Análisis de la constitucionalidad del proyecto de ley que delega
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Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 40 ANALISIS DE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL PROYECTO DE LEY QUE DELEGA FACULTADES LEGISLATIVAS AL GOBIERNO Juan Carlos Ruiz Molleda Instituto de Defensa Legal 1 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 40 1.- Introducción En días recientes se abrió debate en torno a la delegación de facultades legislativas aprobada por el Congreso de la República el 10 de junio pasado, contenida en el Proyecto de Ley 3908/2009-PE y que hasta la fecha (01/07/2010) no ha sido publicada. Nos parece necesario que este tipo de medida sea revisada y analizada pues, como luego veremos, estimamos que no se han cumplido con los requisitos sustanciales exigidos por la Constitución para su expedición. Este artículo quiere contribuir con el debate, brindando una serie de herramientas conceptuales y analíticas para comprender mejor este fenómeno, así como la necesidad que su utilización se ajuste al texto constitucional. Esto se concreta a través del análisis del cumplimiento de los requisitos de forma y de fondo, a efectos de evaluar si se ha expedido todos éstos de acuerdo con la Constitución. 2.- Fundamentos del carácter excepcional de la delegación de facultades legislativas al gobierno Una de las principales funciones del Congreso de la República —si es que no es la principal1— es la de expedir leyes. En efecto, según el artículo 102 inciso 1 de la Constitución, es atribución del Congreso dar leyes. Se trata de una función y de una facultad originaria, que solo bajo determinados supuestos y condiciones puede ser delegada al Poder Ejecutivo (decretos de urgencia y decretos legislativos), en el marco del principio de colaboración de poderes, el cual, bien sabemos, modula y atempera el principio de separación de poderes (o más modernamente separación de funciones del poder). Es incoherente que no ejerza esa función, pues constituye la esencia misma de su función y de su propio nombre Poder Legislativo. Sin embargo, no son pocos ni extraños los casos en que el Gobierno ha legislado más que el Congreso2. El Congreso es el titular de las facultades legislativas es el Congreso, en su calidad de titular de la representación nacional. Esta es la regla general. Sin embargo, la propia Constitución reconoce la posibilidad que el Poder Ejecutivo pueda expedir normas con rango de ley, pero de forma excepcional. En efecto, este puede expedir decretos legislativos y decretos de urgencia en consonancia con el artículo 104 y con el artículo 118 inciso 19 de la propia Constitución. En estos últimos casos se trata de facultades derivadas, es decir no originarias, que solo tendrán cobertura constitucional, en la medida que su uso se realice en 1 Según Giovanni Sartori las funciones históricas del Congreso han sido la función representativa, la función Legislativa y la función de control político. Giovanni Sartori, Elementos de Teoría Política, Alianza Universidad, Madrid, 1992, pág. 201. 2 Como lo menciona el profesor César Landa, entre 1980 y 1989 el Ejecutivo produjo 2,114 normas con rango de ley mientras que el Legislativo solo aprobó 1,851. Citado en: Francisco Eguiguren, Los Retos de una Democracia Insuficiente. CAJ, Lima, 1990, pág. 164. 2 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 40 los supuestos expresamente contemplados. De conformidad con el principio de corrección funcional3, a la hora de interpretar la Constitución, debemos de respetar el reparto de competencias realizado por el Constituyente. No tiene sentido que la Constitución le haya reconocido la misma función y facultad a dos poderes del Estado (El Congreso y el Poder Ejecutivo). Eso es un absurdo, en consecuencia, la diferencia entre las facultades legislativas del Congreso y del Poder Ejecutivo está en que esta última tiene carácter excepcional y es derivada y no originaria. Prueba de ello es que el Congreso podrá y deberá realizar el control parlamentario de las normas expedidas por el Poder Ejecutivo derogándolas si evalúa que no se ajustan a la Constitución o no resultan convenientes a los intereses de la nación. La consecuencia es evidente, si no existe este carácter excepcional, la delegación de facultades y los decretos legislativos de un lado y los decretos de urgencia de otro, tendrán un vicio de nulidad, pues han sido utilizados, en supuestos distintos a lo establecido en la Constitución, todo ello de conformidad con el artículo 45 del mismo cuerpo normativo, el cual precisa que “El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen”. El carácter originario de las facultades legislativas en el Congreso, no es un capricho del constituyente. De conformidad con el principio democrático, la Constitución le ha reconocido al Congreso la posibilidad de hacer leyes, pues es el órgano con mayor representatividad en el Estado lo que se traduce en una mayor legitimidad democrática, toda vez que se trata de un poder elegido directamente por el pueblo. Pero por qué el Congreso es el órgano más idóneo para elaborar leyes, fundamentalmente por tres razones que a continuación desarrollaremos, por el carácter público del procedimiento legislativo, porque este asegura el pluralismo político y el respeto al debate democrático, y porque este garantiza la deliberación y la promoción del consenso. El carácter público del procedimiento legislativo.Si el Congreso es un foro de ideas y de debate en función del interés del pueblo es porque el acto legislativo debe ser por definición público, de cara a la ciudadanía. Esta condición del proceso legislativo asegura la participación ciudadana, en la medida que facilita el acceso a la información a través de la prensa, de las sesiones públicas, de la invitación a sectores representativos o interesados por la legislación para ser consultados, etc. ¿Por qué es importante el carácter público del procedimiento? Dicho procedimiento es importante en tanto que se presenta como el medio para que la ciudadanía conozca de los temas en debate, pueda hacerse sus propias convicciones y eventualmente tomar parte en el debate nacional sobre las materias legislativas que el Congreso debe modificar o regular. Se 3 STC Exp. Nº 5854-2005-PA/TC, f.j. 12. c. 3 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 40 trata de que el ciudadano conozca directamente lo que sus representantes elaboran, las circunstancias y los elementos que debaten para llegar a sus conclusiones. Supone, asimismo, el control ciudadano de la conducta y trabajo de su representante. En una época de creciente desprestigio del Parlamento, éste es un acto que alienta la credibilidad en esa institución. La condición de estar resolviendo sobre materias públicas que afectan a toda la ciudadanía hace imprescindible que el procedimiento sea también público. La única excepción es cuando la materia, por su naturaleza, obliga a la sesión secreta, se trata de temas estatales, usualmente vinculados a la seguridad nacional y/o a asuntos internacionales confidenciales o secretos. En este último caso la ciudadanía, a través de las elecciones, ha confiado en sus representantes parlamentarios el derecho de conocer, revisar y eventualmente confirmar o modificar normas de carácter secreto. En tal sentido, el Congreso en el caso del Perú, debe ser un instrumento de aliento y de expresión de una cultura política de la transparencia y la credibilidad sobre los temas públicos. De ahí la importancia de construir una institución cercana a la sociedad y a la ciudadanía en particular, de asegurar la publicidad de los debates y el progresivo ingreso de la actividad parlamentaria a la cotidianidad de la sociedad peruana de hoy. Todo ello debe ser una meta del Congreso del Perú. La apropiación de las facultades legislativas por parte del Ejecutivo y la abdicación de las funciones del Congreso, cuando ambas se producen por fuera de los supuestos exigidos por la Constitución, impiden que este terreno público de debate sea utilizado. La discusión la tienen en privado -por no decir en secreto- los gabinetes de los ministros, siendo los asesores (y usualmente los asesores externos de los asesores) quienes no tienen mandato popular ni pueden ser objeto de la crítica o del escrutinio público como los representantes, lo encargados de elaborar los decretos legislativos y los decretos de urgencia. Si existen o no grupos de presión o loobys para conseguir una u otra norma, o para conseguir una modificación de lo establecido para beneficiar a tal o cual negocio, nunca lo sabremos. Y es muy probable que muchas veces ni siquiera los Ministros o el propio Presidente, quienes suscriben los decretos legislativos y de urgencia, lo sepan. El pluralismo político y el respeto al debate democrático.Se trata del principio de respeto a la representación plural que debe existir en el Congreso; es decir, el respeto a las minorías y al libre y adecuado debate del tema público. El Congreso es la única instancia del Estado donde se institucionaliza la presencia -y el debate- de diversas fuerzas políticas, algunas de ellas distintas y opositoras al gobierno. Y es bueno remarcar que no se trata sólo de mayorías y minorías, lo que finalmente parece aludir más a una materia numérica o a grupos4. 4 "Los términos oposición y minoría no son sinónimos. El concepto de oposición es esencialmente jurídico y político, 4 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 40 Se trata más bien de mayoría y oposición, de gobierno y oposición, lo que supone un tema cualitativo de opciones políticas distintas en un terreno público de disputa por los votos del electorado, donde una o varias fuerzas políticas de "oposición" buscan reemplazar al gobierno. En ese sentido, una de las características de esta instancia de integración es el pluralismo político, lo que supone la existencia real de la oposición, con plenas facultades para debatir y disputar políticamente. Todo ello supone el respeto no solo a los grupos políticos como tales, sino también al parlamentario individual, quien constituye "la primera minoría", quien tiene derecho a opinar y decidir5. En la democracia el método para la adopción de decisiones se modifica, deja de ser el simple gobierno de la mayoría, para constituirse en gobierno de la mayoría limitada, respetuoso de los derechos de la minoría y por ende de la oposición. Esta actitud se convierte así en el auténtico criterio para determinar si un régimen es o no democrático6. Este principio de incorporar el pluralismo, otorgar derechos a las minorías y aceptar el libre debate y competencia democrática, debe expresarse en el debate público entre mayoría y oposición de la mayoría en, por lo menos, la gran parte de las leyes del país. Es obvio que la adopción de una práctica de agente legislador permanente de parte del Ejecutivo frustra este carácter democrático y de debate en el desarrollo de la función legislativa. Las leyes, en lugar de ser producto del debate y competencia de diversas fuerzas, sometidas todas ellas al escrutinio público, es producto exclusiva y excluyentemente de algunos miembros del Poder Ejecutivo. La deliberación y la promoción del consenso.Una de las funciones substanciales del Congreso es la de desarrollar una actividad deliberativa. Se trata de "pensar con detenimiento acerca de los aspectos, antecedentes y consecuentes de un acontecer para tomar una decisión, lo que implica una suma de conocimientos, previa o simultánea al acontecer, relativa a cuál debe ser el sentido de una decisión7". Los procedimientos deben asegurar que la deliberación parlamentaria, expresada en el debate real y profundo de los temas que tratan se realice en la práctica. Pero a la deliberación y al debate o confrontación hay que añadir el deseo, la necesidad de la construcción del consenso nacional. Existen en nuestros países innumerables temas de interés nacional donde es posible, y muchas veces necesario, desarrollar un consenso, voz concertada y unánime de los representantes. Los mecanismos parlamentarios tienen como un criterio promover el desarrollo y aplicación el fomento del consenso parlamentario, la mientras que el de minoría es mucho más amplio: cabe hablar de minorías étnicas, lingüísticas, sociales" SÁNCHEZ NAVARRO, Ángel,Análisis Comparado del papel de las minorías en la Vida Parlamentaria. Valladolid, 1991, pág. 42. 5 COLOMER Antonio y LÓPEZ GONZÁLEZ, citado por Sánchez Navarro, op.cit., pág. 51 6 SÁNCHEZ NAVARRO, op.cit., pág. 40. 7 BERLÍN VALENZUELA, Francisco, Derecho Parlamentario, Fondo de Cultura Económica, México, 1993. pág. 135. 5 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 40 generación de espacios y ocasiones donde los congresistas de mayoría y de oposición puedan llegar a ciertos acuerdos de carácter nacional. La consecuencia de ellos para el país es muy importante, pues se trata de la ubicación de objetivos nacionales trascendentes y de acciones vinculadas a dichos objetivos. El ejercicio ilimitado de la función legislativa por el Ejecutivo, cuando por ejemplo el Gobierno expide decretos legislativos por fuera de los cauces constitucionales establecidos, impide ejercer la función de consenso nacional en determinados temas en los que puede haberlo, frustrando la mayor solidez y eficacia de las normas legales, las que salen como expresión unilateral y no de cierto consenso del conjunto de los sectores políticos del país. 3.- Naturaleza de los decretos legislativos Los gobiernos no sólo poseen el poder de expedir normas secundarias consideradas expresiones de su poder reglamentario8 también llamadas normas reglamentarias, sino, que además, la doctrina y la legislación comparada admite la posibilidad de adoptar normas jurídicas primarias que pueden equipararse a las contenidas en las leyes parlamentarias. Esta posibilidad jurídica es permitida por las Constituciones manteniéndolo en general, firme el principio de titularidad parlamentaria de la competencia para emanar normas primarias, pues se considera intocable la supremacía de las asambleas en cuanto inmediatas representantes de la soberanía popular9. Esta capacidad de expedir normas primarias se expresa a través de dos instituciones, los decretos de urgencia y los decretos legislativos. En este último caso, la asamblea habilita al Ejecutivo para ejercer la función legislativa mediante un acto o grupos de actos; en tal caso la asamblea determina las condiciones a que debe el ejecutivo adecuarse10. Los Decretos Legislativos son una institución normativa que intenta responder legislativamente a situaciones y problemáticas complejas. Según Montero Gibert, estas situaciones están caracterizadas por las dificultades específicas que presenta la regulación de una materia acusadamente técnica. En aquellos casos, se considera que la Administración está en una mejor situación —léase infraestructura y servicios de asesoría y consultoría— para realizar la parte más técnica de la labor legislativa y en consecuencia, se delega en ella a este respecto, imponiendo unas directrices a seguir y unos límites, materiales y temporales, para su actuación11. El fundamento del control parlamentario de los decretos legislativos sería en que se está delegando potestades legislativas a quien no es su depositario habitual, esto es, el Gobierno, 8 GIUSEPPE DE VERGOTTINI. Derecho Constitucional Comparado. Espasa Calpe S.A., Madrid, 1983, pág. 724. Ibídem.. 10 Ibídem.. 11 J. R. MONTERO GIBERT. El Control Parlamentario. Tecnos, 1984, Madrid, pág. 109. 9 6 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 40 y de otro lado, en la necesidad de asegurar que la ley sea la expresión de la voluntad popular manifestada a través de sus representantes en el Parlamento. Asimismo, según Montero Gibert, la pertinencia del control parlamentario tiene su base también en la existencia de una previa delegación, que faculta al delegante para controlar el uso que de la facultad delegada se hace12. 4.- Test de constitucionalidad de la ley delegativa Como ya lo adelantamos, el uso de los decretos legislativos no es discrecional, es necesario observar un conjunto de requisitos establecidos en la Constitución y en el Reglamento del Congreso13. En ese sentido, consideramos que toda propuesta de delegación de facultades legislativas (ley delegativa) y los decretos legislativos posteriores deben pasar y aprobar el llamado "Test de constitucionalidad", es decir, adecuarse al mandato constitucional para dichas normas. Es imprescindible, entonces, establecer los parámetros constitucionales, a partir de los cuales se va a controlar la delegación de facultades. En nuestro concepto los criterios a tener en consideración a la hora de realizar el control parlamentario sobre los decretos legislativos, son los siguientes: I. Requisitos de forma 4.1.- Solo se delega por un tiempo determinado (mandato temporal) La ley autoritativa debe fijar el mandato temporal. Esto es importante a efectos de evaluar posteriormente si la expedición del decreto legislativo se ha realizado dentro del plazo señalado por la ley autoritativa. Uno de los parámetros a evaluar a la hora de desarrollar el control parlamentario es el criterio referido al plazo. Obviamente la delegación no es permanente ni eterna. Ella está circunscrita a un plazo preciso, impostergable e inamovible. Según el art. 104 de nuestra Carta Política y el art. 81º letra "f" del Reglamento del Congreso de la República, el Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, por el plazo determinado y establecido en la ley autoritativa14. 12 Ibídem, pág. 110. 13 El antecedente de esta norma del Reglamento del Congreso lo encontramos en la Ley 25397, la cual regula los decretos legislativos del artículo 13 al 21. En el artículo 14 se establece por ejemplo que “La Ley que autoriza el ejercicio de la legislación delegada debe precisar: a) La materia y los criterios que definen el marco de las facultades legislativas que se otorgan; y, b) El plazo dentro del cual se pueden ejercer las facultades legislativas. La ley que autoriza dictar decretos legislativos en materia de leyes orgánicas debe aprobarse por la mayoría calificada a la que se refiere el artículo 194 de la Constitución Político. El contenido de los decretos legislativos no puede exceder el marco definido por este artículo”. 14 “Leyes autoritativas de legislación delegada; pueden ser aprobadas para autorizar el ejercicio de la función legislativa al Gobierno mediante decretos legislativos o a la Comisión Permanente mediante la aprobación de proposiciones de ley, con las limitaciones establecidas en el segundo párrafo del inciso 4) del artículo 101° y en el segundo párrafo del artículo 7 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 40 Si consideramos que el titular de la facultad legislativa es el Congreso de la República, y que sólo por vía de excepción el Ejecutivo puede legislar (siempre que el propio Congreso así se lo autorice), concluiremos que la delegación de facultades no puede ser por grandes períodos de tiempo, sino por tiempos muy breves y puntuales15. En esa misma lógica, un pedido de delegación de facultades por un plazo cercano al año no tendría sentido, pues desnaturalizaría dicha institución convirtiéndose, en los hechos, en una abdicación por parte del Congreso de las facultades legislativas frente al Poder Ejecutivo. 4.2.- Solo se pueden delegar en materias “específicas”, precisas y bien delimitadas (Mandato material) Este es otro requisito clave, que está contenido en el artículo 104 de la Constitución, y que exige que la delegación de facultades deba ser sobre “materia específica”. Una delegación sobre materias imprecisas, poco delimitadas, deviene en los hechos en omnicomprensivas de todos los temas, lo cual a su vez equivaldría a la renuncia de sus facultades legislativas por parte del Congreso. En ese sentido materias poco claras, abiertas, poco especificas, son absolutamente incompatibles con la Constitución, siendo pasivas de ser revisas y corregidas a través de un proceso de inconstitucionalidad. Un ejemplo de algo que no debe suceder es lo contenido en el artículo 2 de la Ley N° 29157 antes comentada. En dicha ley se delegó facultades en materias de forma muy amplia e imprecisa. El artículo 2 de la mencionada disposición hizo el listado de materias objeto de delegación de facultades: “a) facilitación del comercio; b) mejora del marco regulatorio, fortalecimiento institucional y simplificación administrativa, y modernización del Estado; c) mejora de la administración de justicia en materia comercial y contencioso administrativa; para lo cual se solicitará opinión al Poder Judicial; d) promoción de la inversión privada; e) impulso a la innovación tecnológica, la mejora de la calidad y el desarrollo de capacidades; f) promoción del empleo y de las micro, pequeñas y medianas empresas; g) fortalecimiento institucional de la gestión ambiental; y, 104° de la Constitución Política. Deben indicarse la materia específica de la delegación y el plazo de la misma”. 15 Un ejemplo de algo que no debe volver a ocurrir es el artículo 2 de la Ley N° 29157, que delegó facultades legislativas a propósito de la implementación del TLC con Estados Unidos. En dicha ley se delegó facultades por 180 días, es decir, por medio año. Esto es sin lugar a dudas excesivo, pues si tenemos en cuenta que la delegación de facultades es extraordinaria -es decir, es la excepción y no la regla-, y que tiene sentido en la medida que se trata de temas sumamente técnicos y complejos que requieren el concurso de técnicos y especialistas, un plazo tan prolongado desnaturaliza la esencia de la delegación de facultades. Y decimos esto pues en ese tiempo, tranquilamente el propio Congreso pudo contratar técnicos o encargar el tratamiento legislativo a un comisión de expertos. 8 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 40 h) mejora de la competitividad de la producción agropecuaria” (resaltado nuestro). Observando lo resaltado, podemos constatar que el problema es que si bien hay materias que han sido precisadas con claridad, existen otras materias que son sumamente abiertas y ambiguas; como por ejemplo, la delegación de facultades contenida en el artículo 2.1 letra a y d: “facilitación del comercio” o la “promoción de la inversión privada”. Todo proyecto de ley con contenido económico puede ser fácilmente “encuadrable” y “reconducible” en estas materias delegadas. Prácticamente, estamos ante una delegación de facultades legislativas “general” en materia económica. Otro tanto ocurre con lo contenido en el artículo 2.1 letra b: “mejora del marco regulatorio, fortalecimiento institucional y simplificación administrativa, y modernización del Estado”. Toda reforma de algún nivel del Estado puede ser fácilmente “reconducible” a modernización del Estado. Si se analiza bien, la materia delegada contenida en el 2.1 letra b es un exceso. Ella señala como materia delegada la “mejora del marco regulatorio… del Estado”. Toda norma que esté referida al Estado tranquilamente podrá ser encuadrada en este tópico, desnaturalizando la institución de la delegación de facultades. Estas formulaciones de la materia delegada guardan notables diferencias con otras que contiene la propia ley de delegación de facultades y que sí se ajustan a la exigencia constitucional de precisión y claridad. Nos referimos, por ejemplo, a la contenida en el artículo 2.1 literal g: “mejora de la administración de justicia en materia comercial y contencioso administrativa para lo cual se solicitara opinión al Poder Judicial” o el “fortalecimiento institucional de la gestión ambiental”. A diferencia de las anteriores, estas últimas sí están bien precisadas. Ante la imprecisión y vaguedad de algunas materias objeto de delegación de facultades, deberá de recurrirse a la motivación de la ley delegativa y más específicamente al objetivo de tal delegación. Esto significa que deberá exigirse que los decretos leyes tengan relación directa con los objetivos trazados. Éste será el principio orientador y criterio de interpretación de cada decreto legislativo al que ha de sujetarse el control parlamentario. Finalmente, un problema adicional será que con materias formuladas de manera tan amplia, será difícil para el Congreso realizar el control parlamentario de dichas disposiciones, habida cuenta que el parámetro de control es abierto e impreciso. En ese sentido, una ley delegativa con materias amplias y vagas, se traducirá en decretos legislativos sobre todo tipo de temas, no necesariamente ajustados a la ley delegativa. 4.3.- No se puede delegar facultades legislativas en materias que no se pueden delegar a la Comisión Permanente El artículo 104º de nuestra Carta Política señala que no puede delegarse facultades 9 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 40 legislativas al Ejecutivo en materias indelegables a la Comisión Permanente. Por su parte, el numeral 4 del art. 101 de la misma Constitución señala que no pueden delegarse a la Comisión Permanente -y en consecuencia, no pueden ser objeto de delegación de facultades- entre otras, las materias relativas a reforma constitucional, la aprobación de tratados internacionales, leyes orgánicas, ley de presupuesto y ley de la Cuenta General de la República. “Artículo 104°. El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia específica y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa. No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisión Permanente […]”. (Subrayado y resaltado nuestro) “Artículo 101°. […] Son atribuciones de la Comisión Permanente: 4. Ejercitar la delegación de facultades legislativas que el Congreso le otorgue. No pueden delegarse a la Comisión Permanente materias relativas a reforma constitucional, ni a la aprobación de tratados internacionales, leyes orgánicas, Ley de Presupuesto y Ley de la Cuenta General de la República”. (Subrayado y resaltado nuestro) Esto implica que todo decreto legislativo que regule las materias antes referidas, o introduzca modificaciones, será inconstitucional, debiéndose demandar su inconstitucionalidad inmediatamente. 4.4.- Los decretos legislativos no pueden legislar materias reservadas a la ley parlamentaria En diversas ocasiones el texto constitucional especifica que tal o cual materia debe regularse "por ley expresa". Es evidente que la Constitución en este caso se está refiriendo a la ley en su sentido formal y no material, y no está considerando como tal a los "decretos legislativos" producto de la legislación delegada. Es evidente, en consecuencia, que cuando la Constitución dice que un determinado campo debe regularse por "ley expresa" no puede otorgar facultades delegadas en dicha materia. Un ejemplo de ello está en el artículo 2 inciso 24 letras b y d de la Constitución referidos a la reserva de ley en materia penal. En otras palabras, solo por ley se pueden crear delitos. En la doctrina, "la reserva de ley" se entiende como aquella reserva que debe contener "todas las decisiones esenciales y políticamente importantes y, en especial, las que trazan las líneas básicas y las directrices del orden estatal y social". También se ha dicho que contiene a "la competencia exclusiva para regular los derechos fundamentales", no 10 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 40 solamente aquellos que tienen que ver con las libertades del individuo"16. Detrás de conceptos como la reserva de ley, se encuentra una manera de concebir la ley como forma superior de creación de derecho en un sistema democrático. De esta manera, su elaboración sería a través del Parlamento, por medio de la discusión y las negociaciones entre las diversas fuerzas sociales, con la participación de la opinión pública17. 4.5.- No se pueden delegar materias que se regulan por ley orgánica Si bien está contenida en el requisito anterior queremos resaltar su importancia. En efecto, no todas las leyes son iguales. Existen diferentes tipos de leyes, una de ellas son las leyes orgánicas, las cuales se caracterizan por su contenido y por su forma de aprobación. Según el artículo 106 de la Constitución, mediante leyes orgánicas “se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución”. Agrega que para la aprobación o modificación de las leyes orgánicas se requiere “el voto de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso”. La exigencia de la votación calificada tiene su razón de ser. El constituyente ha querido que determinadas leyes, en este caso, las leyes orgánicas, por su importancia, toda vez que regulan la estructura y el funcionamiento de las principales instituciones del Estado, sean aprobadas por consenso. En otras palabras, el constituyente establece como mandato que las diferentes agrupaciones parlamentarias se pongan de acuerdo, de lo contrario, estas leyes nunca podrán ser aprobadas. Esto implica que los decretos legislativos no podrán regular materia contenida en leyes orgánicas, en consonancia con el principio de corrección funcional. II. Requisitos de fondo 4.6.- La delegación de facultades debe tener carácter excepcional (acreditar la imposibilidad del Congreso para legislar) Un primer requisito de fondo que hay que evaluar es el carácter excepcional de la delegación de facultades. De lo contrario estaríamos ante una verdadera abdicación del Congreso de sus facultades legislativas del Congreso, encomendadas por la Constitución. En ese sentido, la pregunta que debemos hacernos y que debe orientar el análisis es ¿Por qué las materias delegadas no pueden ser legisladas por el Congreso? En otras palabras ¿Qué impide al Congreso legislar sobre estas materias? 16 RUBIO LLORENTE, Francisco. Rango de ley, fuerza de ley, valor de la ley. En: Revista de Administración Pública, Nº 100. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1983, págs. 428-430. 17 CANTUARIAS SALAVERRY, Luis Felipe. Acerca de los Decretos llamados de Urgencia y de la adecuación a sus caracteres y peculiar naturaleza sin necesidad de una previa reforma constitucional. En: Revista DERECHO, Revista de la Facultad de Derecho de la PUC Nº 45, diciembre 1991, Lima 1991, pág. 371. 11 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 40 Estamos ante un requisito que si bien no está literal y expresamente reconocido, se deduce de una interpretación sistemática de la Constitución, que armoniza el reconocimiento de las facultades legislativas al Congreso contenidas en el artículo 102 inciso 1 de la Constitución y del artículo 104 del mismo cuerpo normativo. No se trata de un requisito más, es el requisito que orienta e informa la aplicación de los demás requisitos. Así por ejemplo si se delega facultades legislativas, en plazos muy extensos como por un ejemplo 180 días o en materias imprecisas, genéricas, se termina vaciando de contenido el carácter excepcional de la delegación de facultades legislativas. 4.7.- Solo se deben delegar materias técnicas especializadas, no materias políticas ni controversiales Ésta es una consecuencia de la propia naturaleza de la delegación excepcional de facultades legislativas. Ésta es una institución que está hecha para regular materias fundamentalmente técnicas y complejas, que requieren del concurso y la participación de asesores especializados. Se entiende, entonces, por qué el Congreso delega en el gobierno la regulación de estas materias. Piénsese, por ejemplo, en la aprobación de los Códigos Penal, Civil, Procesal Penal y Procesal Civil. Todas estas materias fueron reguladas por el Gobierno a través de decretos legislativos. Sin embargo, esto se desnaturaliza cuando se utiliza esta facultad para aprobar materias y temas que no tienen un componente técnico especializado, sino que son materias mayormente políticas y controversiales, cuya aprobación exigía un amplio debate por su importancia, trascendencia y la necesidad de generar consensos. En aquellos casos, el decreto legislativo solo buscará sorprender al Congreso y evitar, si es que no burlar, al titular de la representación nacional. 4.8.- Se debe motivar las razones que sustentan y motivan la delegación de facultades legislativas Un tercer requisito estrechamente vinculado con los anteriores tiene que ver la motivación de la ley delegativa. Como bien sabemos, no solo los jueces están obligados a motivar sus decisiones jurisdiccionales18. La única manera de saber la finalidad del Congreso al momento de aprobar la delegación de facultades es analizando la motivación y la exposición de motivos de la ley delegativa. Esta motivación viene también exigida por la jurisprudencia del TC (Exp. N.° 0090-200418 Según la sentencia del TC recaída en el Exp. Nº 3943-2006-PA/TC, reiterada en Exp. Nº 00728-2008-HC, f.j. 7, los supuestos de incumplimiento de la obligación de motivación son: a) Inexistencia de motivación o motivación aparente, b) Falta de motivación interna del razonamiento, c) Deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas, d) La motivación insuficiente, e) La motivación sustancialmente incongruente. 12 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 40 AA/TC). En ella se establece que los actos políticos deben estar motivados y dicha motivación debe estar orientada al interés público. Una decisión del Estado que no ha sido motivada o ha sido deficientemente motivada es arbitraria, solo gozará de protección y reconocimiento constitucional cuando éste motivada, en cuyo caso se dirá que estamos ante decisión discrecional. En otras palabras, discrecionalidad no es lo mismo que arbitrariedad. La primera tiene cobertura constitucional, la segunda está proscrita, y se configura, cuando una decisión política carece de motivación o fundamento. Las decisiones administrativas incluso cuando la ley las configure como “discrecionales”, no pueden ser “arbitrarias”. Señala el TC, que un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva, como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo. Como señala el TC “Optar por uno o por otro es su derecho, pero razonar el por qué de su elección es su deber, su inexcusable deber. El mero «porque sí» está constitucionalmente excluido, como lo está la nada infrecuente apelación al carácter discrecional de la elección y, con mayor motivo todavía, el simple silencio al respecto” (Exp. N.° 0090-2004-AA/TC, f.j. 9 y 12) Pero no solo la jurisprudencia exige que se motive. El Reglamento del Congreso exige que todo proyecto de ley debe tener una exposición de motivos, así como el análisis costobeneficio de la iniciativa legislativa que se está presentando19. Sin embargo, no dice nada en relación a si los decretos legislativos deben tener una exposición de motivos o algo semejante. Ante este vacío, deberá hacerse una interpretación sistemática y armónica, y deducir que existe una obligación del Gobierno en motivar el decreto legislativo aprobado. El fundamento de lo anterior se halla en el principio de la interdicción de la arbitrariedad, el cual prohíbe las actuaciones abiertamente irracionales del poder público, desprovistas de toda motivación20. De este modo una ley o un decreto legislativo será arbitrario cuando no sea razonable; es decir, cuando no intente realizar ningún derecho o bien constitucionalmente relevante21. El TC español ha declarado que una ley es arbitraria solo si carece de explicación racional22. El juicio de arbitrariedad sobre la norma se agota en la comprobación de que ésta 19 “Requisitos y presentación de las proposiciones Artículo 75°.- Las proposiciones de ley deben contener una exposición de motivos donde se expresen sus fundamentos, el efecto de la vigencia de la norma que se propone sobre la legislación nacional, el análisis costo-beneficio de la futura norma legal incluido, cuando corresponda, un comentario sobre su incidencia ambiental. De ser el caso, la fórmula legal respectiva que estará dividida en títulos, capítulos, secciones y artículos. Estos requisitos sólo pueden ser dispensados por motivos excepcionales”. 20 BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2003, págs. 603-604. 21 Ibídem. pág. 604. 22 STC 108/1986, f.j. 18º citado por Bernal Pulido, op. cit., pág. 604. 13 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 40 no carece por entero de finalidad y que, por lo tanto, no puede considerarse irracional por completo23. Para Tomás Ramón Fernández, un acto arbitrario es aquel que proviene del ejercicio de un poder puro y simple, de un poder desnudo de justificación que pretende afirmarse sobre sí mismo, por su sola fuerza o, para ser más exactos, por la fuerza de que dispone quien lo ejerce, de un poder, en suma, que a la pregunta del “por qué” sólo ofrece como respuesta un “porque sí” o un “porque yo lo digo”, “porque yo lo mando” o “porque me parece”24. Tomás Fernández ha estudiado exhaustivamente las diversas definiciones de arbitrariedad acuñadas en la jurisprudencia del TC Español, y ha encontrado lo siguientes significados: la injusticia material, la inexistencia de una razón material o procesal que apoye la actuación del Estado, la discriminación o ausencia de explicación racional, el capricho, la inconsecuencia o la discriminación no justificada. Fernández opina, no obstante, que la clave o el hilo conductor de todos estos conceptos estriba en la idea de que la ley no pueda sustentarse en razones plausibles25. Ciertamente, el Gobierno tiene una facultad de configuración normativa, -claro está, encuadrada en la ley autoritativa y en la Constitución-, la cual obedece a razones de oportunidad o conveniencia. Sin embargo, como ya vimos, esta facultad discrecional no es no arbitraria, y la diferencia entre ambas es la motivación. La discrecionalidad supone una decisión motivada, y por ello cuenta con cobertura constitucional; mientras que la segunda no cuenta con cobertura constitucional26. 4.9.- No se pueden delegar materias que impliquen modificación de la Constitución Política Si bien esto puede parecer obvio, debemos de insistir en el hecho que la Constitución está por encima de los decretos legislativos. Pero de manera especial, los derechos fundamentales son limites materiales, es decir, criterios sustanciales de validez de las normas infra constitucionales, como son los decretos legislativos. ¿Cuál es la fuerza normativa de la Constitución en un Estado Democrático? En primer término debe reconocerse el carácter vinculante de la Constitución Política27. Si bien la Constitución es una norma política en la medida en que organiza y limita el ejercicio de poder, es también y fundamentalmente una norma jurídica vinculante para todos los poderes 23 BERNAL PULIDO, op. cit., pág. 605. RAMÓN FERNÁNDEZ, Tomás citado por BERNAL PULIDO. Op. cit., pág. 603. Ver citas de pie de página. 25 Ibídem, pág. 604. 26 Ver sentencia del TC recaída en el Exp. N° 0090-2004-AA/TC, f.j. 8 y sgts. 27 Seguimos el esquema desarrollado por Prieto Sanchis cuando caracteriza los elementos caracterizadores de lo que él llama un constitucionalismo fuerte. Ver: PRIETO SANCHÍS, Luis, Justicia Constitucional y derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pág. 116. 24 14 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 40 públicos y para los propios particulares, sin excepción alguna28. En segundo lugar, debe reconocerse la supremacía o superioridad jerárquica de la Constitución en el sistema de fuentes29. Es decir, la Constitución no sólo es una norma jurídica, sino que es la norma suprema del ordenamiento jurídico, es la norma de mayor importancia en el sistema de fuentes del Derecho, cuyos efectos irradia a todo el ordenamiento jurídico. De ahí que se señale con propiedad, que ella condiciona la validez de todos los demás componentes del orden jurídico, y que representa un criterio de interpretación prioritario30. Ello solo es posible, gracias “a la omnipresencia de la Constitución en todas las áreas jurídicas y en todos los conflictos mínimamente relevantes, en lugar de espacios exentos a favor de la opción legislativa o reglamentaria”31. Una lógica consecuencia de los dos elementos antes predicados de la Constitución Política, es la eficacia y aplicación inmediata de esta. Negarle dicha característica implica regresar al Estado Legislativo de derecho en el cual la Constitución no vinculaba a los poderes públicos. En efecto, si la Constitución es una verdadera norma suprema, ello supone que no requiere del desarrollo legislativo para desplegar su fuerza vinculante. En tal sentido, en la medida en que los preceptos constitucionales sean relevantes en un proceso cualquiera, su aplicación resultará obligatoria32. La supremacía o superioridad jerárquica en el sistema de fuentes y la eficacia o aplicación directa de la Constitución se encuentra recogida en los artículos 51º 33 y 138º de la Carta Política. La consecuencia es evidente, bajo ninguna circunstancia, la delegación puede autorizar a modificar la Constitución ni directa ni indirectamente, destacando de manera especial, los derechos fundamentales como límites de validez sustancial de los decretos legislativos. 4.10.- No se pueden delegar materias que impliquen incumplimiento de instrumentos de protección internacional de los derechos humanos y jurisprudencia de tribunales 28 El Tribunal Constitucional ha desarrollado jurisprudencialmente el principio según el cual ningún poder puede estar exento del control constitucional, pues lo contrario significaría que el poder constituyente está por encima del poder constituido. Así por ejemplo en la sentencia recaída en el Exp. Nº 00006-2006-CC/TC, f.j. 44, señala que “En un Estado Constitucional Democrático los poderes constituidos no están por encima de la Constitución, sino que están sometidos a ella”. Esto implicaría en los hechos la pérdida o la limitación de la eficacia normativa de la Constitución. Ver por ejemplo CASTILLO CÓRDOVA, Luis, La inexistencia de ámbitos exentos de vinculación a la Constitución, en: Gaceta Jurídica, julio 2007, año 13, pág. 73 y siguientes. 29 Para García de Enterría, el origen de esto está en la distinción entre un poder constituyente, que es de quien surge la Constitución, y los poderes constituidos por éste, de los que emanan todas las normas ordinarias. De aquí se dedujo inicialmente, la idea de “rigidez” de la norma constitucional, que la asegura una llamada “súper legalidad formal”, que impone formas reforzadas de cambio o modificación constitucional, frente a los procedimientos ordinarios”. Esto a su vez, llevará al reconocimiento de una “superlegalita material” que asegura a la Constitución una preeminencia jerárquica sobre todas las demás normas del ordenamiento, producto de los poderes constituidos por la Constitución misma, obra del poder constituyente. Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Editorial Civitas, 3ra edición, Madrid, 1985, pág. 50. 30 PRIETO SANCHÍS, Luis, Justicia Constitucional y derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pág. 116. 31 Ibídem, pág. 117. 32 Ibídem, pág. 116. 33 “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente” 15 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 40 internacionales en materia de derechos humanos Otro límite sobre el cual no puede delegarse facultades legislativas es todo lo relacionado con obligaciones internacionales contraídas por el Estado Peruano, al firmar y ratificar tratados internacionales de protección de los derechos humanos. Se trata de un límite “no disponible” por el gobierno a la hora de legislar a través de los decretos legislativos. No podemos olvidar que los tratados internacionales de derechos humanos no solo forman parte del ordenamiento jurídico en virtud del artículo 55 de la Constitución sino que, de conformidad con la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la misma Constitución tienen rango constitucional, y su contenido normativo que reconoce derechos fundamentales, viene a complementar el elenco de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. Esto ha sido reconocido por el propio TC, el cual ha reiterado que los tratados internacionales de derechos humanos tienen rango constitucional34. “Los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado peruano es parte integran el ordenamiento jurídico. Dichos tratados no sólo conforman nuestro ordenamiento sino que, además, detentan rango constitucional”. (Nº 00025-2005-PI/TC y Nº 00026-2005-PI/TC acumulados, f.j. 25). “El rango que detentan trae consigo que dichos tratados estén dotados de fuerza activa y pasiva propia de toda fuente de rango constitucional; es decir, fuerza activa, conforme a la cual estos tratados han innovado nuestro ordenamiento jurídico incorporando a éste, en tanto derecho vigente, los derechos reconocidos por ellos, pero no bajo cualquier condición, sino a título de derechos de rango constitucional. Su fuerza pasiva trae consigo su aptitud de resistencia frente a normas provenientes de fuentes infraconstitucionales, es decir, ellas no pueden ser modificadas ni contradichas por normas infraconstitucionales e, incluso, por una reforma de la Constitución que suprimiera un derecho reconocido por un tratado o que afectara su contenido protegido. Los tratados sobre derechos humanos representan en tal sentido límites materiales de la propia potestad de reforma de la Constitución”. (STC Nº 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC, acumulados f.j. 34). Pero no solo vincula y obliga los tratados internacionales de derechos humanos sino las 34 Cfr. Exp. Nº 0217-2002-HC/TC y Exp. Nº 0218-2002-HC/TC, f.j. 2; Exp. Nº 0026-2004-AI/TC, f.j. 13; Exp. Nº 279804-HC/TC, f.j. 8; Exp. N.° 1417-2005-AA/TC, f.j. 7; Exp. Nº 4677-2005-PHC/TC, f.j. 11-13; Exp. N.° 5854-2005PA/TC, f.j. 22-23; Exp. N.° 4587-2004-AA/TC, f.j. 44; Exp. Nº 8123-2005-PHC/TC, f.j. 22 y 23; Exp. Nº 0047-2004AI/TC, f.j. 18-22; Exp. Nº 8453-2005-PHC/TC, f.j. 22 y 23; Exp. Nº 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, f.j. 25-35; Exp. Nº 0174-2006-PHC/TC, y Exp. Nº 8817-2005-PHC/TC, f. j. 22; Exp. N.° 2730-2006-PA/TC, f.j. 12-16; Exp. Nº 679-2005-PA/TC, f.j. 35-37; Exp. Nº 00007-2007-PI/TC, f. j. 12-26; Exp. Nº 03938-2007-PA/TC, f.j. 14. Esta relación fue elaborada por Lilia Ramírez Varela, integrante del Consorcio Justicia Viva. 16 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 40 reglas desarrolladas en la jurisprudencia de los tribunales internacionales de derechos humanos. En efecto, según el artículo Art. VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional aprobado mediante Ley 28237, “Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”. Esto ha sido ratificado por la jurisprudencia de propio TC: “En consecuencia, al Tribunal Constitucional, en el presente caso no le queda más que ratificar su reiterada doctrina, imprescindible para garantizar los derechos fundamentales, bien se trate de procesos jurisdiccionales, administrativos o políticos: que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes públicos y que esta vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso”. (Subrayado nuestro)(Exp. Nº 00007-2007-PI/TC, f.j. 36). Una conclusión que brota de esto es la obligación de todo funcionario público de inaplicar toda legal cuando ella sea contraria a un tratado internacional de derechos humanos y contraria a la jurisprudencia vinculante de tribunales internacionales de derechos humanos como la Corte IDH. Esto es lo que se conoce en la doctrina de la Corte IDH como “control de convencionalidad”. “La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”. (Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. párr. 124). Esta misma institución del control de convencionalidad ha sido reconocida por el TC cuando señala: “Así, las obligaciones, en materia de derechos humanos, no sólo encuentran un 17 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 40 asidero claramente constitucional, sino su explicación y desarrollo en el Derecho Internacional. El mandato imperativo derivado de la interpretación en derechos humanos implica, entonces, que toda la actividad pública debe considerar la aplicación directa de normas consagradas en tratados internacionales de derechos humanos, así como en la jurisprudencia de las instancias internacionales a las que el Perú se encuentra suscrito”. (Subrayado nuestro) (Exp. Nº 02798-2004-HC/TC, f.j. 8) Si bien el Ejecutivo tiene una facultad de configuración legislativa del contenido de los decretos legislativos, se trata de una facultad restringida, toda vez que no se trata de una facultad legislativa “originaria” sino “delegada”, y en ese marco, uno de los límites mayores que tiene, al igual que el Congreso son los derechos fundamentales. En definitiva como lo dijo la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), “el respeto a los derechos humanos constituye un límite a la actividad estatal, lo cual vale para todo órgano o funcionario que se encuentra en una situación de poder, en razón de si carácter oficial, respecto de las demás personas”35. 5.- Análisis de la delegación de facultades contenida en el Proyecto de Ley 3908/2009PE A continuación, vamos a realizar un análisis general de la ley autoritativa, pues ella contiene el mandato al Poder Ejecutivo de la delegación de facultades. I. Requisitos de forma 5.1.- El mandato temporal se ajusta a la Constitución y al Reglamento del Congreso La ley autoritativa establece como plazo 60 días, lo cual nos parece razonable y congruente con el carácter excepcional de la delegación de facultades legislativas del Congreso en el Poder Ejecutivo. En consecuencia, estamos ante un plazo compatible con lo establecido en el artículo 104 de nuestra Carta Política y el art. 81º letra "f" del Reglamento del Congreso de la República, según el cual el Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, por el plazo determinado y establecido en la ley autoritativa. 5.2.- El mandato material se ajusta a la Constitución De conformidad con el artículo único del proyecto de ley aprobado se delega facultades en las siguientes materias: a. Adecuación del Código de Justicia Militar –Policial y de la Ley de Organización y 35 Corte IDH, Caso Tribunal Constitucional vs. Perú, 2001, párr. 68. 18 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 40 Funciones del Fuero Militar-Policial a la jurisprudencia establecida por el Tribunal Constitucional. b. Adecuación a la legislación sobre el empleo y uso de la fuerza por las fuerzas armadas y policiales a la jurisprudencia establecida por el Tribunal Constitucional c. Normas procesales y penitenciarias relacionadas exclusivamente al personal Militar-Policial que han sido condenados o procesados por Delitos que implican violación a Derechos Humanos. Las dos primeras materias están adecuadamente delimitadas y se ajustan a los parámetros exigidos de determinación. El problema viene con la materia delegada en la letra c la cual en nuestra opinión no está adecuadamente delimitada, a pesar que se puede advertir un esfuerzo por precisársele. En resumen, las dos primeras se ajustan a lo establecido en el artículo 104 de la Constitución Política. 5.3.- Se ha delegado facultades legislativas en materias no prohibidas por la Constitución Se han delegado facultades legislativas en materias que no están prohibidas por la Constitución de conformidad con el artículo 101 inciso 4 en concordancia con el artículo 104 de la Constitución expresamente. 5.4.- No se ha delegado facultades legislativas en materias sobre leyes orgánicas No se han delegado facultades legislativas en materia de leyes orgánicas, todo ello de acuerdo con el artículo 101 inciso 4 en concordancia con el artículo 104 de la Constitución. 5.5.- La ley delegativa no está referida a materia con reserva de ley prima facie Este es un tema sobre el cual la exposición de motivos se ha pronunciado. Aparentemente, no se ha abordado materia sujeta a reserva de ley. En todo caso, habrá que estar atento a la hora de analizar y hacer control de la constitucionalidad de los decretos legislativos. II. Requisitos de fondo 5.6.- No se ha acreditado el carácter excepcional de la delegación de facultades legislativas Ni el Congreso y menos el Gobierno han sustentado porque razones estas materias no pueden ser abordadas y legisladas por el Congreso. No se ha sustentado sobre los problemas o las dificultades del Congreso para afrontar esta agenda de temas. 19 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 40 5.7.- Delegar facultades en materias políticas y controversiales viola el principio de excepcionalidad de la delegación de facultades legislativas Este punto está estrechamente vinculado con el anterior. Se está delegando facultades que deberían ser discutidas por el congreso en virtud de su carácter político y controversial. No estamos ante materias complejas que escapan al entendimiento del legislador. Ello viola sin lugar a dudas la naturaleza y el principio de la excepcionalidad de la delegación de facultades legislativas. El más idóneo para discutir estos temas es el Congreso que es el máximo espacio de liberación, toda vez que estas leyes exigen escuchar a amplios sectores y luego un amplio debate por su importancia, trascendencia y la necesidad de generar consensos. 5.8.- No se ha motivado adecuadamente la delegación de facultades Si uno revisa el proyecto de ley aprobado, advertirá que la motivación está centrada en la necesidad de no delegar materia sobre la cual hay una reserva de ley en materia penal, luego se sustenta la importancia de las materias, la complejidad de las mismas, inclusa se cita sentencias del TC. Sin embargo, en ningún lado se explica porque el congreso no está en condiciones de legislar estas materias. Motivar no es llenar páginas y páginas. Es persuadir y convencer sobre las razones de una decisión, y en el presente caso, eso es precisamente lo que no se hace. Estimamos que se ha violado la obligación de motivación del Congreso de explicar las razones de la delegación de facultades, lo cual a su vez acarrea la vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad. El TC ha sido enfático al señalar que en un Estado Constitucional, no hay zonas exentas de la fuerza normativa de la Constitución, y del cuadro de valores, derechos y principios que ella contiene36. En tal sentido, el hecho de ser titular de la representación nacional no lo exonera de su vinculación a ella. Esta falta motivación es más grave de lo que parece pues nos priva de conocer cuáles son los verdaderos objetivos del Congreso, el cual es un criterio fundamental para evaluar posteriormente la constitucionalidad de los decretos legislativos. En el mejor de los casos estamos ante una deficientemente motivación que linda con la 36 Según el TC “sus resoluciones tienen validez constitucional en tanto las mismas no contravengan el conjunto de valores, principios y derechos fundamentales de la persona contenidos en la Constitución, lo que supone, a contrario sensu, que si ellas son ejercidas de una forma tal que desvirtúan el cuadro de principios y valores materiales o los derechos fundamentales que aquella reconoce, no existe ni puede existir ninguna razón que invalide o deslegitime el control constitucional señalado a favor de este Tribunal en los artículos 201.° y 202.° de nuestro texto fundamental”. (Exp. N.° 2409-2002-AA/TC). Esto es reiterado en Exp. Nº 2366-2003-AA/TC. En otra oportunidad el Tc ha señalado que se “estaría admitiendo la posibilidad de decisiones arbitrarias lo cual está vedado en un Estado de Derecho, donde no deben quedar zonas exentas de control” (Exp. N° 0090-2004-AA/TC, f.j. 17. Esto último es reiterado en el Exp. N° 00092007-PI/TC y Nº 0010-2007-PI/TC, f.j. 22. 20 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 40 arbitrariedad, la cual es incompatible con la Constitución. También se viola el Reglamento del Congreso exige que todo proyecto de ley debe tener una exposición de motivos. 5.9.- La ley delegativa está referida a materia sobre derechos humanos sobre los cuales el Gobierno no puede pronunciarse Esta es quizá una de las partes más oscuras de la ley delegativa, pues sugiere la posibilidad de amnistiar a personal militar responsable de crímenes contra los derechos humanos. En razón bien vale un comentario sobre el particular. a. Normas procesales y penitenciarias relacionadas exclusivamente al personal Militar-Policial que han sido condenados o procesados por Delitos que implican violación a Derechos Humanos. (subrayado y resaltado nuestro) Los Estados Parte de la Convención Americana37 tienen la obligación internacional, bajo los artículos 1.1 (obligación de respetar los derechos), 8 (derecho a las garantías judiciales) y 25 (derecho a la protección judicial) de este tratado internacional, de investigar, juzgar y, en su caso, sancionar las graves violaciones de derechos humanos. En ese sentido, el contenido de esta obligación internacional ha sido delimitado por la Corte IDH en su abundante jurisprudencia, desarrollada respecto de varios casos y varios países del continente. Uno de los elementos que fijan el contenido de esta obligación consiste en que los Estados Parte no pueden invocar razones de derecho interno para eximirse de su obligación de investigar, juzgar y, en su caso, sancionar. Si bien la tercera materia delegada es ambigua, hay que recordarles a los autores de esta propuesta y al Gobierno que hará uso de estas facultades, que no le está permitido al Gobierno declarar la prescripción de graves violaciones a los derechos humanos, ni de formas similares de exclusión de responsabilidad penal ni a través de los decretos legislativos ni a través de ningún tipo de normas. Esta prohibición ha sido reiterada en forma clara por la jurisprudencia de la Corte IDH la cual como ya vimos vincula a los poderes públicos de nuestro país. La regla de inadmisibilidad de invocar razones de derecho interno para eximirse de la obligación de investigar, juzgar y eventualmente sancionar las graves violaciones de derechos humanos fue establecida por la Corte IDH en el caso Barrios Altos vs. Perú. “son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos 37 Perú es Estado parte desde el 28 de julio de 1985. 21 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 40 Humanos” (Caso Barrios Altos vs. Perú, párr. 41) Esta regla fue reiterada por la Corte IDH en el caso de la Cantuta: “Específicamente en relación con la figura de la cosa juzgada, recientemente la Corte precisó que el principio non bis in ídem no resulta aplicable cuando el procedimiento que culmina con el sobreseimiento de la causa o la absolución del responsable de una violación a los derechos humanos, constitutiva de una infracción al derecho internacional, ha sustraído al acusado de su responsabilidad penal, o cuando el procedimiento no fue instruido independiente o imparcialmente de conformidad con las debidas garantías procesales. Una sentencia pronunciada en las circunstancias indicadas produce una cosa juzgada “aparente” o “fraudulenta” (Caso La Cantuta, párr. 153) También tenemos el Caso Bulacio. En ella la Corte IDH precisó que: “De acuerdo con las obligaciones convencionales asumidas por los Estados, ninguna disposición o instituto de derecho interno, entre ellos la prescripción, podría oponerse al cumplimiento de las decisiones de la Corte en cuanto a la investigación y sanción de los responsables de las violaciones de los derechos humanos. Si así no fuera, los derechos consagrados en la Convención Americana estarían desprovistos de una protección efectiva. Este entendimiento de la Corte está conforme a la letra y al espíritu de la Convención, así como a los principios generales del derecho; uno de estos principios es el de pacta sunt servanda, el cual requiere que a las disposiciones de un tratado le sea asegurado el efecto útil en el plano del derecho interno de los Estados Partes” (Caso Bulacio vs. Argentina, 2003, párr. 117) No son los únicos casos, esta regla ha sido reiterada y aplicada en múltiples casos relacionados con ejecuciones extralegales, entre otros, en los casos Almonacid Arellano vs. Chile, La Cantuta vs. Perú, Cantoral Huamaní y García Santa Cruz vs. Perú, Zambrano Vélez vs. Ecuador, Las Masacres de Ituango vs. Colombia, y La Rochela vs. Colombia. En este último, “la Corte recuerda su jurisprudencia constante sobre la inadmisibilidad de las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad, que pretendan impedir la investigación y, en su caso, la sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos” (caso La Rochela vs. Colombia, párr. 294). Incluso se habla de la obligación de remover obstáculos que impiden el pleno ejercicio de 22 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 40 los derechos humanos de conformidad con el artículo 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la Corte IDH precisó “que en cumplimiento de su obligación de investigar y, en su caso, sancionar a los responsables de los hechos, el Estado debe remover todos los obstáculos, de facto y de jure, que impidan la debida investigación de los hechos, y utilizar todos los medios disponibles para hacer expedita dicha investigación y los procedimientos respectivos, a fin de evitar la repetición de hechos tan graves como los presentes. El Estado no podrá argüir ninguna ley ni disposición de derecho interno para eximirse de su obligación de investigar y, en su caso, sancionar penalmente a los responsables de los hechos”. (Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá, párr. 246). La conclusión es evidente. No está permitido al gobierno a través de delegación facultades ni a través de ninguna norma, declarar la prescripción de violaciones de derechos humanos. Se trata de un límite “no disponible” por el gobierno a la hora de legislar a través de los decretos legislativos. 5.10.-La delegación de facultades no puede violar el derecho fundamental a la verdad ni promover la impunidad de los crímenes contra los derechos humanos Un punto sobre el que es oportuno abundar es el referido a la prohibición de violar el derecho a la verdad y promover la impunidad de los crímenes contra los derechos humanos, a propósito de la tercera materia delegada. La posición del TC en relación con la judicialización de graves violaciones a los derechos humanos es clara y sostenida38. Este ha señalado que “La ejecución extrajudicial, la desaparición forzada o la tortura, son hechos crueles, atroces, y constituyen graves violaciones a los Derechos Humanos, por lo que no pueden quedar impunes; es decir, los autores materiales, así como los cómplices de conductas constitutivas de violación de derechos humanos, no pueden sustraerse a las consecuencias jurídicas de sus actos. La impunidad puede ser normativa, cuando un texto legal exime de pena a los criminales que han violado los derechos humanos; y también fáctica, cuando, a pesar de la existencia de leyes adoptadas para sancionar a los culpables, éstos se liberan de la sanción adecuada por la amenaza o la comisión de nuevos hechos de violencia”. (Exp. 2488-2002/HC/TC, f.j. 5) El TC no ha tenido problema en reconocer que el derecho a la verdad es un verdadero derecho fundamental: “La Nación tiene el derecho de conocer la verdad sobre los hechos o acontecimientos injustos y dolorosos provocados por las múltiples formas de violencia estatal y no estatal. Tal derecho se traduce en la posibilidad de conocer las circunstancias 38 Cfr. Villegas Namuche (Derecho a la Verdad y marco general) Exp. 2488-2002/HC/TC, f.j. 5; Navarrete (DIDH y su articulación al derecho interno) Exp. Nº 02798-2004-HC/TC; Martín Rivas I Exp. Nº 4587-2004-PA/TC, f.j. 74; (Ne bis in ídem y cosa juzgada)Martín Rivas II Exp. Nº 679-2005-PA/TC, f.j. 58; (leyes amnistía y cosa juzgada) Salazar Monroe (Ne bis in ídem y cosa juzgada) Exp. Nº 03938-2007-PA-TC; El Frontón (votos singulares de los magistrados Eto Cruz y Landa Arroyo) Exp. Nº 03173-2008-PHC/TC. 23 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 40 de tiempo, modo y lugar en las cuales ellos ocurrieron, así como los motivos que impulsaron a sus autores. El derecho a la verdad es, en ese sentido, un bien jurídico colectivo inalienable” (Exp. Nº 2488-2002-HC/TC, f.j. 8). Asimismo, en relación con el fundamento del derecho a la verdad, precisa el TC que “Los derechos a la vida, a la libertad y a la seguridad personal, constituyen el sustento y fundamento de todos los derechos humanos; por tal razón, su vigencia debe respetarse irrestrictamente, sin que sea moralmente aceptable estipular excepciones o justificar su condicionamiento o limitación. El respeto de ellos y de las garantías para su libre y pleno ejercicio, es una responsabilidad que compete al Estado. En el caso que en el sistema jurídico no se tenga norma explícita que los garantice, se debe adoptar, con arreglo a los procedimientos constitucionales y a las disposiciones de la Convención Americana, las medidas legislativas o de otro carácter que sean necesarias para hacerlos efectivos. Así lo disponen los artículos 1º y 2º de la Convención Americana de Derecho Humanos, y el artículo 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”. (2488-2002-HC/TC, f.j. 10)” Incluso el TC ha ido más lejos, pues ha sostenido que la investigación de las denuncias y el procesamiento de los responsables de crímenes contra los derechos humanos, no son simples formalidades, “La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que la obligación de investigar debe cumplirse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa. La investigación que desarrolle el Estado, por medio de sus autoridades jurisdiccionales, debe ser asumida como un deber jurídico propio y no como una gestión procesal cualquiera. El derecho a la tutela judicial, tal cual queda establecido en la presente sentencia, exige que los jueces dirijan el proceso de modo de evitar dilaciones y entorpecimientos indebidos que provoquen situaciones de impunidad, frustrando así la debida protección judicial de los derechos humanos” (Caso Bulacio versus Argentina, Sentencia del 18 de septiembre del 2003). (Exp. Nº 02798-2004-HC/TC, f.j. 19) De otro lado, en relación con la posibilidad de que el Congreso decrete amnistías, el TC ha sido firme al rechazarlas de plano en los siguientes términos: “si bien el Poder Legislativo tiene la atribución de ejercer el derecho de amnistiar, es decir olvidar el delito cometido por determinadas personas, lo que produce los efectos de la cosa juzgada, según los artículos 102, inciso 6, y 139, inciso 13, de la Constitución, ello no significa que el Congreso pueda cobijar en las leyes de amnistía a delitos de lesa humanidad –como el secuestro, tortura y ejecución sumaria de personas, por ejemplo–; por cuanto la legitimidad de la Constitución reposa en la defensa de la persona humana y en el respeto de su dignidad, como fin supremo de la sociedad y del Estado, según el artículo 1 de la Constitución”. (Exp. Nº 679-2005-PA/TC, f.j. 58). Más adelante agrega el TC que “En mérito de ello, el Tribunal considera que las leyes de 24 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 40 amnistía Nº 26479 y Nº 26492 son nulas y carecen, ab initio, de efectos jurídicos. Por tanto, también son nulas las resoluciones judiciales dictadas con el propósito de garantizar la impunidad de la violación de derechos humanos cometida por los integrantes del denominado Grupo Colina. En su condición de resoluciones judiciales nulas, ellas no dan lugar a la configuración de la cosa juzgada constitucional garantizada por los artículos 102, inciso 6 y el artículo 139, inciso 13, de la Constitución, en la medida en que no existe conformidad con el orden objetivo de valores, con los principios constitucionales y con los derechos fundamentales que la Constitución consagra”. (Exp. Nº 679-2005-PA/TC, párr. 60) El fundamento último de esta proscripción de las leyes de amnistía estaría en el hecho que el Poder Ejecutivo al igual que el Congreso, se encuentra vinculado a la Constitución y a los derechos, valores y principios ahí contenidos. En palabras del TC, “Este principio-derecho [dignidad humana] constituye una norma jurídica que contiene un mandato obligatorio, el que se hace efectivo, tanto en conexión con el ejercicio de los derechos fundamentales de los particulares –derecho a la vida (artículo 2, inciso 1, de la Constitución) o el derecho a la justicia (artículo 139 de la Constitución)–, como en el cumplimiento de las funciones de las autoridades estatales. Precisamente por esto, la facultad legislativa del Congreso no es ilimitada, ya que el ejercicio del poder constituido no puede vulnerar los principios y valores constitucionales –como la dignidad de la persona humana, la vida, la justicia, la verdad, entre otros– en que se funda la obra del poder constituyente”. (Exp. Nº 679-2005PA/TC, f.j. 59) La conclusión es evidente, el Poder Ejecutivo no puede expedir ningún tipo de beneficio que promueva, favorezca, o aliente la impunidad de graves crímenes contra los derechos humanos. 5.11.- Apreciación general La delegación de facultades legislativas es una típica manifestación del principio de colaboración de poderes, no es un artilugio para “saltarse” al Congreso. El Estado de Derecho significa que el derecho rige la actividad tanto de gobernados como de gobernantes, y los obliga jurídicamente39. El Estado de Derecho es una forma de institucionalizar el poder político, bajo el imperio de las normas jurídicas fundamentales contenidas en un documento llamado Constitución. El ejercicio de las facultades legislativas delegadas al Ejecutivo, sin la presencia efectiva de los requisitos exigidos para el caso de los decretos legislativos señalados en nuestra Carta Política, viola la Constitución Política. Se produce una vulneración del principio de supremacía de la Constitución, consagrado en el art. 51. Dicha norma establece que: " La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente". 39 MARIENHOFF S., Miguel. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965. pág. 63. 25 Instituto de Defensa Legal – Justicia Viva Documento de Trabajo Nº 40 Asimismo, se viola el principio de la división de poderes, pues el Gobierno comienza a realizar una tarea que el constituyente le ha encargado a otra institución. El reparto de las competencias estatales es un rasgo característico de nuestro ordenamiento constitucional, al ser que el art. 43º de la Carta indica que "el gobierno se organiza según el principio de la separación de poderes". Nos encontramos ante una situación, donde la sobrevaloración de la eficacia, expresada en la profusión de decretos legislativos, coloca virtualmente al Poder Ejecutivo por encima de la Constitución Política. Finalmente, en relación con los decretos legislativos, es preciso y necesario evitar que una potestad normativa concebida con carácter excepcional se convierta en una fuente habitual de producción legislativa que sustituya, como dice Girbert Montero, "a la fuente lógica de las normas con fuerza de ley", esto es, al Congreso. 6.- Conclusiones En atención a los fundamentos antes desarrollados, podemos concluir lo siguiente en relación con la delegación de facultades legislativas del Congreso al Poder Ejecutivo contenida en el Proyecto de Ley 3908/2009-PE: a. El Congreso ha cumplido con los requisitos formales para expedir una ley delegativa de facultades legislativas a favor del Poder Ejecutiva, esto decir, el mandato temporal y material se ajusta a la Constitución y al Reglamento del Congreso, se ha delegado facultades legislativas en materias no prohibidas por la Constitución, no se ha delegado facultades legislativas en materias sobre leyes orgánicas y la ley delegativa no está referida a materia con reserva de ley prima facie. b. No obstante ello, el Congreso no ha cumplido con respetar y observar los requisitos sustanciales de fondo que se le exige para delegar facultades legislativas. En efecto, no se ha acreditado el carácter excepcional de la delegación de facultades legislativas, se está delegando facultades legislativas en asuntos políticos y controversiales que muy bien pudieron ser legislados por el Congreso. Asimismo, no se ha motivado adecuadamente la delegación de facultades, la ley delegativa está referida a materia sobre derechos humanos sobre la cual no puede pronunciarse, y finalmente, la delegación de facultades abre la posibilidad de aprobar beneficios procesales a militares y policías procesados y condenados, lo cual implica una violación del derecho fundamental a la verdad, toda vez que pretendería promover la impunidad de los crímenes contra los derechos humanos. San Isidro, 1 de julio de 2010 26
