31-Artículo Rev Esp de Arbitraje

Artículo publicado en el
No. 4 de la Revista
del Club Español del Arbitraje
Abril 2009
Luces desde Venezuela:
La administración de justicia no es
monopolio exclusivo del Estado
J. Eloy Anzola*
E-correo: jeanzola@gmail.com
Página web: http://jeanzola.com
En el contexto del socialismo del siglo XXI que intenta imponerse a Venezuela
para que el Estado se convierta en el actor principal de la sociedad, es
sorprendente que el más alto tribunal venezolano, el pasado 17 de octubre de
2008, por intermedio de su sala primigenia, con ponencia de su presidenta,
afirme lo que ilustra el título de estas notas1.
Se nos dirá que no hay nada nuevo. Que esa oración es copia textual de la
Exposición de Motivos de la Constitución Nacional (CNRBV) vigente, aprobada
por referéndum en diciembre de 1999. Cierto. Pero también es verdad que
desde entonces a esta fecha el texto constitucional se ha querido reformar, sin
éxito, para imprimirle un marcado tono de nuevo socialismo.
¿Cómo se explica entonces que el más alto sanedrín de la República se aparte
de los caminos trazados desde las alturas? Intentemos responder. Lo primero
que salta a la vista, además de la ya citada Exposición de Motivos, son los
artículos 2532 y 2583 de la CNRBV que imprimen una inderogable fuerza al
arbitraje en Venezuela. Salvo que estos artículos se modifiquen, no es posible
desconocerlos.
La CNRBV de 1999 que consagró una democracia participativa, invitó a los
ciudadanos a participar en la justicia e incluyó las dos citadas normas como
1
2
3
En sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela,
Nº 1541, Expediente 08-0763, dictada el 17 de octubre de 2008, con ponencia de su Presidenta (Presidenta también
del Tribunal y por tanto máxima autoridad del Poder Judicial). El texto completo puede hallarse en:
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Octubre/1541-171008-08-0763.htm [Consultado el 23 de enero de 2009].
El Art. 253 de la CNRBV dispone: El sistema de justicia está constituido por el Tribunal Supremo de Justicia, los
demás tribunales que determine la ley, el Ministerio Público, la Defensoría Pública, los órganos de investigación
penal, los o las auxiliares y funcionarios o funcionarias de justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos
de justicia, los ciudadanos o ciudadanas que participan en la administración de justicia conforme a la ley y los
abogados autorizados o abogadas autorizadas para el ejercicio. [Énfasis agregado].
El único aparte del Art. 258 de la CNRBV dispone: La ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y
cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos. [Énfasis agregado].
* Abogado venezolano, árbitro internacional y profesor de Medios Alternativos de Resolución de Conflictos en la Escuela
de Derecho de la Universidad Metropolitana, Caracas. Es presidente del Capítulo Venezolano del Club Español del
Arbitraje.
2
pilares de la institución arbitral. El artículo 253 afirma que el arbitraje, junto con
los otros medios alternativos de solución de conflictos y todos los actores en los
procesos judiciales o alternos, incluidos los abogados, forman parte del sistema
de justicia. Ha aclarado la misma Sala Constitucional (SC) del Tribunal Supremo
de Justicia (TSJ), que si bien forman parte del sistema de justicia no son parte
del Poder Judicial y, por tanto, no están sometidos a la jerarquización, estricta
reglamentación y disciplina que caracterizan a este último. El artículo 258, por su
parte, ordena promover el arbitraje y los otros medios alternativos de solución de
conflictos.
Aunque desde finales del siglo XIX las constituciones venezolanas –hemos
tenido veinticuatro en nuestra vida independiente– dejaron de abrazar al
arbitraje, debe anotarse que con base en la Constitución francesa de 1793 y la
Constitución de Cádiz de 1812, la primera Constitución venezolana de 1830,
luego de la independencia de España y la separación de la Gran Colombia,
adoptó la fórmula: Los venezolanos tienen la libertad de terminar sus diferencias
por árbitros, aunque estén iniciados los pleitos (…)4. Para entonces el arbitraje
tenía una sólida aceptación en esta tierras porque el 10 de diciembre de 1532, el
emperador Carlos V, había ordenado que en sus posesiones de Indias, las
fentencias dadas por Iueces arbitros (…) fe executen, conforme á derecho y
leyes de eftos Reynos de Caftilla.5 No se crea además que el arbitraje quedó
sólo en los textos. Hay ejemplos de arbitrajes desarrollados durante la época
colonial6 y luego, durante los primeros años de la vida independiente y
republicana7, en los cuales se siguieron las reglas y principios bien consagrados
en las Siete Partidas.
Volviendo a las fatigas de hoy, además de los pilares constitucionales citados y
vigentes, Venezuela tiene suscritas las principales convenciones internacionales
de arbitraje como lo son, la Convención de Nueva York de 1958, la Convención
Interamericana de Arbitraje, suscrita en Panamá en 1975; la Convención sobre
Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Extranjeros, suscrita en
Montevideo en 1979; el Convenio CIADI de 1965. Y la legislación nacional lo
contempla en varios textos, entre otros, en su Código de Procedimiento Civil y
en la Ley de Arbitraje Comercial.
4
5
6
7
Artículo 190. Ver en:
http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/00360730122247295209079/p0000001.htm#I_20_
[Consultado el 23 de enero de 2009]
Recopilación de las Leyes de Indias, Libro Quinto, Título X, Ley V. Ver en:
http://www.congreso.gob.pe/ntley/LeyIndiaP.htm [Consultado el 25 de enero de 2009]
Encontramos un arbitraje de 1808 entre Joseph Bustamante y Gonzalo García de Prado, Archivo de la Academia
Nacional de la Historia, Sección Civiles, Tomo 6629, doc. 3, fols. 31.
El caso más paradigmático es el arbitraje en Caracas, en 1832, entre las hermanas María Antonia y Juana Bolívar,
sucesoras del Libertador Simón Bolívar, con motivo de su herencia. Véase Inés Quintero, La Criolla Principal,
Caracas, 2003. También tenemos constancia de un caso en Caracas en 1868, entre Carl Hahn y José María Rojas,
Archivo de la Academia Nacional de la Historia, Sección Civiles, año 1868, Letra H, Expediente No. 2, Portada.
Estamos seguros que hubo más casos, pero no se hallan fácilmente las evidencias. Aparecen en los registros
públicos cuando los laudos no son cumplidos voluntariamente o por alguna otra razón son conocidos en procesos
judiciales.
3
Si existen estos precedentes históricos, bases constitucionales, tratados y textos
legales, ¿qué trae de nuevo la sentencia? Quizá poco, pero sí una sana y
refrescante reiteración de la existencia firme y contundente del arbitraje tanto en
lo nacional como en lo internacional. También una confirmación de los principios
que lo rigen como ha de verse más adelante.
Demos una vuelta por el recurso y las opiniones y decisiones más importantes
adoptadas por la SC.
I
El recurso intentado
Se trata de un recurso de interpretación interpuesto por representantes de la
República Bolivariana de Venezuela, conforme a poderes otorgados por la
Procuradora General, la abogada del Estado. El recurso buscó precisar el
alcance y límites del artículo 258 de la CNRBV que contempla, como antes
dijimos la promoción del arbitraje y la concatenación de los principios que de allí
emanan con el artículo 22 de la LPPI.
1.
El contenido del recurso
El recurso señala que el consentimiento para arbitrar es una de las bases
fundamentales de la institución y si bien la República lo ha expresado de manera
clara e indubitable en tratados bilaterales de protección de inversiones y en
tratados multilaterales, no lo hizo en la última disposición citada.
El artículo 22 de la LPPI, dice lo siguiente:
“(…) Las controversias que surjan entre un inversionista internacional,
cuyo país de origen tenga vigente con Venezuela un tratado, o
acuerdo sobre promoción y protección de inversiones, o las
controversias respecto de las cuales sean aplicables las disposiciones
del Convenio Constitutivo del Organismo Multilateral de Garantía de
Inversiones (OMGI–MIGA) o del Convenio sobre Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de
otros Estados (CIADI), serán sometidas al arbitraje internacional en
los términos del respectivo tratado o acuerdo, si así éste lo establece,
sin perjuicio de la posibilidad de hacer uso, cuando proceda, de las
vías contenciosas contempladas en la legislación venezolana vigente
(…)”.
La norma copiada es muy clara en cuanto a que la República ha consentido en ir
a arbitraje cuando hay tratados bilaterales de promoción y protección de
inversiones que así lo contemplan, como es el caso de todos los que Venezuela
4
ha suscrito y están hoy vigentes. En esos casos no hay discusión: Venezuela ha
consentido en el arbitraje CIADI; o como ocurre en el caso de los tratados
suscritos con Cuba e Irán, en otro centro arbitral.
La situación es la misma con relación al Convenio OMGI-MIGA, que también
prevé el arbitraje en sus normas.
La pregunta es si de esa norma se desprende que Venezuela ha dado, o no ha
dado, su consentimiento para arbitrar en CIADI disputas con inversionistas
provenientes de países con los que Venezuela no tiene tratados bilaterales y con
quienes no ha convenido específica y expresamente en acudir a esa jurisdicción.
No ocultan los accionantes la verdadera intención de su recurso. Destacan que
es preciso dilucidar el asunto (…) por cuanto el llamamiento de Venezuela a
órganos arbitrales internacionales [CIADI] está presente como reacción de
algunas empresas que se han sentido afectadas por medidas nacionalistas que
han sido dictadas por el Gobierno, tales como: las relativas a la afirmación de la
plena soberanía petrolera, mediante la eliminación de los Convenios de
Asociación que operaban en la Faja Petrolífera del Orinoco y su conversión en
empresas mixtas en la forma prevista en la Ley Orgánica de Hidrocarburos (…)
Como antes dijimos, al momento de introducir el recurso, dos empresas
norteamericanas, una filial de Exxon-Mobil y otra del grupo Conoco-Philpps, ya
han accionado contra Venezuela porque la República no ha querido pagarles el
monto exigido por ellas cuando las excluyó de la Faja en ejecución de la política
de plena soberanía petrolera. Hemos de suponer que Venezuela opondrá, o ya
ha opuesto, como defensa la falta de jurisdicción de sendos tribunales arbitrales
CIADI, en razón de la falta de consentimiento para concurrir a esos procesos.
Venezuela, como ya dijimos, no tiene un tratado bilateral de promoción y
protección de inversiones con los Estados Unidos.
Agrega el recurso (…) que en arbitraje la voluntad debe ser manifestada por
escrito y en forma expresa, implica que no se puede forzar a una parte o a
ambas a ir a un arbitraje por presunción o deducción de su voluntad y mucho
menos cuando se trata de un Estado soberano (…) no contribuyen a propiciar el
arbitraje previsto en el artículo 258 [de la CNRBV] quienes pretenden obtener la
voluntad arbitral de deducción, presunciones o interpretaciones forzadas,
cuando la mejor doctrina y las leyes, exigen que dicha voluntad sea expresada
en forma escrita y por lo tanto, expresa, sin dudas, ni ambigüedades (…).
El recurso planteó la necesidad de establecer con claridad: (…) 1.- Que el
arbitraje internacional mencionado en el artículo 258 de la Constitución…
configura un medio alternativo para la solución de conflictos que no constituye
una sustitución de los órganos jurisdiccionales del Estado, ni la existencia de
tribunales supranacionales. Que el arbitraje es un mecanismo amistoso que
requiere del acercamiento de las partes (…) que el elemento fundamental del
5
arbitraje es la manifestación de voluntad en forma escrita, clara, expresa,
indubitable, no admitiéndose la voluntad tácita ni la presunta, ni la que pueda ser
obtenida mediante un proceso deductivo (…); 2.- Que en virtud de las
condiciones antes exigidas en el arbitraje, el artículo 22 de la ‘Ley de
Inversiones’ no puede ser interpretado en el sentido de que constituya el
consentimiento del Estado para ser sometido a arbitraje internacional; 3.Declare (…) que el artículo 22 de la ‘Ley de Inversiones’ no contiene una oferta
unilateral para el arbitraje, es decir, que no suple la falta de declaración expresa
otorgada por escrito por parte de autoridades venezolanas para someterse a
arbitraje internacional (…).
2.
Inteligencia del recurso de interpretación constitucional
El recurso autónomo de interpretación constitucional es una creación de la
jurisprudencia de la SC venezolana, porque no está previsto en las normas
constitucionales y legales que rigen la actividad del TSJ y de sus Salas. En la
Ley Orgánica del TSJ (LOTSJ) se contempla el recurso de interpretación de
leyes que corresponde conocer al TSJ por intermedio de la Sala afín con la
materia debatida (Art. 5.52 de la LOTSJ y el último aparte de la misma norma).
Es cierto que la SC dentro del TSJ, por mandato del artículo 335 de la CNRBV,
es el máximo y último intérprete de la CNRBV y le corresponde velar por su
uniforme interpretación y aplicación. Pero ese control lo ejerce, normalmente,
mediante las sentencias que pronuncia en los casos de acciones por
inconstitucionalidad (control concentrado de la Constitución), que de proceder,
conllevan la nulidad de un acto legislativo o de la administración. También lo
hace cuando decide las acciones de amparo constitucional que le corresponde
conocer cuando acuerda la protección de un derecho fundamental que ha sido
transgredido. Agréguese la facultad que tiene la SC de revisar las sentencias de
las otras Salas del TSJ, e incluso de los demás tribunales de la República, en las
que se haya desaplicado, para el caso concreto, alguna disposición legal en
razón de su inconstitucionalidad (control difuso de la Constitución).
Ese mismo artículo 335 confiere un poder inmenso a la Sala Constitucional. Es
primus inter pares con relación a las otras Salas. Y por eso la importancia de la
sentencia que comentamos. Dice la norma que las interpretaciones que
establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y
principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal
Supremo de Justicia y demás tribunales de la República.
Para justificar la procedencia del recurso de interpretación de normas
constitucionales, la SC ha dicho que así como existe un recurso de
interpretación de la ley, debe existir también un recurso de interpretación de la
Constitución, como parte de la democracia participativa. El recurso de
interpretación constitucional estás destinado a mantener la supremacía y
efectividad de las normas y principios constitucionales, por impulso de los
6
ciudadanos. Se alega que el proceso democrático tiene que ser abierto y permitir
la interacción de los ciudadanos y el Estado, siendo este recurso una fuente
para las sentencias interpretativas, que dada la letra del citado artículo 335,
tienen efectos vinculantes para todos, valor erga omnes. Agrega la SC que
dentro del concepto ampliado de recurso de interpretación de la ley, es normal
que ella se aboque a interpretar la Constitución, mediante actos jurisdiccionales
provenientes del ejercicio del recurso de interpretación constitucional. Para la SC
ese es el resultado natural de la función interpretativa el artículo 335 de la
CNRBV atribuye a la Sala Constitucional. La SC ha afirmado que a ella
corresponde con carácter exclusivo la interpretación máxima y última de la
Constitución. Debido a tal exclusividad, la SC estima que debe ser ella la que
conozca de los recursos de interpretación de la Constitución.8
Para la SC surge así, una distinción que nace del propio texto constitucional y de
la intención del constituyente comprendida en la Exposición de Motivos, cual es
que existe un recurso de interpretación atinente al contenido y alcance de las
normas constitucionales y otro relativo al contenido y alcance de los textos
legales. El primero de estos recursos corresponde conocerlos a la SC, mientras
que el segundo, en la LOTSJ a la Sala Político Administrativa.9
Como hemos visto en la breve descripción del recurso intentado, los recurrentes
buscaban en verdad que la SC afirmara –como lo hizo– que el artículo 22 de la
LPPI no contiene una oferta abierta de arbitraje ante CIADI, para todo
inversionista que se sienta perjudicado por actos lesivos de Venezuela. Aunque
la materia está ciertamente conectada con los artículos 253 y 258 de la CNRBV,
no puede negarse que el recurso parece perseguir más bien la interpretación de
una norma legal más que la de una constitucional.
Destaquemos que en una oportunidad anterior, el 9 de abril de 2007, y ante un
recurso de interpretación constitucional intentado por particulares y con idéntico
objeto del que aquí comentamos, es decir, obtener un pronunciamiento sobre el
contenido del mentado artículo 22, la SC indicó
“(…) que ha aceptado siempre su competencia para conocer de la
interpretación constitucional, pero la ha declinado cuando se trata de
pretensiones interpretativas de textos legales (…) Sin embargo, los
accionantes (…) afirmaron la competencia de la Sala, aun siendo un
recurso respecto a una ley, en el entendido de que el asunto debatido
guarda relación con tres disposiciones constitucionales (…) [No] comparte
la Sala la apreciación de los actores, sin negar la posible vinculación del
asunto que plantean con esas tres (o más) disposiciones de la
Constitución, toda vez que lo normal es ese nexo, más o menos notorio,
entre la legislación y los postulados de rango supremo (…) En el caso de
autos, se trata de una norma legal que regula la figura del arbitraje
8
9
Ver sentencia de la SC en el caso Servio Tulio León Briceño, Nº 1077 del 22 de septiembre de 2000.
Ibidem.
7
respecto de inversiones extranjeras, respecto de la cual a los accionantes
se les presenta la duda acerca de si contiene una declaración de
consentimiento general (legal) del Estado venezolano (…) Es evidente,
entonces, que se trata de un asunto de Derecho Público, sobre las
relaciones (en este caso, la solución de controversias) derivadas de la
inversión extranjera en el Estado venezolano, lo que hace que la
competencia, por la materia, corresponda a la Sala Político-Administrativa
de este Máximo Tribunal (…)10”. [Énfasis agregado].
Pero en su más reciente decisión del 17 de octubre de 2008 –la que da origen a
estas notas– la SC descartó esos razonamientos apartándose radicalmente de
ellos y, sin citar la sentencia antes referida ni señalar que cambiaba de criterio,
asumió la posición opuesta. En efecto, en esta nueva ocasión, la SC justifica la
admisión y tramitación del recurso aduciendo que la disposición del artículo 258
de la CNRBV, la que ordena la promoción del arbitraje: (…) condiciona no sólo el
contenido de la labor legislativa sobre la materia, sino que plantea (…) un
parámetro interpretativo del resto del ordenamiento jurídico vinculado al
sometimiento de controversias a arbitraje (…) directamente relacionado con los
principios de soberanía (administración de justicia), en aquellos casos en los
cuales surge una controversia entre inversionistas internacionales y la República
Bolivariana de Venezuela; de allí que esta Sala procede a su análisis (…).
Con esta última validación la SC procedió a conocer y decidir el recurso
intentado. Para analizar el contenido de la sentencia veamos que dice sobre la
institución del arbitraje y, luego, el trato que da a los arbitrajes de inversión y el
consentimiento requerido para ellos.
II
El Contenido de la Sentencia:
La Institución del Arbitraje
La sentencia hace un recorrido por las postulados básicos que validan el
arbitraje, para ratificarlos y además de aportar nuevas ideas, hace un recuento
de sus decisiones anteriores. Es esta parte de la sentencia la que tiene una
verdadera trascendencia beneficiosa para el arbitraje.
Es cierto que la SC ha mantenido desde su creación en el año 2000 una postura
conforme con el mandato constitucional de promover el arbitraje. Pero no puede
decirse lo mismo de la Sala Política Administrativa (SPA), y de algunos
tribunales de instancia, que han sido muy reticentes. La SPA ha llegado a
sostener (…) que el arbitraje constituye una excepción y eclipse a la
competencia constitucional que tienen los tribunales ordinarios del país de
10
Sentencia de la SC del TSJ, Nº 609, en el caso Omar Enrique García Valentiner y otros, 9 de abril de 2007. En:
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Abril/609-090407-07-0187.htm [Consultado el 7 de febrero de 2009]
8
resolver por imperio de la ley, todas las querellas que les sean sometidas por los
ciudadanos a su conocimiento, en uso del derecho constitucional de la tutela
judicial efectiva de sus derechos (…) De allí que, tal régimen de excepción,
exige el cumplimiento y la verificación de una manifestación de voluntad
inequívoca y expresa de las partes involucradas, pues de lo contrario, el
relajamiento de tales extremos comportaría de manera inexorable, la
propugnación de un estado de inseguridad jurídica perenne, en donde de
acuerdo a las circunstancias, cada parte opondría según su conveniencia, la
sustracción o no de las causas del conocimiento del poder judicial (...)11. [Énfasis
agregado].
La SC confirma la validez del arbitraje pero además, en ejercicio de los poderes
que le confiere el comentado artículo 335 de la CNRBV, indica de manera
indubitable que sus criterios fijan (…) la interpretación vinculante del único
aparte del artículo 258 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela (…). De conformidad con la última disposición, segundo aparte,
artículo 5 de la LOTSJ, se ordena la publicación íntegra de la sentencia en la
Gaceta Oficial para indicar con contundencia que sus criterios han de ser
seguidos por todos12.
1.
La confirmación de criterios
Veamos de seguidas los principales criterios que la SC ha confirmado en su
sentencia y que se refieren a la institución misma del arbitraje. Destaquemos al
lector que la división en letras son un atrevimiento del autor con la pretensión,
quizá fallida, de hacer más fácil su lectura. En todo caso, los criterios de la Sala
son:
11
12
a)
La Sala recuerda que “(…) los medios alternativos de solución de
conflictos no sólo tienen como finalidad dirimir conflictos de una
manera imparcial, autónoma e independiente, mediante un proceso
contradictorio, sino que a través de ellos se producen sentencias que
se convierten en cosa juzgada, -en el caso del arbitraje, el laudo
arbitral- y, por tanto, es parte de la actividad jurisdiccional y del
sistema de justicia (…) aunque no por ello pertenecen al Poder
Judicial (…)”.[Énfasis agregado].
b)
Señala también “(…) que el artículo 258 la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, no se agota o tiene como único
destinatario al legislador (Asamblea Nacional), sino también al
propio operador judicial (Poder Judicial), en orden a procurar y
promover en la medida de lo posible la utilización de los medios
alternativos de resolución de conflictos y adoptar las medidas
Sentencia de la SPA del TSJ Nº 1.209, del 20/06/01, en el caso Corporación L’Hoteles. En:
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Junio/01209-200601-0775.htm [Consultado el 7 de febrero de 2009].
La sentencia fue publicada en la Gaceta Oficial del día 10 de noviembre de 2008, Nº 39.055.
9
judiciales necesarias para promover y reconocer la efectiva
operatividad de tales medios (…)”.[Énfasis agregado].
c)
Expresa la Sala que “(…) También se ha reconocido el carácter
constitucional del arbitraje y que “(…) el imperativo constitucional de
que la Ley promoverá el arbitraje (artículo 258) y la existencia de un
derecho fundamental al arbitraje que está inserto en el derecho a
la tutela jurisdiccional eficaz, (…) que lleva a la Sala a la
interpretación de la norma legal conforme al principio pro actione que,
si se traduce al ámbito de los medios alternativos de resolución de
conflictos, se concreta en el principio pro arbitraje (…)” -Vid.
Sentencia de esta Sala N° 192/08-; pero dejando a salvo que lo
anterior no significa la promoción de un sistema de sustitución de los
remedios naturales de control sobre el arbitraje, por los mecanismos
propios de la jurisdicción constitucional (por ejemplo la errónea
sustitución del recurso de nulidad de un laudo arbitral, por un amparo
constitucional que a todas luces resultaría inadmisible a tenor de
lo previsto en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre
Derechos y Garantías Constitucionales) (…).” [Énfasis agregado].
Es muy importante que la SC haya confirmado que el único medio
válido para impugnar un laudo arbitral es el recurso de nulidad y que
los amparos están fuera de sitio para ese propósito.
d)
Dice la sentencia que la admisión “(…) del arbitraje como medio
alternativo de solución de conflictos, es el resultado de la tendencia
en el foro venezolano de reconocer al arbitraje como un medio
idóneo y eficaz para la resolución de conflictos, lo cual se recogió
en diversos textos legislativos (aún antes de la entrada en vigor de
la vigente Constitución), tales como el Código de Procedimiento Civil
(1986) (…)”.[Énfasis agregado].
La sentencia hace de seguidas una enumeración de las distintas
leyes venezolanas en las se ha previsto que el arbitraje sea un medio
de resolución de conflictos.
e)
La Sentencia evoca como “(…) En el contexto internacional, la
República Bolivariana de Venezuela es parte de un número de
acuerdos internacionales que promueven la resolución alternativa de
controversias mediante el arbitraje. En este sentido, la República
suscribió, aprobó y ratificó diversos Tratados, que la ubican entre los
países promotores y afines con el arbitraje, convirtiéndola en lo que
comúnmente se denomina “foro amigable” (…).[Énfasis
agregado].
10
La sentencia acertadamente cita la Convención de Nueva York, el
Convenio CIADI, las Convenciones Interamericanas de Panamá y
Montevideo, además del Convenio Constitutivo del Organismo
Multilateral de Garantía de Inversiones (MIGA).
f)
La sentencia evoca como “(…) la República ha suscrito una
importante cantidad de Acuerdos Bilaterales de Protección de
Inversiones, los cuales contemplan mecanismos de solución de
controversias en materia de inversión entre el Estado (huésped o
receptor) y un nacional de otro Estado (…) En todos esos acuerdos el
arbitraje, a la par que otros, aparece como uno de los medios
escogidos. (…)”13 [Énfasis agregado].
La sentencia lista en detalle los acuerdos sucritos (más de 25)
destacando los que está ratificados y vigentes (que son 15).
g)
La Sala recuerda que “(…) ha tenido oportunidad de ratificar los
poderes cautelares de los árbitros, (…) [aunque] su potestad
jurisdiccional no tiene más alcance en esta materia, razón por la cual
es imperativo -no facultativo- que para proceder a su ejecución solicite
la asistencia de los órganos del Poder Judicial, (…) -Vid. Sentencia N°
572/05- (…).” [Énfasis agregado].
h)
La Sala señala que “(…)ha reconocido la posibilidad que el Estado u
otra entidad pública estatal de derecho público o privado, pueda
someterse a un procedimiento arbitral nacional o internacional Vid. Sentencia de esta Sala N° 186/01- (…).” [Énfasis agregado].
La sentencia dedica un capítulo a este tema en el cual elabora sobre
esta posición. Destaca la sentencia que lo norma contenida en el
artículo 151 de la CNRBV14 ha escogido un sistema de inmunidad
relativa y que, por tanto, la administración pública, así como los entes
o empresas del Estado pueden validamente convenir en medios
alternativos de resolución de conflictos, incluido el arbitraje, cuando
así lo estimen conveniente y adecuado.
13
14
La sentencia cita las siguientes fuentes de información:
“http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=ICSIDPublicationsRH&actionVal=ParticularCountry&c
ountry=ST153; www.mre.gob.ve/public/Tratados%20-%20Francia.pdf; y, http://www.mpd.gob.ve/venezuelanva/quinta-parte.htm (consultadas el 15 de julio de 2008)”.
Esta norma constitucional dispone: “En los contratos de interés público, si no fuere improcedente de acuerdo con la
naturaleza de los mismos, se considerará incorporada, aun cuando no estuviere expresa, una cláusula según la cual
las dudas y controversias que puedan suscitarse sobre dichos contratos y que no llegaren a ser resueltas
amigablemente por las partes contratantes, serán decididas por los tribunales competentes de la República, de
conformidad con sus leyes, sin que por ningún motivo ni causa puedan dar origen a reclamaciones extranjeras”. Esta
norma, con redacciones parecidas, ha venido apareciendo en las constituciones venezolanas desde 1891. Se le
identifica como una expresión de la llamada “Doctrina Calvo” o “Cláusula Calvo”. La SC, no obstante, confirma en la
sentencia que comentamos que la misma consagra una inmunidad relativa que deriva se su propio texto.
11
En la sentencia “(…) la Sala considera oportuno aclarar que la
interpretación efectuada consolida el principio de soberanía, en
tanto reconoce la posibilidad del Estado de actuar en el marco
constitucional y legal, para someter controversias relativas a contratos
de interés general al sistema de justicia y particularmente a la
actividad jurisdiccional desarrollada por los árbitros; por lo que resulta
responsabilidad del Estado determinar el alcance, oportunidad y
conveniencia, para someter determinados ‘negocios’ a un sistema de
arbitraje u otro medio alternativo de resolución de conflictos (…)”.
[Énfasis en el original].
Este criterio es un nuevo varapalo para la SPA, porque en la
sentencia Elettronica Industriale S.P.A. contra Compañía Anónima
Venezolana de Televisión (C.A.V.T.V.), esta Sala había invocado el
citado artículo 151 para decidir la nulidad de una cláusula arbitral
suscrita por CAVTV, una empresa del Estado dedicada a la emisión
de programas de televisión15.
15
8.
Confirma la Sala que “(…) ha reconocido la constitucionalidad de la
exigencia de una caución por parte del juez ordinario que
conozca de un recurso de nulidad contra un laudo arbitral, ya que
dada la naturaleza excepcional del recurso y que la intención del
legislador es precisamente garantizar la efectividad del laudo una vez
dictado, la constitución de una caución para lograr la suspensión del
laudo cuya nulidad se recurre, es una forma de garantizar a las partes
del proceso que resulten cubiertas ante los eventuales daños o
perjuicios que puedan experimentar por la suspensión en su
ejecución, mientras se espera la resolución definitiva del recurso
propuesto -Vid. Sentencia de esta Sala N° 1.121/07-. Reconociéndose
así, que una de las más importantes manifestaciones de la tutela
judicial efectiva (ex artículo 26 constitucional) es el derecho de la
parte gananciosa a ejecutar aquellos fallos favorables, sin la
admisibilidad de tácticas dilatorias temerarias por la parte perdidosa
(…).” [Énfasis agregado].
9.
Dice la Sala que “(…)ha reconocido los principios universalmente
aceptados orientados a garantizar la sana operatividad de la
institución arbitral, como lo son el de competencia obligatoria para las
partes, aún y cuando se haya alegado la nulidad del negocio jurídico
que contiene al compromiso arbitral (severability), que plantea la
distinción entre la alegación de nulidad del contrato, de la referida a la
cláusula arbitral, evitando así “torpedear” al mecanismo con tan sólo
alegar la nulidad del negocio de que se trate; así como la facultad de
los árbitros de pronunciarse sobre su propia competencia
Sentencia de la SPA, Nº 00855, del 5 de abril de 2006. En:
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Abril/00855-050406-2001-0100.htm [Consultado el 7 febrero 2009].
12
(kompetenz-kompetenz), conforme a los artículos 7 y 25 de la Ley
de Arbitraje Comercial venezolana
-Vid. Sentencias de esta Sala
N° 827/01 y de la Sala Político Administrativa N° 5.249/05- (…).”
[Énfasis agregado].
13
2.
Criterios novedosos
Hay un aspecto novedoso sobre el que se pronuncia la Sala y, a nuestro juicio,
lo hace muy atinadamente. Se trata de la relación entre normas de orden público
y los medios alternos de solución de controversias. Dejemos que hable la
sentencia:
“(…) [E]sta Sala advierte que la inclusión del arbitraje dentro del sistema de
justicia, puso fin a la aparente contradicción que desde el punto de vista
doctrinal y jurisprudencial se generó entre arbitraje, orden público, normas
imperativas y el principio tuitivo o protector de la legislación especial en
áreas "sensibles" como laboral, arrendamiento, consumo, operaciones
inmobiliarias, entre otras. (…) Cuando el legislador determina que conforme
al principio tuitivo, una materia debe estar regida por el orden público,
no deben excluirse per se a los medios alternativos para la resolución
de conflictos y, entre ellos, al arbitraje, ya que la declaratoria de orden
público por parte del legislador de una determinada materia lo que
comporta es la imposibilidad de que las partes puedan relajar o mitigar
las debidas cautelas o protecciones en cabeza del débil jurídico, las cuales
son de naturaleza sustantiva; siendo, por el contrario que la libre y
consensuada estipulación de optar por un medio alternativo -vgr.
Arbitraje, mediación, conciliación, entre otras-, en directa e inmediata
ejecución de la autonomía de la voluntad de las partes es de exclusiva
naturaleza adjetiva. (…)”. [Énfasis agregado].
“(…) La estipulación en un contrato de cualquier medio alternativo para la
resolución de controversias, no supone entonces renuncia alguna a las
protecciones, derechos o garantías establecidas en la legislación especial,
porque tales medios deben aplicarla preferentemente, lo cual en forma
alguna permite afirmar la anulación del ejercicio de competencias
administrativas en materia de policía administrativa, conforme al estatuto
atributivo de específicas potestades en determinada materia -vgr. En
materia de bancos, seguros, valores (…)”. [Énfasis agregado].
“(…) De ello resulta pues, que las competencias de las autoridades o
agencias estatales persisten independientemente de la cláusula arbitral,
(…) siendo imposible someter el control constitucional y legal del ejercicio
de tales potestades a mecanismos alternativos de resolución de conflictos.
(…)”. [Énfasis agregado].
“(…) Inclusive, todo lo anterior (que luce abstracto y general) resultará
fácilmente comprobable con el examen (…) que se haga -en cada casode la medida o extensión del propio juez ordinario; en otras palabras,
para conocer si algún tópico de cierta relación jurídica es susceptible de
arbitraje o no, bastará con discernir si allí puede llegar también el
14
conocimiento de un juez, pues si es así, no habrá duda de que
también es arbitrable por mandato de la voluntad de las partes (…)
(Vgr. (…) en el ámbito laboral, ni los jueces ni los árbitros pueden negar o
inscribir a un Sindicato, pero sí pueden resolver las pretensiones que se
intenten sobre la interpretación o cumplimiento de una convención
colectiva). (…)”. [Énfasis agregado].
La decisión permite a los árbitros conocer de asuntos en los que rijan normas de
orden público y, al igual que los jueces, deberán regirse por aquellas que sean
aplicables.
III
El Arbitraje de Inversiones y el Consentimiento del Estado
La sentencia dedica una buena parte de su texto a hacer un análisis de los
arbitrajes de inversión y del artículo 22 de la LPPI.
1.
El arbitraje de inversiones
La sentencia comprueba que muchos países han celebrado tratados bilaterales
para la promover y proteger las inversiones internacionales. En los mismos se
confiere a los inversionistas de ambos países, derechos recíprocos. Entre
muchos de ellos, como los de Venezuela, se les reconoce a los inversionistas
internacionales el derecho reciproco de perseguir o accionar contra los Estados
receptores cuando sus derechos se vean afectados o perjudicados.
La sentencia expresa que “(…) en el marco de la autonomía de la voluntad y
del principio de soberanía de los Estados es común que se prevea la facultad
del inversor extranjero de demandar directamente al Estado receptor de la
inversión ante una instancia arbitral internacional. Siendo una opción de cada
Estado determinar las materias incluidas o excluidas del correspondiente
tratado y los medios o modalidades para la tutela de los derechos de los
inversores, lo cual posibilita que se permita al inversor acudir directamente al
arbitraje internacional -modalidad conocida como "fork in the road"-, o en cambio
establecer la obligación de someter en primer lugar la controversia a los
tribunales nacionales y sólo considerar abierta la vía del arbitraje internacional,
ante la omisión de pronunciamiento u otras circunstancias (…)”. [Énfasis en el
original].
De seguidas la sentencia pasa a considerar los tratados multilaterales donde se
reconocen derechos semejantes. Examina a manera de ejemplo algunos de
esos tratados como el MERCOSUR, del cual Venezuela aun no es parte y cuyas
normas de protección de inversiones no están en vigencia; y de otros dos que
Venezuela ha abandonado, como son la Comunidad Andina de Naciones y el
15
llamado Grupo de los Tres (un acuerdo de libre comercio que fuera suscrito
entre México, Colombia y Venezuela).
Indica la sentencia que los convenios bilaterales como los multilaterales en los
que se ha previsto el arbitraje como medio de solución de conflictos entre los
inversionistas internacionales y el Estado receptor, constituyen medios de “(…)
manifestación del consentimiento de los Estados, cuyo alcance debe ser
determinado en cada caso bajo los principios de derecho internacional,
particularmente bajo la vigencia del artículo 25 del Convenio sobre Arreglo
de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros
Estados (Convenio CIADI, Washington, 1965), si se trata, obviamente, de una
disputa remitida a dicho Centro. (…)”. [Énfasis en el original].
2.
El consentimiento de los Estados
Más adelante la sentencia agrega “(…) los Estados en ejercicio de su soberanía
pueden a su elección -a la carta- determinar todos los ámbitos o materias que
pueden incluirse o excluirse en determinado tratado, así como la escogencia de
los medios para la resolución de conflictos -vgr. Arbitrajes, Tribunales
Especiales, entre otros- y límites para el ejercicio de los mismos, siendo en
cualquier caso necesario una manifestación expresa, inequívoca y
particular al respecto. (…)”.[Énfasis en el original].
Aunque sea esta la primera vez en estas notas que dejamos constancia de esta
exigencia que hace la sentencia de que el consentimiento ha de manifestarse de
manera expresa, inequívoca y particular, es preciso destacar que la sentencia
recurre varias veces a esta fórmula. Es un leit motiv que se encuentra varias
veces en el texto de la sentencia y casi siempre en destacado.
Esto no es inocente. La sentencia exige que el consentimiento para arbitrar llene
esos extremos –escrito, expreso, inequívoco y particular- tanto en las cláusulas
arbitrales que acuerdan personas naturales o jurídicas que actúan en el campo
privado como en aquellas que pactan el Estado, los entes estatales o las
empresas del Estado. Como ya vimos la mismas exigencias se hacen para los
arbitrajes de inversiones y ha de ser así, trátese de los contemplados en
tratados bilaterales o multilaterales, como los contemplados en leyes nacionales.
Como veremos la Sala juzga que el artículo 22 de LPPI no contiene ese
consentimiento. Es allí adonde se dirige la sentencia.
La sentencia señala de seguidas que el consentimiento del Estado para arbitrar
una disputa de inversiones puede darse por “(…) tres vías, a saber (i) con la
suscripción por parte de la administración (nacional, estadal o municipal,
centralizada o descentralizada) de un contrato en el cual se incluya una
cláusula de arbitraje; (ii) mediante un tratado bilateral o multilateral relativo
a la promoción y protección recíproca de inversiones y; (iii) mediante el
establecimiento por una ley nacional. (…)”. [Énfasis en el original].
16
La sentencia analiza como se da el consentimiento para arbitrar disputas de
inversiones en los tratados y contratos que celebra el Estado y pasa luego a
analizar la modalidad de la ley nacional. La sentencia da cuenta de varios
elementos que nos atrevemos a listar:
a)
Las leyes nacionales pueden ser “(…) consideradas como una
manifestación de voluntad suficiente e inequívoca por parte de los
Estados para someterse a la jurisdicción del arbitraje internacional, tal
como se reconoció en la decisión del (…) caso: “Tradex Hellas SA vs.
Albania” (…) en la cual se determinó que el artículo 8 de la denominada
“Ley de Albania de 1993” contenía una manifestación de voluntad por
escrito suficientemente inequívoca como para subsumirse bajo los
supuestos del artículo 25 del Convenio (…) CIADI; o con anterioridad en la
controvertida decisión (…) “Southern Pacific Properties (Middle East) Ltd.
vs. Arab Republic of Egypt”, en la cual se determinó que la estructura y
contenido del artículo 8 de la denominada “Ley de Inversiones de Egipto”
no requería de las partes en conflicto una manifestación de voluntad
posterior a la ya contenida en la referida norma. (…)”. [Énfasis agregado].
b)
La sentencia reconoce que “(…) bajo el principio competenciacompetencia [se] permite al Tribunal Arbitral decidir acerca de su propia
competencia (independientemente de lo que sostenga un tribunal
nacional), incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la
validez del acuerdo de arbitraje (…)”. [Énfasis agregado].
c)
La sentencia aduce que la interpretación del Artículo 22 de la LPPI, aun
cuando “(…) hay que tomar en cuenta principios internacionales, es
una ley interna y no pueden desconocerse los criterios de
interpretación que rigen en Venezuela (…)” [Énfasis agregado]. Dice la
sentencia “(…) Así, el en el presente caso es procedente acudir al principio
general de interpretación de la ley consagrado en nuestro derecho positivo,
en el artículo 4 del Código Civil, cuyo contenido afirma que “(...) a la Ley
debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de
las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador
(...)”.
d)
Aunque la sentencia no ha dicho aún que el artículo 22 de la LPPI no
contiene el consentimiento que tan ansiosamente defienden algunos
inversionistas internacionales, trae de seguidas, aparte de otras
consideraciones, una cita de Christoph Schreuer16 que
traduce al
castellano, así: “(…) si bien los Estados pueden manifestar su
consentimiento en materia de arbitraje en términos generales en su
16
Consent to Arbitration, 27 febrero 2007, en http://www.univie.ac.at/intlaw/con_arbitr_89.pdf [Consultado el 25 de
enero de 2009] .
17
legislación, para resolver todas las controversias surgidas de inversiones o
ciertas categorías de inversiones extranjeras, no debe tenerse como un
consentimiento u oferta del Estado cualquier referencia a la
posibilidad de someterse al arbitraje en materia de inversiones, sino
que tal determinación es fundamentalmente casuística, ya que algunas
legislaciones pueden establecer previsiones legislativas inequívocas -como
el mencionado caso del artículo 8 de la denominada Ley de Inversiones
Extranjeras de Albania, cuyo contenido y redacción es similar a una típica
cláusula de arbitraje a nivel contractual-, o el caso de normas en las
cuales claramente se establece que el Estado debe dar un
consentimiento aparte o separado a la mención contenida en la ley como aquellas leyes en las cuales se establece que el Estado puede
acordar someter a arbitraje- y previsiones que debido a su falta de
claridad deben interpretarse -tal como se consideró en el mencionado
caso del CIADI (…) Southern Pacific Properties (Middle East) Ltd. vs. Arab
Republic of Egypt (…)”. [Énfasis en el original].
Para corroborar esta opinión e ilustrarla, la sentencia, elaboró una tabla o
cuadro, con el que hace un análisis comparativo de distintas leyes
nacionales de protección de inversiones y los medios escogidos para la
solución de controversias. Concluye la sentencia que en general, el medio
escogido para resolver controversias, se indica de manera indubitable.
e)
Señala la sentencia que en base a la decisión CIADI en el caso SGS vs.
Pakistán del 16 de agosto de 2003, referida a las llamadas cláusulas
paraguas, la manifestación de voluntad debe subsumirse bajo el principio in
dubio mitius. Dice la sentencia que este principio está “(…) ampliamente
reconocido en el derecho internacional como medio complementario de
interpretación, “(…) se aplica para interpretar los tratados, por deferencia a
los Estados soberanos. Si el significado de un término es ambiguo, ha
de preferirse el significado que sea menos oneroso para la parte que
asume una obligación, o que interfiera menos con la supremacía
territorial y personal de una parte, o implique restricciones menos
generales para las partes (…) CONDON, BRADLY J. El derecho de la
Organización Mundial de Comercio Tratados, Jurisprudencia y Práctica.
Cameron May, p. 56-57-.” (…)”. [Énfasis en el original].
f)
La sentencia trae otros argumentos, en apariencia vistosos:
•
El primero tendría que ver con que (…) asumir que el Estado
Venezolano mediante la [LPPI], realizó una oferta general en materia
de inversiones extranjeras, derogaría formal y materialmente los
tratados y acuerdos bilaterales o multilaterales de inversión, ya
que bajo las cláusulas de la nación más favorecida, conforme a la
cual procede la extensión automática de cualquier mejor tratamiento
que se concederá o ya se ha concedido a una parte o a todas las
18
demás partes de un acuerdo (…) se vaciaría de contenido el
principio de buena fe del Estado al suscribir convenios bilaterales o
multilaterales de inversión con soluciones distintas o diversas a las
contempladas en el Convenio [CIADI]
y al Reglamento del
Mecanismo Complementario . [Énfasis agregado].
•
El siguiente tendría que ver con que “(…) Una interpretación del
artículo 22 de la Ley sobre Promoción y Protección de Inversiones,
que concluya que el mismo realizó una oferta general (…) [para
arbitrajes en CIADI] llevaría al absurdo de considerar que el Estado
no puede elegir un foro o jurisdicción de conveniencia o más
favorable para sus intereses (Forum Shopping), ya que sometería
todas sus controversias en materia de inversiones [a ese Centro]
(…)”. [Énfasis agregado].
•
Finalmente la sentencia arguye: “(…) supongamos que un Estado
como ocurrió con Albania y su Ley de 1993, (…) realiza una oferta
unilateral de arbitraje a todos los inversionistas cuyo país de origen sí
haya suscrito el Convenio CIADI, se observa, que pudieran ocurrir
circunstancias como estas: (i) un inversionista de un país X (que
suscribió Convenio CIADI) puede demandar al país oferente (como
Albania), pero sus nacionales -de este último- no podrían hacer lo
mismo, porque en el país X no existe una ley similar, dado que la sola
suscripción del Convenio CIADI no otorga esa facultad automática;
con lo cual, se le estaría dando una posición privilegiada al país
X (una suerte de “inmunidad”) que no se le ofrece a otros países
con los cuales sí se hayan suscrito específicos Tratados
Bilaterales de Inversión. (…)”. [Énfasis agregado].
No coincidimos con ninguna de esa tres opiniones. En verdad cualquier Estado,
como lo hizo Albania en el ejemplo que cita la misma SC, en ejercicio de su
soberanía, puede decidir y establecer en una ley nacional, mediante oferta
abierta si lo quiere, que todas las disputas con inversionistas internacionales han
de resolverse ante el CIADI. A la vez, podría establecer en un acuerdo bilateral,
otro medio de solución de conflictos. Nada podría objetársele.
3.
El Consentimiento en el artículo 22 de la LPPI
La sentencia analiza el artículo 22 de la LPPI, que ya copiamos más arriba, para
concluir que la norma no contiene una oferta abierta y unilateral que permita a
todos los inversionistas extranjeros acudir a arbitrajes CIADI para demandar a
Venezuela cuando sus derechos se hayan visto afectados, a menos que así lo
prevea un tratado bilateral o se haya convenido expresamente por escrito.
19
Algunos autores17 opinan que la voluntad venezolana de aceptar el arbitraje
CIADI está inserta en el texto del artículo 22 porque allí se dice que las disputas
serán sometidas al arbitraje. Aducen que el verbo está usado en imperativo.
Señalan, además, que la LPPI garantiza derechos a los inversionistas
extranjeros, semejantes a los contenidos en los tratados bilaterales y que entre
las ventajas de estos últimos está la del arbitraje internacional en un foro
independiente como CIADI. Dejar fuera el arbitraje CIADI es un contrasentido
con el contenido de la LPPI que busca crear todo un régimen de atracción para
el inversionista internacional.
La sentencia, no obstante, aduce y advierte que la norma remite en los tres
supuestos que contempla –tratados bilaterales, tratado OMGI-MIGA y Convenio
CIADI– a lo que en la materia de solución de controversias dispongan cada uno
de esos convenios internacionales.
Si estos tratados o convenios internacionales disponen expresamente que sea el
arbitraje el modo escogido para resolver las controversias entre inversionistas
internacionales y Venezuela, ese será el medio adecuado para hacerlo y
Venezuela no podrá oponer como defensa la falta de jurisdicción del
correspondiente panel arbitral. Ese es sin duda el caso de los tratados
bilaterales suscritos por Venezuela y del convenio OMGI-MIGA, porque en todos
ellos el arbitraje es el modo escogido. Habrá que examinar cada convenio para
ver si el arbitraje escogido es el del CIADI o el de algún otro centro de arbitraje y
que gestiones previas son necesarias para iniciar los arbitrajes de inversiones.
Pero ese no es el caso del Convenio CIADI, que como ya hemos visto de
manera expresa indica que con la sola suscripción del mismo no se ha
convenido en arbitrar.
La sentencia, con buen criterio a nuestra manera de ver, indica que el artículo 22
condiciona la procedencia del arbitraje a que así lo disponga el correspondiente
acuerdo o tratado. La norma, en efecto, dice: (…) Las controversias que surjan
entre un inversionista internacional (…) con Venezuela (…) serán sometidas al
arbitraje internacional en los términos del respectivo tratado o acuerdo, si así
éste lo establece (…) [Énfasis agregado].
Como se ve, si bien la norma dice que las controversias serán sometidas a
arbitraje, se le condiciona con la fórmula, si así éste (el tratado) lo establece.
En consecuencia, de la lectura literal de este texto se desprende que el arbitraje
está condicionado a que el tratado así lo establezca. Y así lo establecen los
tratados bilaterales de protección de inversiones, pero el del CIADI no lo hace.
17
Véanse, por ejemplo, G. Lemenez de Kerdelleau, State Consent to ICSID Arbitration: Article 22 of the Venezuelan
Investment Law, en OGEL Vol. 6, Issue 2, abril de 2008; Andres Mezgravis, Las Inversiones Petroleras en Venezuela
y el Arbitraje ante el CIADI, en Arbitraje Comercial Interno e Internacional, Serie Eventos, Nº 18, Academia de
Ciencias Políticas y Sociales, Caracas; ambos autores estiman que el artículo 22 sí contiene una oferta unilateral de
arbitraje proferida validamente por el Estado venezolano; una posición más matizada expresa Christoph Schreuer,
Consent to Arbitration, 27 febrero 2007, en http://www.univie.ac.at/intlaw/con_arbitr_89.pdf [Consultado el 25 de
enero de 2009]
20
4.
A manera de advertencia
La sentencia señala que para cumplirse en Venezuela, los laudos que se dicten
en el extranjero no pueden desconocer las normas constitucionales
venezolanas. De hacerlo el laudo no podría ser reconocido en Venezuela.
Aunque la sentencia no lo dice de manera expresa, puede colegirse que si algún
tribunal arbitral internacional en alguna decisión se aparta del contenido de esta
sentencia, que no es otro que la interpretación del artículo 258 de la CNRBV y
que como hemos visto se convierte en vinculante para todos al menos en el
orden interno, podría negársele su reconocimiento en Venezuela. Desconocer la
sentencia que comentamos equivale a desconocer la norma constitucional.
La sentencia, en efecto, trae una cita de una decisión anterior de la SC en la que
se señala, que una decisión contenida en un laudo, fallo o sentencia, dictado
fuera de Venezuela y que fuera contrario a las normas constitucionales y
principios constitucionales venezolanos, no podría ser ejecutado en Venezuela.
La sentencia citada es la número 1.942/03 dictada por la SC. Los puntos más
importantes de la cita son: “(…) los fallos deben atravesar el sistema jurídico
interno que, sólo en el caso de que la sentencia no vulnere principios y
normas constitucionales, podría darle pasavante y proceder a su
cumplimiento. En caso de menoscabo de la Constitución, es posible sostener
que, aun en esta hipótesis, no hay lugar a responsabilidad internacional por
la inejecución del fallo, por cuanto éste atenta contra uno de los principios
existenciales del orden internacional, como es el debido respeto a la soberanía
estatal. (…) Planteado así, ni los fallos, laudos, dictámenes u otros actos de
igual entidad, podrán ejecutarse penal o civilmente en el país, si son
violatorios de la Constitución, por lo que por esta vía (la sentencia) no
podrían proyectarse en el país, normas contenidas en Tratados, Convenios
o Pactos sobre Derechos Humanos que colidiesen con la Constitución o
sus Principios rectores (…)”. [Énfasis en el original].
Repetimos, la sentencia no lo dice. Pero la cita copiada parece dirigida a
aquellos que han iniciado procesos arbitrales en el CIADI sin estar amparados
por un tratado bilateral de protección de inversiones y quizá a los tribunales
arbitrales que los conocen. En el texto copiado, están recogidas las
consecuencias que en Venezuela podrían tener los laudos que se aparten de la
doctrina fijada.
IV
Conclusión
Más allá de lo que pueda opinarse acerca de la competencia de la Sala para
decidir un recurso de interpretación que si bien está vinculado al artículo 258 de
21
la CNRBV, busca un pronunciamiento directo, concreto y específico sobre lo que
dispone el artículo 22 de la LPPI, lo que consiguió la parte actora, creemos que
la confirmación que hace la SC de los principios rectores del arbitraje en
Venezuela son beneficiosos para la existencia, implantación y difusión de este
modo solución de conflictos.