ANTECEDENTES DE HECHO FUNDAMENTOS DE DERECHO

Roj: SAN 5773/2013
Id Cendoj: 28079230062013100669
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Recurso: 570/2011
Nº de Resolución:
Procedimiento: CONTENCIOSO
Ponente: LUCIA ACIN AGUADO
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
Madrid, a veintisiete de diciembre de dos mil trece.
Visto el recurso contencioso administrativo nº 570/2011 que ante esta Sección Sexta de la Sala de
lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido UNION FENOSA DISTRIBUCION
SA representada por el Procurador de los Tribunales D. Luis Fernando Álvarez Wiese contra la resolución
del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 20 de septiembre de 2011 expediente
S/0089/08 Unión Fenosa Instalación. La Administración demandada ha estado representada y defendida por
el Abogado del Estado. La cuantía del recurso es de 1.938.000 euros.
ANTECEDENTES DE HECHO
ÚNICO : La representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo el
8 de noviembre de 2011 contra la resolución indicada en el encabezamiento de esta sentencia ante esta Sala
de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional. Se turnó a la sección sexta donde fue admitido
a trámite, reclamándose el expediente administrativo. Presentada demanda el 27 de marzo de 2013 solicitó
"dicte sentencia por la que acuerde estimar el presente recurso y en consecuencia,
Primero.-Anule íntegramente la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de
20 de septiembre de 2011 impugnada, anulando la sanción impuesta a mi representada, por ser contraria a
los principios de tipicidad y proporcionalidad.
Segundo.-Subsidiariamente, para el caso de que esta Sala considere que procede sancionar a mi
representada, anule parcialmente la resolución impugnada reduciendo el importe de la sanción impuesta
conforme a lo expuesto en el fundamento jurídico quinto del presente escrito de demanda.
Tercero.- En ambos casos, acuerde la imposición de costas a la Administración demandada.
Se emplazó al Abogado del Estado que contestó a la demanda mediante escrito de 30 de abril de 2013.
Acordado el recibimiento a prueba y practicadas las declaradas pertinentes se presentaron conclusiones,
declarándose el 18 de octubre de 2013 conclusas las actuaciones. Se señaló para votación y fallo el 10 de
diciembre de 2013.
VISTOS los artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, y siendo
Ponente Doña LUCIA ACIN AGUADO, Magistrada de la Sección.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: El acto recurrido es la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia
(CNC) de 20 de septiembre de 2011 expediente S/0089/08 Unión Fenosa Instalación cuya parte dispositiva
acuerda declarar que en el presente expediente se ha acreditado una infracción del artículo 2 de la LDC y
del artículo 102 del TFUE de la que es responsable Unión Fenosa Distribución SA consistente en abusar en
el mercado conexo de las instalaciones eléctricas no reservadas de la posición de dominio que ostenta en
determinados mercados geográficos de redes de distribución y acuerda imponer a dicha sociedad una multa
de 1.938.000 euros e insta a la Dirección de Investigación para que vigile el cumplimiento de dicha resolución.
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La resolución considera que Unión Fenosa Distribución SA (en adelante UFD) valiéndose de su posición
en el mercado de redes de distribución eléctrica, ha cometido un abuso en el mercado conexo de instalaciones
eléctricas no reservadas al distribuidor.
El abuso se considera cometido en el mercado conexo de instalaciones eléctricas que comprende la
realización de las obras necesarias (acometida, enganche, conexión, etc.) para la conexión de la red de
distribución con las instalaciones receptoras de los usuarios finales y dentro de ese mercado limitado a la
ejecución de instalaciones " no reservadas al distribuidor" es decir aquellas que pueden ser realizadas por
cualquier instalador y en las que el precio de estas tareas no está regulado, a diferencia de " las instalaciones
reservadas al distribuidor" en las que el distribuidor viene obligado a su realización y el precio a satisfacer
por los usuarios a los distribuidores está regulado (derechos de extensión, derechos de enganche, etc.).
El mercado de instalaciones eléctricas es un mercado conexo al mercado de la distribución por cuanto el
suministro físico de electricidad que se lleva a cabo a través de las redes de distribución requiere como
prerrequisito la conexión a la red y por consiguiente la realización de instalaciones de conexión. El cliente debe
realizar la solicitud de suministro al distribuidor, siendo el distribuidor quien conforme a la normativa vigente en
el momento de los hechos tiene la obligación de facilitar los datos técnicos del punto de suministro al solicitante
a los efectos que este pueda acudir a cualquier instalador que ejecute la instalación no reservada, así como
detallar el importe de los derechos regulados a percibir por la distribuidora.
La CNC considera acreditado que 1) en sus respuestas a las peticiones de suministro, UFD incluía un
presupuesto detallado del total de la obra, incluyendo la parte no reservada al distribuidor, no especificando
cuales eran los trabajos que podrían realizarse por cuenta propia. La información se ofrecía, además, de
tal manera que podía inducir al cliente a pensar que el servicio ofrecido para la ejecución de la instalación
de extensión era parte del importe regulado normativamente, induciendo el lenguaje y la presentación de
las comunicaciones a pensar que no había alternativa a contratar las obras con UFD no indicando en la
contestación a las peticiones de suministro ninguna mención a la posibilidad de que los trabajos pudieran
ser realizados por cualquier instalador eléctrico 2) UFD no comunicaba la información suficiente para que el
cliente pudiera acudir a otros instaladores en igualdad de condiciones ya que se omitían la información sobre
las condiciones técnico-económicas exigidas por el artículo 103.2 A del RD 1995/2000 salvo que el cliente
solicitara expresamente la ejecución de las acometidas de extensión por cuenta propia.
Ello supone que UFD usaba información, a la que tiene acceso privilegiado por su condición de
distribuidor (la identidad de cada cliente que necesitaba una instalación y todos los detalles técnicos del punto
de suministro), para realizar ofertas comerciales que van más allá de sus obligaciones como distribuidor e
impide al resto de operadores presentes en el mercado de instalaciones poder competir con ella en situación
de mínima igualdad de condiciones, ya que éstos ni disponen de la información de los requisitos técnicos de
las instalaciones, ni ostentan una posición de referencia como suministrador dominante de electricidad en este
mercado, ni llegan a conocer, en tal caso, la existencia de una solicitud de nuevo suministro para la que se
requieren determinadas instalaciones no reservadas. Ese efecto anticompetitivo se ve reforzado por el hecho
de que UFD cuenta ante los clientes con una imagen de marca que facilita que su oferta tenga una mayor
probabilidad de éxito. Su condición de distribuidor en la zona le otorga un mayor reconocimiento de marca,
por lo que es probable que el cliente perciba a UFD como un operador más fiable que los demás instaladores,
particularmente si los trabajos de instalación son para conectar la instalación receptora del cliente con la red
de UFD.
En definitiva UFD habría aprovechado su posición en el mercado de la distribución para competir
en el mercado conexo de las instalaciones no reservadas de manera privilegiada y colocando al resto de
instaladores en una posición de desventaja. Ello constituye un abuso de posición de dominio prohibido por la
normativa de competencia que se habría venido produciendo al menos desde el 16 de enero de 2001, fecha
de entrada en vigor del RD 1955/2000, hasta el 25 de enero de 2010, fecha en que UFD se comprometió a
abandonar la práctica denunciada.
SEGUNDO: La parte recurrente realiza las siguientes alegaciones
1) Nulidad del procedimiento administrativo sancionador por vulneración de los derechos de defensa
de Unión Fenosa Distribución.
2) Los elementos de prueba sobre los que se asienta la resolución sancionadora carecen del rigor que
se requiere en un expediente sancionador.
3) Nulidad de la resolución sancionadora por falta de tipicidad de la conducta imputada a Unión Fenosa
Distribución (no comunicar información suficiente para que el cliente pueda acudir a otros instaladores e
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incluir en sus respuestas a las peticiones de nuevos suministros un presupuesto detallado del total de la obra,
incluyendo la parte no reservada a la distribuidora).
4) Nulidad de la sanción impuesta por infracción del principio de tipicidad, al ser la conducta imputada
una obligación del distribuidor, lo que se confirma en la nueva redacción del artículo 9 del Real Decreto
222/2008
5) Nulidad de la sanción impuesta por infracción del principio de proporcionalidad
TERCERO : Nulidad del procedimiento administrativo sancionador por vulneración de los derechos de
defensa de Unión Fenosa Distribución.
Considera UFD que se han vulnerado sus derechos de defensa por cuanto durante un periodo de
18 meses se ha realizado una información reservada durante la cual se han realizado verdaderos actos de
instrucción del procedimiento, y ha determinado que el período de instrucción del expediente sancionador se
haya duplicado vulnerándose el artículo 36 de la Ley de Defensa de la Competencia que establece que " el
plazo máximo para dictar y notificar la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador por conductas
restrictivas de la competencia será de dieciocho meses a contar desde la fecha de incoación del mismo y su
distribución entre las fases de instrucción y resolución se fijará reglamentariamente".
El Tribunal Supremo ya ha analizado en su sentencia de 26 de diciembre de 2007 la misma cuestión
planteada por el aquí recurrente referida a la utilización de la información reservada previa para quebrantar los
plazos máximos del procedimiento sancionador señalando que no puede admitirse que la duración de la fase
preliminar a la incoación del expediente sea acumulable a los plazos máximos aplicables al procedimiento
sancionador propiamente dicho, que es el único sujeto a las exigencias de caducidad, si bien precisando que
" En la medida en que aquellas diligencias previas o preparatorias sirvan al fin que realmente las justifica, esto
es, reunir los datos e indicios iniciales que sirvan para juzgar sobre la pertinencia de dar paso al expediente
sancionador, y no se desnaturalicen transformándose en una alternativa subrepticia a este último, ninguna
norma las somete a un plazo determinado y, por lo tanto, no quedan sujetas al instituto de la caducidad." .
Los comentaristas de la Ley 30/1992, habían seguido ya esta línea de razonamiento, señalando que
si bien esta ley generaliza la posibilidad de llevar a cabo información "previa" (en la ley de procedimiento
administrativo "reservada") a los procedimientos iniciados de oficio, en el caso de plantearse la posibilidad
de incoar un expediente sancionador, razones de prudencia aconsejan la práctica de estas actuaciones
previas para evitar las consecuencias negativas que tiene para cualquier administrado el verse sometido a
un expediente de este tipo y así también se prevé expresamente en materia de competencia al otorgar el
artículo 49.2 de la LDC a la Dirección de Investigación la potestad de iniciar una información reservada " con
el fin de determinar con carácter preliminar si concurren las circunstancias que justifiquen la incoación del
expediente sancionador".
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ha señalado en la sentencia de 18 de octubre de 1989
Orkem asunto C-C- 374/1987 que " este Tribunal de Justicia ha declarado recientemente, en la sentencia de
21 de septiembre de 1989 (Hoechst contra Comisión, asuntos acumulados 46/87 y 227/88 que si bien es cierto
que el derecho de defensa debe ser respetado en los procedimientos administrativos que pueden dar lugar a
una sanción, ha de evitarse, al mismo tiempo, que el mencionado derecho quede irremediablemente dañado
en los procedimientos de investigación previa, que puedan tener un carácter determinante para la constitución
de pruebas del carácter ilegal de conductas de las empresas susceptibles de generar la responsabilidad de
éstas. Por consiguiente, si bien algunas manifestaciones del derecho de defensa afectan únicamente a los
procedimientos contradictorios que siguen a una comunicación de los cargos imputados, otras deben ser
respetadas ya en la fase de investigación previa.
En el mismo sentido la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas de
8 de julio de 2008 (Caso AC-Treuhand AG, asunto T-99/04 ) señala (52)"..... aunque desde un punto de vista
formal la empresa afectada no tiene la condición de «acusado» durante la fase de investigación preliminar,
la iniciación de la investigación respecto a esa empresa, en especial mediante la adopción de una medida
de investigación que la afecta, no puede, como regla general, disociarse desde un punto de vista material
de la existencia de una sospecha, y por tanto de una imputación implícita, en el sentido de la jurisprudencia
citada en el apartado 48 anterior, que justifica la adopción de tal medida (véase también en ese sentido TEDH,
sentencia Casse c. Luxemburgo de 27 de abril de 2006 [ PROV 2006, 139138] , demanda núm. 40327/02,
§ 29 a 33, 71 y 72).
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(53) En cuanto al alcance de esa obligación de informar a la empresa, procede recordar en primer lugar
que en una solicitud de información, ya sea informal en el sentido del artículo 11, apartado 2, del Reglamento
núm. 17 ( LCEur 1962, 4) , ya adopte la forma de una decisión con arreglo al artículo 11, apartado 5, de
dicho Reglamento, la Comisión está obligada, en virtud del apartado 3 del mismo artículo, y en especial a
fin de respetar el derecho de defensa de las empresas afectadas, a indicar las bases jurídicas y la finalidad
de dicha solicitud.
Precisamente para garantizar los derechos de defensa del interesado el articulo 26 del Real Decreto
261/2008 de 22 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia (RDC)
establece que " cuando la Dirección de Investigación solicite información al denunciado, le notificará todos los
elementos objetivos contenidos en la denuncia y relacionados con los hechos denunciados" y en este caso
se ha dado cumplimiento a lo establecido en el mismo al comunicar al interesado que " Con fecha 26 de
junio de 2008 tuvo entrada en la CNC escrito de la Federación Nacional de Empresarios de Instalaciones y
Telecomunicaciones deEspaña ( en adelante FENIE) en el que se denuncia a Unión Fenosa Distribución SA
por prácticas constitutivas de un abuso de posición de dominio. En particular se denuncia que, en Cantabria,
Galicia, zonas de Asturias y norte de Castilla y León, se aprovecha de los datos de que se dispone en virtud de
su posición de dominante como distribuidor de electricidad para reservarse ante una solicitud de suministro la
ejecución de la totalidad de los trabajos de instalación necesarios". Por tanto se recogen todos los elementos
objetivos que debe conocer e denunciado para proceder a contestar el requerimiento de información: identidad
del denunciante, identidad del denunciado y concreción de las supuestas prácticas anticompetitivas.
CUARTO: Alega el recurrente que los elementos de prueba sobre los que se asienta la resolución
sancionadora carecen del rigor que se requiere en un expediente sancionador.
Así señala que la imputación se basa en una serie de comunicaciones, 7 en total que se acompañaban
todas ellas a la denuncia de FENIE ( folios 169 y ss) y que se referían únicamente al año 2006 pese a haberse
aportado por UFD comunicaciones de los años 2005 a 2009 que apuntaban en sentido contrario a dicha
imputación. Aporta como documental 2, dos comunicaciones remitidas a clientes en el año 2008 y que afirma
que " figuran en los folios señalados anteriormente" ( que son 600 folios del 1414 a 2063 sin identificar los
folios concretos donde se encuentran ) en las que queda claro que 1) se da al cliente toda la información
que precisa para realizar la instalación y 2) la empresa UFD se reserva solo los trabajos de conexión y 3)
únicamente se le indica que la instalación que debe ser realizada por el cliente, debe cumplir los estándares
de UFD publicados en su pagina web.
Hay que precisar que en contra de lo que afirma el recurrente las 7 cartas enviadas por la denunciante
a Federación Nacional de Empresarios de Instalaciones Eléctricas y Telecomunicaciones de España (FENIE)
que agrupa 51 asociaciones de empresarios de instalaciones eléctricas aglutinando un total de 15.000
empresas legalmente habilitadas para el desarrollo de la actividad de instalaciones eléctricas (el 80%) del
sector sí que constan en el expediente (folios 169 y ss)
La propia denunciante Federación nacional de Empresarios de Instalaciones Eléctricas y
Telecomunicaciones de España (FENIE) que agrupa 51 asociaciones de empresarios de instalaciones
eléctricas explica en su denuncia la dificultad de obtener documentación (folio 6) " ante el temor de represalias
resulta muy difícil para FENIE recopilar la documentación acreditativa del proceder de UFD". (hay que tener
en cuenta que UFD subcontrata el negocio a los instaladores)
La Dirección de Investigación, una vez incoado el expediente sancionador en la fase de instrucción
solicitó a UF con fecha 8 de abril de 2010 una copia de las 25 primeras solicitudes de suministro eléctrico de
cada año entre 2000 y 2009, así como todas las comunicaciones posteriores. UF contestó que no conserva
copia de tales documentos ( folio 445) . Con fecha 1 de octubre de 2010, UF aportó un número reducido de
estas comunicaciones ( folios 1414-2063).
Ciertamente no tiene UF distribución obligación de conservar esa documentación y en este sentido
no se ha aplicado una agravante por falta de colaboración. La Dirección de Investigación examina dicha
documentación y el resultado de este análisis se recoge en los antecedentes de hecho 33 a 39 de la resolución.
Se constata que el modelo de carta aportado por UF en el que señala que se informa al solicitante de
que la obra la puede ejecutar por si mismo, designando para ello un instalador (folio 607 del expediente
administrativo) no coincide con el texto de las cartas reales remitidas por UF que obran en el expediente ( folios
169-187,306-308, 1684.1687, 1871-1872,1882 y 1896-1898) en las que no existe ninguna advertencia de que
parte de la instalación podía ser ejecutada por cualquier otro instalador sino que el lenguaje empleado parece
sugerir la obligatoriedad de realizar la obra con UF. . Así las 6 cartas adjuntas en el escrito de denuncia así
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como las aportadas por la propia UF incluyen el siguiente párrafo " Después de haber realizado el estudio
técnico-económico correspondiente, le comunicamos que para poder atender su petición deberá abonar la
cantidad de (....) euros mas el IVA en vigor en el momento del pago, aplicado sobre el presupuesto adjunto
de acuerdo con el Real Decreto 1955/2000 de 1 de diciembre sobre acometidas eléctricas. El citado importe
podrá hacerlo efectivo en cualquiera de nuestras oficinas comerciales. Precisa la CNC que el modelo de carta
en contestación a solicitudes de suministro para las instalaciones de extensión reservadas a la distribuidora
( folio 606) si coincide con las cartas reales enviadas a los solicitantes que obras en el expediente) y que
acompaña en el escrito de demanda.
En cuanto a los dos comunicaciones remitidas a clientes en el año 2008 las mismas no desvirtúan lo
alegado por el recurrente por cuanto se desconoce en qué términos estaba formulada dicha solicitud y la CNC
señala en el apartado 39 que "consta acreditado que sólo cuando el cliente comunica expresamente a UF
su voluntad de ejecutar la obra por su cuenta, UF le remite el punto de suministro y el resto de información
técnica necesaria". En este sentido constan solicitudes entre la documental aportada por UF ( folio 1683) en
la que un instalador señala " estamos interesados en la ejecución de los trabajos de obra referidos a la parte
de obra civil y linea subterránea al que hace referencia el expediente de suministro indicado. La ejecución
de la instalación se realizará aportando por nuestra parte los materiales y mano de obra siendo la conexión
por cuenta de Unión Fenosa". No ha podido localizar esta Sala la solicitud de los dos cartas que aporta la
recurrente que ni siquiera indica en cuales de los 600 folios de la documental aportada se encuentran.
El resto de alegaciones referidas al periodo de la infracción, los parámetros utilizados para el cálculo
de la sanción se analizan en fundamentos posteriores de esta sentencia.
QUINTO : Nulidad de la resolución sancionadora por falta de tipicidad de la conducta imputada a Unión
Fenosa Distribución (no comunicar información suficiente para que el cliente pueda acudir a otros instaladores
e incluir en sus respuestas a las peticiones de nuevos suministros un presupuesto detallado del total de la
obra, incluyendo la parte no reservada a la distribuidora).
1) En relación a la conducta consistente en no comunicar información suficiente para que el cliente
pueda acudir a otros instaladores.
Afirma el recurrente que la CNC parece admitir que la documental aportada lo único que acreditaría es
la remisión del presupuesto al cliente pero no la falta de información sobre las condiciones técnico-económicas
previstas en el artículo 103 RD 1955/2000 . Ello lo deduce del siguiente párrafo de la resolución recurrida
( página 23, segundo párrafo) " UFD alega que los hechos que la Dirección de Investigación presenta no están
debidamente acreditados. Pero lo cierto es que no niega lo que constituye la esencia de la conducta ,que
consiste en el hecho de remitir los presupuestos como respuesta a la solicitud" . Por otra parte señala que
no consta denuncia alguna de ningún cliente o solicitante de nueva instalación de extensión en la que se
impute a UFD la falta de comunicación de las condiciones técnico-económicas previstas en el artículo 103 RD
1955/2000 . Es mas la denuncia de la asociación de instaladores FENIE reconoce que esa información se
proporcionaba así FENIE manifesta " la forma de proceder de UFD ante una petición de suministro consiste
en enviar al solicitante una carta con las condiciones técnico-económicas previstas en el artículo 103 del RD
1955/2000 indicando el importe de los derechos de extensión de acuerdo con los presupuestos que acompaña
a la carta en cuestión".
En efecto como señala el recurrente la esencia de la conducta imputada es el hecho de remitir el
presupuesto al solicitante de una nueva instalación de extensión, ahora bien ello debe ser completado ya
que no solo se considera abusiva la conducta por el hecho de que UFD emplea su información privilegiada
para anticipar su presupuesto al del resto de los competidores sino que la resolución de la CNC añade dos
párrafos después del párrafo citado por el recurrente añadiendo que " Por otra parte, la forma en la que se
facilita la información a los clientes lleva a que, al menos los menos informados, no perciban que pueden
acudir a terceros instaladores o se vean desincentivados a ello. UFD no señala cuáles son los trabajos que
podrían realizarse por cuenta propia ni pone de manifiesto la información técnica necesaria para ello, salvo
que el cliente expresamente solicite la ejecución de las acometidas de extensión por cuenta propia. Todo ello
dificulta que los clientes pidan presupuestos a terceros instaladores y que estos puedan acceder al negocio.
Por lo tanto la CNC en los términos expuestos en este párrafo considera que UDF no solo ha abusado de
su posición por el hecho de haber remitido un presupuesto sino por no comunicar información suficiente para
que el cliente pueda acudir a otros instaladores
2) En relación a la conducta consistente en incluir en sus respuestas a las peticiones de nuevos
suministros un presupuesto detallado del total de la obra , incluyendo la parte no reservada a la distribuidora.
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Entiende el recurrente que no tiene una naturaleza anticompetitiva por una triple consideración A) el
hecho de que el envío constituye una de las obligaciones que le competen en virtud de la normativa sectorial .
B) el hecho de que el envío del presupuesto global no persiga la exclusión de sus competidores en el mercado
de las instalaciones y C) la falta de aptitud de dicha conducta para lograr la expulsión de aquellos.
A) Alega el recurrente que el envío de un presupuesto que englobe la totalidad de las obras de extensión
a acometer lo exige la normativa sectorial RD 1955/2000 de 1 de diciembre y RD 222/2008 de 15 de febrero
por el que se establece el régimen retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica, que obliga a
la distribuidora a facilitar las condiciones técnico- económicas de las obras de extensión.
Esta Sala y sección ya analizó esta cuestión en la sentencia de 21 de abril de 2008, dictada en el
recurso 34/2007 un supuesto similar al aquí examinado en el que la conducta imputada a otra empresa
eléctrica distribuidora era la de presentar una oferta de las obras de extensión y acometida de las instalaciones
aprovechando el momento de cumplir su obligación legal de proporcionar información técnica correspondiente
al cliente que pretende efectuar dichas obras y en el que la parte alegó que el artículo 103. 2 A le obliga a
comunicar a los usuarios el presupuesto económico correspondiente a la ejecución de las instalaciones.
" Es cierto que, en tales casos, el artículo 103 A del RD 1955/2000 impone a la empresa distribuidora , es
decir, a ENDESA DISTRIBUCION en este caso, que comunique por escrito al solicitante el punto de suministro
y las condiciones técnico- económicas para realizar el mismo, pero la actuación de la empresa recurrente en
ocasiones no se limitó a comunicar esas condiciones económico técnicas, sino que fue más allá e hizo llegar
además a los propietarios una oferta de ejecución y presupuesto de las obras de extensión y acometida.
Como subraya el Informe Propuesta del SDC (folio 426 del expediente), la clave del asunto (sic) está en
determinar cuales son las condiciones técnico económicas que la empresa distribuidora tiene que comunicar
a los clientes por imposición del artículo 103.A del RD 1995/2000 , y la respuesta se encuentra en el mismo
precepto, que aclara que las empresas distribuidoras facilitarán por escrito "...la justificación detallada de
los derechos de acometida a liquidar...". Como observa el SDC, la obligación de la distribuidora consiste en
comunicar los derechos de acometida correspondientes a la extensión, a cuya percepción está autorizada
legalmente, así como las condiciones técnicas que debe reunir la instalación, pero lo que no recoge la norma
reglamentaria citada es que la distribuidora tenga la facultad para ofertar la ejecución por si misma de los
trabajos a realizar desde el punto de conexión hasta el punto de suministro, entrando así en el ámbito de
actuación de los instaladores electricistas".
Esta sentencia ha sido confirmada por la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2011 en
la que se señala que " resulta también indiscutible que, frente a lo que afirma la recurrente, en modo alguno el
artículo 103.2 A del Real Decreto 1955/2000 obliga a ofrecer tales presupuestos" y añade " Es verdad que el
precepto, dedicado a la calidad de la atención al consumidor, se refiere en el apartado 2.A a la elaboración de
los presupuestos relativos a nuevos suministros, pero es igualmente claro que "a partir de la solicitud de un
suministro", a lo que queda obligada la empresa distribuidora no es a la presentación de un presupuesto de
instalación, sino a proporcionar los datos necesarios para dicha instalación -y, por tanto, para la elaboración de
un presupuesto por cualquier instalador-, en concreto a informar sobre "el punto de suministro y las condiciones
técnico-económicas para realizar el mismo".
Por lo tanto la remisión de un presupuesto técnico-económico no era una obligación establecida en la
normativa sectorial para el distribuidor
B) Alega que el envío de las condiciones técnico-económicas no tiene por objeto la exclusión de los
competidores sino que facilita que este pueda comparar distintos presupuestos. Esta alegación en teoría es
defendible, pero hay que partir de las circunstancias concretas del caso y del contenido de las cartas enviadas
en las que se constata que UF se limita a enviar un presupuesto sin ninguna advertencia de que parte de la
instalación pude ser ejecutada por cualquier otro instalador autorizado, y en la que el lenguaje utilizado parece
sugerir la obligatoriedad de realizar la obra con UF.
C) En cuanto a que el envío del presupuesto no es una conducta apta para lograr la expulsión de
los instaladores independientes del mercado, señala que 1) del análisis de los primeros 25 expedientes de
solicitudes de suministro atendidos por UF distribución en el periodo comprendido entre 2004 y 2009 (en
contestación al requerimiento de información de 7 de abril de 2010) resulta que únicamente el 12% de las
instalaciones que podrían entenderse no reservadas a la distribuidora fueron ejecutadas en su totalidad por la
recurrente 2) el porcentaje de instalaciones ejecutadas por UFD en los ejercicios 2004 a 2008 ronda el 50%
siendo el resto ejecutadas por instaladores independientes lo cual implica que los instaladores independientes
siguen presentes y activos en el mercado, añade que el hecho de que en el año 2009 se incremente el
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porcentaje al 76% se debe a la crisis y que las instalaciones no son rentables para los instaladores y debiendo
asumir la distribuidora aquellas obras que no están dispuestos a realizar los instaladores autorizados.
Ciertamente no se ha expulsado a los instaladores del mercado pero el porcentaje de instalaciones
no reservadas conseguidas por UFD es muy elevado. Los datos a considerar no son los que resultan de
los primeros 25 expedientes de solicitudes a que hace referencia el recurrente y que sitúan el porcentaje
en un 12% por cuanto solo han sido remitidos de forma parcial por UFD. Así se indica en el apartado 38
de los hechos probados " Esta Dirección de Investigación solicitó a UF con fecha 8 de abril de 2010 una
copia de las 25 primeras solicitudes de suministro eléctrico de cada año entre 2000 y 2009 , así como todas
las comunicaciones posteriores. De acuerdo con la contestación proporcionada , UF no conserva copia de
tales documentos ( folio 445) . Con fecha 1 de octubre de 2010, UF aportó un número reducido de estas
comunicaciones (folios 1414-2063). Por lo tanto los datos a considerar son los que recoge la CNC referidos
a que el porcentaje de ejecuciones no reservadas que ha realizado UFD está entre el 50 y 55% a lo largo
del período que se eleva hasta el 76% en el año 2009 ( el argumento de la crisis como causa del incremento
del precio no está suficientemente acreditado ya que precisamente la caida del negocio podría también llevar
como señala la CNC a los instaladores autorizados a estar dispuestos a competir por las obras).
El hecho de que no se haya expulsado a los instaladores del mercado no significa que la conducta
no tenga aptitud para debilitar la competencia. Como señala la CNC, UFD logra objetivamente situar a los
instaladores independientes en situación de desventaja para competir frente a ella y dificulta que los clientes
pidan presupuestos a terceros instaladores ya que ni siquiera se indica cuales son los trabajos que podrían
realizarse por cuenta propia. Ello se ve reforzado por el hecho de que UFD cuenta ante los clientes con una
imagen de marca que hace probable que el cliente perciba a UFD como un operador mas fiable que los
demás instaladores, particularmente si los trabajos de instalación son para conectar la instalación receptora
del cliente con la red de UFD. No hay que olvidar además que UFD en la medida que subcontrata el negocio
a los instaladores puede ejercer sobre ellos un cierto poder negociador. Los instaladores pueden temer que si
compiten agresivamente con UFD sus posibilidades de acceder al negocio subcontratado se vean afectadas,
lo que sin duda resta incentivo a competir contra aquellos de manera activa.
SEXTO: Nulidad de la sanción impuesta por infracción del principio de tipicidad, al ser la conducta
imputada una obligación del distribuidor, lo que se confirma en la nueva redacción del artículo 9 del Real
Decreto 222/2008 .
Hace referencia el recurrente a la reforma introducida por la disposición final cuarta del RD 1623/11
de 14 de noviembre que modifica el artículo 9 del RD 222/2008 y que establece que una vez efectuada la
solicitud, el distribuidor deberá presentar al solicitante " un pliego de condiciones técnicas y un presupuesto
económico en documentos separados" pero esta norma no estaba en vigor en el momento en que se desarrolla
la conducta sancionada (16 de enero de 2001, fecha de entrada en vigor del RD 1955/2000, hasta el 25 de
enero de 2010) y no puede ser aplicada con carácter retroactivo. Nos remitimos a lo razonado en nuestra
sentencia de 5 de diciembre de 2013 dictada en el recurso 242/2012 en la que se analizaba esta cuestión en
relación a una sanción impuesta por la CNC a Endesa por incumplimiento de la resolución de la CNC de 14
de diciembre de 2006 dictada en el expediente sancionador 606/05.
Entre las garantías que con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo deben considerarse
aplicables a la potestad sancionadora de las Administraciones públicas figura la garantía de la retroactividad de
las leyes sancionadoras más favorables, principio que se encuentra recogido en el artículo 128 LRJPAC. Este
principio, como señala la STS de 17 de abril 2008 (Rec. 4209/2002 ) constituye una garantía implícitamente
consagrada en el artículo 9.3 de la Constitución , el cual limita la prohibición de las normas sancionadoras a
las "no favorables" y con ello, admite que la seguridad jurídica, en relación con el principio de legalidad penal
y en materia sancionadora ( art. 25 de la Constitución ), suponga la retroactividad de la norma sancionadora
más favorable.
Ahora bien, tales preceptos son de aplicación a las normas que describan infracciones y sanciones, pero
no a las que como la presente, solo imponen obligaciones en las que la regla general es la irretroactividad por
aplicación de lo dispuesto en el art. 2.3 del C.c . Es decir la norma cuya aplicación retroactiva reclama, no es
una norma sancionadora y como durante el periodo de tiempo que se le imputa a la actora el incumplimiento
de la orden de cesación de la conducta sancionada mediante la resolución de 14 de diciembre de 2006, dicha
conducta no estaba destipificada, ya que el RD 1623/2011, de 14 de noviembre no había entrado en vigor, el
recurrente seguía obligado a cesar en la conducta infractora por la que había sido sancionada.
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A ello hay que añadir que incluso aunque fuera aplicable dicha norma y por tanto existiera una obligación
legal de la distribuidora de enviar el presupuesto una vez recibida la solicitud, la conducta realizada por la
recurrente continuaría siendo abusiva ya como hemos señalado la CNC no solo considera abusiva la conducta
por el hecho de que UFD emplea su información privilegiada para anticipar su presupuesto al del resto de los
competidores sino que añade que la forma en la que se facilita la información a los clientes lleva a que, al menos
los menos informados, no perciban que pueden acudir a terceros instaladores o se vean desincentivados a ello,
no precisando UFD cuáles son los trabajos que podrían realizarse por cuenta propia. La reforma introducida
por la disposición final cuarta del RD 1623/11 de 14 de noviembre que modifica el artículo 9 del RD 222/2008
no se limita a indicar que se remita un presupuesto sino que establece unos requisitos precisamente para
salvaguardar la competencia en el mercado de la instalaciones y garantizar al mismo tiempo una adecuada
información y protección a los usuarios en concreto señala 1) dicho presupuesto debe ser detallado según el
desglose recogido en el pliego de condiciones técnicas 2) se deben pormenorizar que conceptos deberán ser
abonados por el solicitante y cuales serán a cuenta de la empresa distribuidora 3) La empresa distribuidora
deberá hacer constar de manera expresa en el presupuesto que dichas instalaciones podrán ser ejecutadas
bien por la empresa distribuidora o bien por un instalador autorizado y 4) en el caso de que el solicitante decida
que la empresa distribuidora ejecute los trabajos deberá comunicarlo de manera expresa a la misma en el
plazo de 3 meses a contar desde la recepción del presupuesto.
Ninguna de estas condiciones se cumplen en las cartas remitidas. Así las 6 cartas adjuntas en el
escrito de denuncia , así como las aportadas por la propia UF incluyen el siguiente párrafo " Después de
haber realizado el estudio técnico-económico correspondiente, le comunicamos que para poder atender su
petición deberá abonar la cantidad de (....) euros mas el IVA en vigor en el momento del pago, aplicado
sobre el presupuesto adjunto de acuerdo con el Real Decreto 1955/2000 de 1 de diciembre sobre acometidas
eléctricas. El citado importe podrá hacerlo efectivo en cualquiera de nuestras oficinas comerciales."
SÉPTIMO : Nulidad de la sanción impuesta por infracción del principio de proporcionalidad. En este
caso la sanción que se ha impuesto es del 5% del volumen de negocios que ha realizado UFD en el mercado
de instalaciones no reservadas durante todo el periodo de infracción ( desde 2001 hasta comienzo del ejercicio
2010), ponderando el tiempo de infracción. No se aplica ninguna agravante ni atenuante
Para graduar la sanción ha tenido en cuenta los siguientes elementos
1) es una infracción muy grave puesto que se trata de un abuso de posición de dominio practicado
desde una situación de monopolio legal que detenta UFD en determinados mercados zonales de distribución.
La conducta distorsiona la competencia en el mercado de instalaciones eléctricas no reservadas, si bien su
alcance se centra fundamentalmente en aquellas zonas donde se despliega la red de UFD.
2) La conducta se ha extendido durante un período muy prolongado de tiempo.
3) Todo indica que la conducta ha desplegado efectos si bien no se pueden cuantificar los mismos ya
que al remontarse a tanto tiempo la infracción no se dispone de un escenario donde pueda observarse el
funcionamiento del mercado de las instalaciones eléctricas no reservadas sin distorsión de la competencia
para comparar ambas situaciones y determinar que porcentaje de la cuota de UFD se debe a esa práctica
y cual sería el nivel de precios en el caso de no existir distorsión de la competencia. Señala que entre los
años 2004 y 2009 UF atendió 190.426 peticiones de suministro que incluían trabajos de conexión. De ellas,
mas de un 60% incluía trabajos de conexión no reservados a la distribuidora. UFD envió presupuesto para la
ejecución de la totalidad de las obras de conexión, siendo las no reservadas aceptadas entre el 50 y el 55%
de los casos a lo largo del período. Ese porcentaje se eleva hasta el 76% en 2009.
Alega que la resolución parte de un elemento erróneo, cual es considerar que la conducta se extiende
" durante un período muy prolongado de tiempo: desde 2001 hasta comienzos del ejercicio 2010 cuando, tras
incoarse el expediente sancionador, UFD anunció a la DI la cesación de la conducta". Señala que en ningún
caso queda acreditado en el expediente administrativo que la conducta se haya extendido desde el año 2001
hasta el año 2010, puesto que la única documentación que presenta la Dirección de Investigación de la CNC y
a la que hace referencia la resolución se refiere al ejercicio 2006 y la documentación que ha aportado UFD se
refiere a los ejercicios 2004 a 2009. Esta alegación debe ser estimada y por tanto solo se considera acreditada
la conducta a partir del ejercicio 2004.
Asimismo alega que la resolución de la CNC es confusa puesto UFD es únicamente cuasi-monopolística
en Galicia que ostenta más de un 80% de la red de distribución, mientras que en el resto de España la presencia
de UFD es residual. Así en las Comunidades de Castilla y Leon, Madrid la media de la cuota ostentada por
UFD en lo que va del período desde 1998 a 2008 se ha situado en el 17,2% y 37,5% por el número de clientes
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y por tanto en esas comunidades no tiene una posición de dominio No aprecia esta Sala que la resolución de
la CNC sea confusa en este extremo por cuanto en ningún momento afirma que la posición de UFD tenga una
situación cuasi.monopolista en otras comunidades autónomas distintas de Galicia sino solo en determinadas
zonas de otras comunidades autónomas. Así la resolución de la CNC al analizar el mercado de las redes de
distribución ( de Las redes de distribución de electricidad de UFD se extienden por Galicia, donde controla
aproximadamente, el 96% de la red de esta Comunidad, y por determinadas zonas de Castilla-La Mancha,
Castilla y León y Madrid. Los consumidores conectados a la red de UFD no pueden conectarse a otra red
(no existe posibilidad de sustitución) por lo que tales zonas constituyen en sí mismos mercados relevantes
definidos en los que UFD ostenta una posición de dominio..
Hace referencia a que no ha quedado acreditado que la actuación de UFD haya contribuido a la
expulsión de los instaladores autorizados, lo que ya hemos analizado en un anterior fundamento de esta
sentencia señalando que el hecho de que no se haya expulsado a los instaladores del mercado no significa
que la conducta no tenga aptitud para debilitar la competencia.
No se realiza ninguna alegación referida a la superación del limite establecido en el artículo 63 de la LDC
que ha sido analizado en otras sentencias de esta Sala y no va a ser analizado en esta sentencia teniendo en
cuenta que el artículo 33.1 de la Ley 29/1998 " Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo
juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten
el recurso y la oposición".
Conforme a lo razonado procede reducir el importe de la sanción al no considerar acreditado que la
conducta se haya iniciado en el año 2001 sino solo a partir del año 2004 por tanto la sanción a imponer es del
5% del volumen de negocios que ha realizado UFD en el mercado de instalaciones no reservadas desde el
año 2004 hasta el comienzo del ejercicio 2010 ponderando el tiempo de infracción conforme a la comunicación
de la CNC de cuantificación de sanciones
OCTAVO: Por las razones expuestas procede estimar parcialmente el recurso contenciosoadministrativo. No se aprecian méritos que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, conforme a
los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .
FALLAMOS
En atención a lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ha
decidido:
ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación
procesal de UNION FENOSA DISTRIBUCION SA contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de
la Competencia (CNC) de 20 de septiembre de 2011 expediente S/0089/08 que se anula en cuanto al importe
de la multa que deberá reducirse al 5% del volumen de negocios que ha realizado Unión Fenosa Distribución
SA en el mercado de instalaciones no reservadas desde el año 2004 hasta el comienzo del ejercicio 2010
ponderando el tiempo de infracción conforme a la comunicación de la CNC de cuantificación de sanciones.
No se hace condena en costas.
Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará haciendo constar que contra la misma cabe recurso
ordinario de casación , siguiendo las indicaciones prescritas en el articulo 248 de la Ley Orgánica 6/1985 ,
y testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales junto con el
expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia fue leída y publicada en la forma acostumbrada por la Ilma. Sra.
Magistrada Ponente, hallándose constituido en audiencia pública, de lo que yo el Secretario, doy fe.
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