión con
experiencia y sólidas estructuras negociales que serán así las grandes beneficiarias del
privilegio de aplicación preferente del art.84 ET.
Pero desde la óptica de un posible debilitamiento del sindicato como sujeto negociador
que se expresa, desde ciertas lecturas, de la preferencia legislativa hacia la negociación
empresarial, sí hay ciertas ramificaciones o derivaciones a considerar por su influencia
en una ordenación articulada de la estructura negocial. Por lo pronto, podrá pretenderse
compensar esta debilidad estructural y organizativa del sindicato en unidades
empresariales con un reforzamiento del nivel sectorial, es decir, de la negociación
centralizada donde los sujetos sindicales se han hecho fuerte; sin embargo, no elude la
necesidad de garantizar estructuras representativas allí donde se ha abierto un ámbito
negocial de especial relevancia como el representado por las empresas aun las de menor
dimensión, o especialmente tratándose de éstas. La reforma pues pone al sindicato ante
el reto de recuperar los espacios y los poderes negociales perdidos en el ámbito de la
empresa, y solventar los miedos a que las estructuras sindicales descentralizadas sean
cómplices de decisiones empresariales de flexibilización. A tal fin, deben crearse
estructuras representativas allí donde no existen, y reforzarlas donde se han constituido,
con el objetivo de encauzar por la vía negocial, aun preferente, intereses y opciones de
negociación flexible y autónoma de condiciones de trabajo al margen o con
independencia de directrices sectoriales.
62
Esta interrelación entre descentralización negocial y descentralización de esquemas
representativos de los sujetos negociadores aparece así como un elemento sumamente
esencial para el cumplimiento de objetivos de flexibilidad en las unidades empresariales
de negociación. Obsérvese ejemplos de esta conexión de estructuras negociales y
representativas en países como Noruega, donde la negociación de empresa está
sumamente coordinada y articulada con el nivel sectorial, en tanto que se logra
combinar un importante poder del sindicato a nivel central con funciones sindicales
muy descentralizadas. Pero también, aun en un sistema de representación sumamente
consolidado como es el francés, puede haber giros inesperados e inadecuados en este
sentido. No sin preocupación deben acogerse propuestas como las lanzadas y debatidas
en los últimos meses en Francia en relación a los esquemas representativos del personal,
y dentro de un planteamiento de reformas conducentes a disminuir cargas y limitaciones
para las empresas con el supuesto fin de facilitar la contratación, al sugerir la principal
patronal francesa suprimir la obligación en aquellas empresas de once o más
trabajadores de contar con un delegado de personal. Una proposición que choca de
manera frontal con el interés sindical de instaurar obligatoriamente representantes del
personal en las microempresas para conducir de esta manera la negociación en las
mismas130. La intención de desapoderar a las pequeñas empresas de órganos de
representación bajo la excusa de liberar de cargas a la empresa, pero también de eludir
mecanismos de intervención, control y gestión de decisiones empresariales, puede estar
también en las pretensiones de reforma de mecanismos de representación que se debaten
en Italia de forma conjunta a planteamientos dirigidos a incentivar y propiciar aún más
el nivel descentralizado de negociación.
Este tipo de experiencias en las que se hace frente a opciones desestabilizadoras de los
mecanismos representativos con competencias negociales, es precisamente lo que
aconseja la idoneidad de reforzar esos mecanismos para propiciar una estructura
articulada de sujetos negociadores en los distintos ámbitos. Un esquema que
precisamente es el que sustenta el modelo de descentralización coordinada desde el
nivel del sector al ámbito de la empresa que caracteriza el sistema de negociación en
Alemania.
Finalmente, no se cuenta con datos a nivel de práctica negocial que permitan confirmar
que la preferencia legislativa por la negociación empresarial conduzca a una inversión
de la tendencia que convirtiera a la empresa en la unidad negocial prioritaria o primaria
en la ordenación de las relaciones laborales. Cierto es que la negociación colectiva a
nivel de empresa ya lo era desde el punto de vista cuantitativo, esto es, en atención al
número de convenios firmados, aunque no desde la perspectiva del número de
trabajadores cubierto por la negociación. Al respecto, considerando el volumen negocial
del último decenio, se observa cómo desde el 2004 al 2009 la cifra de convenios
colectivos totales se mantenía entre 5.000 y 6.000 convenios colectivos al año, de los
cuales en orden al 75% eran convenios de empresa. Y aunque a partir del 2010 se
produce un descenso significativo en el número de convenios firmados, la presencia de
convenios de empresa respecto de otros de distinto ámbito se ha mantenido en similar
relación porcentual.
NUMEROS CONVENIOS FIRMADOS
NUMERO TRABAJADORES CUBIERTOS POR CONVENIO
130
Cfr. Actualidad Internacional Sociolaboral. Revista de Actualidad nº 184, 2014. MTESS. Acceso en
www.empleo.gob.es/es/mundo/Revista/Revista184.htm Pág. 30 del documento.
63
TOTAL
EMPRESA
OTROS
TOTAL
EMPRESA
OTROS
2004
2005
5.474
5.776
4.093
4.353
1.381
1.423
10.194
10.756
1.015
1.160
9.179
9.596
2006
2007
2008
2009
2010
2011
2012
2013
2014 (*)
5.887
6.016
5.987
5.689
5.067
4.585
4.167
2.547
1.319
4.459
4.598
4.539
4.322
3.802
3.422
3.037
1.835
931
1.428
1.418
1.448
1.366
1.265
1.163
1.130
712
388
11.119
11.606
11.968
11.558
10.794
10.663
9.970
6.986
4.197
1.224
1.261
1.215
1.115
923
929
880
483
281
9.895
10.345
10.753
10.443
9.871
9.734
9.090
6.503
3.916
(*) Datos provisionales.
FUENTE: MEYSS. BOLETIN DE ESTADSTICAS LABORALES (2011-2014)
Estos datos permitirían aventurar que, a pesar de una reforma con clara preferencia
hacia la negociación de empresa, no se constata como efecto un desplazamiento de los
espacios negociales, cuyos límites no se alteran sustancialmente: los convenios
sectoriales no han sido desplazados por los de empresa y, recíproca y
complementariamente, no se ha constatado un incremento de los convenios de empresa.
Algo que por lo demás resultaba previsible por cuanto esa reforma no afectaba en
absoluto a la capacidad, estructura o recursos de las empresas para negociar convenios
propios, de donde no tenía por qué dar como resultado un incremento de los convenios
de empresa y un paralelo descenso de los sectoriales131. Los espacios negociales siguen
siendo los mismos, solo que allí donde negocia la empresa se hace con menos
dependencia de elementos externos de orden estructural (principio de favorabilidad y/
no afectación a convenios de ámbito superior).
Asimismo, y como también cabe deducir de la tabla anterior, aun cuando ha descendido
en los últimos años la tasa de cobertura (porcentaje de trabajadores cubiertos por
convenios), continúa denotándose la característica intrínseca del modelo de negociación
español de la mayor tasa de cobertura proporcionada por los convenios sectoriales
(promedio del 90% de los trabajadores) frente a los de empresa. Más aún, si se observa,
aquí sí se ha producido un leve desplazamiento porcentual desde los convenios de
empresa a otros de distinto ámbito, puesto que aquellos han visto reducido su porcentaje
de cobertura en unos tres puntos (de 9.95% en 2004 al 6,70 en 2014) que han ganado
otros convenios (del 90 al 93% en el mismo periodo). La explicación también puede
deberse obviamente a los propios efectos de la crisis medida en destrucción de empleo,
con drásticas reducciones de personal en las empresas, y por ende menor número de
trabajadores cubiertos por la negociación.
Por el contrario, durante los años de crisis sí se ha constatado un incremento
espectacular de inaplicaciones de convenio, confirmándola como la técnica más usada a
nivel empresarial para ajustar condiciones de trabajo, y sin que aparentemente haya sido
sustituida por mecanismos de negociación articulada a pesar de las ventajas materiales y
131
Se confirman así en cierto modo la iniciales afirmaciones a cómo la prioridad del art.84.2 “podía
solucionar algunos problemas relativos a aquellas empresas que `pueden y quieren’ tener convenios
colectivos de empresa (o de grupo o de empresas vinculadas) pero no el de aquellas microempresas sin
representantes que ni pueden ni quieren tener un convenio colectivo de empresa y consideran que el
convenio provincial aplicable no está pensado para ellas y que por ello les resulta difícil de aplicar”. Cfr.
SALA FRANCO, T., “La reforma de la negociación colectiva” en AA.VV. La reforma laboral del Real
Decreto-Ley 3/2012, op.cit., págs.49-50.
64
aplicativas concedidas por la legislación reformada132. No obstante, también es cierto
que el descenso de inaplicaciones constatado a partir del segundo trimestre del 2014
podría interpretarse como un cambio de tendencia en este sentido de desplazar el interés
desde la técnica de la inaplicación al recurso a una negociación propia en la empresa
ajustada a sus condiciones particulares y que contara con una mayor y más garantizada
proyección aplicativa.
En definitiva, la información estadística es un dato más a tener en cuenta junto con
otros factores inerciales presentes en el sistema español de negociación colectiva, y que
coadyuvan todos a mostrar una tendencia o un comportamiento negocial que no sugiere
una inversión del modelo, por mucha presión que pueda existir en esa dirección habida
cuenta de la mejor posición otorgada a la negociación de empresa. No hay pues
evidencias, ni legislativas ni convencionales, que permitan deducir un cambio en la
tradicional calificación del modelo español como centralizado y coordinado, para en su
lugar derivarlo en uno descentralizado y desarticulado, aunque sí obviamente se han
producido presiones y tensiones que alteran más las posiciones negociales de los actores
sociales que el orden estructural mismo.
6. A MODO DE CONCLUSIONES: LA SUPERVIVENCIA Y LA
READAPTACION DE LA NEGOCIACION COLECTIVA EN CONTEXTO
CAMBIANTES
Tras todo lo expuesto con anterioridad no resultaría difícil aportar como conclusión
derivada que, a pesar de las presiones y tendencias descentralizadoras, a pesar de
ponerse el foco de interesamiento negocial en la negociación de empresa con mayores
márgenes de libertad y flexibilidad en la ordenación de condiciones laborales ajustadas
o adaptadas a su marco económico o productivo, la negociación sectorial no solo no
tiene visos de desmantelarse sino que además tiene un importante papel que cumplir en
la propia gestión de la flexibilidad del mercado de trabajo, al poder dibujar los límites
de la misma que se pueden introducir en ámbitos inferiores. La negociación sectorial
sirve con muro de contención de medidas de flexibilidad en la empresa, como límite o
condicionante de aquellas que pudieran aplicarse o ejecutarse a nivel empresarial. Esta
función, que ha podido quedar debilitada por la reforma de 2012, no ha desaparecido
gracias a la propia dinámica negocial en la que además está insertado el interés mismo
de las partes en que la negociación sectorial mantenga ciertas pautas de dirección en la
ordenación negocial y de homogeneización en la regulación de condiciones laborales.
Posiblemente sigamos asistiendo a una visión muy particularizada del modelo español
de negociación en el que confluyen tendencias y presiones opuestas (centrífugas y
centrípetas) con elementos de negociación tanto centralizada como descentralizada
buscando el equilibrio más adecuado, siquiera con los elementos de novedad que
traducen la reducción de espacios negociales para los convenios sectoriales provinciales
y la obligación de reconocer aquellos otros de propiedad empresarial.
Pero tampoco es una imagen exclusiva del sistema español. Como se ha podido
comprobar por el apunte de otros modelos nacionales en el entorno europeo, aun en
aquellos más descentralizados juegan fuerzas a favor de una coordinación o articulación
132
Un incremento que fue especialmente notorio en 2013 en relación con los datos de 2012. Si en este
año, en el periodo de marzo a diciembre se registraron 748 inaplicaciones, en 2013 se constataron 2.512.
65
desde niveles más centralizados, y allí donde las tendencias reformistas han propiciado
una mayor descentralización hacia el ámbito de empresa, las negociaciones sectoriales
aún mantienen posiciones de relevancia e influencia en el marco convencional.
Es cierto que entre nosotros las reformas legislativas quieren hacer de la empresa el
centro de gravedad en la regulación flexible de las condiciones laborales y en
consecuencia el eje sobre el que giren las reglas de coordinación y convivencia con
otros frutos negociales de distinto ámbito territorial. Pero los efectos reales y prácticos
de tal propósito deben valorarse en atención al contexto o terreno de recepción de dichas
reformas, a su capacidad pues de dar o no los frutos que de aquellas fueran esperables.
Y en tal sentido no cabe negar que el panorama negocial español ha sido más que
resistente a los cambios, con una profunda marca de inercia en las prácticas de
negociación y articulación de convenios133, y que abona sin duda hacia mantener en lo
posible la fortaleza en las relaciones de complementariedad entre convenios sectoriales
y los de empresa. A preservar estas conexiones sin duda también parecen coadyuvar
ciertas necesidades estratégicas de las empresas por negociar con referencia a acuerdos
o convenios interprofesionales o sectoriales, ya sea en atención a fines estrictamente
económicos o competitivos, como de interés conflictual (legitimación de las decisiones
empresariales, pacificación de las relaciones laborales en la empresa, etc.), sin olvidar
que la excesiva fragmentación empresarial que caracteriza el dibujo productivo español
es más propiciatoria de regulaciones cubiertas por convenios sectoriales.
Sobre estas consideraciones, y teniendo en cuenta como se está expresando hoy por hoy
la negociación colectiva en sede de estructura y articulación de convenios, quizás no
resultaría aventurado afirmar que la reforma puede estar fracasando allí donde quería
triunfar: la prioridad aplicativa del convenio de empresa ante situaciones de
concurrencia no se traduce en un directo mecanismo de promoción del convenio
empresarial como instrumento idóneo de regulación de condiciones laborales, ni va a
generar de suyo la creación de unidades negociales de empresa allí donde no existían
antes de la reforma. Por lo pronto, ni los datos estadísticos permiten aventurar una
especie de efecto sustitución de acuerdos de descuelgue por convenios estatutarios de
empresa siquiera al albur de ese privilegio de la preferencia aplicativa.
Por otro lado, indudablemente esta preferencia puede provocar una fragmentación en la
regulación de condiciones de trabajo dentro de un mismo sector, esto es, una notoria
diferenciación en los términos con los que se reconocen y ordenan en cada concreta
unidad empresarial, de donde cabe admitir la posibilidad de que la prioridad aplicativa
conlleve un efecto llamada para incorporar regulaciones diferenciales, pero no arrastra
de por sí un efecto multiplicador de los convenios de empresa si no se cuenta con las
condiciones requeridas para su negociación en cada particular unidad empresarial. Es
decir, este privilegio aplicativo no solventa las carencias organizativas y estructurales de
un gran número de pequeñas empresas (qué decir ya de las micro) que les impide tener
un convenio propio, ni tampoco compensa el interés de algunas por seguir teniendo
como referencia al convenio de sector, y en definitiva no es comparable a la mayor y
más flexible capacidad decisora de las empresas para contar con regulaciones propias y
133
Como acertadamente se ha señalado, “de entre todos los elementos que conforman un sistema de
negociación colectiva, la estructura es el más refractario a experimentar alteraciones bruscas o de ritmo
acelerado: una vez constituidas, las unidades de negociación tienden a perpetuar en el tiempo, mostrando
una notable resistencia al cambio, sea cual fuere su signo”. Cfr. VALDES DAL-RE, F., “¿Hacia dónde
va la negociación colectiva?”, en AA.VV. El derecho a la negociación colectiva. Liber amicorum
Profesor Antonio Ojeda Avilés (Coord. J. Gorelli). Monografías de Temas Laborales nº 53, Consejo
Andaluz de Relaciones Laborales, Sevilla 2013, pág.522.
66
adaptadas a través de la técnica de descuelgue. Ésta ha sido la gran vencedora de la
reforma en sede de ordenación y estructura de la negociación colectiva, y no una
preferencia aplicativa del convenio de empresa no disponible para la propia autonomía
colectiva que sin embargo, como la vida misma se ha abierto camino aun en un
territorio sumamente hostil.
En suma, la estructura negocial no ha dejado de ser morfológicamente y por naturaleza
lo que es, la máxima expresión de la autonomía colectiva en la definición y articulación
de los distintos terrenos donde los titulares del derecho a la negociación colectiva
proveen de frutos negociales de relevancia jurídica en la ordenación de las relaciones
laborales. Y como esa estructura se exprese en cada momento dependerá no solo del
contexto, en sus variados vectores jurídicos, económicos, sociales, etc. donde deba
operar, sino también y fundamentalmente de la propia voluntad de los sujetos
conformadores a la hora de adoptar su diseño y las reglas de juego que ordenan su
puesta en práctica. La propia acción de los sujetos sociales, conforme a sus respectivas
esferas de poder y sus recíprocas relaciones, es la que marca la variabilidad en la
estructura al margen o con independencia de los factores externos (económicos y/o
políticos-legislativos) de influencia o condicionamiento.
Podrán respaldarse y justificarse constitucionalmente, tal y como lo ha hecho el TC, las
decisiones legislativas de intervención en la estructura negocial, a pesar de que se
manifiesten con el propósito nada oculto de reorientarla para favorecer unas unidades
negociales frente a otras, de guiarla bajo criterios de compartición más que de
favorabilidad y complementariedad. Pero a pesar de ello, la estructura negocial
terminará reflejando aquello que las partes sociales quieran e interesen, buscando
consensos y equilibrios, y disponiendo renovadas reglas de juego que coexisten con
otras ya tradicionales, dando forma así a una estructura que no siempre expresará un
sistema racional y articulado de negociación colectiva.
Los conflictos de articulación y convivencia surgen desde el interior mismo de la
autonomía negocial a la hora de conformar la estructura de negociación, pero es también
desde dentro de donde ha de surgir el orden, de donde han de abrirse paso las soluciones
sin condicionamientos externos que lejos de facilitar el ejercicio de la autonomía
colectiva en el cumplimiento de su misión, pueden terminar provocando mayores
conflictos y contradicciones internas. No cabe duda de que la negociación colectiva en
sede de articulación de convenios y acuerdos colectivos se enfrenta a nuevos retos que
surgen de la combinación de elementos estatales y la propia dinámica negocial, y puede
estar readaptándose a la nueva tesitura impuesta por el legislador en orden a la
concurrencia de convenios en su ordenación territorial, pero necesita contar con una
clara hoja de ruta para delinear nítidamente los espacios negociales no solo desde el
punto de vista territorial, sino también, y casi como una labor prioritaria, desde el punto
de vista funcional, aportando reglas de definición y solución tanto en situaciones de
vacío negocial como de posible multiplicidad aplicativa derivadas de transformaciones,
readaptaciones productivas y nuevas formas de organización empresarial, y que deben
ser necesariamente acogidas, ordenadas y articuladas en la estructura de la negociación
colectiva, bajo nuevos y/o renovados parámetros de coexistencia funcional y territorial.
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