SENTENCIA núm. 714/2008 ILMOS. Señores: Presidente: D. JAVIER SEOANE PRADO Magistrados: D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER D. ROBERTO GARCIA MARTINEZ En ZARAGOZA, a veintiséis de diciembre de dos mil ocho. En nombre de S.M. el Rey, VISTOS por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 695/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN núm. 596/2008, en los que aparece como parte apelantes-demandantes D. RAUL IBAÑEZ ASENSIO y Dª ROSA SIMON CASAMIAN, representados por la procuradora Dª BEATRIZ GARCIA ESCUDERO y asistidos por el Letrado D. JESUS AVELLANA DOMINGO; y como parte apelada-demandada “LANDSCAPE EBROSA S.L.”, representada por el procurador D. JOSE ANTONIO GARCIA MEDRANO y asistida por el Letrado D. LUIS TOMAS GARCIA MEDRANO; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 29 de septiembre de 2008, cuyo FALLO es del tenor literal: “FALLO.- Desestimando la demanda interpuesta por DON RAUL IBAÑEZ ASENSIO Y DOÑA ROSA SIMON CASAMIAN contra LANDSCAPE EBROSA S.L. debo absolver y absuelvo a esta última con imposición de costas a la actora”. SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de los demadnantes se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes. TERCERO.- Recibidos los Autos y cinta de video, y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 15 de diciembre de 2008. CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO No se aceptan los de la sentencia recurrida, y PRIMERO.- Los demandantes entablaron relaciones jurídicas con la demandada. Los primeros como adquirentes de una vivienda en construcción y la segunda como promotora de la obra. Así suscribieron un contrato privado de compraventa, de fecha 27 de octubre de 2006, en el que se detallaba el piso adquirido y sus anexos, así como el precio y forma de pago. Todo ello en un folio encabezado como “Condiciones particulares del Contrato de Compraventa”. A esta hoja iban unidas otras siete, intituladas “Condiciones Generales”. Aquí se recogían una serie de estipulaciones, entre las que conviene destacar, a los efectos del litigio que nos ocupa, la séptima y octava. Dicen así: “SEPTIMA.- Resolución del Contrato a instancia del COMPRADOR. El COMPRADOR podrá instar la resolución del presente contrato, en el caso de que la entrega de la finca se demorase más de TRES (3) MESES sobre la fecha prevista en el primer párrafo de la estipulación CUARTA, VENDEDOR. siempre que dicho retraso sea por causa imputable al Para el caso de que el COMPRADOR instase la resolución de este contrato por las causas indicadas, las cantidades recibidas que se ingresarán en cuenta especial, le serán devueltas al adquirente, en unión de sus intereses legales correspondientes. OCTAVA.- Resolución del contrato a instancia del VENDEDOR. La falta de pago por parte del COMPRADOR de cualquiera de las cantidades que integran el precio, o el incumplimiento por aquél de cualquiera de las obligaciones que contrae por el presente documento, facultará al VENDEDOR para dar por resuelto el presente contrato con las siguientes condiciones: a) Bastará para dar por resuelta la compraventa, el requerimiento de resolución previsto en el artículo 1.504 del Código Civil, si bien en todo caso se concederá al COMPRADOR un plazo de gracia de quince días naturales a contar desde el requerimiento, para que haga efectiva la cantidad adeudada, o para que realice el cumplimiento de la obligación incumplida. b) En caso de resolución, el VENDEDOR retendrá de las cantidades entregadas a cuenta, un importe equivalente al 5% del precio total de la vivienda objeto del presente contrato, todo ello en concepto de pena por incumplimiento e indemnización por daños y perjuicios.” Si bien la estipulación octava recoge dos supuestos más (letras c) y d)), no tienen la relevancia que los precedentes para la solución de la cuestión litigiosa, ni han sido objeto de litigiosidad concreta. SEGUNDO.- Como consecuencia del problema económico de los compradores, negocian con la promotora-vendedora el cambio del objeto de la compra. De forma que adquieren una vivienda más barata en la misma promoción, a cuyo pago se aplicarán las cantidades ya entregadas a cuenta (85.867,50 euros). Este pacto novatorio es de 11 de octubre de 2007 y consta –al igual que el anterior- de unas “Condiciones particulares”, que recogen los datos del nuevo piso y anexos y el nuevo precio. Asimismo, de unas “Condiciones Generales” exactamente iguales que las del contrato inicial. En ambos casos la fecha prevista de la entrega del piso y consiguiente elevación a público del contrato privado es el mes de noviembre de 2007. Sin embargo, los compradores no obtienen el préstamo hipotecario necesario, a consecuencia de lo cual tiene lugar entre las partes un cruce de burofaxes. La vendedora instando a los compradores para que procedan a la firma de la escritura pública, con apercibimiento –en otro caso- de aplicar la cláusula penal contenida en la estipulación octava de las Condiciones Generales; y los compradores exponiendo sus dificultades económicas 5% del precio total y calificando como desmesurada la pena del de la vivienda, aludiendo a su nulidad por inequitativa y ausente de la exigible reciprocidad. En esta situación la promotora ofrece una nueva posibilidad a los compradores: retrasar la escritura pública hasta diciembre de 2008, aumentando el precio en 18.000 euros, aproximadamente. Dando por resuelto –en el caso contrario- el contrato de compraventa. Todo ello sucedido a finales de 2007, enero y febrero de 2008. No habiendo existido concurrencia de intereses, el contrato se da por resuelto y la promotora hace efectiva la cláusula penal, quedándose con el 5% del precio del inmueble vendido (23.742,98 euros). TERCERO.- Reaccionan los compradores presentando la demanda inicial de este pleito y solicitando la declaración de nulidad de la estipulación octava, en base a lo dispuesto en los arts. 10 y 10 bis de la L.G.D.C. y U. 26/84, de 19 de julio y 82 y 83 del actualmente vigente R.D. leg. 1/07, de 16 de noviembre, que aprueba el T.R. de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Y, consecuentemente, instan la devolución de la cantidad retenida en concepto de cláusula penal. Subsidiariamente piden que la nulidad de la cláusula vaya acompañada de la integración del contrato y la pertinente moderación de la pena, conforme permite el Art. 10 bis de la L.G.D.C.y U. y 83 del R.D. ley 1/07. La promotora demandada se opone por cuanto que considera que la citada cláusula no es abusiva, que ha sido individualizadamente negociada y que responde a daños económicos reales sufridos por la Promotora, que ha quedado con una vivienda sin vender y con los gastos propios de financiación, Comunidad de propietarios, costes indirectos, publicidad y marketing para nueva venta y coste de oportunidad, al carecer de un dinero al que tenía derecho y que no puede rentabilizar. Suponiendo todo ello perjuicios superiores a la cuantía retenida. Así lo entiende la sentencia de primera instancia, que desestima la demanda. Presentando recurso de apelación los compradores-actores. CUARTO.- El marco jurídico en el que se desenvuelve la presente litis es el de la legislación de defensa de los consumidores. La causa de pedir de la demanda habla –en síntesis- de una cláusula impuesta, prerredactada y no negociada que constituye un notorio “desequilibrio” para los compradores. Es un procedimiento de connotaciones eminentemente jurídicas, puesto que en la Audiencia Previa las partes mostraron su conformidad con los hechos, no proponiendo más prueba que la documental que recoge los avatares narrados en los precedentes fundamentos. Centrada así la materia a decidir, hay que entender que la legislación aplicable es la L.G.D.C. y U. 26/84, puesto que los compradores (2 personas físicas que pretenden un piso para residir en él) son “consumidores” en el estricto sentido del término (art.1). Y, además, el 1 de diciembre de 2007 (fecha de entrada en vigor del R.D. leg. 1/07: D.F. Segunda) ya estaba plenamente vigente la cláusula discutida y cuya nulidad radical se pretende. Principio “Tempus regit actus”. En todo caso, el R.D. leg. 1/2007 recoge esencialmente la misma terminología y efectos que la Ley que deroga (L.G.D.C. y U.), en esta concreta materia. QUINTO.- El art. 10 citado señala que “1.- Las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios, y las cláusulas no negociadas individualmente relativas a tales productos o servicios, incluidos los que faciliten las Administraciones públicas y empresas de requisitos: obligaciones ellas dependientes, C)Buena de las fe y justo partes, lo utilización de cláusulas abusivas” deberán equilibrio que en las entidades cumplir entre todo los los caso y siguientes derechos excluye y la Y el Art. 10 bis recoge los elementos definitorios de éstas: “1.- Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se supuestos de estipulaciones considerarán que se cláusulas relacionan en abusivas la los disposición adicional primera de esta Ley” Dentro de ese elenco de cláusulas abusivas explícitamente reconocidas por la ley está la recogida como 16 en la D.A. Primera de la L.G.D.C. y U., dentro del apartado III (“Falta de reciprocidad”), y que dice: “La retención de cantidades abonadas por el consumidor por renuncia, sin contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si renuncia el profesional”. SEXTO.- Habremos de aplicar, pues, estos criterios en la interpretación de la litigiosa cláusula octava. En primer lugar, no se trata de una estipulación negociada individualmente. Sin duda que estamos ante unas Condiciones Generales preparadas por la Promotora y que se aplican a todos los pisos de la promoción. No consta ni negociación individual de las mismas, ni carácter particularizado. Como explicita la S.A.P. Madrid, Sección 14, de 10 de abril de 2007, al analizar el contenido de la ley 7/98, de 13 de abril de Condiciones Generales de la contratación, una cláusula es condición general –no por ello necesariamente abusiva- cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o ciertas cláusulas aisladas hayan sido negociadas individualmente no excluye la consideración del contrato prerredactado y destinado a una pluralidad de destinatarios, como contrato de “adhesión”, dice el Art. 1 de la ley 7/98. Y esto es lo que –sin duda- sucede en nuestro supuesto. SEPTIMO.- En segundo lugar, si la estipulación octava origina desequilibrio importante para el consumidor, la cláusula será abusiva y, por ende, será nula de pleno derecho (art. 10-bis-2 de la L.G.D.C. y U.). Considera disposición este de la tribunal ley. En que tal efecto, si desequilibrio el comprador existe por incumple, el vendedor puede dar por resuelto el contrato haciendo suyo el 5% del precio de la (estipulación venta. Sin embargo, SEPTIMA), el comprador si el vendedor puede resolver el incumple contrato, recuperando las cantidades recibidas con sus intereses legales. En un caso hay cláusula penal, a favor del vendedor y en otro únicamente se recogen las consecuencias naturales o automáticas de toda resolución o nulidad contractual: la devolución de lo entregado a la otra parte con sus frutos o intereses, puesto que éstos siguen al principal por título de accesión (arts. 1124 y 1303 del Código Civil en relación con los artículos 353 a 355 del Código Civil). La desproporción y el desequilibrio es manifiesto. Si el comprador incumple, el vendedor (oferente del contrato de adhesión) tiene a su automática. favor Si una el importante vendedor cláusula incumple, penal, de eficacia hay tal derecho no indemnizatorio pactado a favor del comprador. Es el supuesto expresamente contemplado en el apartado 16 de la D.A. Primera de la L.G.D.C. y U. Así lo ha reconocido la jurisprudencia en asuntos similares. Ss. A.P. Madrid, Sección 20, de 25 de septiembre de 2007, Sevilla, Sección 2ª, de 10 de febrero de 2006, Alicante, Sección 8ª de 3 de noviembre de 2005, Zaragoza, Sección 4ª, de 20 de diciembre de 2002 y Las Palmas, Sección 3ª, de 28 de diciembre de 2007. Más recientemente, la S.T.S. de 3 de junio de 2008 mantiene la calificación de nula por abusiva de la cláusula que permite al vendedor si el comprado desiste, quedarse con la “reserva”; pero si desiste el vendedor, sólo tendrá que devolver al comprador la “reserva” que éste efectuó. Por lo tanto, procede declarar la cláusula nula por abusiva. OCTAVO.- Esta afirmación no supone negar que hayan existido perjuicios para la vendedora; ni calificar el comportamiento de la promotora en los avatares de la ejecución del contrato como de mala fe. Estos datos carecen de trascendencia a la hora de analizar el posible “desequilibrio” que pueda producir una determinada cláusula contractual. Lo que constituye el objeto de esta litis. Por lo tanto, sin otros datos que los expuestos (pues los cálculos de perjuicios que hace la promotora en la contestación, no dejan de ser afirmaciones unilaterales), no procede sino estimar la petición principal de la demanda; accediendo al recurso de la parte actora. Con los pertinentes pronunciamientos en materia de costas (arts. 394 y 398 de la L.E.C.). VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación. F A LL O Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de D. Raúl Ibáñez Asensio y Dª Rosa Simón Casamián, debemos revocar la sentencia ya reseñada. Y estimando la demanda, declarar la nulidad de la cláusula octava del contrato suscrito entre las partes (en la redacción recogida en esta sentencia, al ser la única que ha configurado el objeto litigioso). Condenando a la demandada “Landscape Ebrosa, S.L.”, a que devuelva a los actores la cantidad de 23.742,98 euros de principal e intereses de esa cantidad del art. 576 de la L.E.C., desde la fecha de esta sentencia. Con condena a la parte demandada al pago de las costas de la primera instancia. Sin condena en las de esta segunda instancia. Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento. Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.