“UT PORTED NOMEN MEUM CORAM GENTIBUS”. RELACIÓN DE CONSUMO Y RESPONSABILIDAD EN LDC Y EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL Dr. Francisco Junyent Bas Globalizar la solidaridad El derecho de los consumidores y usuarios surge como una necesidad nacida del principio de solidaridad social frente a la clásica teoría liberal del derecho, que concebía a las partes en los contratos como sujetos racionales con igual capacidad negocial. En la relación de consumo la supuesta igualdad negocial entre las partes constituye una ficción y nadie piensa que el consumidor pueda quedar librado a su suerte dentro de esta compleja realidad que lo coloca en una situación de desequilibrio. FARINA, Juan, prólogo a: Antonio Juan Rinessi, Relación de consumo y derechos del consumidor, Buenos Aires, Astrea, 2006, pág. IX. 2 LA SOCIEDAD DE CONSUMO Álvarez Larrondo y Gonzalo Rodríguez explican que la sociedad de consumo tiene notas que no es factible ignorar pues, la nueva economía de mercado construida sobre la matriz del ―consumo‖ no es fácilmente comprensible y requiere de un análisis que permita entender de lo que se está hablando y fundamentalmente lo que está sucediendo en el plano socioeconómico. Zygmunt Bauman, explica con esa precisión y claridad que muy pocos poseen, que cuando decimos que la nuestra es una sociedad de consumo, estamos hablando de algo más que el hecho trivial, común y poco diferenciador de que todos consumimos. Así, enfatizan que debemos comprender cuáles son los pilares esenciales del sistema de consumo, agregando que son fundamentalmente tres. Álvarez Larrondo, F y Rodríguez, G; La extremaunción al pagaré de consumo, La Ley 17.10.12 Zigmun Baument, Trabajo, Consumismo y nuevos pobres, Gedisa, Barcelona, 2005, 2da. Reedición, pág. 44. En primer lugar, la publicidad, reconoce un antecedente previo: los medios de comunicación masivos, que van creando necesidades en la población que siente la necesidad de ―consumir‖ para estar en la época y sentir que ―existen‖. En segundo lugar, ostenta un rol esencial la moda que se encarga de instalar lo que Álvarez Larrondo y Rodríguez denominan: el disparador psicológico de la obsolescencia. El tercer mojón, lo constituye el crédito porque el consumo evidencia libertad de elección y advierten con agudeza que obviamente, es una “falsa libertad” entre opciones prefijadas por los productores. Esta necesidad socialmente instalada por “la matriz de consumo”, y que resulta fundamental para perpetuar la cadena de producción, y con ello el crecimiento del empleo y del salario y del consumo y, así sucesivamente, en un círculo denominado "virtuoso", requiere del crédito que permite ―la magia‖ que el capitalismo y sólo este sistema propone, que es el de adelantar el placer, tornando actual lo futuro. Álvarez Larrondo; Rodríguez, ob. Cit. El ordenamiento de las necesidades Mosset Iturraspe enseña que el bienestar general de la sociedad civil se alcanza en el mercado a través de la solidaridad, y semejante compromiso requiere la protección al consumidor como un "reaseguro" de la economía de mercado, una garantía de sobrevivencia, al prevenir iniquidades y evitar el recalentamiento de "calderas sociales". El derecho del consumidor es "el ordenamiento jurídico de "las necesidades" de bienes y servicios y de su modo de satisfacerlas en un mercado caracterizado por la escasez". La integración de los negocios habida cuenta del diferente "poder de negociación" que se advierte entre los productores, fabricantes, distribuidores y los consumidores, no puede quedar librado exclusivamente a las partes y el legislador dispone, con fuerza de "ius cogens", que el contenido negocial se conforme con determinadas prescripciones entre las que sobresalen la relativa a la publicidad,información y seguridad, vinculada al bien o servicio contratado. MOSSET ITURRASPE, Jorge, ob. cit., pág. 7. FARINA, J., ob. cit., pág. IX. 5 Regulación del mercado Santarelli explica que la normativa de defensa del consumidor constituye un modo de regulación del mercado asegurando la concurrencia de las operaciones que se desenvuelven en él: ◦ producción, comercialización y consumo. A partir de ésta visión del fenómeno del mercado, el autor citado puntualiza que las dos primeras incluyen actividades de índole profesional; es decir, estructuras empresarias — individuales o colectivas—, especializadas en la explotación comercial, lo que redunda, en un profundo conocimiento de su área específica. SANTARELLI, Fulvio G Hacia el fin de un concepto único de consumidor, La Ley, 07/09/2009. 6 LA RELACIÓN DE CONSUMO El art. 42 de la C.N. abarca no sólo el vínculo creado contractualmente, sino también el derivado de los hechos o actos jurídicos vinculados al "acto de consumo", así como la conexidad contractual resultante de las implicaciones del sistema, todo lo cual engasta en la calificación prevista en el art. 3 del plexo consumeril y art. 1092 del C.C.C El art. 3 dispone que: “relación de consumo es el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario, que se derive de una convención, acto jurídico o hecho con consecuencias en el ámbito de los derechos de las personas, sea a título oneroso o gratuito, en la medida que tenga como “destino final” el consumo o utilización de bienes y servicios producidos, distribuidos y comercializados en el mercado.” 7 CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN Artículo 42.Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los 8 organismos de control. EL NUEVO CODIGO CIVIL Y COMERCIAL ARTÍCULO 1092.- Relación de consumo. Consumidor. Relación de consumo: es el vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor. Se considera consumidor: a la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda equiparado al consumidor: quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. 9 Contrato de consumo. ARTÍCULO 1093.- Contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social. ARTÍCULO 1096.- Las normas de esta Sección y de la Sección 2ª del presente Capítulo son aplicables a todas las personas expuestas a las prácticas comerciales, determinables o no, sean consumidores o sujetos equiparados conforme a lo dispuesto en el artículo 1092. 10 LA FIGURA DEL CONSUMIDOR EN LA LDC Art. 1: “ley tiene como objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social…” y agrega que “…se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo”. Se elimina del artículo 11 Caracterización del Consumidor Las notas del consumidor son las siguientes: a) el sujeto: persona física o jurídica; b) que adquiere y/o utiliza bienes o servicios; c) en forma gratuita u onerosa; d) como destinatario final; y e) en beneficio propio o el de su grupo familiar o social. La directriz central que califica al consumidor es la adquisición y/o utilización como "destinatario final". También se considera consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. 12 Una creación jurisprudencial: El expuesto El caso Mosca, resuelto por la Corte Suprema de Justicia: puede extenderse a otras alternativas, de individuos que concurren a centros de compras, locales bailables, espectáculos deportivos, sin ninguna intención de realizar en ellos la tarea propia a la cuál cualquiera concurriría a esos lugares, pero, que por razones de vinculación con el consumidor y/o usuario quedan "expuestos" a dicha relación. La noción de consumidor ha superado el ámbito contractual de la LDC originaria, para incorporar definitivamente al expuesto a una relación de consumo, en una extensión del concepto originario con la consecuente ampliación de los legitimados activos a requerir la tutela del plexo consumeril. ¿Y el artículo 1096 del Código Civil y Comercial? 13 La persona jurídica como consumidor Las personas jurídicas, como consumidoras requieren de la nota característica de la "debilidad estructural" propia de los contratos en masa y/o de adhesión que da lugar a la figura del consumidor o usuario, como aquel que no tiene capacidad de negociación frente al proveedor. La jurisprudencia ha establecido en el caso "Artemis" que cabe considerar como consumidores a los efectos de la ley 24.240 "...a aquellas personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan bienes o servicios como destinatarios finales, resultando indistinto que se efectúe a título personal, familiar, social o de su círculo íntimo; resultando en cambio, excluyente que el propósito final no sea disponer del bien o servicio con carácter profesional...". "Artemis Construcciones S.A c. Diyon y otros", Ordinario, Cámara de Apelaciones en lo Comercial, Fallo 21/11/2000, El Dial. 14 La persona jurídica podrá ser considerada consumidora siempre que tenga en miras el "valor de uso" de lo adquirido, pues, de lo contrario, cuando dicha adquisición lo sea por su "valor de cambio", art. 8 inc. 1 y 2 del Código de Comercio. Lorenzetti puntualiza que para definir si el empresario es o no consumidor, además del criterio restrictivo de la interpretación, cabe distinguir entre bienes de capital y de consumo. En este aspecto, expresa que es el criterio adoptado en el "Uniform Commercial Code" de los Estados Unidos al separar los bienes que son usados para producir otros bienes, de los que son usados para satisfacer una utilidad familiar o social. El jurista citado expresa que "es el destino el que califica al acto" y da como ejemplo una empresa que utiliza un automóvil para viajes de placer de sus ejecutivos, o es adquirido por una empresa que transfiere autos a terceros. LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los contratos, Tomo 1, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2004, pág. 154. LORENZETTI, idem. 15 LOS PROVEEDOR: LA CONFIGURACIÓN DEL EMPRESARIO. El proveedor es: la "persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aún ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, distribución y comercialización de bienes o servicios". El proveedor de bienes o servicio con las características específicas que determina el art. 2 de la LDC, Tiene como nota determinante la “profesionalidad” que debe poseer, tal como se concluyó en las XXII Jornadas de Derecho Civil. 16 Farina puntualiza que la noción refiere a todo el sector oferente de productos y servicios en la medida que se realice profesionalmente, y resulta deliberadamente amplia para incluir a todos los sujetos que actúan del lado de la oferta. Lorenzetti destaca que el surgimiento de la noción de proveedor es propia del derecho del consumidor y que, en rigor, en el derecho privado se han usado tradicionalmente términos más específicos como el de comerciante, asegurador, y otros, Pero la categoría a la que referimos alude a todo el sector oferente de productos o servicios siempre que lo haga de una manera profesional, y en una relación de consumo, que son los otros elementos calificantes del proveedor profesional de productos o servicios. Conclusiones disponibles en: http://www.derechocivilcba.com.ar/conclusiones.html. FARINA, Juan, Defensa del Consumidor y del Usuario, Segunda Edición, Buenos Aires, Astrea, 2000, pág. 72. 17 LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los contratos, Tomo 1, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2004, pág. 156. Interpretación en el CCCN: In dubio pro consumidor ARTÍCULO 1094.- Interpretación y prelación normativa. Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor. ARTÍCULO 1095.- Interpretación del contrato de consumo. El contrato se interpreta en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existen dudas sobre los alcances de su obligación, se adopta la que sea menos gravosa. 18 La centralidad de la persona Art. 8 bis LDC: Trato digno. Prácticas abusivas. Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrán ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice. Cualquier excepción a lo señalado deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en razones de interés general debidamente fundadas. En los reclamos extrajudiciales de deudas, deberán abstenerse de utilizar cualquier medio que le otorgue la apariencia de reclamo judicial. Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas 19 solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor. El trato digno en el CCCN ARTÍCULO 1097.- Trato digno. Los proveedores deben garantizar condiciones de atención y trato digno a los consumidores y usuarios. La dignidad de la persona debe ser respetada conforme a los criterios generales que surgen de los tratados de derechos humanos. Los proveedores deben abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. ARTÍCULO 1098.- Trato equitativo y no discriminatorio. Los proveedores deben dar a los consumidores un trato equitativo y no discriminatorio. No pueden establecer diferencias basadas en pautas contrarias a la garantía constitucional de igualdad, en especial, la de la nacionalidad de los consumidores. ARTÍCULO 1099.- Libertad de contratar. Están prohibidas las prácticas que limitan la libertad de contratar del consumidor, en especial, las que subordinan la provisión de productos o servicios a la adquisición simultánea de otros, y otras similares que persigan el mismo objetivo. 20 ARTÍCULO 1100.Información. El proveedor está obligado a suministrar información al consumidor en forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión. ARTÍCULO 1101.Publicidad. Está prohibida toda publicidad que: a. contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio; b. efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal que conduzcan a error al consumidor; c. sea abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad. Información y publicidad dirigida a los consumidores 21 ARTÍCULO 1102.Acciones. Los consumidores afectados o quienes resulten legalmente legitimados pueden solicitar al juez: la cesación de la publicidad ilícita, la publicación, a cargo del demandado, de anuncios rectificatorios y, en su caso, de la sentencia condenatoria. ARTÍCULO 1103.Efectos de la publicidad. Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente. 22 Modalidades especiales ARTÍCULO 1104.Contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales. Está comprendido en la categoría de contrato celebrado fuera de los establecimientos comerciales del proveedor el que resulta de una oferta o propuesta sobre un bien o servicio concluido en el domicilio o lugar de trabajo del consumidor, en la vía pública, o por medio de correspondencia, los que resultan de una convocatoria al consumidor o usuario al establecimiento del proveedor o a otro sitio, cuando el objetivo de dicha convocatoria sea total o parcialmente distinto al de la contratación, o se trate de un premio u obsequio. ARTÍCULO 1105.Contratos celebrados a distancia. Contratos celebrados a distancia son aquellos concluidos entre un proveedor y un consumidor con el uso exclusivo de medios de comunicación a distancia, entendiéndose por tales los que pueden ser utilizados sin la presencia física simultánea de las partes contratantes. En especial, se consideran los medios postales, electrónicos, telecomunicaciones, así como servicios de radio, televisión o prensa. 23 ARTÍCULO 1106.Utilización de medios electrónicos. Siempre que en este Código o en leyes especiales se exija que el contrato conste por escrito, este requisito se debe entender satisfecho si el contrato con el consumidor o usuario contiene un soporte electrónico u otra tecnología similar. ARTÍCULO 1107.Información sobre los medios electrónicos. Si las partes se valen de técnicas de comunicación electrónica o similares para la celebración de un contrato de consumo a distancia, el proveedor debe informar al consumidor, además del contenido mínimo del contrato y la facultad de revocar, todos los datos necesarios para utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos derivados de su empleo, y para tener absolutamente claro quién asume esos riesgos. ARTÍCULO 1108.Ofertas por medios electrónicos. Las ofertas de contratación por medios electrónicos o similares deben tener vigencia durante el período que fije el oferente o, en su defecto, durante todo el tiempo que permanezcan accesibles al destinatario. El oferente debe confirmar por vía electrónica y sin demora la llegada de la aceptación. 24 ARTÍCULO 1109.Lugar de cumplimiento. En los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales, a distancia, y con utilización de medios electrónicos o similares, se considera lugar de cumplimiento aquel en el que el consumidor recibió o debió recibir la prestación. Ese lugar fija la jurisdicción aplicable a los conflictos derivados del contrato. La cláusula de prórroga de jurisdicción se tiene por no escrita. ARTÍCULO 1110.Revocación. En los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales y a distancia, el consumidor tiene el derecho irrenunciable de revocar la aceptación dentro de los diez días computados a partir de la celebración del contrato. Si la aceptación es posterior a la entrega del bien, el plazo debe comenzar a correr desde que esta última se produce. Si el plazo vence en día inhábil, se prorroga hasta el primer día hábil siguiente. Las cláusulas, pactos o cualquier modalidad aceptada por el consumidor durante este período que tengan por resultado la imposibilidad de ejercer el derecho de revocación se tienen por no escritos. 25 ARTÍCULO 1111.Deber de informar el derecho a la revocación. El proveedor debe informar al consumidor sobre la facultad de revocación mediante su inclusión en caracteres destacados en todo documento que presenta al consumidor en la etapa de negociaciones o en el documento que instrumenta el contrato concluido, ubicada como disposición inmediatamente anterior a la firma del consumidor o usuario. El derecho de revocación no se extingue si el consumidor no ha sido informado debidamente sobre su derecho. ARTÍCULO 1112.Forma y plazo para notificar la revocación. La revocación debe ser notificada al proveedor por escrito o medios electrónicos o similares, o mediante la devolución de la cosa dentro del plazo de diez días computados conforme a lo previsto en el artículo 1110. 26 ARTÍCULO 1113.Efectos del ejercicio del derecho de revocación. Si el derecho de revocar es ejercido en tiempo y forma por el consumidor, las partes quedan liberadas de sus obligaciones correspectivas y deben restituirse recíproca y simultáneamente las prestaciones que han cumplido. ARTÍCULO 1114.Imposibilidad de devolución. La imposibilidad de devolver la prestación objeto del contrato no priva al consumidor de su derecho a revocar. Si la imposibilidad le es imputable, debe pagar al proveedor el valor de mercado que la prestación tiene al momento del ejercicio del derecho a revocar, excepto que dicho valor sea superior al precio de adquisición, en cuyo caso la obligación queda limitada a este último. ARTÍCULO 1115.Gastos. El ejercicio del derecho de revocación no debe implicar gasto alguno para el consumidor. En particular, el consumidor no tiene que reembolsar cantidad alguna por la disminución del valor de la cosa que sea consecuencia de su uso conforme a lo pactado o a su propia naturaleza, y tiene derecho al reembolso de los gastos necesarios y útiles que realizó en ella. 27 CLAUSULAS ABUSIVAS:FACULTADES JUDICIALES ARTICULO 37. — Interpretación. Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas: a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa. 28 CASOS DE NULIDAD DEL CONTRATO En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario ARTÍCULO 987.Interpretación. Las cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes se interpretan en sentido contrario a la parte predisponente. ARTÍCULO 988.Cláusulas abusivas. En los contratos previstos en esta sección, se deben tener por no escritas: a.las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente; b.las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del predisponente que resultan de normas supletorias; c.las que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles. 29 LAS CLAUSULAS ABUSIVAS EN CCCN ARTÍCULO 1117.- Normas aplicables. Se aplican en este Capítulo lo dispuesto por las leyes especiales y los artículos 985, 986, 987 y 988, existan o no cláusulas generales predispuestas por una de las partes. ARTÍCULO 1118.- Control de incorporación. Las cláusulas incorporadas a un contrato de consumo pueden ser declaradas abusivas aun cuando sean negociadas individualmente o aprobadas expresamente por el consumidor. ARTÍCULO 1119.- Regla general. Sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes especiales, es abusiva la cláusula que, habiendo sido o no negociada individualmente, tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor. 30 ARTÍCULO 1120.- Situación jurídica abusiva. Se considera que existe una situación jurídica abusiva cuando el mismo resultado se alcanza a través de la predisposición de una pluralidad de actos jurídicos conexos. ARTÍCULO 1121.- Límites. No pueden ser declaradas abusivas: ◦ a. las cláusulas relativas a la relación entre el precio y el bien o el servicio procurado; ◦ b. las que reflejan disposiciones vigentes en tratados internacionales o en normas legales imperativas. ARTÍCULO 1122.- Control judicial. El control judicial de las cláusulas abusivas se rige, sin perjuicio de lo dispuesto en la ley especial, por las siguientes reglas: ◦ a. la aprobación administrativa de los contratos o de sus cláusulas no obsta al control; ◦ b. las cláusulas abusivas se tienen por no convenidas; ◦ c. si el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad; ◦ d. cuando se prueba una situación jurídica abusiva derivada de contratos conexos, el juez debe aplicar lo dispuesto en el artículo 1075. 31 LA RESPONSABILIDAD EN LA LDC El régimen consumeril establece la viabilidad de la responsabilidad tanto en la etapa precontractual, en función del deber de información; del carácter vinculante de las ofertas al público art. 7; de la integración del contrato con la publicidad, art. 8, y reglamentando las condiciones y modalidades de la oferta en casos específicos, art. 35, 36 y concordantes de la ley 24.240. Una norma clave en esta materia la constituye el art. 37 de la LDC que en su parte final estatuye que la violación por parte del proveedor, durante la etapa previa a la formación del contrato o en su celebración, del deber de buena fe, del de información o de lealtad comercial dará derecho al consumidor a demandar la nulidad del contrato o de alguna de sus cláusulas, pudiendo el juez integrar el negocio jurídico. La nulidad importará además la obligación del proveedor de resarcir el daño causado. 32 Un esquema de imputación objetivo El régimen consumeril mediante los arts. 10 bis, 13 y 40, establece: la responsabilidad objetiva en el cumplimiento de los negocios, de la garantía legal de los productos colocados en el mercado, como así también el carácter solidario de todos los integrantes de la cadena de comercialización en caso de incumplimiento de la obligación asumida por el proveedor, o de defecto o vicio de la cosa. Mosset Iturraspe y Wajntraub afirman que el alcance de la norma en lo que a la prestación del servicio se refiere, no se contradice, sino que se complementa, con los arts. 5 y 10 bis de la ley 24.240. 33 ARTICULO 10 bis. — Incumplimiento de la obligación. El incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor, a su libre elección a: ◦ a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible; ◦ b) Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente; ◦ c) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato. Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan. (Artículo incorporado por el art. 2º de la Ley Nº 24.787 B.O. 2/4/1997) 34 ARTICULO 17. — Reparación no Satisfactoria. En los supuestos en que la reparación efectuada no resulte satisfactoria por no reunir la cosa reparada, las condiciones óptimas para cumplir con el uso al que está destinada, el consumidor puede: ◦ a) Pedir la sustitución de la cosa adquirida por otra de idénticas características. En tal caso el plazo de la garantía legal se computa a partir de la fecha de la entrega de la nueva cosa; ◦ b) Devolver la cosa en el estado en que se encuentre a cambio de recibir el importe equivalente a las sumas pagadas, conforme el precio actual en plaza de la cosa, al momento de abonarse dicha suma o parte proporcional, si hubiere efectuado pagos parciales; ◦ c) Obtener una quita proporcional del precio. En todos los casos, la opción por parte del consumidor no impide la reclamación de los eventuales daños y perjuicios que pudieren corresponder. 35 Daños por vicio o riesgo de la cosa o prestación de servicio Art. 40 de la LDC.- Responsabilidad. Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena. ARTÍCULO 1757 del CCCN.- Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención. 36 Factores de Imputación y carga de la prueba. Los factores de imputabilidad subjetiva en nuestro derecho son la culpa o dolo. Es decir que se atribuye responsabilidad a quien causa un daño por su culpa o dolo. Empero, en los casos de responsabilidad objetiva, la responsabilidad existe aunque ninguna culpa pueda endilgársele al sujeto pasivo. Se trata de factores de atribución establecidos por la ley, el de riesgo, el de garantía, de equidad, abuso del derecho y exceso de la normal tolerancia. La atribución surge del art. 40 de la ley 24.240 y del art. 1113 del C.C. hoy 1757 del CCC. se trata de una responsabilidad objetiva y ello tiene su consecuencia en la carga de la prueba. 37 EXIMENTES DE RESPONSABILIAD Art. 40 LDC: “…Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena.” CCCN: ARTÍCULO 1729.- Hecho del damnificado. La responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño, excepto que la ley o el contrato dispongan que debe tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra circunstancia especial. ARTÍCULO 1730.- Caso fortuito. Fuerza mayor. Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario. Este Código emplea los términos ―caso fortuito‖ y ―fuerza mayor‖ como sinónimos. ARTÍCULO 1731.- Hecho de un tercero. Para eximir de responsabilidad, total o parcialmente, el hecho de un tercero por quien no se debe responder debe reunir los caracteres del caso fortuito. 38 LA PRUEBA ARTÍCULO 1734.- Prueba de los factores de atribución y de las eximentes. Excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien los alega. ARTÍCULO 1735.- Facultades judiciales. No obstante, el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa. ARTÍCULO 1736.- Prueba de la relación de causalidad. La carga de la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien la alega, excepto que la ley la impute o la presuma. La carga de la prueba de la causa ajena, o de la imposibilidad de cumplimiento, recae sobre quien la invoca. 39 Jurisprudencia en materia de art. 40 LDC En el caso “Bursa, Ángel Ramón y otro c. Renault Argentina S.A. s/daños y perjuicios”, fallado el 18/04/12 por la Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil se condenó solidariamente al fabricante de un automotor y al fabricante de airbags dado que se acreditó la mala calibración para la apertura de éstos, lo que produjo que no se abrieran ante una colisión frontal, y por ende no se protegiera a los ocupantes del vehículo. Se sostuvo que a fin de hacer valer la presunción de responsabilidad que emana del Art. 40 LDC, habrá que tener por acreditado tanto la existencia del vicio de la cosa –en el caso el defecto en el sistema de airbag instalado en el automóvil de los actores- como la participación de aquél en la causación de los daños cuya reparación pretenden los demandantes. 40 En el caso “R., F. y otro C. Parque de la Costa S.A. y otro s/daños y perjuicios”, fallado por la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil el 21/11/12, se condenó a la sociedad que explota un parque de diversiones por la lesión sufrida por una menor al intentar subir a un juego. Se consideró que el hecho de que la accionada alertara con carteles o altavoces las precauciones que deberían adoptarse al abordar un juego era insuficiente para cumplir adecuadamente su obligación de seguridad, pues se trata de una actividad destinada a niños, que son proclives a desatender esas advertencias, máxime en el ambiente de jolgorio propio de tales lugares. La Sala J de la misma Cámara, con fecha 30/08/12 condenó a Arcos Dorados Argentina S.A. y su aseguradora a indemnizar a una menor que sufrió lesiones mientras jugaba en un pelotero. Se juzgó que la demandada incumplió la obligación de seguridad del Art. 5 LDC cuando permitió la utilización de un juego potencialmente peligroso en forma simultánea por infantes de distintas edades, pero sin discriminar sus diferentes exigencias de cuidado, in re ―G., R. D. y otro c. Arcos Dorados Argentina S.A. y otro s/daños y perjuicios‖, del 30/08/2012. 41 "Sosa, María Cristina c/ Easy Córdoba (Cencosud S.A.)abreviado- otros- expte. 1680900/36" con fecha 28/02/12, por la Cámara Séptima de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Ciudad de Córdoba, donde se sostuvo: “La teoría de las cargas probatorias dinámicas, flexibilizando el rigor de los principios tradicionales, pone en cabeza de la parte demandada la carga de la prueba de las circunstancias eximentes de responsabilidad, por ser la parte que se encuentra en mejores condiciones de producirla... estaba a su cargo de la demandada y aseguradora acreditar que el día del hecho no se encontraba el vehículo de la accionante en la playa de estacionamiento del Hipermercado, como para eximirse de responsabilidad, careciendo de pruebas que avalen su posición, cabe tener por acreditados los hechos invocados por la parte actora en su demanda”. 42 ¿Preguntas? ¡Muchas gracias! Imagen copiada de la red 43