revista 067 - Colegio de Abogados de La Plata
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revista del colegio de abogados de la plata Hecho el depósito que previene la Ley Nº 11.723 Registro de Propiedad Intelectual Nº 889.017 ISSN: 0328-4700 Dirección: Av. 13 Nº 821 2do piso. La Plata. Provincia de Buenos Aires. República Argentina La responsabilidad por las ideas y opiniones expresadas en los artículos, corresponde a su autor. A los efectos de posibilitar que el lector ofrezca sus impresiones, opiniones, sugerencias o aportes a los autores de los trabajos que se publican; se pone a disposición nuestro e-mail: publicaciones@calp.org.ar. Nuestra página web: www.calp.org.ar IMPRESO EN LA ARGENTINA En los Talleres Gráficos SERVICOP, en el mes de diciembre de 2006 Calle 50 Nº 742 • (1900) La Plata - Tel/Fax (0221) 421-3314 / 425-1732 E-mail servicop@bigfoot.com • Web www.servicoplp.com.ar revista del colegio de abogados de la plata Diciembre de 2006. Año XLVI Nº 67 FELIPE PEDRO VILLARO Director AUTORIDADES DEL COLEGIO DE ABOGADOS DEL DEPARTAMENTO JUDICIAL LA PLATA CONSEJO DIRECTIVO Presidente Dr. Pedro Martín AUGÉ Vicepresidente 1º Dr. José Alberto UCIN Vicepresidente 2º Dr. Rubén Lelio CARAMELLI Secretario General Dr. Hernán Ariel COLLI Prosecretaria Dra. Rosario Marcela SANCHEZ Tesorera Dra. Nydia Norma VAZQUEZ Protesorero Dr. Martín Jorge LASTRE Vocales Titulares Dr. Javier Marcelo PERCOW Dr. Roberto Francisco EPELE Dr. Juan José LOSINNO Dra. Ana María AGUIAR Dr. Juan Carlos MARTÍN Vocales Suplentes Dr. Daniel Guillermo CEPPI Dr. Fernando Pablo LEVENE Dra. Ana Carolina SANTI Dra. Bárbara Leticia RUBIO Dr. Franco Osvaldo Luis GAMBINO Dr. Diego RODRIGUEZ Dr. Juan Guillermo SLEET Dr. Federico Javier ESCOBARES Dr. Germán Ariel JAUREGUI Dra. María Florencia CONDOMI ALCORTA TRIBUNAL DE DISCIPLINA Presidente Dr. Alfredo Vicente SANUCCI Vicepresidente Dr. Alfredo INSÚA Secretario Dr. Juan Eduardo CANIGGIA Vocales titulares Dr. Guillermo BORDAGARAY Dra. Nora Noemí CHEBEL Vocales Suplentes Dr. Pablo Benito MARIN Dr. Vicente Santos ATELA Dr. Ángel Carlos CARBALLAL Dra. Rosana FIORITTI Dra. Graciela Beatriz AMIONE COMISIÓN DE PUBLICACIONES Presidente Dra. Ana Carolina SANTI Miembros Dra. Patricia BERMEJO Dra. Gladys Mabel CARDONI Dra. Cristina E. DELUCCHI Dra. Gabriela DI GIROLAMO Dra. Rita GAJATE Dr. Armando NERY Dra. Mariela PISCHEDDA Dra. Sara Esther ROZAS Dr. Alfredo Daniel RUBIO Dra. María Eugenia SCANAVINO Dr. Felipe Pedro VILLARO SUMARIO Sobre el ejercicio de la abogacía y la Enseñanza del derecho.......... 9 Augusto Mallo Rivas Mediación Penal................................................................................... 17 Rosario Sánchez Los supuestos de Obligaciones Extracontractuales Internacionales en el Derecho Europeo............................................. 27 Liliana Etel Rapallini* Los Sistemas de la Unidad y Pluralidad en Materia Sucesoria....... 33 Alfredo M. Mendoza Peña El Derecho de Corrección de los Padres ........................................... 51 María Franca Alessio Carta abierta a un Órgano Jurisdiccional en Extinción.................. 61 Javier Percow El Principio de la Dignidad................................................................. 65 Eduardo Giorlandini y Juan Carlos Giorlandini Pactos sobre Herencias Futuras.......................................................... 75 Jorge Oscar Perrino Comentario de la ley 26.086................................................................ 89 Ricardo Daniel Sosa Aubone “La Cooperación Jurisdiccional Internacional y la lucha contra el Tráfico Ilegal del Patrimonio Cultural (arqueológico) y Natural (paleontológico)................................................................... 153 Ezequiel Héctor Imanoni Interpretación del artículo 123 de la Constitución Provincial de Buenos Aires. Estudio particular del caso “Solá”........................ 175 Ivan Darío Tenaglia Sobre la Potestad Constitucional de Selección del Consejo de la Magistatura de la Provincia de Buenos Aires........................... 213 Luis Alberto Salessi Buenas razones para leer un reciente caso de la Corte Norteamericana sobre libertad de creencia....................................... 217 Miguel Ángel Benedetti Mapa de lectura de la sentencia de la Suprema Corte de EE.UU... 223 María Jimena Sáenz Algunas reflexiones sobre el Homicidio Culposo y por qué no sobre el aborto...................................................................................... 245 María Constanza Fonrouge El suelo y el ambiente.......................................................................... 257 Marina Laura Lanfranco Vazquez Trabajo y Ambiente Rural.................................................................. 273 Rodolfo Nápoli Las grandes huelgas ferroviarias en Argentina................................. 279 Luis A. Raffaghelli. Las Controversias entre Argentina y Uruguay ante la Corte Internacional de Justicia y ante el Sistema de Solución de Controversias del Mercosur................................................................ 281 Rita Gajate SOBRE EL EJERCICIO DE LA ABOGACÍA Y LA ENSEÑANZA DEL DERECHO Augusto Mallo Rivas SUMARIO: 1. Introducción. 2. Aptitud habilitante del título universitario. 3. Conclusiones I. Introducción La educación no es una mercancía. Para la Argentina, la misma concierne a su rango como Nación; también, a su supervivencia. Por lo tanto, no es uno entre otros problemas; es la cuestión fundamental de nuestro modo de ser civilizados. Así mismo, de garantizar la perfectibilidad y perduración de esa civilización, con todo lo que esto implica. Es, pues, una estrategia de alta política. Su tratamiento excede el tema de estas páginas, pero es menester dejar sentado que, sobre cualquier interés que pudiera existir, por ejemplo profesional, gremial, de la industria del conocimiento, u otro, ha de prevalecer de manera excluyente, como principio, Esta breve nota tiene como origen la idea de aportar algunas reflexiones a las tan interesantes que se hicieron en la mesa convocada por el Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, en la sede del Colegio Departamental en La Plata, el día 25 de noviembre de 2005, con la presencia e intervención de las autoridades del Colegio y su Presidente Pedro Augé, cuya jornada se denominó “La educación legal bajo la lupa: el acceso a la profesión (la habilitación), un tríptico problemático: educación, incumbencias y ejercicio profesional”. En la misma se escucharon las intervenciones de los Doctores Francisco Berhabe (por el Colegio de Abogados de Quilmes, quien destacó la importancia de la libertad en el ejercicio de la profesión), Fernando J. J. Varela (del Colegio de Abogados de La Plata quien volvió sobre el importante asunto de la educación como res mercatoria), Carlos Andreucci (Presidente de la Federación Argentina de Colegios de Abogados, quien destacó las consecuencias del ejercicio transnacional y sus consecuencias en el país a la luz de la actual situación jurídica) y Carlos A. Botassi (Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UNLP, quien desarrolló las orientaciones de la facultad en orden a la preparación de los abogados). Ésta es una grave cuestión en la cual nuestro país se mueve, contradictoriamente, entre una tradición que niega esto con, la adhesión al Tratado de Marrakesch. Sobre el punto adhiero a lo que reiteradamente ha manifestado el Doctor Varela en trabajos y conferencias relacionados con las actividades del Colegio de Abogados de La Plata, v. gr. su trabajo en el número XXI de la Revista del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, pág. 20 y 21). SOBRE EL EJERCICIO DE LA ABOGACÍA Y LA ENSEÑANZA DEL DERECHO el interés de la Nación pues como dijo Nicolás Avellaneda, “No hay nada en la Nación superior a la Nación misma”. Este es el punto de partida que ha de alcanzar a todas las cosas relacionadas. Por eso también lo es de las cuestiones que hoy preocupan con relación al ejercicio de la abogacía. 2. Aptitud habilitante del título universitario Entre las cuestiones mencionadas, las más acuciantes y polémicas son: la aptitud habilitante del título universitario; la posibilidad de la certificación periódica de los saberes de los abogados; y las incumbencias inherentes a tal título. Al debatir sobre estos asuntos –de ordinario- no se hace capítulo sobre la situación universitaria actual. Necesariamente esa omisión afectará a las conclusiones, en razón que en la misma está involucrado aquel principio. Al comenzar a hablar de algo, es menester que se haga el planteo de cuales son las condiciones en las cuales se habla. Esto es así porque las características del sistema universitario son, usualmente, consideradas a priori (con error) como satisfactorias; o tratadas como si lo fueran, eludiendo un análisis veraz sobre ese punto. En particular esto es así con relación a la enseñanza del derecho; el curso de las consideraciones motivadas por la posibilidad de que los abogados deberían certificar periódicamente la suficiencia de sus conocimientos para los fines del ejercicio profesional tiende a darles un perfil de prevaleciente índole práctica; pero la naturaleza del problema lo excede. Por otra parte, los intereses de los abogados en sí mismos requieren una visión de conjunto para que sus conclusiones tengan basamento incuestionable. Y es que el tópico merece un análisis (que por las características de este documento habrá de ser somero). Entre las cuestiones principales, en primer lugar, se encuentra el problema de la enseñanza y los saberes que atañen al derecho. Pero la enseñanza del derecho hoy tiene entre nosotros supuestos problemáticos que inciden en su desempeño desfavorablemente; los cuales son muchos. Sin embargo ha de ser tenido en con Así lo ha considerado DERRIDA Jaques “El monologuismo del otro”, ed. Manatial, 1997, passim. De esto me he ocupado desde años atrás, esforzándome en ser realista al momento de tratar de los asuntos involucrados (ver Segunda Reunión de Decanos de las Facultades de Derecho oficiales y privadas de la Argentina, Fores, Buenos Aires, 1976, págs. 24 y 25); particularmente durante la reorganización de los estudios de estas carreras en la Universidad Notarial Argentina y en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de La Plata, cuando ocupé su rectorado y su decanato, respectivamente. El primer asunto concierne a la cantidad de facultades de derecho oficiales y privadas que existen en el país. Su distribución territorial muestra deficiencias notorias; cabe preguntarse si en muchos lugares existen profesores de rango universitario para atender a todas las asignaturas del derecho. El asunto hoy se ve incidido (de modo que debiera preocupar) por los estudios a distancia y por el nivel de su calidad. La enseñanza del derecho a distancia, si se compartiera mi opinión, puede ser entendida como inapropiada para la enseñanza de grado pues no es válido que se la habilite donde es innecesaria por razón de la 10 Augusto Mallo Rivas sideración que toda solución ha de partir de un punto: construir, corregir, respetar lo que existe; no en malbaratar el tiempo en nuevas actitudes fundacionales que dan por sentado que todo lo que ahora exista no tiene valor, o que los claustros proximidad de centros de estudios; y porque cualquier carrera de grado clama porque sea enseñada con el sistema presencial. Un sistema tecnológico no logrará jamás emular el contacto humano del alumnado con un maestro; simplemente porque un maestro enseñará por lo que diga y como lo diga, por los matices de sus palabras, por sus gestos y actitudes, por todo lo que su personalidad y su trayectoria representen; y porque un maestro, al enseñar, no está comerciando. En cambio, el sistema puede ser útil para cursos de actualización y perfeccionamiento de en un postgrado. En el aspecto financiero, el presupuesto de las más de las universidades es elemental; esto incide tanto en lo inadecuado de los ámbitos que –en general- son edificios antiguos, no adaptados a las circunstancias actuales, o mal mantenidos; en el atraso irrecuperable de las colecciones en las bibliotecas; en la parvedad de los servicios que se prestan a los alumnos; en las misérrimas retribuciones que, en término medio, se pagan al profesorado. Un insólito resultado de estas circunstancias es que se ha perdido de vista lo que debe ser la enseñanza de grado y de postgrado. La proliferación de los denominados “cursos de promoción” (en los cuales suele ocurrir que no se enseña con la debida integridad las asignaturas) ha provocado la consecuencia que esas “lagunas” quedan a la deriva de los acontecimientos y que, en el mejor de los casos, algunos piensan que tales deficiencias serán cubiertas en los cursos de postgrado; lo cual es una falacia. Estas carencias de recursos patrimoniales y culturales han desmedrado la historia fundacional universitaria y a sus tradiciones. Esas circunstancias otrora honrosas han caído en la indiferencia. El acceso de los estudiantes al sistema universitario es uno de los más graves problemas, particularmente, porque los más que ingresan carecen de aptitudes y habilidades, siendo su grave defecto la carencia de preparación para pretender el status de universitarios. Ésta también tiene relación con el generalizado desinterés de la juventud actual por las cuestiones públicas, sociales y culturales. Todo lo que sea practicar un esfuerzo adecuado no integra el cuadro de los hechos habituales y naturales. El estudiante no se plantea, ni nadie se le indica, que una vocación es un particular esfuerzo que lo mueve a transformar los objetivos de su vida (vocación, etimológicamente quiere decir “llamado”, y no una simple preferencia). Particularmente en lo que toca al derecho, la universidad no debiera ignorar que la mayoría de quienes estudian estas disciplinas, y otras clásicas, lo asumen sin convencimiento. En otro aspecto, una circunstancia, a mis ojos muy grave y reprochable, es que quienes ingresan a la universidad no son advertidos de cuales son las características propias del ejercicio profesional en un determinado lugar; creo que si un ingresante a una facultad de derecho conociera oportunamente cúal es el exorbitante número de la matrícula, cúales son las condiciones competitivas en las que deberá ejercer, cúales las de la demanda de los servicios profesionales y cúales las de los ingresos por honorarios, hoy desistirían de hacer la carrera. Todo esto, a su vez, incide claramente en un espíritu que es ajeno a la consecución de la calidad; en un modo de facilidades que se han hecho hábito, vicioso y lesivo, en el cual se desarrollan los educandos; también en el hecho que para muchos el ejercicio de la cátedra es un recurso de mero prestigio cuando no económico, por lo cual sus clases carecen de rigor y calidad y la relación con los alumnos es pobre. El acceso a las cátedras es otro problema grave en sí mismo. Para solucionarlo no hay un método consagrado mejor que el concurso, con todos sus defectos. Acontece que, muchas veces, las cátedras han sido provistas por la necesidad de que los cursos sean atendidos. Los planes de estudio del derecho y los programas destinados a implementarlos carecen de flexibilidad. No se los renueva tempestivamente. Al decir cum granus salis de un distinguido Profesor cuyo nombre omito, “los programas crecen por aluvión”; paulatinamente pierden actualidad y, en los mismos, figuran tópicos anacrónicos a la par que se omiten cuestiones vigentes. Las bibliografías no son actuales; muchas veces citan obras que no es posible hallar, por lo cual no son un apoyo adecuado para los alumnos. La literatura ha sido substituida por apuntes de autores anónimos cuando no irresponsables de sus constancias, y por un abrumador desarrollo de fotocopias no recomendadas por la cátedra. Los exámenes muchas veces, dada la multitud de inscriptos, son tomados de manera que los profesores no integran un jurado, lo cual es gravísimo visto desde la elemental perspectiva que la comisión examinadora es la garantía pública para la sociedad de que un alumno será aprobado si ha adquirido los conocimientos necesarios para que, como abogado pueda defender la libertad, la dignidad y el honor, y el patrimonio de los habitantes del país. 11 SOBRE EL EJERCICIO DE LA ABOGACÍA Y LA ENSEÑANZA DEL DERECHO docentes son ineficaces, o que los claustros de estudiantes deben ser sometidos de modo hostil, o que los antecesores en la función han actuado definidamente mal. Por el contrario, los profesores son siempre los protagonistas de la más cara de las instituciones de un país; bien o mal, según los casos, representan a la cultura de una nación. Deben ser preservados, amparados, respetados, estimulados; también han de ser exigidos para los mejores resultados, en un clima que haga justicia a su dignidad de tales. El sistema universitario argentino funciona sobre la base de instituciones añejas. Lo hace relativamente bien a partir de una suerte de “inercia institucional” de lo ocurrido en épocas mejores, y del esfuerzo de los más de los profesores; muchas de tales instituciones reclaman un remozamiento, pero, en términos generales, el mismo está atrasado en aspectos en los cuales otras naciones (entre las que nuestro país, en otro tiempo, ha sido contado) han prosperado en grado comparativamente superlativo. En los estudios de derecho, la idea de su perfectibilidad indica que habrá que darse unos contenidos humanísticos significativos para la formación cultural de quienes han decidido profesar en el arte de la asistencia a la justicia (con particular referencia a la moral ) o en el del ejercicio de la función judicial. Es menester cultivar la sensibilidad por la justicia en el alumnado, su comprensión de que la misma es la plenitud de la ley y el más alto de los valores morales. Cuando se tratare de universidades privadas esas enseñanzas han de estar relacionadas a las raíces éticas y culturales de los movimientos que están en su base; así, por ejemplo, las universidades católicas han de estructurar la gestión y los planes de estudio a partir de las leyes de la nación en armonía con la Encíclica “Ex Cordae Eclesial”. Ese es un aspecto que debiera llevar a que las universidades privadas tuvieran una explícita, clara y difundida profesión referida a su ética y a sus principios filosóficos y humanísticos, como instrumento de su transparencia para quien eligiera a una institución para formarse en la misma. 3. Conclusiones Volviendo a las cuestiones preocupantes indicadas al inicio, es claro que en el plano académico una graduación solamente puede ser conferida por una universidad. En el plano profesional, más allá de lo que hoy dispone la ley, la habilitación parte del supuesto que la adquisición del cúmulo de conocimientos, experiencias y habilidades que supone el ejercicio profesional se da de manera suficiente y satisfactoria (es decir, que sin más es posible establecer si el educando posee o no la cantidad necesaria de conocimiento que lo invisten como un experto, si tiene o no oficio). En el cuadro de disciplinas usuales en las facultades se advierte que se limita la preocupación a algún entrenamiento en lo que concierne al proceso. Art. 1º, primer párrafo in fine de las Normas de Ética Profesional, ley 5177 t. o. vigente. 12 Augusto Mallo Rivas Pero no acontece otro tanto con la determinación de si el alumno ha logrado o no incorporar conocimientos referidos a la práctica de las disciplinas (v. gr., en orden a los contratos, a los procesos mercantiles, a las cuestiones del transporte, o los seguros, o los Bancos, etc., etc.). Sin que se resuelva esto, la decisión sobre si un título universitario es adecuadamente habilitante para el ejercicio profesional será, siempre, una cuestión mal planteada. A todo lo cual añado que es indispensable una enseñanza en profundidad de las reglas de ética, para que se aprenda que de lo que se trata es de la excelencia y no del éxito; que no cualquier vía es válida profesionalmente. No se puede pensar, sensatamente, que las mutaciones del derecho positivo y las de sus grandes cuestiones teóricas se han estudiado de una vez para siempre. De allí que Eduardo Couture recomendó estudiar de modo permanente, pues de otro modo cada día el graduado será menos abogado. Es un deber moral actualizarse en aquellas cuestiones que conforman esa suerte de especialización pragmática, derivada de la práctica de la profesión, de lo que constituye el núcleo de las actividades que cada cual desarrolla como modus vivendi. En esencia, eso no es una especialización; se trata de que el abogado limita su actividad a una o más ramas del derecho. Y esto es un hecho a considerar. La certificación periódica de conocimientos debiera ser hecha en ámbitos universitarios, no en colegios o asociaciones profesionales. No basta la sagacidad, el conocimiento de las oficinas recónditas, y de las personas influyentes o que decidan; o cosas por el estilo. El que no estudia e investiga los fundamentos jurídicos de los casos a los cuales se dedica10, se aproxima cada día a las fronteras de la mala praxis11. Esto toca la médula del asunto. Esto es simplemente así porque es necesario que estén sometidos a controles académicos rigurosos, insospechables. Lo que ha de ser tenido en consideración es aquel abogado que se presentare a certificar sus conocimientos y tratara de mostrar lo bien cimentado que esté su oficio, porque COUTURE, Eduardo: Decálogo del Abogado. El punto RD 2-105 B de las Reglas de ética de los Abogados del Estado de New Cork instituye: “Un abogado que es reconocido como especialista en una rama particular del derecho por una autoridad que tenga competencia para ello según las leyes de este Estado en lo relativo a la materia de la especialización de los abogados, puede declarar su especialización propia, pero siempre de conformidad con las reglas dictadas por tal autoridad”. En las Reglas de ética de los Abogados del Estado de New Cork se establece que: “A) Un abogado no debe: 1) Tratar un asunto cuando supiere o debería saber que no tiene competencia para tratarlo, sin asociarse con un abogado competente en la materia. 2) Tratar un asunto sin tener en el caso dado una preparación adecuada”. –etc., etc. – (Art. RD 6-101.) 10 Goldscmidt Werner: con elegante brevedad, dijo palabras memorables en oportunidad de abrir el ciclo anual de actividades en la Universidad Notarial sobre la investigación y la enseñanza y la investigación y el ejercicio de la profesión: ver Revista Notarial (del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires) nª 883, págs. 1177 a 1179, La Plata, 1985. 11 El tópico de la mala praxis ha sido comentado recientemente de modo excelente por Mosset Iturraspe Jorge en “Responsabilidad del abogado”, nota a fallo in re: M., R. A. c. A., D. L. y otro, en la Ley, diario del día 22 de febrero de 2006, pág. 5 y ss. 13 SOBRE EL EJERCICIO DE LA ABOGACÍA Y LA ENSEÑANZA DEL DERECHO esto es lo que concierne al interés general; no se presentará a concursar una cátedra ni a validad su calidad académica; no se trata de someter, en grado de necesidad, a los letrados a cursos obligatorios u otras tareas, con evaluaciones metódicas pedagógicamente establecidas. La certificación ha de ser una ponderación seria de las preocupaciones del abogado que se someta al sistema, pero de una gran flexibilidad. Por ejemplo, si él publica en revistas con referato, o profesa como un docente de aquilatada trayectoria, o sus actividades referidas a su participación en la comunidad del conocimiento han sido sopesadas por tribunales académicos, naturalmente que esto no tendría sentido que no fuera considerado para los fines profesionales. Si participa en congresos, o jornadas, o paneles y goza de buena fama pública de la seriedad y responsabilidad de sus conocimientos, bastaría en la generalidad de los casos para dejar satisfechas esas exigencias. Si presentare a consideración de quienes debieran expedirse a estos respectos sus escritos judiciales o administrativos, y de todo ello resultara una actividad profesional digna, no habría que perturbarle con cosas propias de otras profundidades. Y así las cosas; todo con gran seriedad (toda vez que el ejercicio profesional compromete tantas cosas importantes que no es menester repetir aquí, pero que tanto tienen que ver con ética reglada como mandamiento legal); pero, como dije, con gran flexibilidad; y sin ventajes para nadie12. Una de las cuestiones que derivarían de todo esto, es que, esa certificación serviría para habilitar por un lapso reglamentario al letrado para el ejercicio de la profesión; pero la pregunta es: ¿habilitarlo como abogado generalista o especialista? Hoy es raro que un letrado ejerza en todos los campos del derecho13. Si se lo fuera a habilitar como generalista es palmario que unas exigencias rigurosas de una certificación periódica referida a la o las ramas del derecho que ejerciera habitualmente tendría poco sentido (salvo que se considerare, por ejemplo, que si es un distinguido laborista, naturalmente podrá ser también un eficiente maritimista); aquí será necesario explorar su gestión personal y el conocimiento de las principales actualizaciones de los conocimientos aplicables a las varias ramas del derecho. Si se lo habilitare como especialista, secamente, acontecería que un abogado reputado como asesor de Bancos no podría hacer esa simple sucesión, que casualmente es el asunto más importante que le ha tocado en la vida, por lo cual o debiera convocar a un especialista en derecho sucesorio –y participar los honorarios-; o no tomar el asunto. Porque hay que ser realista: en general en nuestro medio al menos, el concepto de especialista es tópico a discutir: por ejemplo puede que en un caso hipotético ignorare que es el interés asegurable, pero conociera minuciosamente 12 Las estructuras burocráticas debieran ser establecidas en una convención entre el Colegio y ciertas universidades. 13 Es decir, casi seguramente aquel profesional ha limitado su actividad a unas ramas del derecho vinculadas –derecho penal, o patrimonial, o matrimonial, o administrativo y toda sus respectivas periferias y ciencias complementarias. 14 Augusto Mallo Rivas todas las circulares de los organismos de recaudación14. El punto de la especialidad convocará a mostrar sus conocimientos en las raíces jurídicas de tal especialidad. No es menester extenderse en consideraciones para advertir que si la certificación cerrara el campo al ejercicio profesional, quien la infringiera tomando un asunto cuya materia fuera ajena a sus estudios habituales correría el riesgo de una sanción disciplinaria, cuando no, el riesgo de una condena por mala praxis (¡qué decir a este respecto con relación a profesionales de otras carreras a quienes se les considerare titulares de competencias que no incumban a su diploma!) 6. Por último, cabe decir que las incumbencias profesionales de un diploma conciernen a la naturaleza de su materia y a la intensidad de los estudios dedicados a la misma. Por lo cual las leyes no debieran considerarlas como competencias, asignadas en función de una distribución de políticas dictadas por una racionalización (interesada o no). Si bien ocurre que han existido y existen out siders en campos académicos propios de muchas profesiones no se debe aceptar la posibilidad que ellos, como poseedores de particulares y profundos conocimientos de las cuestiones que conciernen a otra profesión, puedan practicar profesionalmente porque esto siempre importará un alto riesgo social. Aclárese aquí que dado el sistema universitario según el cual un graduado en una disciplina puede hacer maestrías o especialidades o doctorados en otras (v. gr. un físico como doctor en filosofía) es menester se tenga en cuenta que la habilitación profesional no resulta sino de las carreras de grado, no de los postgrados15. Si se admitiera una mal entendida libertad para que graduados en otras profesiones ejercieran aspectos que conciernen a la abogacía, podría darse que de esto derivara toda una problemática de dura solución, porque esos cuasi abogados no debieran escapar a los rigores de lo disciplinario16; además, sobrevendría un indeseable auge de la mala praxis indeseable17. La consultoría jurídica, el asesoramiento en cuestiones legales, todo lo que concierna con procesos y el ejercicio profesional del litigio son ámbitos de parti- 14 Aquí una anécdota ilustrativa: cierto día, quizá de 1961 1962, estaba por comenzar en la vieja sala de profesores de la Facultad de Derecho de la UNLP una reunión del Instituto de Derecho del Trabajo. Entre algunos de quienes habíamos llegado comenzó una conversación sobre si era más conocedor del problema de los “minutos verdes” un abogado gremialista o uno que defendía habitualmente a las empresas. El Profesor Mario Deveali escuchaba. En un momento se acodó en la mesa y tomó su cabeza entre sus manos, cerrando los ojos. Un instante después, con su voz grave y plena dijo con su acentuado dejo italiano: “¡Ma no! ¡Primo se es abogado y dopo se podrá ser especialista! ¡Para ser especialista hay que conocer, antes, todo el derecho!”. El debate terminó allí. 15 En realidad, una especialización está necesariamente vinculada a la idea de la profundización de los conocimientos enderezada al ejercicio profesional; una maestría a la investigación, y un doctorado al nivel superior de la cultura universitaria. De ello surge que, en esencia, una especialización obtenida por quien no tiene el título de grado vinculado no significa ninguna posibilidad de su habilitación profesional. 16 Art. 116 y sig. de la ley 5177 t. o. vigente. 17 Ver nota 11. 15 SOBRE EL EJERCICIO DE LA ABOGACÍA Y LA ENSEÑANZA DEL DERECHO cular naturaleza que dicen relación por su idiosincrasia con la abogacía desde los orígenes de nuestra tradición18. Va de suyo, entonces, que los entusiasmos por las proclamadas solidaridades internacionales que resultan de tratados económicos deberán ser sostenidas con recato, pues todos los excesos son dañosos19. 18 Es notable la importancia que en Atenas tuvo la enseñanza de la retórica (Aristóteles: “El Arte De La Retórica”, libro I, cap. 10, ed. Eudeba, Bs. As. 1966, pág. 102 y ss.) así como los estudios de oratoria en Roma (Boissier, Gastón: “Tácito”, Apéndice primero sobre “Las escuelas de declamación en Roma”, pág. 198 y ss.; cicerón: “Diálogos del Orador”, con prefacio de Marcelino Menéndez y Pelayo, passim, ed. Mirasol, BS. As. 1967). El mal manejo del idioma y la pobreza de lenguaje en los alumnos que ingresan a la universidad es un factor que impide toda posibilidad de conceptualización, lo cual determina el fracaso de los educandos. Hoy la importancia del idioma no es considerada como un tópico que merece tratamiento cuidadoso; se lo da por sabido, lo cual es una actitud de esencial negligencia por parte del sistema de educación; se ha olvidado la inmensa significación que el lenguaje tiene para ejercicio y el pensamiento del derecho. Las facultades de derecho tienen la carga de profundizar lo idiomático a partir del hecho que en ello consiste la herramienta esencial de la profesión. Si un universitario es aquél que piensa, es obvio que el objeto primordial de la enseñanza es el aprender a pensar. 19 Es necesario considerar que, en la compleja e inmensa urdimbre de relaciones entre el derecho y la economía, no se puede aseverar que las primacías de política educacional habrán de estar al servicio de la economía, porque la vida de una sociedad es más que las actividades económicas que existieren; lo cual por obvio no ha menester que sea demostrado. El fin del derecho es la justicia; fuera del plano moral, el problema de la justicia no pertenece a otras disciplinas; cuando los economistas se refieren a los aspectos morales se están refiriendo a los fundamentos filosóficos de una determinada orientación (Así, v. gr., Mestmäcker Ernst: “La mano visible del derecho: derecho y economía en Adam Smith”; en www. cepchile.cl/dms/archivo. El distinguido jurista, autor de la nota, es Director del Instituto Max Planck de Hamburgo para Derecho Privado, Extranjero e Internacional, y profesor de Derecho Privado y Comercial de la Universidad de Bielefeld, Alemania). Su relación con tales otras aludidas materias –pese a su importancia- no es sino referencial. 16 MEDIACIÓN PENAL LEY EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES ( 13.433) Rosario Sánchez* SUMARIO: 1. Aplicar criterios de oportunidad. 2. Características propias de la Mediación Penal. 3. Desarrollo del Sistema de Mediación Penal. 4. Implementación de la Mediación Penal en la Provincia de Buenos Aires. 5. Resultados de la Resolución de Conflictos Víctima-Victimario Mediante Mediación en otros países. 6. Conclusión. Antes de comenzar el desarrollo del presente trabajo quisiera manifestarle al lector que mi propósito solo es analizar algunos aspectos sobre este particular campo de la mediación, y que mi único objetivo es dar mi mirada como mediador intentando colaborar desde dicho rol en el desarrollo de una vía realmente diferente y eficaz para solucionar los conflictos, cuyo fin último es contribuir a generar paz social. 1. Aplicar criterios de oportunidad Hablar de Mediación Penal significa que se ha flexibilizado el principio de legalidad para dar paso a la aplicación del principio de oportunidad, y ello es lo que consagra el dictado de la reciente ley en la Provincia de Buenos Aires. Este gran paso que se ha dado resultaba más que necesario. La morigeración al principio de legalidad viene siendo sostenido desde largo tiempo atrás por dogmáticos en la materia como el Dr. Julio Maier al manifestar: “El derecho procesal penal reduce la vigencia del principio de legalidad entendido como persecución penal * Directora del Instituto y Centro de Mediación del Colegio de Abogados de La Plata, Abogada, Mediadora Matriculada en el Ministerio de Justicia de la Nación ( nro. 2918), Presidente del Centro de Estudios de Mediación y Negociación. Miembro titular del Consejo Directivo del Colegio de Abogados de La Plata. Docente del Postgrado en Mediación en la Universidad Nacional de La Plata y Facultad de Psicología de la Universidad Católica Argentina. Capacitadora en Mediación en el Colegio de Abogados de La Plata, Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires, y Organizaciones No Gubernamentales. Reside y trabaja en la ciudad de La Plata. Email: romsa@ciudad.com.ar 17 MEDIACIÓN PENAL. LEY EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES ( 13.433) necesaria y obligatoria apoyando a su opuesto, el principio de oportunidad aún en aquéllos países que han defendido la legalidad. La ciencia empírica verificó hace tiempo la utopía práctica que se esconde tras el principio de legalidad, decisiones informales pero reales de los particulares y de los órganos de persecución penal del estado, ello provocó la necesidad de racionalizar estas decisiones poniéndolas en manos de los órganos con responsabilidad política, a fin de evitar la persecución en aquellos casos en que esa decisión resulte apoyada por algún fundamento plausible, determinado por la ley. Por otra parte señala que resulta imposible para la organización estatal ocuparse de todas las infracciones reales a las normas penales que se cometen, y con el mismo celo, razón por la cual en aras de la eficacia de la persecución penal en aquéllos casos importantes que la merecen, la decisión ha concluido permitiendo el funcionamiento de una decisión política responsable acerca de los casos en los cuales se puede evitar la persecución penal. Ello incluso supera algunos inconvenientes de la aplicación de un sistema penal a casos límite de delincuencia o conducta desviada (adecuación social del hecho, mínima infracción, mínima culpabilidad), pues cualquier descripción normativa por su carácter abstracto, supera el universo de los casos pensados por el legislador, evita contrasentidos en su aplicación , mientras que la mediación penal permite aplicar al transgresor medidas no penales que se adecuen mejor, en el caso para alcanzar los fines que persigue el derecho penal, provocando el menor daño posible al infractor”. Es oportuno señalar las numerosas ventajas que se pueden obtener para los distintos participantes del conflicto de la adecuada aplicación de este marco normativo: Para la víctima: - Posibilidad de que el infractor rectifique su conducta y que ésta beneficie tanto a la victima como a la comunidad. - La oportunidad de que tanto victima como victimario tengan un encuentro personal y que la víctima exprese sus sentimientos y pensamientos. - La opción de pedir y recibir una disculpa. - La oportunidad de convertir al victimario en personalmente responsable ante la victima. - Un remedio para sentir que se ha hecho justicia. - El medio de alcanzar un modo de conclusión que le traerá paz al ánimo. Para el victimario: - La oportunidad para enmendarse y rectificar el mal infligido en vez de resultar castigado. - La posibilidad de participar en la decisión sobre el modo de restauración que se brindará a la victima y de negociar un acuerdo de restitución factible de cumplir. 18 Rosario Sánchez - En casos apropiados, cuando el victimario no es peligroso a la comunidad la única oportunidad de evitar la persecución penal, el prontuario criminal o el encarcelamiento a cambio de rectificar el agravio a la víctima. Para la comunidad: - La disminución del impacto de la delincuencia al aumentar la reparación de pérdidas. - La reducción de la incidencia del crimen repetitiva a través de la comprensión de los victimarios acerca de lo que significa haber lastimado a una persona. - El otorgamiento de un marco apropiado para mantener la paz en la comunidad en situaciones en que la ofensa se constituye en parte de una relación interpersonal de conflictividad continuada o en que es probable que la víctima y victimario vuelvan a tener contacto en el futuro. Para el sistema judicial: - Importante disminución del tiempo que generalmente requiere procesar las ofensas penales dentro del sistema adversarial tradicional. - El incremento de la comprensión y sentido de pertenencia de la comunidad respecto de justicia criminal o juvenil, como resultado del compromiso y participación de las víctimas y voluntarios. - La justicia restauradora traslada a la justicia de una ofensa contra una entidad abstracta como el estado, hacia un completo encuentro humano entre la víctima, victimario y la comunidad, de tal modo que las características significativas de la experiencia criminal puedan ser tratadas y asumidas adecuadamente. Para lograr que este sistema funcione de manera eficaz es necesario tener en cuenta algunas limitaciones que la aplicación de la mediación penal tiene y tomar indefectiblemente recaudos necesarios para su implementación, entre los que me permito señalar: - La mediación no es apta para todas las víctimas y todos los infractores. - No está destinada a solucionar masivamente la reincidencia. 2. Características propias de la Mediación Penal 1. Inexistencia de relación previa: en principio, aunque no siempre, ocurre entre extraños que no tienen relación previa. 2. Desequilibrio de poder: es habitual el desequilibrio de poder inherente a la relación víctima-victimario: hay una persona perjudicada y un infractor. 19 MEDIACIÓN PENAL. LEY EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES ( 13.433) 3. Reuniones preliminares separadas: estas reuniones se realizan separadas a fin de explicitar el procedimiento, obtener credibilidad y asistirlos en prepararse para el encuentro frente a frente. En definitiva se busca crear una relación de confianza de ambos partícipes con el mediador antes de tener la reunión conjunta para lograr una mejor comunicación y que disminuyan las sesiones separadas una vez comenzada la misma. 4. Modo de estar en disputa: La cuestión de la inocencia o culpabilidad no se media ni hay expectativas de que las víctimas del delito acuerden por menos de lo que necesitan para enjugar sus pérdidas. 5. Acento en el diálogo y la empatía: La investigación llevada a cabo ha demostrado que los acuerdos de restitución son menos importantes para las víctimas de delitos que la oportunidad de hablar directamente con el ofensor para explicar como se sintieron en relación al crimen. 6. Neutralidad- Imparcialidad: se ve morigerada en este caso en función de la particular situación de una de las partes que en este caso es la víctima. 7. Confidencialidad: toda la información obtenida por los mediadores se mantendrá en forma confidencial no pudiendo revelarla a terceras personas ajenas al ámbito de la mediación, para cumplir con dicho compromiso se firmará un acuerdo. 8. Voluntariedad: Las partes deben acceder y continuar en el proceso libremente y habiendo el ofensor comprendido la acción delictiva. 3. Desarrollo del Sistema de Mediación Penal Existen diversos pasos pero dentro del modelo tradicional de relación víctimavictimario puede resumirse el procedimiento del siguiente modo: a. Fase de admisión: Tiene por objeto identificar qué casos son apropiados para la mediación víctima-victimario. La víctima tiene que estar dispuesta a participar y enfrentar la situación estableciendo un vínculo con el autor del hecho y el victimario tiene que ser una persona susceptible de rehabilitación. Debe existir cierto marco de seguridad para la víctima. b. Fase de preparación de la mediación: el trabajo preparatorio puede ser arduo y llevar varias sesiones de pre-mediación a fin de que cada uno piense, explore sus sentimientos y sepa qué va a querer decir cuando esté frente al otro; se tiende a lograr que los participantes entiendan el sentido de hacerse cargo y a tomar responsabilidades. c. Fase de Mediación: es el momento del enfrentamiento cara a cara y es crucial para determinar si es conveniente completar el intento propuesto, ya que en los programas que reciben derivación de los jueces el acuerdo pasa a formar parte del expediente al integrar los registros oficiales del tribunal; el encuentro se lleva a cabo en un lugar neutral donde se sientan cómodos los intervinientes y luego de haber logrado la confianza y legitimación suficiente la mediación se desarrollará 20 Rosario Sánchez en reuniones conjuntas. En esta fase se concluye con acuerdo o no, en el primer caso el contenido del compromiso puede ser variado, así puede consistir en pago en dinero a la víctima, trabajo efectuado por el infractor en su favor, trabajo para una institución de caridad, inscripción del infractor en un programa de tratamiento, etc. Debe atenderse para ello a la situación de la víctima y la evaluación del victimario, su situación social y personal. En definitiva el acuerdo se instrumenta teniendo en cuenta los intereses y requerimientos de la víctima y las posibilidades reparatorias del infractor, pues se trata de arribar a soluciones realistas y cumplibles. En caso de que no exista acuerdo la mediación culmina con un informe que se eleva al fiscal y continúa la causa penal. d. Fase de Seguimiento: Cuando se arriba a un acuerdo se realiza un seguimiento posterior que tiene por objeto no sólo el control de cumplimiento sino que refuerza la responsabilidad de quien debe dar cuenta de lo hecho, humaniza más aún el proceso, permite la renegociación si existen problemas posteriores, da oportunidad de reconciliación, etc. Si el infractor no cumple con lo establecido en el acuerdo el magistrado interviniente puede imponer la sanción penal, la cual se evaluará según el caso y el estado del proceso criminal en que se halla efectuado la derivación a mediación, pudiendo estar o no determinada previamente. 4. Implementación de la Mediación Penal en la Provincia de Buenos Aires Para poder implementar la ley de Mediación Penal en la Provincia de Bs. As. los operadores del sistema deben considerar que se encuentran frente a conflictos complejos motivo por el cual no solo deben tener entrenamiento en Mediación sino conocer el Derecho Penal, saber gestionar escaladas de violencia, y tener conciencia de las consideraciones éticas y legales implicadas en la mediación en casos criminales, en virtud de los fuertes sentimientos referidos a la necesidad de castigar a los individuos que violan las leyes penales. Para dedicarse a colaborar con la solución de conflictos de esta naturaleza lo primero que se deberá tener en cuenta es que la posible solución alternativa que se ofrece mediante la aplicación de la ley de Mediación Penal no es una más, sino que precisamente es alternativa a una condena penal, que en algunos casos puede implicar la pérdida de la libertad, lo que finalmente lo llevaría a su estigmatización social. El mediador debe tener conciencia de ello, y si bien debe conocer las posibles consecuencias no debe estereotipar ni categorizar a las personas como víctima/ victimario u ofensor y victima, porque como bien señala el profesor Neuman, uno recién en la sala de mediación descubre quién realmente es víctima y quien es victimario. 21 MEDIACIÓN PENAL. LEY EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES ( 13.433) El mediador deberá tener en cuenta que existe un conflicto de índole compleja que ha ingresado mediante una tipificación penal, hecho éste que conlleva que necesariamente el mediador conozca Derecho Penal. Precisamente por ello lo primero que deberá hacer el mediador es que la persona que infraccionó la ley tome conciencia de ello y se responsabilice por su accionar, entendida esta responsabilidad como la necesidad del supuesto ofensor de reparar las cuestiones que puede haber afectado al otro, sin que ello implique que en el proceso de mediación se juzgue, se condene, absuelva, se victimice o se castigue a las personas involucradas. Deberá evitar la búsqueda de la verdad material ya que son las partes quienes propondrán soluciones que satisfagan sus intereses, obviamente con el debido cuidado de parte del mediador que no se vulnere el orden público. La necesidad de otorgar realmente una solución a dicha conflictiva es lo que lleva a reflexionar acerca de la responsabilidad con la que se debe implementar la aplicación de ley de Mediación Penal, ello es muy importante ya que la finalidad es precisamente que sea una alternativa para las partes y no un accesorio a la condena penal donde realmente las partes sientan que se encuentran ante un nuevo método que atienda sus verdaderos y reales intereses y necesidades. Es importante destacar que este sistema llevado a cabo con recursos materiales suficientes y recursos humanos idóneos dá muy buenos resultados, citando solo a modo de ejemplo los siguientes. 5. Resultados de la Resolución de Conflictos Víctima-Victimario Mediante Mediación en otros países. En primer lugar se determinó que la justicia restitutiva es una alternativa genuina y de sentido común a la respuesta retributiva. La idea reconciliatoria parte de que debe darse un peso igual a los intereses y necesidades de las víctimas, de los victimarios y de la comunidad, y que deben reafirmarse y reconstruirse las relaciones. Algunos relevamientos realizados en programas que aplican esta justicia restitutiva (Gran Bretaña, Estados Unidos, Canadá, Japón y España), ofrecen los siguientes datos: - El 60 % o más de la víctimas a quienes se ofrece participar en una sesión de encuentro con el victimario, eligen hacerlo. - Los participantes experimentan que la Mediación tiene el efecto de humanizar el sistema de justicia en cuanto a la respuesta que ofrece en relación al crimen, tanto hacia las víctimas como hacia los infractores, especialmente juveniles. - Más del 90 % de las mediaciones terminan con acuerdo escrito de restitución. En los programas juveniles de derivación policial, 57 % de los acuerdos se 22 Rosario Sánchez conforman por una explicación o disculpa; el 25 % involucra reparación material, generalmente indemnización y trabajo comunitario. Más del 90 % de los acuerdos de restitución se cumplen de conformidad a sus términos. En los programas de British Columbia, Canadá, la tasa de cumplimiento de estos acuerdos ha llegado al 100 %. En encuestas posteriores a la Mediación el 85 % de las víctimas y el 80 % de los victimarios dejó constancia de estar satisfecho con los resultados de las sesiones de Mediación y sentir que se había hecho justicia. La mayoría de las víctimas que tuvieron miedo a ser revictimizadas, antes de la Mediación un 25 %, después de esta solo el 10 % permaneció con el temor de volver a ser víctima del mismo infractor. Las tasas de reincidencia son comúnmente más bajas que en los casos criminales que han ido a prisión. Los infractores juveniles que participaron en el procedimiento de Mediación cometieron subsiguientemente menor cantidad y hechos menos serios, en comparación con los ofensores similares que fueron tratados dentro del sistema de justicia juvenil tradicional. Así en Cataluña, España, solo el 9 % reincidió, o se que únicamente reincidieron un 91 % de los jóvenes infractores que participan del programa. Los infractores ven a la mediación tan exigente como otras opciones constitutivas de respuesta de los tribunales a la conducta delictiva y algunos la consideran más trabajosa que la de aparecer ante los tribunales, lo cual se adecua a la noción de responsabilidad por su conducta. El proceso de mediación tiene fuerte apoyo de jueces y oficiales del sistema de justicia criminal y esta cada vez más institucionalizado en materia juvenil. De todos los elementos expuestos he analizado algunos aspectos y surgen breves comentarios acerca de la Ley de Mediacion Penal en la Provincia de Buenos Aires (Ley 13.433). El art. 5 establece que el Equipo de las Oficinas de Resolución Alternativa de Conflictos contará con un equipo especializado en métodos alternativos de Resolución de Conflictos, y que estará a cargo de uno de lo abogados miembros del equipo. Se considera que dada la complejidad de los conflictos que se abordan el mediador debe ser abogado, quien deberá estar formado no solo en métodos RAC sino en Derecho Penal. El art. 6 in fine prevé que no puede admitirse una nueva Mediación cuando se hubiere incumplido un trámite anterior. Aplicándose el mismo se desvirtúa el principio de la Mediación que es solucionar los problemas mediante la comunicación y donde la voluntad de las partes es elemental. De este modo se perjudicaría a la nueva víctima ya que se le cercenaría la posibilidad de utilizar este mecanismo y se estaría considerando a la Mediación sólo como un beneficio para el infractor. Estimo que ante el incumplimiento del acuerdo bastará con que continúe ese proceso penal en dicha causa. 23 MEDIACIÓN PENAL. LEY EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES ( 13.433) El art. 7 prevé que el presente régimen será aplicable hasta el inicio del debate. Si bien este concepto implica una flexibilización del principio de legalidad y pone mayor énfasis en el de oportunidad es conveniente que se efectué este proceso lo más temprano posible a fin de no posicionar más rígidamente a las partes. Es muy importante la difusión de la existencia de este servicio para educar a la gente y que es necesario el compromiso de los abogados patrocinantes y el equipo de mediadores. El art. 9 establece que se podrá citar a las partes por cualquier medio fehaciente. Dada la naturaleza de esta institución se recomienda efectuar la misma por un medio distinto de la citación policial o carta documento ya que las mismas resultan intimidatorias y desnaturalizan de este modo el carácter voluntario del proceso. El art. 17 establece que si se llega a un acuerdo las partes no podrán dejar constancia de sus manifestaciones motivo por el cual se deberá analizar la forma de suspender la prescripción, ello en virtud que se puede labrar un acuerdo, incumplirse y ya encontrarse prescripta la acción civil. El art. 22 establece que la Oficina Central de Mediación de la Procuración General tendrá a cargo la capacitación técnica. Se recomienda que los programas de capacitación y los capacitadores reúnan recaudos similares a los que solicita el Ministerio de Justicia de la Nación mediante la Resolución 284/98 para habilitar a la Institución como entidad Formadora, debiendo quienes capaciten no sólo tener la formación teórica sino prácticas en conflictos complejos. Además de las observaciones puntualmente señaladas sería importante considerar en la reglamentación: - Establecer puntualmente como se llevará a cabo el procedimiento con cada una de las fases. - Seguimiento en caso de arribarse a un acuerdo. - Las incompatibilidades del mediador y su equipo. - Obtener el consentimiento informado de las partes. - Disponer que las mediaciones se realicen en un ámbito reservado. 6. Conclusión Con todo lo manifestado podría concluir que la ley de Mediación Penal implementada en forma correcta podrá ser un excelente mecanismo de solución de controversias y control social donde los justiciables encuentren respuestas rápidas y diferentes a los viejos mecanismos existentes, pero reitero se deberá ser muy cuidadoso en su implementación que indefectiblemente deberá contar con recursos materiales suficientes y operadores del sistema debidamente formados para realizar una tarea tan compleja , ya que andar un camino inverso implicaría no solo afectar la institución Mediación sino que lejos de proporcionar una alternativa al justicia24 Rosario Sánchez ble nuevamente se sentiría revictimizado por el propio sistema que hoy crea un mecanismo diferente para solucionar el conflicto penal. Bibliografía: - ADLER Daniel Eduardo : El principio de oportunidad y el inicio del proceso penal a traves del Ministerio Público. Revista la ley T. 1993 A. Sección. Doctrina. - BINDER Alberto. Criminal: de la formulación a la praxis. Editorial AADHOC. - Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires. - GUARIGLIA Fabricio A. : Facultades discrecionales del Ministerio Público. - HIGHTON ELENA, Gladys S. ALVAREZ, Carlos G. Gregorio Resolucion alternativa de disputas y sistema penal. - Ley de Ministerio Público (12.061). - LOPEZ FAURA Norma V. Mediación Penal en infractores: una utopía en Argentina en Revista La Ley . Suplemento de Resolución Alternativa de Conflictos de fecha 18 de setiembre de 1999. - MAIER Julio, El Ministerio Público Fiscal y El Proceso Penal. - MOORE Christopher: El Proceso de Mediación. Editorial GRANICA. - NEUMAN Elías: La Mediación en Materia Penal. - NUÑEZ Ricardo, Derecho Penal Argentino: Fundamentos Políticos del Derecho Penal Argentino. - TULA Antonio; Cataluña y la Mediación en materia penal de menores. En Revista La Ley. Suplemento de Resolución Alternativa de Conflictos de fecha 9 de Abril de 1999. 25 26 LOS SUPUESTOS DE OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES INTERNACIONALES EN EL DERECHO EUROPEO Liliana Etel Rapallini* SUMARIO: 1. Introducción. 2. Análisis del Documento “Roma II”. 3. Conclusión. 4. Referencias de Investigación 1. Introducción El tópico de las obligaciones extra contractuales u obligaciones “ex lege” ha merecido complejidad en su tratamiento tanto en los ordenamientos de fuente nacional como en los de naturaleza internacional o regional. Dirimir jurisdicción internacionalmente competente tanto como ley aplicable ha sufrido notorio olvido en el tema, siendo el sistema de “lex causae” el escuetamente convocado como regla de solución. Por este sistema los diversos aspectos que componen a estas obligaciones quedan subsumidos en el derecho del Estado en donde el hecho generador de responsabilidad aconteció; es de hacer notar que la necesidad de “calificar” sea entendida como búsqueda de un concepto jurídico o bien como la de “ubicación en categorías”, será la primer actitud metodológica al analizar el caso y que a raíz de ello si el punto de partida es precisar si nos encontramos o no frente a una obligación y en su caso la pertenencia a una especie, la conclusión será el indicativo de la existencia o no de responsabilidad civil o penal o de ambas, extremos conectados por eficiente nexo de causalidad. * Directora del Instituto de Derecho Internacional Privado del Colegio de Abogados de La Plata 27 LOS SUPUESTOS DE OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES ... Evidentemente, el legislar sobre el tema ha sido y sigue siendo una cuestión difícil de abordar incluso en el espacio jurídico europeo. A mediados del año 2002 la Comisión Europea presenta el Anteproyecto de Reglamento sobre la ley aplicable a las obligaciones bajo estudio, cuerpo que puede sintetizarse como un desplazamiento del tradicional criterio de “lex causae” hacia la conexión que personalice la responsabilidad internacional a través de la conexión “residencia habitual” con ciertas notas propias y otras cercanas a las concepciones tradicionales. Si bien el perfil de estas obligaciones es la ausencia de la autonomía de la voluntad como motor, el documento introduce a la misma con incipiente trato y tenor limitado. La idea del referido anteproyecto comienza con el elaborado en 1972 para la otrora Comunidad Económica Europea siendo otra fuente de mayor cercanía el trazado en 1998 por el Grupo Europeo de Derecho Internacional Privado. En ese entonces y sobre todo antes de la década del noventa, el Derecho Comunitario Derivado y el Derecho Internacional Privado se presentaban como ramas prácticamente aisladas y en cierta oponibilidad aún cuando la técnica codificatoria sea semejante y el primero reconozca sus raíces en el segundo. Como sabemos, los Tratados o Acuerdos Marco formadores del acervo comunitario europeo en el estamento denominado “originario”, progresivamente orientaron la creación de la faz “derivada”. Es así como el Tratado de Amsterdan encauza la partición como una seudo unidad bajo la idea de “comunitarización del Derecho Internacional Privado” lo cual implica la necesidad de convivencia y diálogo normativo. Si bien constituyó un avance, también es de reconocer que las soluciones prácticas alcanzadas no responden en muchos casos a criterios jurídicos sino que reconocen un fuerte ingrediente de carácter político. Convengamos en que la Unión Europea se identifica como una comunidad de derecho de manera que los principios en los que se asienta revisten especial importancia. Llegamos así, al nuevo documento creado en 2002 que se lo conoce como “Roma II” por ser el que le sucede al primigenio y aún vigente Convenio de Roma sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales de 19 de junio de 1980, que excluye de su texto a las mentadas extra contractuales. En la presente entrega y a través de un somero análisis del documento, refiriendo aquellas notas peculiares que aporta procuro informar sobre los avances habidos en un tópico por cierto sombrío como antes lo advirtiera. 2. Análisis del Documento “Roma II” Una ventaja metodológica que ofrece es conjugar en un mismo cuerpo tanto a las de naturaleza lícita como a las que devienen de hechos ilícitos. De manera que estamos frente a un proyecto específico por su objeto pero genérico por su 28 Liliana Etel Rapallini tratamiento dado que aborda obligaciones extra contractuales en general y no determinadas especies como las derivadas del vínculo alimentario o de los accidentes de tránsito. Empero, la naturaleza lícita o ilícita de la obligación subyacente quedará comprendida en el ya reiterado sistema de “lex causae” vale decir aquel que deriva la calificación hacia el ordenamiento del Estado donde se originó el vínculo generador. Interesante es la inclinación por la “lex loci delicti” como regla determinante de ley aplicable a la responsabilidad extra contractual derivada de un hecho ilícito; conexión netamente territorial que puede ofrecer cierta dificultad en las situaciones llamadas “a distancia” donde el daño se expande afectando a más de un ordenamiento; para estos supuestos se opta por aquel derecho en donde se produjo el “daño directo” no interesando el o los ordenamientos de otros países donde se produzcan consecuencias indirectas. Sintetiza la adopción aludida, una prudente y equitativa búsqueda de la mayor gravitación de la figura planteada. A su vez, el hallazgo de dicha solución constata el apoyo al principio de proximidad procesal –“favor laesi”- pues el juez aplicará automáticamente la ley indicada y no necesariamente la más favorable a la víctima como lo propicia el derecho alemán y el derecho italiano, las cuales pueden resultar lo suficientemente ajenas al juez que entiende en el caso considerando que el referido principio propicia una mejor administración de justicia mediante una mayor proximidad del litigio a los tribunales que conocen del asunto. El axioma territorial frente al “caso internacional” no es regla de solución absoluta y de unánime acatamiento; por ello “Roma II” incorpora conexiones subsidiarias para regular a los hechos ilícitos inclinándose por la ley de la residencia habitual común del autor y de la víctima constituyendo así una regla de acumulación fáctica por la que se requiere una primaria concordancia. Con esta inclusión se nacionaliza una situación de contacto con derecho extranjero siendo por ello una regla más de neto corte territorialista, cuya razón se justifica diciendo que con ella se prioriza el medio social común de las partes; sin embargo, no deja de ser un criterio parcial o por lo menos sumido en la casuística pues la exigencia radica en concordancia nacional –que ambas partes residan en un mismo Estado- y no concordancia entre un ordenamiento nacional y uno extranjero. Como tercer criterio y con carácter de excepción se refuerza el principio de proximidad pues es facultad del juez apartarse de la ley indicada por considerar que la optada responde con mayor propiedad a las circunstancias del caso; en suma, lo que se propende es traer a colación una ley con mayor vinculación. El espacio destinado al ejercicio de la autonomía de la voluntad es limitado pues convengamos que se admite en cuanto a eventuales conflictos entre las partes y que las mismas en la gran mayoría de los casos no se conocen. 29 LOS SUPUESTOS DE OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES ... De esta manera la elección es amplia en principio, pues puede serlo a favor de cualquier ley estatal de entre aquellas formadoras del Acuerdo pero como toda cuestión delicada y que requiere de la máxima certeza, dicha manifestación debe efectuarse en forma expresa y no tácita encontrando su mayor limitación en que la elección de ley aplicable no debe afectar derechos de terceros de manera de no enervar o tergiversar su ejercicio. Claro está que las limitaciones al vuelco de la autonomía de la voluntad tienden a respaldar supuestos como pueden serlo los intereses en juego de las compañías aseguradoras. 3. Conclusión Si bien constituye un avance en la materia, el texto de Roma II es de dificultosa adhesión por su mismo contenido; quizás el motivo sea la pretensión abarcativa en exceso del documento, pero sin por ello poder agotar el tratamiento del instituto. No obstante constituye un aporte novedoso que enriquece las tradicionales reglas de manejo del Derecho Internacional Privado. A mi entender, el calificativo de ser un documento en demasía “abarcativo” se centra en abordar aristas penales cuando éstas deben estar comprendidas en un tratamiento separado, de carácter autónomo. Si al legislar se hubiera limitado a través de una norma a indicar el ordenamiento encargado de dar “cuadratura jurídica” a la obligación y luego de ello dar tratamiento a los aspectos o consecuencias civiles, considero que se hubiera estado frente a una posición “apetecible”, tentadora para su adhesión por parte de los países de la Unión. Bajo la impronta de la política legislativa del “doble esfuerzo” que implica legislar en paridad a otros espacios jurídicos, la conferencia Permanente de la OEA a través de su reunión de jurisconsultos adeuda en su agenda el tratamiento de las obligaciones extra contractuales de manera que factiblemente “Roma II” sea una de sus fuentes de inspiración. Pero no olvidemos que un espacio jurídico con pretensión de uniformidad y aún más cercano como lo es el Mercado Común del Sur, se encuentra parcialmente en lista de espera. Sucede que desde el 25 de julio de 1996 queda hecho el Protocolo de San Luis en Materia de Responsabilidad Civil emergente de Accidentes de Tránsito, tema sumamente delicado pero de importante contemplación entre países que forman parte de un bloque integrado, de manera que es visible un acercamiento al tema. 30 Liliana Etel Rapallini 4. Referencias de Investigación - BORRÁS, Alegría: “La proyección externa de la comunitarización del Derecho Internacional Privado: los datos del problema”. La Ley, nº 5611. Madrid, 13 de enero de 2002. - DÍEZ MORENO, Fernando: “Manual de Derecho de la Unión Europea”. Ed. Civitas. Madrid, 2002. Página 79 y siguientes - FERNÁNDEZ MASIÁ, Enrique: “Primeras consideraciones sobre el Anteproyecto de Reglamento sobre la ley aplicable a las obligaciones extra contractuales” (Roma II). AC, nº 34. Madrid, septiembre de 2003. - http://www.europa.eu.int/comm/justice_home/unit/civil/consultation/index_ es.htm. - RAPALLINI, Liliana Etel: “Tratamiento de las obligaciones extra contractuales en el Derecho Internacional Privado, Regional y Comunitario Argentino”. ED. Buenos Aires, diario del 16 de mayo de 2003. 31 32 LOS SISTEMAS DE LA UNIDAD Y PLURALIDAD EN MATERIA SUCESORIA Con especial atención al tratamiento del sucesorio internacional argentino- español* Alfredo M. Mendoza Peña. SUMARIO: 1.- Introducción. 2.- La sucesión mortis causa. 3.- Sistemas de ley aplicable. 4.Jurisdicción. 5.- Situación en Argentina. 6.- Situación en España. 7.- La sucesión internacional argentino-española. 8.- Conclusión. 9.- Bibliografía. 1.- Introducción Al igual que sucediera hace ya muchos años, cuando los españoles venían a la Argentina en búsqueda de un futuro prometedor, en los últimos tiempos las condiciones socio-económicas vividas en Argentina produjeron el proceso inverso, es decir el retorno de muchos de esos españoles a su tierra natal. Pero fundamentalmente comenzó un movimiento migratorio sin precedentes de argentinos hacia España, en su gran mayoría jóvenes con las mismas esperanzas o desesperanzas de aquellos que vinieron a la Argentina a mediados del siglo pasado. Este movimiento inmigratorio, de suma trascendencia social, no deja de ser de importancia para el derecho tanto desde el punto de vista público, debido a la obtención de la doble nacionalidad argentina-española por parte de muchos de los inmigrantes en su condición de descendientes de españoles; como así también para el Derecho Internacional Privado. * Trabajo distinguido con el IX Premio de Derecho Privado “Castán Tobeñas” de la Academia Aragonesa de Jurisprudencia y Legislación (España 2005). 33 LOS SISTEMAS DE LA UNIDAD Y PLURALIDAD EN MATERIA SUCESORIA Como se expusiera precedentemente, los emigrantes en su gran mayoría son jóvenes que han dejado su familia, amistades y en muchos casos bienes en la Argentina. Las relaciones jurídicas que puedan existir entre las personas que han emigrado con las que se encuentran en el país, como así también con respecto a los bienes situados en territorio argentino, son objeto del Derecho Internacional Privado. A modo de ejemplo pueden darse casos de filiación, restitución de menores, matrimonio y sucesiones, entre los que existirá la nota común de internacionalidad, es decir la concurrencia de elementos extranjeros en dichas relaciones jurídicas y dos ordenamientos jurídicos nacionales diferentes en miras de regirlas. La idea del presente trabajo gira en torno al instituto de la sucesión hereditaria desde el punto de vista del Derecho Internacional Privado y de cómo los distintos ordenamientos jurídicos, con especial dedicación los de Argentina y España, atienden dicho instituto desde esta especial óptica del derecho. 2.- La sucesión mortis causa En sentido gramatical, suceder es entrar una persona o cosa en lugar de otra. Jurídicamente, significa continuar el derecho de que otro era titular. Una transmisión se ha operado; el derecho que ha pertenecido a uno ha pasado a otro. Como refiriera al comienzo, el objeto de estudio del presente trabajo es la transmisión que opera a la muerte del titular de derechos, es decir la llamada sucesión mortis causa vista desde la perspectiva internacional. Ahora bien, es necesario distinguir los distintos fundamentos o concepciones hereditarias que fueran origen y el fundamento de las hoy existentes. Un somero esbozo señala que el derecho aplicable a la sucesión por causa de muerte se determina sobre la base de la concepción rectora en materia de bienes o puntualmente, en materia de regímenes patrimoniales tanto en la órbita de los supuestos internos o domésticos trasladables a lo internacional . Es así, como el derecho puede distinguir entre bienes muebles e inmuebles ubicando sus raíces en la concepción feudal. Un correlato entre los bienes considerados “ut singuli” y la individualidad de ley aplicable cualquiera fuere su naturaleza, traerá aparejado un sistema de pluralidad de leyes. Por el contrario, la tradicional acepción jurídica de patrimonio como universalidad jurídica conlleva unidad de ley aplicable. Y es precisamente el legislador quien procura a través de las conexiones idóneas volcarse por priorizar los bienes a través de la “lex rei sitae”; o bien centrar en la persona -en el tema bajo estudio el causante- los diversos aspectos que com Borda, Guillermo A.: Tratado de Derecho Civil Argentino. Sucesiones T. I, p. 9. Ed. Perrot 1958. Wolff, Martín: Derecho Internacional Privado. Ed. Bosch. Barcelona, 1958. Página 539 y siguien- te. 34 Alfredo M. Mendoza Peña ponen al instituto en particular, por medio de las variables que ofrece el “estatuto personal”, léase domicilio, residencia, nacionalidad. Sobre estos pilares la historia de la ciencia jurídica ofrece vertientes que constituyen, como dijera, los sistemas hoy adoptados por los ordenamientos jurídicos nacionales: I. Doctrina Romana: En el derecho romano primitivo se tenía la idea de la continuación de la persona del causante en el heredero. Ello respondía a la necesidad de que una vez muerto el paterfamilias, era indispensable que se ocupara inmediatamente su lugar a efectos de que el culto familiar no se interrumpiese, recibiendo también el heredero los bienes. Las características de este sistema importaban: la libertad absoluta del testador, la responsabilidad ilimitada (ultra vires) del heredero, la subsidiariedad de la sucesión ab intestato que constituye la voluntad general que entra en juego en ausencia de una manifestación expresa del causante, entre otras. En consecuencia el patrimonio era único y por lo tanto se regía por una única ley, dando así nacimiento a la teoría de la Unidad en materia de sucesiones. II. Doctrina Germánica: Los pueblos germanos seguían una idea diferente a los romanos en cuanto a la transmisión mortis causa, no suponía una transmisión de la persona sino un reparto de bienes relictos entre determinadas personas de un grupo familiar o tribu. Las características de este sistema importaban un escaso ámbito para las disposiciones de última voluntad, conceptualización del patrimonio como un conjunto de bienes aislado, la responsabilidad limitada (intra vires) del heredero por las deudas del causante, entre otras. Estas ideas fueron las que propiciaron el sistema de la pluralidad o fraccionamiento. 3.- Sistemas de ley aplicable En el punto anterior hemos referenciado los antecedentes históricos en que se fundamenta la institución hereditaria. De los mismos derivan tres diferentes sistemas en lo que respecta a la determinación del derecho aplicable, aunque en honor a la verdad son dos y como consecuencia de la combinación de éstos surgiría el tercero, a saber: I.- Sistema de la Unidad (extraterritorialista): Significa, desde la óptica del Derecho Internacional Privado, que se aplicará una sola ley a la sucesión, es Hooft, Eduardo R.: “Sucesiones en el Derecho Internacional Privado del MERCOSUR”. LL 2005-A, p. 1427. Boretto, Mauricio: “El problema de la unidad y pluralidad sucesoria en el Derecho Argentino”. JA 2001-II, p. 883-904. 35 LOS SISTEMAS DE LA UNIDAD Y PLURALIDAD EN MATERIA SUCESORIA decir que una sola ley determinará la forma y las personas a las cuales se ha de transmitir el patrimonio del causante, derivación ello, de la concepción romana de la herencia. Para este sistema no importa la naturaleza de los bienes, en el sentido de si los mismos son inmuebles, muebles de situación permanente o muebles que la persona lleva consigo, como así tampoco su lugar de situación o localización. Todos se regirán por una sola ley, para lo cual se utiliza un punto de conexión personal, sea el domicilio, la residencia o la nacionalidad. Gran defensor del sistema de la unidad y como conexión idónea el último domicilio del causante fue F.K. Savigny, quien sostenía que las leyes sucesorias pertenecen a los estatutos personales, ya que tienen por objeto a la persona y sólo se ocupan de los bienes accesoriamente. Este doctrinario sostenía que el patrimonio, considerado como una unidad, es un objeto ideal de un contenido enteramente indeterminado, por lo que se encuentra en todas y en ninguna parte, y por consiguiente no puede asignársele un locus rei sitae. Es importante destacar que F.K. Savigny defendía el sistema de la unidad con relación al patrimonio, es decir cómo debía ser considerado y tratado, ya que con relación a los bienes considerados en sí mismos este autor sostenía, como principio general, que se debía aplicar la ley del lugar de su situación sin diferenciar los bienes muebles de los inmuebles, amén de las excepciones. En palabras del doctrinario ... “el que quiere adquirir o ejercitar un derecho sobre una cosa, se transporta con esta intención, al lugar que ella ocupa; y para esa especial relación jurídica se somete voluntariamente al derecho de la localidad. Así, pues, cuando se dice que los derechos reales se juzgan según el derecho del lugar en que la cosa se encuentra, lex rei sitae, se parte del mismo principio que cuando se aplica al estado de las personas la lex domicilii. Este principio es la sumisión voluntaria”. Los fundamentos a favor de la unidad, pueden sintetizarse en los siguientes puntos: a.- Lo que se transmite por sucesión es un patrimonio y éste constituye una unidad, por lo tanto una sola ley debe regirla. b.- La sucesión ab intestato es una interpretación que la ley hace de la voluntad ausente del difunto, el sistema de la pluralidad conduce al absurdo de atribuirle diferentes voluntades. c.- Las dificultades prácticas que supone el sistema de la pluralidad al exigir la apertura de tantas sucesiones como bienes existan diseminados en diferentes Estados, lo que puede llevar muchas veces a que un sujeto sea admitido como heredero en un país por una ley hereditaria y a la vez excluido de esa misma sucesión en otro país por otra ley. Savigny: Sistema del Derecho Romano T. IV. P. 288. 36 Alfredo M. Mendoza Peña Pero no todo es tan simple como parece, como anteriormente expusiéramos el sistema de la unidad descansa en la idea de la personalidad de la ley pudiendo el legislador utilizar la conexión domicilio, residencia o nacionalidad. En el contacto entre estos dos sistemas al regir una sucesión internacional, pueden existir inconvenientes (ej. nacional de un país que rige la sucesión por la ley del domicilio, tiene domicilio en otro Estado que regula la sucesión por la ley de la nacionalidad). Sin perjuicio del tema del “reenvío”, que más adelante abordaremos, se han ensayado y de hecho se utilizan ciertos institutos como es el professio iuris, a efectos de salvar dichos inconvenientes. A través del referido principio se le da la posibilidad al causante de elegir la ley aplicable pero con limitaciones, como ser el Orden Público Internacional. La professio iuris se encuentra plasmada legislativamente en el artículo 90.2 de la Ley de Derecho Internacional Privado de Suiza de 1987 y en el artículo 46.2 de la Ley de Derecho Internacional Privado Italiana de 1995. En definitiva el sistema de la unidad busca evitar el fraccionamiento de la herencia multiestatal, a través de una conexión personal que conceda una solución uniforme. Ejemplos de legislaciones adheridas al sistema de la unidad y como conexión el domicilio encontramos en Argentina, Chile, Guatemala, Nicaragua y Noruega; mientras que la conexión nacionalidad es utilizada por las leyes de España, Alemania, Italia, Polonia, Portugal, entre otras. II.- Sistema del Fraccionamiento o pluralidad (territorialista): Supone la aplicación de tantas leyes como bienes existan diseminados en diferentes países. Este sistema encuentra su origen en la concepción germánica feudal de la sucesión, utilizando un punto de conexión real, la lex rei sitae, de esta manera la sucesión se regirá por la ley territorial del lugar donde se encuentren los bienes, no importando la naturaleza jurídica de los mismos, es decir si son muebles o inmuebles. Los fundamentos a favor de la pluralidad, pueden sintetizarse en los siguientes puntos: a.- Al ser la propiedad inmobiliaria una de las bases del Estado, el régimen de los bienes inmuebles interesa al orden público y en consecuencia la ley que rija la transmisión será la del lugar donde están situados y no una ley extranjera. b.- La pluralidad se traduce en la facilidad y economía en el trámite a efectos de evitar tener que liquidar los bienes manejándolos desde largas distancias. c.- Al abrirse tantos sucesorios como bienes del causante existan en diferentes países, los acreedores y herederos domiciliados en los mismos podrían obtener una Castellano Ruiz, Esperanza: “Reenvío, Unidad de la Sucesión y Armonía Internacional de soluciones en el Derecho Sucesorio”. www.javeriana.edu.co 37 LOS SISTEMAS DE LA UNIDAD Y PLURALIDAD EN MATERIA SUCESORIA adecuada protección a sus intereses, gracias a la publicidad impuesta por las leyes locales del lugar donde tramita el proceso sucesorio. Ejemplos de legislaciones adheridas al sistema de la pluralidad absoluta son los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo 1889 y 1940. III.- Sistema Mixto: Este tercer sistema nace como una combinación de los dos anteriores, dándose dentro del mismo diferentes soluciones. Así algunos ordenamientos jurídicos, caso de los países anglosajones y del derecho francés, utilizan la conexión lex rei sitae, tanto para los bienes muebles como inmuebles, pero si bien para estos últimos se aplicará la ley del lugar de su situación real, con respecto a los bienes muebles se parte de la ficción que su lugar de situación es el del último domicilio de su dueño, en el caso del causante. Es decir nace de una concepción vinculada al sistema de la pluralidad, pero se aplicará la ley personal a los bienes muebles, mientras que a los inmuebles se les aplicará la de su situación. Esto nos llevará a que, en el caso de que el patrimonio del de cujus esté integrado solamente por bienes muebles, se aplique solamente la ley personal del domicilio. Mientras que si el patrimonio está compuesto de bienes inmuebles, se aplicarán tantos derechos como bienes en distintos Estados existan. Por otro lado la mayoría de la jurisprudencia de ciertos países (vr. Argentina), que no obstante estar adheridos legislativamente al sistema de la unidad, someten a los bienes inmuebles y muebles de situación permanente a la ley del lugar de su situación, quedando en consecuencia la ley personal (domicilio o nacionalidad) para regir sólo los bienes muebles que la persona lleva consigo, los de uso personal o los que están destinados a ser vendidos o transportados. Por último, encontramos una tercera posición que parte del sistema romano puro de la herencia (unidad), pero corregido por otra ley más próxima a la sucesión internacional determinada por las normas de conflicto del Estado de situación de los bienes inmuebles (derecho alemán) o del Estado del último domicilio del causante (derecho suizo). Esta posición busca salvar el conflicto de sistemas que puede surgir cuando el juez, con jurisdicción internacionalmente competente para atender en una relación jurídica internacional, debe optar por la aplicación de una norma de Derecho Internacional Privado de un país o de otro. En conclusión dependerá de la técnica legislativa utilizada por el legislador para establecer los diferentes puntos de conexión que llevarán consecuentemente a la adopción de alguno de los diferentes sistemas expuestos, sin perjuicio de la inter- Estos tratados en sus artículos 45 establecen que: « La misma ley de situación rige : a.) la capacidad de la persona para testar (suprimido por el TDCIM 1940), b.) la del heredero o legatario para suceder, c.) la validez y efectos del testamento, d.) los títulos y derechos hereditarios de los parientes y cónyuge supérstite, e.) la existencia y proporción de las legítimas, f.) la existencia y montos de los bienes reservables, g.) en suma todo lo relativo a la sucesión legítima o testamentaria». Castellano Ruiz, Esperanza, obra citada. 38 Alfredo M. Mendoza Peña pretación que surja de la jurisprudencia. Esta opción dependerá de las condiciones sociales, culturales y políticas de cada Estado en un momento particular. 4.- Jurisdicción Una de las principales búsquedas o sectores del Derecho Internacional Privado consiste en determinar el juez competente para entender frente a una relación jurídica privada internacional. Esta elección gravitará de manera esencial en la determinación de la ley aplicable por ese mismo juez para resolver la cuestión, como así también en la efectividad extraterritorial del decisorio obtenido, por lo que es de suma importancia determinar cómo estos sistemas gravitan en el tema. No está de más dejar en claro que lo expuesto en párrafos anteriores es de aplicación en cuanto a la determinación de la ley aplicable, es decir en cuanto a qué derecho será el llamado a regir la sucesión internacional, si el indicado por un punto de conexión personal (domicilio, residencia o nacionalidad) o uno real (lex rei sitae o lugar de situación del bien), o si por último será un sistema mixto, aplicando para ciertos bienes un punto de conexión personal y para los demás uno real. Pero en lo que respecta a la jurisdicción (determinar el juez nacional con jurisdicción internacionalmente competente para atender en un caso de sucesión internacional), los sistemas expuestos no generan tantas discusiones y divergencias como lo hacen con respecto a la ley aplicable. Muy por el contrario, las circunstancias usadas como puntos de conexión para determinar la jurisdicción competente pueden variar de los utilizados para indicar la ley que va a regirla, cuestión que en última instancia dependerá de la técnica legislativa empleada. Así puede darse el caso que se aplique la ley del último domicilio del causante para regir a la sucesión, pero que sean competentes los jueces de los Estados donde se encuentran situados los bienes del causante. O por el contrario, que sea competente el juez del último domicilio del causante pero se siga el sistema pluralista y por lo tanto se apliquen tantas leyes como bienes existan diseminados en diferentes países. O por último una combinación de ambos, es decir que, sin perjuicio de cual sea la ley aplicable, sea competente el juez del último domicilio o el del lugar de situación de los bienes. 5.- Situación en Argentina Si bien no existe divergencia en cuanto a que Vélez Sársfield adopta las ideas romanas sobre el tratamiento de la sucesión (sobre todo a través de las influencias de Aubry y Rau), grande es la discusión entre los doctrinarios internacionalistas y 39 LOS SISTEMAS DE LA UNIDAD Y PLURALIDAD EN MATERIA SUCESORIA civilistas acerca de la adhesión del codificador al sistema de la unidad o pluralidad en cuanto a la determinación de la ley aplicable en materia sucesoria. Algunos de los fundamentos en que se basan los distintos doctrinarios para defender sus posturas pueden sintetizarse de la siguiente manera: I.- En favor de la unidad: Sostienen estos autores, en su gran mayoría doctrinarios del Derecho Internacional Privado, que el codificador adhirió al sistema de la unidad plasmando dicha circunstancia en la redacción del artículo 3.283 del Código Civil que establece: “El derecho de sucesión al patrimonio del difunto, es regido por el derecho local del domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros”. En verdad la posición radica en el entendimiento dado al concepto o calificación otorgada por el codificador al instituto sucesorio en sí mismo, volcado como transmisión de la totalidad de bienes y derechos del causante, vale decir una concepción netamente universalista. Se sostiene que en la nota del referido artículo, el codificador hace mención a que la fuente inspiradora para la redacción del mismo fue F. K. Savigny, defensor del sistema de la unidad. Por otro lado se defiende el sistema de la unidad en la sucesión en el hecho que con ésta se transmite la herencia, un ente ideal que constituye una universalidad y se traspasa en bloque, no pudiéndose confundir esta transmisión con la que opera a título particular (art. 10 CC, principal argumento sostenido a favor del sistema de la pluralidad), que considera a los bienes en su individualidad regulándolos por la ley de su situación o por la ley personal, dependiendo de la naturaleza de los mismos. En definitiva, representando el instituto de la sucesión un todo indivisible, no se lo puede fraccionar sometiéndolo a la regulación de distintas leyes a consecuencia de algo puramente contingente como es la radicación de los bienes del difunto en distintos países. Entre los autores sostenedores de que Vélez Sársfield adhirió al sistema de la unidad en cuanto a la determinación de la ley aplicable a la sucesión podemos citar a W. Goldschmidt, L. E. Rapallini, V. N. Romero del Prado, C. M. Vico, entre otros. Un aporte actual de las bondades del sistema de la “unidad” lo constituye el propender a la protección del patrimonio de causantes que fallecen con último domicilio en el extranjero al ser de aplicación una conexión personal. II.- En favor de la pluralidad: Por otro lado los civilistas sostienen que el artículo 3.283 del Código Civil solamente se aplicaría a los bienes muebles, mientras que los inmuebles se regirán por la ley del lugar de su situación, ello por BORETTO, Mauricio, obra citada. 40 Alfredo M. Mendoza Peña interpretación de lo establecido en el artículo 10 del Código Civil que dice: “Los bienes raíces situados en la República Argentina son exclusivamente regidos por las leyes del país, respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben acompañar esos actos...”. Algunos van más allá, y sobre la base de lo normado por el artículo 11 del Código Civil cuya parte pertinente establece: “Los bienes muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin intención de transportarlos, son regidos por las leyes del lugar en que están situados...”, sostienen que el ámbito del artículo 3.283 del Código Civil quedaría destinado exclusivamente para regir los bienes muebles sin situación permanente, o sea aquellos que la persona lleva consigo o son de su uso personal o están destinados a ser vendidos o transportados. Es decir, que frente a una sucesión internacional donde el acervo hereditario esté compuesto por bienes inmuebles y muebles de situación permanente diseminados en diferentes Estados, no se aplicará solo la ley del último domicilio del causante (artículo 3.283 del Código Civil), sino, sobre la base de lo estipulado en los artículos 10 y 11 del mismo cuerpo legal, tantas leyes como bienes existan en diferentes Estados. Fundamentan los sostenedores del sistema de la pluralidad en parte de la nota del artículo 3.283 del Código Civil que establece: “...Puede llamarse una excepción a este principio general (regir la sucesión por la ley del último domicilio del causante), lo que está dispuesto respecto a la transmisión de los bienes raíces que forman una parte del territorio del Estado, y cuyo título debe ser siempre transferido en conformidad a las leyes de la República, art. 10 de este Código”. Hay que recordar que las notas carecen de la imperatividad que ofrece el texto de ley. Si bien estos argumentos han sido refutados de manera brillante por la doctrina internacional privatista, la jurisprudencia ha preferido seguir este criterio porque de esta manera, al tratarse en su mayoría de sucesiones cuyo acervo hereditario estaba compuesto por bienes situados en Argentina, aplicaban el conocido y familiar derecho argentino (lex fori) evitando “aventurarse” en la aplicación de la ley extranjera (lex causae). Por otro lado la ratificación por parte de Argentina de los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940, que liga a este país con Bolivia, Colombia y Perú por el primero y con Paraguay y Uruguay por el segundo, refuerza la posición pluralista al adherir ambos al sistema de la pluralidad para regir la sucesión internacional (artículos 45)10. Es de destacar cómo los referidos Tratados han influido en la interpretación de casos, aún en los supuestos de sucesiones internacionales donde el contacto se producía entre países no ratificantes de los mismos. 10 Ver nota 6. 41 LOS SISTEMAS DE LA UNIDAD Y PLURALIDAD EN MATERIA SUCESORIA Entre los autores sostenedores del sistema mixto y de la pluralidad encontramos a Borda, Fornieles, Maffia, entre otros. No obstante lo expuesto en los párrafos anteriores es de importancia destacar que el Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado11 establece en su artículo 119 que: “Sucesión por causa de muerte: La sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio del causante al tiempo de su muerte”, ratificando la adhesión de la doctrina internacional privatista al sistema de la unidad. III.- Jurisdicción: En materia de sucesión el codificador al momento de redactar el Código Civil adoptó la técnica legislativa del paralelismo, es decir la utilización del mismo punto de conexión, en este caso el domicilio del causante al momento de su fallecimiento, para determinar tanto ley aplicable (art. 3.283 CC) como jurisdicción competente (art. 3.284 CC). Así el artículo 3.284 del Código Civil establece que: “La jurisdicción sobre la sucesión corresponde a los jueces del lugar del último domicilio del difunto.....”. Pero al igual que sucede con respecto al artículo 3.283 CC, la interpretación no es tan pacífica. Así encontramos que algunos autores ven la posibilidad de una jurisdicción concurrente u otra conexión habilitante de jurisdicción emanada de lo normado por el artículo 3.285 CC que establece: “Si el difunto no hubiere dejado más que un solo heredero, las acciones deben regirse ante el juez del domicilio de este heredero, después que hubiere aceptado la herencia”. Sin embargo tanto la gran mayoría de la doctrina como la jurisprudencia han entendido que este supuesto no habilita al juez del domicilio del único heredero a entender en la sucesión internacional, sino solamente en el supuesto de prórroga de jurisdicción una vez abierta la sucesión en el último domicilio del causante y declarado heredero el peticionante de este beneficio o con relación a las acciones personales que se dirijan contra el heredero único aceptante de la herencia12. Por otro lado, y al igual que en lo que respecta a ley aplicable, los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 utilizaron el sistema de la pluralidad en materia de jurisdicción, otorgándole competencia a los distintos jueces de los países donde 11 Texto concluido por la Comisión creada por la Resolución M.J. y D.H. 191/2002 e integrada por los Dres. Miguel Ángel Ciuro Caldani, Eduardo Leopoldo Fermé, Berta Kaller de Orchansky, Rafael Manóvil, María Blanca Noodt Taquela, Beatriz Pallarés, Alicia Mariana Perugini Zanetti, Horacio Daniel Piombo, Julio Rivera, Inés Mónica Weinberg de Roca, Amalia Uriondo de Martinoli. 12 En tal sentido se ha resuelto: “El artículo 3.285 del CC sólo fija la jurisdicción del juez al que corresponde entender en las acciones personales que se dirijan contra el heredero único aceptante de la herencia, pero no señala un principio distinto sobre la competencia judicial para el trámite sucesorio, que es la que resulta del último domicilio. CC0002 LM 270 RSI-90-2 I 10-9-2002. Odera Eberto Raúl y otra s/ Sucesión y “El art. 3.285 del Código Civil no resulta aplicable al presente caso, ya que el mismo fija la jurisdicción del juez a quien corresponda entender en las acciones personales que se dirijan contra el heredero único aceptante, sin establecer un principio distinto sobre la competencia judicial para el trámite sucesorio. A ello cabe agregar que aún así y a los efectos de verificar la existencia de un único heredero, su determinación estaría dada por medio del dictado de la declaratoria de herederos, la que necesariamente debe gestionarse ante el juez del último domicilio del causante”. CC0001 QL 7662 RSI-331-4 I 7-12-2004. “Perez, Mario Nicolás s/ Sucesión Ab-Intestato“. 42 Alfredo M. Mendoza Peña existieran bienes del causante, lo que lleva a que en el supuesto de una sucesión internacional donde Argentina tenga contacto con países ratificantes de los referidos Tratados, existirá la posibilidad cierta de que la sucesión internacional sea abierta por ante cualquiera de los jueces de los países donde se encuentren bienes relictos13. Por último, es de importancia destacar que reconocidos doctrinarios del Derecho Internacional Privado sostienen la necesidad y conveniencia, a la que adhiero, de la utilización de normas indirectas compuestas de carácter alternativas que posibiliten la concurrencia de jurisdicción, rechazando de plano que ello suponga un “forum shopping”14. Es más, algunos doctrinarios, sostenedores del sistema de la unidad, ven viable la jurisdicción concurrente con el articulado actual15. El corolario de ello se ve en el artículo 42 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado que establece: “Sucesiones: Son competentes para entender en la sucesión por causa de muerte los tribunales del último domicilio del causante o los del lugar de situación de los bienes hereditarios respecto de éstos”. Reitero que estas ideas no suponen un sistema de pluralidad o fraccionamiento de la ley a aplicar a una sucesión, sino por el contrario dar una mayor posibilidad al heredero de acceder al reconocimiento de sus derechos. IV.- Jurisprudencia: Más allá de la discusión doctrinaria es de importancia examinar cómo los jueces argentinos han interpretado y aplicado el articulado del Código Civil. En lo que respecta a la ley aplicable la mayoría de la jurisprudencia argentina, haciéndose eco de lo sostenido por la doctrina civilista, adhirió al sistema mixto, es decir aplicar el derecho del último domicilio del causante a los bienes muebles y la ley del lugar de situación a los inmuebles16, lo que produjo sentencias poco felices desde la perspectiva del Derecho Internacional Privado y del derecho todo17. 13 14 15 16 17 Estos Tratados en sus artículos 66 y 63 respectivamente establecen que: “Los juicios a que de lugar la sucesión por causa de muerte, se seguirán ante los jueces de los lugares en que se hallen situados los bienes hereditarios”. Rapallini, Liliana E.: Temática de Derecho Internacional Privado. Cuarta Edición Actualizada y Profundizada”. Ed. Lex 2002 p. 230. Sostiene la autora que: “... por razones de índole práctica sería conducente la revisión de la normativa existente proponiendo la ampliación de los puntos de conexión para apertura del sucesorio en el país a través de una norma de jurisdicción concurrente con carácter alternativo en sus conexiones, así por ejemplo que sea competente el juez argentino para entender en la apertura de un sucesorio cuando en el país opere: el último domicilio del causante o su última residencia habitual o existan bienes muebles o inmuebles del causante o se trate de un heredero con domicilio efectivo en la República”. Boggiano, Antonio: Derecho Internacional Privado T I, pág 1.026 y ss. Ed. Abeledo-Perrot 1991. Sostiene este autor que los jueces argentinos serían competentes cuando existan en el país bienes del causante, ello aplicando por analogía lo normado por los artículos 63 y 66 de los Tratados de Derecho Internacional Civil de 1889 y 1940 de Montevideo (fraccionamiento procesal). CC 2° Cap., 20-XI-1940, JA T° 72, p. 812 ; CC 1° Cap., 1-X-1941 LL T° 25, p. 116 ; CN Civil, Sala D. 22-VI-1954 LL T° 75, p. 413. C. C 2° Cap. LL T° 54, p. 413 «Grimaldi, Miguel s/ Sucesión», si bien en el mismo existen cuestiones 43 LOS SISTEMAS DE LA UNIDAD Y PLURALIDAD EN MATERIA SUCESORIA Algunos jueces han ido más allá aplicando la ley del lugar de su situación a los bienes muebles de situación permanente, dejando en consecuencia un margen ínfimo a la aplicación de la ley del último domicilio, dado que cada vez es mayor la calificación de lo que se entiende por bienes de situación permanente. No obstante han existido casos donde se ha sostenido y defendido el sistema de la unidad. Así se puede citar el caso “Gomez, Carlos s/ Sucesión”, en el cual el juez argentino aplicó a la sucesión de una persona con último domicilio en el Estado de Florida (EEUU) y con relación a un inmueble sito en Argentina, como parte del acervo hereditario, el derecho del Estado de Florida, es decir la aplicación del derecho del último domicilio del causante18. En cuanto a la jurisdicción competente para entender en la sucesión internacional se ha referenciado en el punto anterior el criterio seguido por la jurisprudencia argentina. 6.- Situación en España I.- Ley aplicable: Al igual que el ordenamiento jurídico argentino, el español sigue la concepción romanística de la sucesión y en consecuencia adopta el sistema de la unidad en cuanto a la ley aplicable a la misma, principio éste que se encuentra plasmado en el artículo 9.8 del Código Civil que establece: “La sucesión por causa de muerte se regirá por la ley nacional del causante al momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren...”. Desde el punto de vista del Derecho Internacional Privado se desprende del texto del artículo antes citado la permanencia fiel a la concepción personalista y universal de la sucesión19. La redacción no ha dado lugar a discusiones, quedando explícitamente plasmado su alineación al sistema de la unidad. No obstante ello parte de la doctrina española lo critica20. que hacen a la parte general del Derecho Internacional Privado como es la cuestión previa y principal y la calificación, es de importancia en este tema. El caso es una sucesión internacional donde el causante con último domicilio en Italia deja como acervo sucesorio un bien inmueble y un depósito bancario en Argentina. La heredera era la hija adoptiva del causante, también con domicilio en Italia. El fallo le reconoce vocación hereditaria con respecto al depósito bancario por la aplicación de la ley del domicilio, pero le desconoce la misma por aplicación de la ley Argentina (lugar de situación del bien) debido a que en nuestro país no receptaba el instituto de la adopción al tiempo que la misma es otorgada en Italia. 18 Juz. Civ. Cap. 1/04/1986, LL 1987-A, p. 336-348. Con comentario de Gustavo Alberto Pardo. «Un análisis de casos de sucesión internacional». 19 González Campos, Julio y otros: Derecho Internacional Privado. Ed. Eurolex. Madrid, 1995. Página 395. 20 Castellano Ruiz, Esperanza, obra citada. Esta autora critica el hecho de que el artículo no permite la posibilidad de la autonomía de la voluntad del causante a través de la técnica de la professio iuris. 44 Alfredo M. Mendoza Peña Si bien no caben dudas de que el sistema seguido por el derecho español es el de la unidad, España tuvo que ceder en pos de la pluralidad en materia de inmuebles a efectos de proteger el principio de efectividad. Así, desde antaño existen convenios bilaterales en los que se adopta el criterio de regir los bienes inmuebles de una sucesión por la ley del país donde están situados (Tratado con Rusia 1873, con Bélgica 1878 y con Grecia 1919, entre otros). En cuanto a la nacionalidad, punto de conexión utilizado por la norma contenida en el artículo 9.8 del Código Civil, ésta puede suponer un problema de conflicto móvil en el caso de personas con dos o más nacionalidades. A efectos de solucionar este inconveniente el legislador español fijó un momento temporal determinado, el de la muerte del causante, evitando de esta manera el posible conflicto. Por último, con relación al reenvío el artículo 12.2 del Código Civil establece: “La remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española”. Del texto del referido artículo se desprende que el mismo prohíbe el reenvío, es decir, al momento de determinar el juez nacional con competencia internacional a cargo del caso cual será el derecho a regir la relación jurídica, deberá primeramente observar si existe algún tratado o convención aplicable. En el supuesto de que no exista fuente normativa internacional deberá recurrir a las normas indirectas o de conflicto de su propio ordenamiento jurídico que le indicarán cuál es la ley aplicable al caso concreto. Una vez que individualizó el ordenamiento jurídico el juez deberá resolver la cuestión con las leyes de fondo de ese derecho. El Código Civil español no le permite al juez, ya establecido el derecho aplicable a la relación jurídica internacional por indicación de su norma indirecta, tomar la norma de conflicto de ese otro ordenamiento jurídico extranjero a efectos de reenviar a un tercer país, pero sí le permitirá regresar al derecho español. O sea que sí está permitido el reenvío en el derecho internacional español, siempre y cuando sea de regreso al propio derecho español, caso contrario, es decir de remisión a un tercer país, será regulada la relación jurídica internacional por el derecho indicado por la ley española. II.- Jurisdicción: En materia de sucesión el legislador español, a diferencia del argentino ha utilizado la técnica de la discordancia, es decir la utilización de un punto de conexión distinto para determinar qué ley se aplica y qué juez es competente frente a una sucesión internacional. Así como viéramos en párrafos anteriores el legislador español optó, a efectos de regular la sucesión internacional, por una norma indirecta bilateral simple con Asimismo entiende que se trata de un precepto anticuado que se traduce en un alejamiento del principio de proximidad y libre desarrollo de la personalidad. 45 LOS SISTEMAS DE LA UNIDAD Y PLURALIDAD EN MATERIA SUCESORIA un punto de conexión personal (nacionalidad del causante al momento de su fallecimiento art. 9.8 CC), mientras que para determinar el juez competente utilizó una norma indirecta unilateral compuesta de carácter alternativo. Esta norma indirecta unilateral (por cuanto sólo capta la posibilidad de jurisdicción española) compuesta (dado que contiene más de un punto de conexión) y de carácter alternativo (donde a través de la disyunción “o” se da opción de jurisdicción a efectos de la apertura de la sucesión) se encuentra plasmada en el artículo 22.3 de la Ley Orgánica 6/1985 del 1° de Julio, del Poder Judicial que establece: “En el orden civil, los juzgados y tribunales españoles serán competentes: ...3... en materia de sucesiones, cuando el causante haya tenido su último domicilio en territorio español o posea bienes inmuebles en España”. Este tipo de normas, como anteriormente sostuviera, posibilitan a las personas un mejor acceso a la justicia. 7.- La sucesión internacional argentino-española I.- Fuente convencional: Sobre el tema no existe normativa convencional internacional que relacione a los dos países. Sin embargo la “Convención de la Haya sobre ley aplicable a las sucesiones por causa de muerte” (del 1° de Agosto de 1989), la cual al no estar actualmente en vigor ni en España ni en Argentina escapa al análisis del objeto del presente, hace que por su importancia destaque sus principales lineamientos. Así esta Convención brega por el principio de la unidad sucesoria, a través de una norma indirecta compuesta de carácter alternativa y subsidiaria combinando puntos de conexión personales (residencia habitual y nacionalidad)21. Sin embargo la unidad de ley aplicable sostenida por el texto de la Convención contiene excepciones, tal el caso de determinados inmuebles que estarán sometidos a los regímenes sucesorios del Estado donde se encuentren situados -ello en razón de su destino económico, familiar o social- como así también el caso de la sucesión del Estado22. 21 Artículo 3: “1. La sucesión se regirá por la ley del Estado en que el difunto tuviera su residencia habitual en el momento de su fallecimiento, si en ese momento fuera nacional de dicho Estado. 2. La sucesión también se regirá por la ley del Estado en que el difunto tuviera su residencia habitual en el momento de su fallecimiento, si hubiera residido en dicho Estado durante un período no inferior a cinco años inmediatamente anterior a su fallecimiento. Sin embargo, en circunstancias excepcionales, si el difunto tuviera en el momento de su fallecimiento vínculos manifiestamente más estrechos con el Estado del que en ese momento fuera nacional, se aplicará la ley de este último Estado. 3. En los demás casos, la sucesión se regirá por la ley del Estado del que el difunto fuera nacional en el momento de su fallecimiento, salvo si en ese momento el difunto tuviera vínculos más estrechos con otro Estado, en cuyo caso se aplicará la ley de este último”. 22 Artículo 15: “La ley aplicable en virtud del Convenio no impedirá la aplicación de los regímenes sucesorios particulares a los que estén sometidos por la ley del Estado en cuyo territorio se encuentren situados determinados inmuebles, empresas u otras categorías especiales de bienes, en razón de su destino eco- 46 Alfredo M. Mendoza Peña En lo que respecta al reenvío en su artículo 17 la Convención adopta el llamado “sistema de la referencia mínima”. Es decir, cuando la norma indirecta contenida en el artículo 3 nos envía a un ordenamiento jurídico determinado, será de aplicación el derecho de fondo de ese Estado en particular a efectos de resolver la cuestión, sin incluir las normas indirectas o de conflicto que nos podrían reenviar a otro ordenamiento jurídico diferente, aunque con algunas excepciones23. II.- Cuestiones emergentes del contacto: Tal como expresáramos en los puntos anteriores, existen semejanzas en cuanto a la adhesión al sistema de la unidad por parte de los ordenamientos pertenecientes a ambos países, aún con la utilización de diferentes puntos de conexión. Así el ordenamiento jurídico argentino utiliza un punto de conexión personal domiciliario, mientras que España, no obstante emplear también un punto de conexión personal, utiliza la variante de la nacionalidad. Si bien las normas de derecho internacional privado internas de cada ordenamiento jurídico nos llevan, a través de distintos caminos, al sistema de la unidad, las discordancias doctrinarias y jurisprudenciales, sobre todo en Argentina, nos conducen al interrogante de si en el caso de existir bienes inmuebles relictos en uno y otro Estado, se aplicaría una o varias leyes. Es decir, frente a una sucesión internacional de una persona con último domicilio en España y propietaria de bienes muebles e inmuebles situados Argentina, abierta por ante los Tribunales argentinos, ¿los jueces aplicarán una sola ley?, o ¿por la existencia de bienes de diversa naturaleza les aplicarán leyes diferentes? Asimismo si esa persona es de nacionalidad argentina, ¿el juez argentino aplicará la ley española o sobre la base de lo normado por el artículo 9.8 del Código Civil español y mediante la figura del reenvío aplicará el derecho argentino? En el mismo supuesto pero que el sucesorio sea abierto ante los Tribunales españoles ¿éstos aplicarán derecho argentino o por lo establecido en el artículo 12.2. del Código Civil podrán “regresar” al derecho español y aplicar éste? El problema no gravita sobre la aplicación de uno u otro derecho a la sucesión, sino sobre la posibilidad de un posterior reconocimiento de los decisorios emanados de un país en otro, ello en pos de la seguridad jurídica en las relaciones internacionales. nómico, familiar o social” y el artículo 16: “Cuando, según la ley aplicable en virtud del Convenio, no hubiera heredero ni legatario instituido en una disposición por causa de muerte, ni persona física llamada por la ley a suceder, la aplicación de dicha ley no será obstáculo al derecho de un Estado o de una entidad designada por la ley de dicho Estado a apropiarse de la parte del caudal relicto que se encuentre situada en su territorio”. 23 Artículo 17: “A efectos del presente Convenio, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 4.º, se entenderá por "ley" el derecho vigente en un Estado, con exclusión de sus normas de conflicto de leyes” y artículo 4: “Si la ley aplicable en virtud del artículo 3.º fuera la de un Estado no contratante y las normas de conflicto de dicho Estado remitieran, para toda o parte de la sucesión, a la ley de otro Estado no contratante que aplicaría su propia ley, la ley aplicable será la de este último Estado”. 47 LOS SISTEMAS DE LA UNIDAD Y PLURALIDAD EN MATERIA SUCESORIA Y ello es así porque puede darse el caso de que un juez argentino no reconozca una decisión tomada por un juez español en un proceso sucesorio donde ha aplicado derecho de su país sobre un inmueble sito en la República Argentina, no obstante ser el causante de nacionalidad española y tener domicilio en dicho país. Estos interrogantes, que dependerán del criterio seguido por el juzgador a cargo del proceso sucesorio, podrían ser solucionados a través de la firma de convenios bilaterales que dieran una solución concreta al tema. Otra cuestión de gran importancia es la doble nacionalidad española-argentina y de cómo ello puede llegar a influir en las relaciones jurídicas internacionales para la determinación de la ley aplicable en el caso de la utilización del punto de conexión nacionalidad. De esta manera, a efectos de resolver la cuestión, será la “nacionalidad efectiva” del interesado la que se tendrá en cuenta, es decir la nacionalidad del país donde el individuo tiene su residencia habitual, el centro de sus intereses, sus lazos familiares, su participación en la vida pública, el apego mostrado por él e inculcado a sus hijos24. No obstante y como se mencionara en párrafos anteriores, en el caso específico del tema de estudio, el artículo 9.8 del Código Civil Español solucionó el conflicto móvil que supone el punto de conexión nacionalidad, mutable por naturaleza, en personas con doble o más nacionalidades a través de la determinación de un momento temporal fijo. Pero para mayor abundamiento existe entre Argentina y España el “Convenio de nacionalidad”, firmado en Madrid el 14 de Abril de 1969 y modificado en el año 2001 por el “Protocolo Adicional entre la República Argentina y el Reino de España”, suscripto en Buenos Aires, el 6 de marzo de 2001 y aprobado por Ley 25.625, sancionada el 17 de julio de 2002 y promulgada el 9 de agosto de 2002, que da solución al tema. 8.- Conclusión El proceso migratorio argentino hacia España ha generado el surgimiento de innumerables relaciones jurídicas internacionales que caen bajo la óptica y regulación del Derecho Internacional Privado de ambos países. Es el objeto de esta rama del derecho bregar por el respeto del derecho extranjero y la regulación adecuada a los efectos de la seguridad jurídica y la efectividad de los decisorios fuera de sus fronteras. Por otro lado entiendo que de aquí a pocos años, y a consecuencia del referido proceso migratorio, el tema sucesorio cobrará especial importancia. 24 Corte Internacional de Justicia, caso: “Nottebohm” Recueil, 1955, p. 22. 48 Alfredo M. Mendoza Peña Por ello y a efectos de armonizar soluciones y evitar decisiones contradictorias en casos similares sobre todo, como se expusiera en párrafos anteriores, por la diversidad de criterios en la materia tanto en la doctrina como la jurisprudencia argentina, sería conveniente la firma de tratados o convenios bilaterales entre Argentina y España. Dichos tratados deberían delinear en un primer término pautas claras de determinación del derecho aplicable a los bienes que integran el acervo sucesorio, en especial en materia de bienes inmuebles y bienes muebles de situación permanente. Como había puesto de manifiesto precedentemente, mi adhesión al sistema de la unidad en materia de ley aplicable, aún ante la existencia de bienes inmuebles en otro país, me llevará a propender la conservación como espíritu de la legislación y por texto normativo a la universalidad sucesoria en la arista de derecho aplicable. Por otro lado el Convenio debería establecer también pautas sobre publicidad, sobre todo en materia de inmuebles, a través de la obligatoriedad de publicación de edictos u otra forma de publicidad, de manera de proteger los derechos de los terceros, acreedores o no del causante, del país donde no se ha abierto el proceso sucesorio pero donde existen bienes situados pertenecientes a la masa hereditaria. Asimismo estimo conveniente que el convenio regule la cuestión testamentaria de manera de abarcar todo el instituto de la sucesión y no solamente la sucesión ab intestato. De esta manera podría crearse un organismo binacional de registración de testamentos cuando el mismo disponga sobre bienes situados en ambos países y el testador sea nacional o posea domicilio en alguno de ellos. Por último y en pos del derecho de acceso a la justicia, se hace imperiosa la urgente necesidad de reforma de las normas indirectas o de conflicto sobre jurisdicción sucesoria en el ordenamiento argentino, a efectos de incluir nuevos puntos de conexión que faciliten a los herederos proximidad y accesibilidad al proceso sucesorio. 9.- Bibliografía. BOGGIANO, Antonio: Derecho Internacional Privado T. I. 3º edición. Ed. AbeledoPerrot. 1991. BORDA, Guillermo A: Tratado de Derecho Civil Argentino. Sucesiones T. I. Ed. Perrot 1958. 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Doble Nacionalidad. Doctrina y legislación. Ed. La Ley 2003. RAPALLINI, Liliana E.: Temática de Derecho Internacional Privado. Cuarta Edición Actualizada y Profundizada. Ed. Lex 2002. ROMERO del PRADO, Víctor N.: Derecho Internacional Privado T. II, Ed. Assandri 1961. WOLFF, Martín: Derecho Internacional Privado. Ed. Bosch. Barcelona, 1958. 50 EL DERECHO DE CORRECCIÓN DE LOS PADRES María Franca Alessio* SUMARIO: 1. Introducción. 2. El uso de castigo corporal como medio de corrección. 3. Derecho Nacional. 4. Derecho Comparado. 5. Conclusión. 1.Introducción En este punto, se trata de hacer una introducción al análisis de hasta donde el deber de corrección de los padres hacia sus hijos, deja serlo y se convierte en maltrato infantil, el que se configura mediante toda conducta, que por acción u omisión, produce un daño físico y/o psíquico en una persona menor, afectando el desarrollo de su personalidad. Si bien en principio, los padres tienen el deber de cuidar y vigilar a sus hijos, pero esto no significa negarle al niño un margen de libertad y de autodeterminación de acuerdo con cada etapa de su desarrollo .Los conflictos que pueden manifestarse por las voluntades antinómicas de los padres y los hijos son resueltos por muchos progenitores, o sus sustitutos, mediante la imposición por la fuerza física cuando otros mecanismos de persuasión han fracasado. Los principales elementos de socialización de los niños en el contexto familiar se producen dependiendo del vínculo que se establezca entre padres e hijos, mediante la imitación (ejemplo de los padres), la comunicación, la fijación de límites y reglas de convivencia, ejerciendo así una función orientadora y disciplinada. La manera en que reaccionan los padres al enfrentar los problemas, ya sea consigo o con los demás, es el primer modelo de formación de los hijos, quienes aprenden de esas formas de comportamiento, actitudes y valores. * Subdirectora del Instituto de Derecho de Familia y Sucesiones del CALP Grosman-Mesterman, Maltrato al Menor, Ed.Universidad,Pág.421. 51 EL DERECHO DE CORRECCIÓN DE LOS PADRES La prevención del maltrato infantil comienza con la vida del niño en una familia democrática. La igualdad entre el hombre y la mujer en la pareja conyugal, la participación y cooperación de ambos en las funciones familiares, la tolerancia y respeto hacia el otro, la solución de los conflictos mediante el diálogo y la negociación, son todas condiciones que alejan los comportamientos violentos. Si en la relación entre padres e hijos, los niños y adolescentes son respetados como personas, es decir, aceptados como seres diferentes con sus propias características, deseos e inclinaciones; sin son escuchados y su voz es tomada en cuenta, tal como lo impone la Convención sobre los Derechos del Niño en su art. 12, no se creará el campo propicio para la coerción. Reconocer al niño como un sujeto de derechos. El niño se forma una idea de si mismo, a través de la idea que tienen sus padres de él y se valora según como lo califican los demás. Así, aprende a valorarse y considerarse traduciéndolo en su autoestima. El ejercicio de la autoridad de los padres debe tener en cuenta la personalidad del hijo, sus necesidades e inclinaciones en cada una de las fases de su desarrollo. El deber de educación comprende el respeto a la autonomía del menor. A la forma de respeto “unilateral” que une a un inferior con un superior, es posible contraponer el respeto mutuo, fundado en la colaboración y participación que operará de manera distinta en las sucesivas fases del desarrollo del menor. Hay que buscar para los niños ideales de equilibrio, de nobleza, de riqueza y de responsabilidad. La tarea de educar en la libertad es tan delicada y difícil como importante y para ello, la sociedad en su conjunto y las familias deben estar concientizadas y entrenadas para prevenir la violencia familiar y sobre todo el maltrato infantil. 2.-El uso del castigo corporal como medio de corrección El maltrato infantil puede ser físico o emocional. El maltrato físico, definido como cualquier acto de fuerza que produzca un daño en el cuerpo o en la salud con o sin dolor. El maltrato emocional , constituido por formas mas sutiles, que crean situaciones en las cuales los niños viven aterrorizados, agredidos verbalmente, menospreciados o rechazados. El castigo corporal es definido como el uso intencional de la fuerza, con lesiones físicas o sin ellas, para infligir dolor en un niño, con el objeto de corregir o controlar una conducta. Su finalidad especifica es la corrección, independientemente de las consecuencias. Forma parte de los métodos sociales y familiares sancionatorios con fines correctivos. 2 Grosman Cecilia, Violencia Familiar, Ed.Rubinzal Culzoni, Pág.168 Grosman-Mesterman, Maltrato al Menor, Ed.Universidad,Pág.423 Grosman Cecilia, Violencia Familiar, Ed.Rubinzal Culzoni, Pág.167 52 María Franca Alessio Este uso de la fuerza física que va desde la cachetada, golpes, empujones y/o lesiones graves que pueden provocar la muerte, provocando las siguientes consecuencias que son los indicadores que el niño muestra: temor al contacto con los adultos, comportamientos agresivos o retraimientos no propios de la edad, cambios en el rendimiento escolar( distracciones, falta de concentración) y en lo social (no se interesa por el juego o juega poco).No habla con la familia, frecuentes quejas de dolores (cabeza, estómago, etc.), falta de atención en la salud en general. El castigo corporal lesiona la autoestima de los niños generando una autopercepción negativa, les hace sentir soledad, tristeza y abandono, incorporando una visión negativa de los demás y de la sociedad. Asimismo, interfiere en su proceso de aprendizaje, en el desarrollo sensorial y de la inteligencia, no aprende a razonar. Los padres que propinan esos castigos se muestran desinteresados por el niño, ofrecen explicaciones ilógicas, no convincentes, contradictorias, o no las tienen sobre las lastimaduras de los niños, intentan ocultarlas. Habitualmente utilizan una disciplina inapropiada para la edad y condición del niño. No puede dominar sus impulsos. Tiene poca autoestima, poseen una personalidad rígida con falta de afecto y no recurren a los sistemas de ayuda social. En algunos casos, esos padres que aplican el castigo, tienen ansiedad, sentimiento de culpa, aunque consideren correcto su aplicación . Al analizarse la personalidad de los autores del delito, se advertía que resultaban ser sujetos caracterizados por su hostilidad, conducta agresiva, intolerancia, frustración y conflictos interiores frecuentemente provocados por su propia situación en la infancia, separación de los padres, agresiones habituales por parte de éstos, etc. El maltrato infantil y el marital constituyen una de las mas serias disfunciones de la familia, ya que no sólo le impiden cumplir con el cometido que le es propio, sino que la pueden transformar en un sistema desintegrador de los miembros que la componen. Se trata de un conflicto social que estalla en el interior del grupo primario mas íntimo por lo que suele adquirir una gran intensidad. La familia se transforma de un ámbito de bienestar, que beneficia tanto a quienes la forman como a la sociedad en general, en un ámbito de malestar que provoca disfunciones familiares y sociales. El surgimiento y desarrollo de personalidades violentas se encuentra estrechamente relacionado con el fracaso o abandono por parte de la familia de sus funciones normativas, aun cuando mantenga las denominadas nutritivas. El castigo corporal obstaculiza la comunicación entre padres e hijos, y se deterioran los vínculos emocionales y afectivos generando modelos familiares disfuncionales. Actualmente, se conoce que el castigo corporal es una forma errada de educar y conlleva el riesgo de dañar emocionalmente al niño. Se debe propiciar, otras formas de diálogo y corrección que promuevan acciones adecuadas para que los niños Grosman, Cecilia, El castigo corporal y el derecho de corrección de los padres ,ED 88-890.Carranza Casares, Carlos, Revista de Derecho de Familia nº 17, Ed. Abeledo Perrot, pág.169 53 EL DERECHO DE CORRECCIÓN DE LOS PADRES puedan educarse sin violencia. Se debería establecer a la instrucción y el diálogo como otras de las formas de establecer los límites para las relaciones paterno-filiales, en lo interno de cada familia. 3.-Derecho Nacional En nuestro ordenamiento jurídico el art. 278 del C. Civil (Texto según la ley 23.264, art. 4) lo regula diciendo: “Los padres tienen la facultad de corregir o hacer corregir la conducta de sus hijos menores. El poder de corrección debe ejercerse moderadamente, debiendo quedar excluidos los malos tratos, castigos o actos que lesionen o menoscaben física o psíquicamente a los menores. Los jueces deberán resguardar a los menores de las correcciones excesivas de los padres disponiendo su cesación y las sanciones pertinentes, si correspondieren.” La reformulación del art. 278 excluye el castigo como forma de ejercer la facultad de corrección que tienen los padres hacia sus hijos, pues no puede suponerse “que la ley acepte de modo implícito, como medio educativo causar un daño en el cuerpo o en la salud del menor”, y por otra parte hay coincidencia en que el trato adecuado del niño basado en el amor es mas eficaz para la sana formación de los hijos. La “moderación” como condición del ejercicio del derecho-deber de corrección, puede asumir diversos sentidos según los valores que se estimen respetables en un momento dado. El término no define los contenidos concretos a través de los cuales la acción disciplinaria será considerada “moderada”, razón por la cual los jueces, como los destinatarios de la norma, seleccionarán los medios adecuados conforme a su estimativa axiológica. En el ejercicio de la facultad de corregir debe descartarse de las familias, la estructuración verticalista y autoritaria que facilitan el abuso de poder impregnados en las prácticas de sus miembros, que pone énfasis en los deberes de los subordinados y nunca en los derechos. Resaltando de esa manera una relación de subordinación, en la que el niño se encuentra en estado de indefensión frente a su propia familia. La facultad de corregir del padre debe estar dirigida a cuidar del interés del hijo, como sujeto de derecho y no como objeto de su propiedad. Las normas que regulan los derechos y obligaciones de los padres hacia sus hijos, tiene por finalidad el cuidado de los mismos y nunca legitimar el abuso de autoridad parental. Hoy, casi ningún padre se mostraría a favor de una pedagogía que tuviera como referencia el dicho “la letra con sangre entra”. Pero, al menos privadamente, Bueres, Alberto, Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial,1B Familia, Ed. Hamurabi, pág.205. Grosman, Cecilia, El castigo corporal y el derecho de corrección de los padres, ED 88-pág.898. 54 María Franca Alessio no pocos consideran una fórmula pedagógica positiva pegar “un buen bofetón a tiempo” a sus hijos. La prohibición absoluta establecida por el art. 278 de todo castigo físico por leve que sea. Es indudable que cualquier golpe por ínfimo que sea, implica un menoscabo físico, y por lo tanto el progenitor que lo lleva a cabo viola la ley. En tal caso, los jueces deberán resguardar a los menores de las correcciones de los padres, disponiendo su cesación y las sanciones que correspondieren. El art. 278 tiene como correlato la sanción del art. 307 del C.Civil que dice:” El padre o madre quedan privados de la patria potestad:... inc. 3 por poner en peligro la seguridad, salud física o psíquica o la moralidad del hijo, mediante malos tratamientos, ejemplos perniciosos, inconducta notoria, delincuencia”.- Si alguno de los padres pierde la patria potestad o es suspendido en su ejercicio, continuará ejerciéndola el otro; y si lo fueran ambos, los menores quedaran sujetos a las disposiciones sobre la tutela. Ello, puede tener consecuencias en los derechos sucesorios entre ascendientes y descendientes, como lo establecen los siguientes artículos: 3747 :Los ascendientes pueden desheredar a sus descendientes legítimos o naturales por las causas siguientes:1º.Por injurias de hecho... 2º. Si el descendiente ha atentado contra la vida del ascendiente. La simple amenaza no es bastante. 3º. Si el descendiente ha acusado criminalmente al ascendiente de delito que merezca pena de cinco años de prisión o trabajos forzados , y el art.3748 que dice: “ El descendiente puede desheredar al ascendiente por las dos últimas causas del articulo anterior”. Siguiendo el tradicional concepto de autoridad paternal, el Código no ha admitido que las vías de hecho que el padre toma contra su hijo autoricen a éste a desheredarlo. Sin embargo, correspondería preguntarse hasta que punto el criterio es sostenible; porque si bien es cierto que los padres tienen la facultad de corregir o hacer corregir moderadamente a sus hijos (art.278) ello, no descarta que aquellos puedan incurrir en malos tratamientos previstos en el art.307 como causa de privación de la patria potestad. Las convenciones internacionales a las que nuestro país adhirió y ratificó, en forma legislativa para después, a partir de 1994, incorporarlas a la Constitución Nacional, marcan las pautas fundamentales respecto de la cuestión. La Declaración Universal de Derechos Humanos (ONU,1948) establece el deber de comportarse fraternalmente con sus semejantes (art.1º), que ninguna persona puede ser sometida a tratos crueles, inhumanos o degradantes (art.5º), y subraya la importancia de la familia y el derecho a la protección (art.16º). La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) expresa el deber de toda persona de convivir con los demás de modo tal de que todas y cada una puedan formar y desenvolver íntegramente su personalidad (art. XXIX), y el deber de asistir, alimentar, educar y amparar a sus hijos menores de edad, y Zannoni, Eduardo, Manual de derecho de las sucesiones, 4º edición actualizada y ampliada Ed.Astrea, pág.102. 55 EL DERECHO DE CORRECCIÓN DE LOS PADRES el de estos últimos de honrar a sus padres y asistirlos, alimentarlos y ampararlos cuando lo necesiten (art. XXX). La Convención Interamericana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, 1969, ley 23.054), resalta el derecho a la integridad física, psíquica y moral de toda persona (art.5º); la protección de la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad (art.17); la protección del niño como sujeto de derechos (art.19); y la necesidad de tutela judicial efectiva de los derechos enumerados (art.25). El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ONU, 1966,ley 23313) también garantiza la protección de la familia y las condiciones de existencia de sus integrantes (art.10 y 11). La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (ONU,1979, ley 23.179)compromete a los Estados a eliminar toda forma de discriminación contra la mujer (arts.1º,2º y 3º) y a tomar medidas apropiadas para modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres en orden a eliminar prejuicios y las prácticas que estén basados en la idea de inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos (art.5º). La Convención sobre los Derechos del Niño (ONU,1989, ley 23.849) compromete a los Estados partes asegurar la protección y el cuidado de los niños, respetando el derecho de los padres (arts.2º y 3º); la protección contra toda forma de explotación o abuso sexual (art.34) y contra tratos crueles, inhumanos o degradantes (art.37 inc.a); y determina la obligación de los Estados de proveer los medios para la recuperación de los niños que hayan sufrido algún tipo de daño físico o psicológico (art.39)10. El deber de educar y formar al nuevo miembro de la sociedad descarta todo acto que pueda serle nocivo, que atente contra su mente, salud o vida. Fuera de tales límites, existirá un abuso del derecho. Dentro de este contexto es necesario ubicar el derecho de corrección. Éste, al igual que los demás derechos emanados de la patria potestad, sólo es acordado en provecho del hijo. La prerrogativa paterna de corregir tiene pues, como primer límite objetivo, su utilidad para la formación del menor11. 4.-Derecho Comparado Hay dos modelos de legislar sobre el tema: I.-Tradicional: Algunos países que admiten el castigo moderado y razonable como por ejemplo: 10 11 Fleitas Ortiz de Rozas ,Abel y Roveda, Eduardo, Manual de Derecho de Familia, Lexis Nexis, pág.481. Grosman, Cecilia, El castigo corporal y el derecho de corrección de los padres, ED 88-pág. 891. 56 María Franca Alessio a) España: El Código Civil Español en el Libro I: Titulo VII-De las relaciones paterno-filiales, Capítulo Primero, Disposiciones generales, en el Art. 154 establece: “Los hijos no emancipados están bajo la potestad de sus progenitores. La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y comprende los siguientes deberes y facultades: 1.-Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.- 2.-Representarlos y administrar sus bienes.-Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten. Los padres podrán en el ejercicio de su potestad recabar el auxilio de la autoridad. Podrán también corregir razonable y moderadamente a los hijos.” Con relación a este último párrafo el Consejo de Europa ha instado a España a que erradique de su legislación cualquier ٌfórmula ambigua que de cobertura legal al castigo físico a los niños. Aún cuando el Código Penal castiga como falta o delito cualquier tipo de violencia contra las personas, incluidos los hijos no emancipados bajo la potestad del padre o la madre, pero ese artículo del Código Civil no cierra del todo la vía del castigo físico. Esa ambigüedad debería desaparecer de la legislación española, para que España respete plenamente la Convención de los Derechos de Niño, que prohíbe taxativamente cualquier tipo de violencia contra menores. La bofetada ni es pedagógica para los hijos, ni terapéutica para los padres. No pocas veces, es un signo de manifiesto de falta de autoridad. En la España actual, ya son cosas del pasado los correazos del padre o los zapatillazos de la madre, pero una mayoría de españoles todavía cree que es imprescindible dar alguna vez un buen azote a los hijos. No hacerlo, puede ser considerado incluso un efecto malsano de una educación en exceso permisiva y complaciente. Haciendo un análisis de la película “El Bola”, el padre del niño maltrado, era un hombre autoritario, que no conversaba, sólo se comunicaba dando órdenes (Ej. Hoy cortate el pelo), la relación que mantenía con su hijo era solamente unilateral, no dialogaba con su esposa, hijo y madre conviviente, existía siempre la tensión de la violencia verbal o física. El niño debía satisfacer los deseos de su padre con inmediatez, sin cuestionamiento alguno, con temor al castigo siempre amenazante. Consideraba que al hijo lo debía educar desde el rigor, sin un ánimo de afectuosidad que le pudiera hacer perder autoridad, propinándole castigos corporales feroces, para reafirmar quien era el que mandaba en la casa. b) Francia: La ley sanciona a quien voluntariamente inflija golpes o ejerza violencia sobre un menor de 15 años, agrava las penas si tales actos fuesen habituales y también si el autor es uno de los padres o una persona que tiene autoridad sobre el niño (art.312,Cód. Penal).Sin embargo, la ley excluye las violencias ligeras, las 57 EL DERECHO DE CORRECCIÓN DE LOS PADRES cuales, si no provocan una incapacidad mayor de 8 días, son reprimidas como una contravención12. c)Cuba: Si bien ratificó la Convención sobre los Derechos del Niño, hasta el momento no ha adecuado su legislación a los parámetros de la Convención. El Código de Familia autoriza a los padres a reprender y corregir, adecuada y moderadamente, a los hijos que se encuentran bajo su patria potestad (art.86). La misma facultad la establece para los tutores (art.152). No hay información relacionada al castigo corporal. Tampoco existe normas especiales sobre protección de los derechos del niño. La organización Save the Children Suecia-Programa Regional para América Latina y el Caribe, recomienda la derogación de las normas cuya interpretación puede llevar a la vulneración del derecho a la integridad física y psicológica de los niños. Refiere específicamente a los mencionados artículos del Código de Familia. II.-Prohibición absoluta del castigo corporal: Algunos países han abolido el castigo corporal absolutamente como por ejemplo: a) Suecia: fue el primer país del mundo que prohibió toda forma de castigo corporal contra los menores de edad. En 1979 adicionó el Código de Paternidad y Guarda Crianza, indicando que las personas menores de edad tienen derecho a ser cuidados, a estar seguros y a tener un buen desarrollo, adicionalmente señalaron que necesitan ser tratados con respeto a su individualidad y no deben ser sometidos al castigo corporal, ni a ningún otro trato humillante. La Comisión multidisciplinaria sobre Derechos de las personas menores de edad señaló que los mismos se encuentran en una situación de vulnerabilidad en relación a los adultos y por este motivo su desarrollo debe garantizarse con una infancia y adolescencia sin violencia y sin el castigo corporal. La ley sueca que entró en vigor el 1 de julio de 1989 (C.ch.6,art1) prohíbe infligir a los niños castigos corporales, ni siquiera los mas ligeros, u otros tratamientos humillantes13. b) Finlandia: La abolición del castigo corporal formó parte de una reforma a la Ley de Menores y a la Ley de Familia, considerando que los niños deben considerarse en un marco de comprensión, seguridad y amor, donde no cabe el castigo corporal, ni pueden ser humillados de ninguna forma. c) Dinamarca: En mayo de 1997, se aprobó una enmienda a la custodia y cuidado parental de las personas menores de edad, definiendo que tienen derecho a ser cuidados y a estar seguros por lo que deben tratarse con respeto como individuos y no deben ser sometidos a castigos corporales, ni a ninguna otra forma de humillación, porque consideraron que la custodia parental implica la obligación de proteger al niño contra la violencia física y psicológica, así como de cualquier otro tipo de humillación. 12 13 Grosman-Mesterman, Maltrato al Menor, Ed.Universidad, Pág.364 Grosman-Mesterman, Maltrato al Menor, Ed.Universidad, Pág.365 58 María Franca Alessio d) Noruega: En enero de 1987 se realizó una enmienda a la Ley de Padres e Hijos, estableciendo que las personas menores de edad no deben ser expuestas a violencia física o a cualquier trato que atente contra su salud física o mental. e) Austria: En marzo en 1989, el Parlamento de Austria aprobó una reforma a la Ley de Familia que estableció como ilegal el uso de la violencia o causar sufrimiento físico o mental a personas menores de edad. f) Alemania: En julio del 2000 agregó una nueva norma en su Código Civil y establece que las personas menores de edad tienen derecho a un desarrollo sin violencia. Adicionalmente se estableció que el castigo corporal, el daño psicológico y otras medidas humillantes contra personas menores de edad son prohibidos. Han realizado una campaña pública para acompañar la reforma de le ley y motivar a los padres a educar a sus hijos bajo regímenes no violentos, para que crezcan sin el uso de la fuerza, con la expectativa de romper el ciclo de la violencia y reducir el abuso infantil, trabajando de manera interdisciplinaria. g) Italia: En 1996 la Corte Suprema de Roma estableció la prohibición del uso de la violencia con propósitos educativos, entendiendo que la expresión corrección de los niños denota una descalificación hacia ellos , considerándola una expresión anacrónica y descontextualizada. La propuesta buscaba eliminar las connotaciones de jerarquía y autoritarismo, e introducir ideas de compromiso y responsabilidad social caracterizada por una posición de iguales entre maestro y estudiante en cuanto al respeto personal. 5.-Conclusión La violencia familiar y dentro de ella el maltrato infantil físico, no es privativo de una clase social, se da en todos los niveles, la diferencia es que en las clases mas pobres se evidencia mas que en las otras, pues no se trata de que grado de nivel socioeconómico se tenga, el que a veces pueden ser un agravante, si no de falta de conocimiento por parte de los padres de cuales son las funciones que tienen a su cargo, y no son sólo las legisladas, sino también, las que son producto del afecto, de la finalidad de su función en la familia, como la contención entre sus miembros, la trasmisión de valores, la protección del grupo de los factores sociales externos que la agreden permanentemente hasta su destrucción. Por ello, se considera fundamental que cada familia y dentro de ella los padres, asuman el rol que les corresponde, pero se necesita que se hagan campañas de concientización desde políticas públicas para erradicar la violencia en las familias, haciendo hincapié fundamentalmente en que se educa y se corrige desde el amor hacia los hijos, a través del diálogo, el consenso, y también el disenso, pero con el respeto mutuo que debe imperar en las relaciones paterno-filiales. Se debe terminar con las creencias y teorías basadas en la educación tradicional cuyo objetivo es romper la voluntad del niño para convertirlo en un ser dócil 59 EL DERECHO DE CORRECCIÓN DE LOS PADRES y obediente, para dar lugar a una educación en la que se tenga en cuenta la voz, el sentimiento y la personalidad del niño, para que así vaya adquiriendo autonomía conforme a su edad, para que finalmente sea un adulto responsable, seguro, respetuoso de si y de los demás. Logrando cambiar la historia de origen de maltrato, si la hubo para construir una historia distinta para sus hijos, evitando el traspaso de generación en generación del maltrato físico, como modo de educar y corregir a los niños. 60 CARTA ABIERTA A UN ÓRGANO JURISDICCIONAL EN EXTINCIÓN Javier Percow */ -“Fotografiemos, pues son tan incrédulos, que si no lo ven no lo creerán”. Juan Filloy – Op Oloop (novela de 1934) El poder judicial, el órgano jurisdiccional en la esfera del derecho penal tiende a extinguirse, y en su retirada normativa, provoca su lógico devenir, la caída del principio constitucional del debido proceso. El código de procedimiento penal de la Provincia de Buenos Aires amaina las facultades y funciones del órgano jurisdiccional, entreviendo entre las partes la posibilidad de dar solución al conflicto criminal suscitado. El Juez de Garantías sólo entiende en las escasas oportunidades que le brinda el Código y sólo a requerimiento de los partícipes. Su acto de decisión queda constreñido a las propuestas elevadas por los contendientes. Los artículos 398 y 404 del C.P.P.B.A. prevén la regulación de los institutos del juicio abreviado y de la suspensión del juicio a prueba, donde con la información procesal ordenada y recepcionada unilateralmente por el Titular de la acción en la etapa de Instrucción (artículo 56 de la Ley del Ministerio Público nº 12.061Legajo), se arriba a un acuerdo entre las partes que obliga ineluctablemente a los magistrados intervinientes a su homologación lisa y llana “salvo discrepancia insalvable sobre la calificación” Son ínfimas las disputas que llegan al debate probatorio, a la configuración del litigio, a la contrariedad de la prueba, a la decisión judicial autónoma de apreciación. * Abogado litigante, Docente Universitario y ex-Director del Área Académica del Colegio de Abogados de La Plata 61 CARTA ABIERTA A UN ÓRGANO JURISDICCIONAL EN EXTINCIÓN Este trato ritual entre las partes, agrupa por un lado al Ministerio Público Fiscal y a la víctima en disponibilidad de la acción persecutoria y al imputado en contraria oposición. La corriente del derecho procesal penal que se impone en nuestro Código con el mote de garantista, controvierte la inclinación que la doctrina civilista moderna tiende a brindarle al magistrado en su compromiso y participación procesal. La disputa patrimonial en litigio judicial permitió observar en el transcurso del tiempo, que la imparcialidad supuesta en el magistrado ausente, en verdad acrecentaba una diferencia real que se apreciaba en la desigualdad manifiesta de los contrincantes. ¿Cuál es el sitio que le cabe a los magistrados en el nuevo paradigma que el código de procedimiento penal impone a la Provincia de Buenos Aires? El principio de legalidad procesal (artículo 71 del C.P.), que parecía introducirse como regla de fondo en el código penal, fue perdiendo espacio en favor de las corrientes ritualistas y provinciales. El titular de la venganza pública, junto a la victima poseen amplias facultades de disponibilidad sobre la demanda penal El Fiscal dicta el auto de convocatoria del imputado al proceso (artículo 308 del C.P.P.B.A.), le recepciona declaración, reúne las piezas de convicción probatoria, desecha las que le parece impertinente ofrecida por la parte contraria, ordena reconocimientos en rueda, merita el grado de responsabilidad de los intervinientes, archiva el expediente (artículo 268, 273 del C.P.P.B.A.), todos ellos sin la posibilidad de control por el órgano jurisdiccional. Cuenta para ello con el auxilio de la fuerza pública y con el deber de colaboración de los organismos públicos o privados para la sustanciación de la investigación. Es Dueño y Señor de la etapa instructiva durante el proceso. Si bien el contenido de las causas es público, el fiscal se arroga su tenencia y conservación material. El imputado no cuenta durante la etapa instructiva con ninguna de las facultades que le otorga el código procesal al representante de la sociedad en el proceso. No posee el auxilio de la fuerza pública, ni una oficina de mandamientos y notificaciones, ni la tenencia de la causa. Se le presenta una incomunicación con los peritos oficiales y sus vías de acceso jurisdiccional son tan estrechas como las breves facultades acordadas al Juez de Garantías (artículo 23 del C.P.P.) La sensación real y efectiva que brinda el contacto con el Código de Procedimiento Penal, es que sólo se varió el viejo rol del “juez-inquisidor” por un nuevo personaje, el “fiscal-inquisidor”, el cual administra el proceso de un modo más autócrata y arbitral que el que se contemplaba en la antaña estampa del magistrado instructor del código de Jofré con su alteraciones (verbigracia, artículos 56, 56 bis, 151, 152, 273, 308, entre otros.) 62 Javier Percow Han variado los actores y sus papeles estelares, pero no se han modificado los principios inquisitorios que la reforma de 1.998 pregonaba como lema de abolición. El derecho procesal de la Provincia no reúne las condiciones de un sistema acusatorio, sigue siendo un proceso inquisitorio dirigido en la actualidad por otro protagonista actoral: el Fiscal. Las partes en un juicio previo, el litigio en contradicción abierta, sólo se puede rescatar en un grupo minúsculo de causas en trámite. Es decir, la plenitud de los principios que compusieron la identidad de la reforma (Ver nota de elevación del proyecto de ley de reforma), solo se aprecian en un reducidísimo número de expedientes, en las demás ocasiones -causa que no llegan a debate-, el fiscal decide -sin respeto a la contrariedad o juicio previo-, el destino de los imputados y la desdicha de la víctima. La distinción entre el juez de sentencia y juez de instrucción, enaltecida por la reforma procesal (Reglas Mínimas), se ve derruida con la probabilidad –bastante frecuente-, de que el Juez de Garantías dicte condena en el supuesto del juicio abreviado, es decir, que el magistrado que ordena el allanamiento y detención del imputado -medidas cautelares de la etapa de la instrucción-, dicte sentencia con elementos “probatorios” reunidos omnímodamente por el Fiscal -los cuales la defensa no pudo contrariar en su introducción- (artículo 284 ter. del C.P.P.). Cualquier observador mínimamente avezado en las prácticas del rito criminal, podrá imaginar que los concordatos de pena signados entre Goliat y un tercero que no es David, resultan fructíferos para el primero. Así es la comunidad igualitaria entre el Ministerio Público Fiscal y el reo. El Juez de Garantías, guardián de la paridad entre los contendientes, él que auspiciaba la contradicción abierta y llana entre las partes, se ve constreñido –luego de las modificaciones procesales introducidas por la ley provincial nº 13.260- a seguir los criterios sustentados por el Titular de venganza. El juicio previo en nuestros tiempos, y en territorio de la Provincia de Buenos Aires es sólo una bravuconada. ¡Adiós Juez Natural! La Plata, 30 de agosto de 2.006. 63 64 EL PRINCIPIO DE LA DIGNIDAD Eduardo Giorlandini Juan Carlos Giorlandini Nota bene El presente trabajo comprende el principio de dignidad de la persona humana, de la persona laboral, del trabajo y del mundo del trabajo, según la Doctrina Social Cristiana. SUMARIO: 1. Introducción. 2. Dignidad. Concepto. 3. Fuente de Derecho y fuente del contrato de trabajo. 4. Desconocimiento de la dignidad. 5. Naturaleza, cultura y civilización. 6. El Derecho debe nutrirse en la dignidad de la persona. 7. La dignidad del trabajo 1. Introducción Hemos tratado de componer una glosa de documentos de la denominada “Doctrina Social Cristiana” o “Doctrina Social de la Iglesia”. La interpretación de la Doctrina se ha realizado sin incorporar componentes que no hayan sido considerados y tratados en tales documentos, que, en el presente, son citados en forma genérica; en casos, han sido transcriptos los conceptos en forma literal e íntegra, por la importancia de su contenido. No está incluido aquí el cúmulo de propuestas de la Doctrina con respecto a la empresa, por lo que afirmar el respeto a los derechos de la persona laboral implica sostener también el que corresponde a los empresarios que es trabajador y, como persona natural, está comprendida en el concepto de dignidad, uno de cuyos signos es la igualdad, como elemento de la justicia. La empresa, estructura e institución, es una comunidad que merece ser preservada en un marco de libertad responsable, es decir, orientada hacia el bien común. 65 EL PRINCIPIO DE LA DIGNIDAD Los contenidos de la Doctrina han sido reconocidos en el Derecho de gran parte del mundo. Los principios generales del Derecho en su totalidad tienen que ver con la dignidad de la persona, aunque la misma dignidad reconocida en particular se haya elevado a la grada de principio general del Derecho y sobre la base de que todos, formando una estructura, constituyen por tal un sistema que debe ser considerado, interpretado y explicado en su conjunto y en sus categorías: - Ontológico, - De respeto, - Solidaridad, - Efectividad, - Inviolabilidad de la persona humana, - Autonomía de la persona humana y - De mayor felicidad (según varias teorías) En el Derecho del trabajo y de la seguridad social existen principios, legislados y no; la ciencia jurídica argentina ha continuado la tradición de denominar principios del derecho social también a las derivaciones de los principios; empero, tales productos no tienen menor entidad por dicha causa, al contrario conllevan la virtud de vigorizar las fuentes del contrato de trabajo (ver mi libro Fuentes de regulación del contrato de trabajo). A medida que más se desconoce la dignidad de la persona, en el mundo de la ciencia jurídica se fortalecen los mecanismos propios de los derechos humanos. Asimismo, el concepto de dignidad se extiende y es elevado a la cúspide del sistema de principios, como sucede en grupos y comunidades intermedias: parte del sindicalismo obrero y del cooperativismo. No hace mucho en el Teatro Fundación Astengo, de Rosario, se reunieron representantes de 380 instituciones (mutuales, cooperadoras, centros parroquiales, clubes, asociaciones sindicales, cooperativas, entidades de derechos humanos, medios de comunicación obrera, etcétera). Invocaron la dignificación de la persona humana porque nuestros habitantes tienen una vocación de progreso humano nacida en la cultura del trabajo. La Declaración de la Conferencia Episcopal Argentina de San Miguel (77º Asamblea Plenaria), de abril de 1999, señaló un objetivo: “…justicia para todos, en particular para los pobres y necesitados”. Destacó: “...el amor solidario cuyo fruto es la paz...” “la existencia de desequilibrios económicos, muchas veces fruto de pautas internacionales, que perturban y degradan las relaciones sociales”. Asimismo, declaró: “...El principio de no discriminación, tan valorado como expresión de la dignidad humana, también debe aplicarse a la participación de las riquezas”, me66 Eduardo Giorlandini Y Juan Carlos Giorlandini diante “el trabajo honesto y su justa retribución…” “…los rostros de la pobreza y la exclusión, como consecuencia de criterios exclusivamente economicistas, son una afrenta moral que hiere a la humanidad”. “Las falencias en relación a la salud pública, la educación, el trabajo y la seguridad, lejos de cualquier instrumentación política partidaria, deben ser asumidas con la grandeza de una cuestión de Estado que compromete a todos y cada uno en su esfuerzo diario, según el grado de responsabilidad que le compete en la sociedad”. 2. Dignidad. Concepto Las definiciones y acepciones que contiene el Diccionario de la lengua española, de la Real Academia Española, no son suficientes para considerar la dignidad de la persona y del trabajo humano, pues, en este tema, existen elementos importantes que son inherentes a la condición de la criatura y entendidos como principios superiores a los que puedan emerger de la etimología y la semántica. Interesa, entonces, el punto de vista de la teología, la filosofía y la ciencia jurídica, en particular, si es que se trata del progreso y la hominización mediante el orden jurídico. Borges había señalado que los españoles enriquecían el idioma agregando sinónimos. Yo creo que las acepciones son generalmente pocas y que a veces se pierde, en el Diccionario citado, el centro de interés, aunque lo que puede servir es la noción de “dignidad”, `calidad de digno` y que “digno” significa `que merece algo en sentido favorable`, pero no `adverso`, en los términos de la mencionada fuente. En otras palabras, según el Diccionario también es digno lo que merece algo en contra, o desfavorable. Por consiguiente: ¿Qué es lo que merecen la persona y su trabajo? Respeto. ¿Por qué merecen respeto? Porque la persona humana tiene una naturaleza dotada de inteligencia y voluntad libre y, ergo, derechos y deberes que al ser universales e inviolables, son absolutamente inalienables y, por otro lado, para los creyentes, el ser humano es hijo y amigo de Dios; Dios es el fundamento de la dignidad y la persona humana es coheredera con Cristo, con derechos y deberes, uno de los que es el comportamiento humanista, el humanismo cristiano y no el humanismo ateo con sus consecuencias conocidas históricamente. El humanismo cristiano establece el respeto a la dignidad del trabajador no como sujeto del trabajo ni como objeto de la economía. La primacía corresponde al trabajo y no al capital. 3. Fuente de Derecho y fuente del contrato de trabajo Teniendo la dignidad tal significación y diversidad de implicancias se puede inferir que es fuente de Derecho (objetivo) y fuente de regulación del contrato de 67 EL PRINCIPIO DE LA DIGNIDAD trabajo, del que también emergen sus derechos (subjetivos) en armonía con el orden jurídico laboral y el orden jurídico nacional. En nuestra Constitución de la Nación Argentina se encuentran comprendidos los fundamentos expuestos líneas arriba, en cuanto a reconocimiento de la dignidad se refiere. El Preámbulo declara que Dios es “fuente de toda razón y justicia” y el capítulo de “Declaraciones, Derechos y Garantías” reconoce a la persona humana; su objeto es el respeto de los derechos de todos los habitantes, como personas. El Preámbulo es fuente del Derecho. Así, la dignidad es el contenido de un principio superior, implícitamente reconocido en el ordenamiento jurídico-positivo de la comunidad nacional y, por lo tanto, de un cuadro de principios derivados y específicos dentro del orden jurídico laboral, en casos no establecidos en forma expresa en las leyes y si en el plexo de principios presentados en la doctrina. Por el contrario, de modo creciente, la legislación lesiona constantemente la dignidad del trabajador y del trabajo humano, por lo cual carece de juricidad y se consolida por ignorancia, complicidad o por el predominio de una economía que somete a la persona para que ésta la sirva con productividad cada vez mayor, en aras de una mayor rentabilidad y de disminución del costo de producción y de otros costos relacionados con el sistema de seguridad social. Las consecuencias de lo afirmado son variadas y patéticas. 4. Desconocimiento de la dignidad El sistema capitalista, tal como se manifiesta histórica y contemporáneamente, desconoce o desmerece el respeto al ser humano y a la persona laboral en especial y lo instala en un sistema que no es neoliberal sino neoautoritario, una dictadura económica, injusta, inhumana, no ostensible. Quienes generan la afectación de la dignidad son personas. “Homo homini lupus” se traduce de dos modos: “el hombre es el lobo del hombre”, o “el hombre es un lobo para con el hombre”. La frase está contenida en Asinaria o La comedia de los asnos, de Tito Maccio Platuo (que vivió aproximadamente entre los años 251 y 184 antes de Cristo), aunque es común que se le atribuya a Thomas Hobbes. Se trata de una minoría de personas, en el contexto de la población del mundo; encontraron justificación filosófica y científica en el liberalismo. A ellos se debe el estado actual de la civilización y la cultura. Esto se deduce de la realidad, es decir de la Historia. No es suficiente la aprobación de la ONU, del código de Conducta de las Empresas Transnacionales, porque la naturaleza, hábitos y políticas de éstas no se altera. Falta la revolución cultural que revalorice a la persona y reconozca la dignidad, lo que se está latente en la Doctrina Social de la Iglesia, en los pensadores humanistas cristianos, o en el concepto de Albert Schweitzer; valioso o bueno es aquello que contribuye al despliegue sostenido de las facultades específicas de la persona y fomenta la vida. 68 Eduardo Giorlandini Y Juan Carlos Giorlandini Esto es: hominización: la persona no se realiza a sí mismo si no es superándose, de manera que así queda explicada la frase de Pascal: “El hombre supera infinitamente al hombre”. 5. Naturaleza, cultura y civilización La persona laboral merece respeto no por lo que produce sino, además de lo expuesto, por su capacidad de creación y de participación y por lo que actúa en pro de la transformación de la naturaleza. Ello es sumamente relevante. Si cultura es todo lo que tenga el sello de la persona humana, lo que muestra ostensiblemente la presencia activa de ésta, se advierte que todo lo que fue transformado, la naturaleza modificada, es una consecuencia del trabajo humano; el trabajo humano acumulado históricamente es la nota distintiva de la civilización. Sin embargo, los lineamientos de los procesos de transformación histórica no fueron concebidos por la persona laboral (dependiente, económica, técnica y jurídicamente, cuando no sometida a esclavitud o servidumbre), cuyas inteligencia y voluntad fueron desmerecidas: primero fue esclavo, luego siervo y finalmente asalariado dependiente, sujeto a una economía sin rostro humano y, hoy, sometido a un sistema neoautoritario, una economía que opera como dictadura que no se ve, no se palpa, que asegura una apariencia de orden jurídico desarrollado y óptimo en general –y un orden laboral flexibilizado gradualmente de modo negativo- que proclama derechos como nunca se proclamó en la Historia, en cuanto a la persona en general, pero que cada vez es más difícil ejercitar, por la identificación que se hace del mercado con el Derecho, dentro de éste o, tácticamente, fuera. El respeto a que obliga la dignidad específica, en lo laboral, alcanza a la persona que trabaja –dependiente, autónoma, informal o que no trabaja mediando causa razonable o que pone a disposición del empleador su fuerza de trabajo y capacidad de creación y participación culturales y que comprende a todo el mundo del trabajo. Como consecuencia de ello, el Derecho debe inteligirse como medio destinado a preservar esa idea y desestimar toda forma normativa que no atienda a una economía sin rostro humano. El concepto de “mundo del trabajo” extiende el concepto de trabajador y tiene además alcance planetario. 6. El Derecho debe nutrirse en la dignidad de la persona Puede observarse cómo el Derecho (objetivo) abreva en el respeto a la dignidad cuando asegura los derechos elementales y tradicionales de la persona natural y los aumenta con reconocimientos diversos: al considerar la dignidad como límite a la libertad de prensa, o al admitir la objeción de conciencia, el acoso sexual o la protección del medio ambiente, dando una brevísima muestra. Empero, se arriba a 69 EL PRINCIPIO DE LA DIGNIDAD ésto cuando se recurre a los órganos del Poder Judicial; el particular se ve obligado a promover acciones judiciales; de otro modo su derecho no tiene realidad y efectivización, al no funcionar el “poder de policía”, esto es, el conjunto de facultades del órgano público para controlar el cumplimiento del orden jurídico y asegurar los derechos y garantías de la Constitución. En materia laboral, el mercado gana terreno al orden laboral protectorio, propio del galantismo clásico y el ser laboral se ve impelido a la disminución de las condiciones de trabajo para acceder a un puesto de trabajo o para mantener la fuente de ocupación. La paradoja estriba en que –como hace mucho lo había declarado la Iglesia “crece la conciencia de la excelsa dignidad de la persona humana” (Gandium et Spes). La Iglesia es pecadora, dijo Juan Pablo II y, en su historia milenaria ha tenido que vivir en medio de vicisitudes, conflictos y diversa estructuras sociales, desde la esclavitud hasta el proletariado, pero siempre se esforzó para defender la dignidad humana, que es –como lo asumió Juan XXIII- principio capital de la Doctrina Social Católica y es el gran mensaje que anuncia al mundo; proclama que “...el individuo es necesariamente el fundamento, causa y fin de todas las instituciones…” El individuo, por el ejercicio de su libertad, al afirmar su Fe, se eleva a un orden sobrenatural, igualmente razón de su dignidad, que el legislador debe respetar oyendo “...al anuncio potente que desde la cuna de Belén resuena en los oídos de los hombres hasta los últimos confines de la tierra en un tiempo en que esta dignidad está más dolorosamente rebajada (Benignitas et Humanitas)”. El derecho debe abrevar en la dignidad porque sin dignidad no hay paz ni otros valores, que constituyen un sistema y merecen estimación en su conjunto. Cuando nos olvidamos o apartamos de las estructuras axiológicas nos olvidamos o apartamos de nuestra conciencia, nos descuidamos a nosotros mismos y en este caso nos inclinamos hacia lo práctico y técnico; nos capacitamos para competir, no para ser mejores y es eso lo que nos enseña e impone el mismo Derecho, particularmente con la flexibilización como es concebida. En la dignidad está inserta la libertad porque ésto es lo que nos permite estar en manos de nuestro albedrío y ser así dueños de nuestras acciones. Hablo de la libertad con responsabilidad, es decir, usada como facultad pasional para obrar el bien. Más, el Estado tiene un débito social y debe tutelar la vida de todos por igual; a nadie le está permitido violar impunemente la dignidad, o poner trabas en la marcha del perfeccionamiento humano. Para asegurar la plenitud de derechos y valores jurídicos y humanos el poder del Estado debe limitarse; así se conforma el Estado de Derecho y el constitucionalismo social (anteposición del interés social, con los derechos sociales en especial, y racionalización del poder estadual para favorecer los derechos subjetivos). Toda regulación jurídica debe respetar la dignidad de todos, sin discriminación alguna; comprende a quienes no eran el camino y a los que se equivocan o desvían. 70 Eduardo Giorlandini Y Juan Carlos Giorlandini Pero la dignidad relativamente se pierde cuando “...la conciencia se va entreteniendo por el hábito del pecado (Gaudium et Spes)”. Así y todo la ley debe mantener derechos dentro de cada situación humana y jurídica. El liberalismo lesiona a la dignidad porque subordina ésta a la producción, en virtud del horizonte puramente material en que se inscribe y en el que pretende colocar a la persona laboral. El utilitarismo jurídico afecta a la dignidad humana. Queda comprendido en tales signos el comunismo del siglo XX como el nazismo y el fascismo. Todos los totalitarismos, despotismos y autoritarismos son enemigos de la dignidad humana. La democracia debe ser plena y la justicia debe ser social en el sentido de una adecuada distribución de la riqueza y de las condiciones de vida, libertad y trabajo. “Las normas jurídicas positivas, reguladoras de la propiedad privada, pueden modificar y conceder un uso más o menos limitado”. La propiedad privada, en lo posible, debe otorgarse a todos (Mater et Magistra), además del derecho al uso de los bienes de la tierra (id.). La propiedad debe tener una función social (Pío XII). El derecho al uso de los bienes de la tierra prevalece sobre el de la propiedad privada o pública y admite ésta principalmente en función social y en función de la paz social (Santo Tomás y encíclica Laborem exercens, Juan Pablo II). El derecho de propiedad es relativo. “...Desde este punto de vista, pues, en consideración del trabajo humano y del acceso común a los bienes destinados al hombre, tampoco conviene excluir la socialización, en las condiciones oportunas, de ciertos medios de producción (Laborem exercens)”. La Doctrina Social Cristiana (Laborem exercens) propone ideas acerca de la copropiedad de los medios de trabajo, la participación de los trabajadores en la gestión y, en los beneficios del llamado “accionariado” del trabajo y otros semejantes. La socialización no se entiende como “mero paso de los medios de producción a la propiedad del Estado, dentro del sistema colectivista” sino un sentido de copropiedad. Debe “...retribuirse al trabajador con un salario establecido conforme a las normas de la justicia y que, por lo mismo, según las posibilidades de la empresa, le permita, tanto a él como a su familia, mantener un género de vida adecuado a la dignidad… (Pío XII, Mensaje del 1 de junio de 1941)”. En el ordenamiento de la economía le cabe al poder del Estado el papel de coordinación, desanimar el egoísmo y favorecer un mejor equilibrio de la vida económica. Pío XII, en su Radiomensaje de Navidad de 1942, expresó: “...Se despierta la conciencia de un ordenamiento jurídico que extiende su mano protectora y vindicativa aún sobre los inviolables derechos del hombre y los proteja contra los ataques de todo poder humano”. 71 EL PRINCIPIO DE LA DIGNIDAD Asimismo, que asegure derechos que son universales e inviolables y que no pueden desconocerse por ningún concepto (id.). La persona tiene derecho a la existencia, a la integridad corporal y a los medios para un decoroso nivel de vida: alimento, vestido, vivienda, descanso, asistencia médica y servicios que debe prestar el Estado (Juan XXIII, Pacem in Terris). “...De lo cual se sigue que el hombre posee también el derecho a la seguridad personal en caso de enfermedad, invalidez, viudez, vejez, paro y, por último, cualquier otra eventualidad que le prive, sin culpa suya, de los medios necesarios para su subsistencia” (id.). “...También es un derecho del hombre el acceso a los bienes de la cultura. Por ello, es igualmente necesario que reciba una instrucción fundamental común y una formación técnica o profesional de acuerdo con el progreso de la cultura en su propio país” (id.). Están comprendidos “los más altos grados de estudio”. Con los derechos económicos está unido el de exigir tales condiciones de trabajo que no debiliten las energías del cuerpo, no comprometan la integridad moral, ni dañen el normal desarrollo de la juventud; en lo que se refiere a la mujer, hay que darle la posibilidad de trabajar en condiciones adecuadas a las exigencias y los deberes de esposas y madres (Rerum Novarum, Pacem in Terris). Corresponde, igualmente, la defensa legítima de los propios derechos de la persona humana, que tiene el inalienable derecho a la seguridad jurídica, protegido contra todo ataque arbitrario (Pacem in Terris), como por ejemplo es la discriminación, la negación de derechos subjetivos públicos o privados, o de la posibilidad de participación en la familia, la empresa, las asociaciones y entidades intermedias y órganos del poder político. De todo ello surge que no deben ser disminuidos los derechos y las condiciones de trabajo ya adquiridos y los beneficios de la política social y del sistema de seguridad social. 7. La dignidad del trabajo Sin perjuicio de admitirse la dignidad de la persona y de reconocerse el principio de la personalidad en forma plena, se asume la dignidad del trabajo, como actividad; y su producto, como resultado, que refleja su personalidad. Nótese que el trabajo del dependiente es personal, intuitu personae, y que implica un derecho personal, tan patrimonial y moral como el derecho de autor, protegido por las leyes específicas, denominadas “de propiedad intelectual”, aunque medie un contrato de trabajo; me refiero a una substancia común para conocer con más amplitud el significado del trabajo humano, que tiene la impronta de la persona. Además de haberse creado a imagen y semejanza de Dios es colaboradora de Dios, comprendido el trabajo humano en el sentido de la encíclica Laborem exercens, como toda labor del hombre en y para el mundo; tiene el mandato cultu72 Eduardo Giorlandini Y Juan Carlos Giorlandini ral y el de participar en la construcción del mundo, para lo cual no existe trabajo inferior o subalterno, lo que es sostenido por el cristianismo y por el judaísmo. Los apóstoles fueron trabajadores y Cristo nació como hijo de un artesano y trabajó en el taller paterno. Más todavía, debe reconocerse dignidad, en forma total, al mundo del trabajo, en sentido universal y planetario, y sostenerse por ello la necesidad imperiosa de humanización del Derecho y del mundo laboral. La dignidad del trabajo exige que tenga prioridad sobre el capital (Laborem exercens), a todo nivel empresarial y económico. Podríamos aquí hacer, por lo ya dicho, una diferenciación: la dignidad de la persona y en especial la dignidad de la persona en el mundo del trabajo y en el trabajo y del producto de su trabajo. Los instrumentos y demás elementos y condicionamientos del mundo del trabajo deben subordinarse a la persona laboral, que es la determinante de los procesos socio-económicos, tecnológicos, productivos, organizativos y de todas las estructuras económicas y los ordenamientos políticos (Laborem exercens). De esto pueden extraerse numerosas observaciones sobre aspectos tecnológicos, selección de personal, etcétera, dada la espiritualidad del trabajo. No hay en todo esto fundamentación alguna en función de fines que no sean al servicio del hombre. 73 EL PRINCIPIO DE LA DIGNIDAD 74 PACTOS SOBRE HERENCIAS FUTURAS Jorge Oscar Perrino* La tendencia en algunas legislaciones a incorporar la sucesión contractual creemos que amerita el análisis de las desventajas y ventajas de la misma lo que haremos a continuación. SUMARIO: 1. Sucesión Concepto. 2. Sucesión traslativa y sucesión constitutiva. 3. Sucesión entre vivos y sucesión mortis causa. 4. Clases de sucesión mortis causa. 5. Sucesión contractual. 6. Los pactos sucesorios en el derecho comparado. 7. Pactos sucesorios en el derecho argentino. 8. Sanción a los pactos de herencias futuras. 9. Supuesto de contrato simultáneos sobre bienes presentes y otros que dependen de una sucesión aun no diferida 10. Jurisprudencia argentina sobre pactos sucesorios. 11. El proyecto del código civil unificado con el código de comercio redactado por la comisión designada por decreto 685/95. 12. Consideraciones finales. 1. Sucesión concepto: der. La voz sucesión, del latín successio-onis, significa, acción y efecto de suce- A su vez suceder tiene su origen en el latín succedere, que significa seguir una persona a otra . Ahora bien, la adquisición de un derecho puede nacer en cabeza del titular o puede haber existido con anterioridad y ser consecuencia de la transmisión del titular anterior. * Director del Instituto de Derecho Civil del CALP. Profesor Titular de Derecho de Familia y Sucesiones (Cátedra II) de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de La Plata. Pequeño Larousse ilustrado p 962 Ed. Larousse Buenos Aires 1994. Pequeño Larousse ilustrado p 962 Ed. Larousse Buenos Aires 1994. 75 Pactos sobre herencias futuras A la primera la denominamos adquisición originaria y a la segunda adquisición derivada. Toda adquisición derivada importa una sucesión. No obstante bueno es recordar que en la doctrina han existido autores que consideran que existe sucesión tanto en la adquisición derivada como en la originaria. Así lo ha sostenido Dernburg quien afirmó que en la adquisición originaria el derecho del sucesor subsiste por sí; sin derivar su fuerza del derecho del predecesor. El usucapiente adquiere la propiedad que antes competía a otro por efectos de la posesión continua y la buena fe. No apoya su derecho en el de su predecesor. Similar criterio sustentó Windschied, quien afirmó que “la expresión suceder…viene usada aun cuando alguno con un derecho de nueva creación, sub-entra en el lugar de uno hasta ahora titular. No participamos de esta concepción pues consideramos que en la adquisición originaria por su naturaleza no existe sucesión pues no media ningún tipo de derivación, por el contrario hay una constitución nueva de la relación. Como sostiene Maffia la adquisición originaria se caracteriza por la ausencia de una relación de hecho que vincule a dos sujetos por cuanto el nexo se establece en forma directa entre el sujeto adquirente y el derecho adquirido. Vélez Sarsfield adoptó el criterio que sustentamos cuando dispuso en el art. 3262 del CCiv. “Las personas a las cuales se transmitan los derechos de otras personas, de tal manera que en adelante puedan ejercerlos en su propio nombre, se llaman sucesores. Ellas tienen ese carácter, o por la ley, o por voluntad del individuo en cuyos derechos suceden”. Por tanto sucesión importa, como sostiene Zannoni, “la sustitución de un sujeto por otro en la titularidad del derecho sobre el objeto de una relación jurídica”. Cicu considera que hay sucesión cuando cambia el sujeto permaneciendo el derecho subjetivo o la obligación. Igual criterio sustenta Von Tuhr cuando sostiene que el derecho subjetivo guarda su identidad no obstante el cambio del titular, pues no se substituye un DERNBURG, Heinrich “Pandette” (Dir. delle obb.) t I Iª parte párrafo 81, trad. it., Torino-Milano, 1903. Edit. Fratelli.Bocca WINDSCHIED, Bernardo “Diritto delle pandette” t I 193 nota 5 Turin Edit. Unione Tipográficaurinese. 1925 BOFFI BOGGERO, Luis. voz Sucesiones Enciclopedia Jurídica Omeba t XXV p 938. Editorial Bibliográfica Argentina. 1968. MAFFÍA, Jorge O. Manual de Derecho Sucesorio p 1 T I 3ª Edición, Edit. Depalma .Buenos Aires 1987 ZANNONI, Eduardo A. Derecho Civil. Derecho de las Sucesiones t 1 p 41 Edit. Astrea, 4º edición. Buenos Aires 1997 CICU, Antonio “Derecho de las Sucesiones” Parte general. Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia 1961 76 Jorge Oscar Perrino derecho nuevo al antiguo, sino que el derecho del titular nuevo debe considerarse idéntico al del precedente. El Codificador consagra lo antes expuesto en el art. 3270: “Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más extenso que el que gozaba; y recíprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y más extenso que el que tenía aquel de quien lo adquiere”. Se acoge de esta manera la sentencia del Digesto, ley 54, título 17, libro 50 “Nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse haberet”. De igual forma manteniendo el concepto adoptado Vélez Sarsfield dispuso en el art. 3276 CCiv: “Las disposiciones tomadas por el propietario de la cosa relativamente a los derechos comprendidos en la propiedad, son obligatorias para el sucesor”. En similar sentido se establece en los artículos: 3277: La violencia, el error, el dolo y las irregularidades de que adolezca el título del que trasmite un derecho, pueden igualmente ser invocados contra el sucesor y 3278: Un derecho revocable desde que se constituyó, permanece revocable en poder del sucesor. 2. Sucesión traslativa y sucesión constitutiva En la sucesión derivada, el contenido objetivo del derecho existente pasa al nuevo titular pudiendo comprender la totalidad del mismo, tal el supuesto de la compraventa de un inmueble en cuyo caso nos encontramos ante una sucesión traslativa. Por el contrario la transmisión puede tener un carácter mas restringido, es decir de menor extensión que el que tiene sobre el bien, por ejemplo la constitución de un derecho real de usufructo, tratándose este supuesto de una sucesión constitutiva10 . 3. Sucesión entre vivos y sucesión mortis causa La sucesión entre vivos tiene su causa eficiente en los actos jurídicos cuya eficacia no está sujeta a la muerte del titular del derecho transmitido, sino que la misma es contemporánea a la celebración del negocio, no obstante que sus efectos puedan quedar diferidos a una condición o modalidad. En tal sentido dispone el art. 947 CCiv.: “Los actos jurídicos cuya eficacia no depende del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se llaman en este Código actos entre vivos, como son los contratos. Cuando no deben producir efecto VON TUHR, Andreas. Derecho Civil Vol.I -1, p 273 traducción Tito Ravá. Buenos Aires Depalma 1946- 1948 10 OERTMAN, Paul. Introducción al Derecho Civil ps 182-183. Edit. Labor S.A. Barcelona 1933 77 Pactos sobre herencias futuras sino después del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se denominan disposiciones de última voluntad, como son los testamentos”. La sucesión mortis causa tiene como causa eficiente la muerte de la persona a suceder. A partir de la muerte opera la apertura y la transmisión de la herencia, causándose ello en mismo instante, no habiendo entre ellos ningún intervalo de tiempo por cuanto son indivisibles afirma el Codificador en la nota el art. 3282 CCiv. A partir de la muerte, por tanto, debe establecerse el destino de las relaciones subsistentes de las que era titular la persona de cuya sucesión se trata como expresa el aforismo latino” is de cuius successione agitur” y de allí que se denomine al causante como “de cuius”11. La sucesión mortis causa ha generado en la historia del derecho doctrinas encontradas primero en cuanto a su procedencia o no, y luego respecto de la forma en que debe operar la misma, esto es, considerando al heredero como continuador de la persona del causante lo que ha derivado en el régimen de sucesión en la persona o si por el contrario debe abandonarse este criterio y adoptar el régimen de sucesión en los bienes. De ello se deriva si el heredero lo es a título universal o particular, todo lo cual analizaremos. 4. Clases de sucesión mortis causa Según sea la causa eficiente del llamamiento existen en el derecho tres clases de sucesión mortis causa: a) Legítima. Es aquella diferida por la ley b) Testamentaria: es la diferida por la voluntad unilateral del causante. c) Contractual: es aquella diferida por la voluntad conjunta del causante y uno o varios terceros interesados o de estos entre si mediante la retransmisión o renuncia de sus derechos. 5. Sucesión contractual La sucesión contractual se estructura a través de los pactos sucesorios. Maffía lo define como “la convención mediante la cual el causante organiza su sucesión de acuerdo con otros interesados, o éstos, estipulando entre si en vida del causante, transfieren o abdican sus derechos”12 . La sucesión contractual exige la reunión de tres requisitos. 1) que se formalice respecto de una herencia futura, es decir una sucesión no abierta. 2) que el objeto del contrato esté vinculado a dicha sucesión comprendiendo la totalidad de su haber MAFFÍA, Jorge O. Manual…cit t I p 2, ZANNONI, Eduardo A. Derecho Civil. Derecho de las Sucesiones cit t 1 p 48. 12 MAFFÍA, Jorge O- Manual … cit t I. p 8. 11 78 Jorge Oscar Perrino o un bien singular de la misma. 3) que su celebración tenga su fundamento en la existencia de un derecho hereditario. Comprende diversas figuras: a) Pacto sucesorio institutivo. Es aquél que tiene por objeto constituir a una o varias personas como herederos o legatarios. El instituido por el pacto puede ser uno de los otorgantes y asimismo los otorgantes recíprocamente o aun mas un tercero que no ha intervenido en el acto. Argumenta Sánchez Aristi que se celebra a fin de asegurar la continuidad y evitar la fragmentación de las propiedades familiares, en particular las agrarias y al mismo tiempo tiene la ventaja de la seguridad que ha de proporcionar al heredero instituido porque a diferencia del testamento el pacto sucesorio no es revocable unilateralmente por el causante13. Por lo demás, sostiene el nombrado autor, “el heredero contractual, habida cuenta de esa seguridad, tiene un incentivo para contribuir a conservar y mejorar el bien o bienes objeto de atribución a su favor, incluso en vida del propio causante”. b) Pacto sucesorio de renuncia. Es también denominado pacto renunciativo y es aquel celebrado antes de la apertura de la sucesión, por el cual una persona abdica total o parcialmente, gratuita u onerosamente de la herencia futura del otro celebrante. c) Pacto sucesorio de disposición. Denominado también dispositivo, es aquel en el que una persona efectúa una negociación con un tercero respecto de bienes de una persona viva que espera recibir a titulo de heredero (pactum hereditate tertii). Corresponde tener en consideración que el causante no forma parte del pacto. Los pactos sucesorios no han sido bien vistos por la mayoría de las legislaciones, aunque en la actualidad se intenta su admisión e inclusive están legislados en algunos códigos de influencia germánica. Se argumentan en su disfavor: 1) Que este tipo de contratos es odioso e inmoral y contrario a las buenas costumbres porque se especula con la muerte de una persona y alienta el interés de su pronto acaecimiento, es decir el votum mortis14. Se ha intentado responder a este argumento sosteniendo que igualmente en la sucesión testamentaria el instituido heredero puede desear que la muerte se produzca prontamente y por tanto no pueda sustraerse al votum mortis máxime que, contrariamente a lo que ocurre con la sucesión contractual, sobre su institución estará siempre el riesgo del posible cambio en la voluntad del testador. 13 SÁNCHEZ ARISTI, Rafael. Pactos Sucesorios.1. principal, Sucesiones: Política del Derecho, p 4 -document.php?id=133 Internet14 SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil Argentino. Fuente de las obligaciones t I nº 121 p 114 y ss. MAFFÍA. Manual… cit cit. t I p 9. 79 Pactos sobre herencias futuras No participamos de este criterio pues en muchos casos el instituido o el legatario ignora dicha designación por que lo mal puede estar afectado por el votum mortis. Pero aún cuando tuviere conocimiento de ello no ignora que es de la esencia del testamento su carácter de revocable, por lo que mas que desear la muerte intentará si tiene interés, continuar observando un proceder que amerite el mantenimiento de la institución. 2) Que constituyen un peligro porque no se puede descartar la utilización de medios criminales para provocar la muerte15. 3) Que es atentatoria contra la libertad de testar pues quien lo suscribe tiene limitada la misma por haber suscripto este tipo de convenio. En efecto el pacto sucesorio conculca la libertad de disponer por testamento y su facultad de revocación, pues por su carácter no bastaría la sola voluntad del causante para dejarlo sin efecto. Ello así porque el pacto sucesorio se caracteriza por su irrevocabilidad, dado su carácter contractual, siendo de aplicación en la especie el principio romano pacta sunt servanda (los pactos deben ser cumplidos). No obstante se ha argumentado que la libertad de testar no tiene en este tiempo la amplitud y trascendencia jurídica que tenía en otras épocas porque está sometida a numerosas limitaciones que comparadas con las que se derivan de la celebración de un pacto sucesorio éstas resultan pequeñas frente a aquéllas. Por lo demás se considera que la limitación de la libertad de testar por haber celebrado el pacto sucesorio se encuentra ampliamente compensada por la ampliación de la libertad contractual que importa la facultad de celebrar ese pacto. 4) Que se constituirían en un medio para afectar la legítima de los herederos forzosos 5) Que en orden a la naturaleza del objeto teniendo en cuenta su carácter de futuro y eventualmente indeterminado hasta que se produzca la muerte del causante, los bienes que éste hubiera adquirido con posterioridad a la celebración del contrato integrarían el haber en atención a la fuerza expansiva de la vocación sucesoria. 6) Que afecta la espontaneidad en la formación de la voluntad testamentaria pues el pacto sucesorio se constituiría en un obstáculo insalvable para ejercer la libertad testamentaria todas las veces que así lo crea conveniente hasta su muerte. El prohijamiento de los pactos sucesorios se fundamenta en quienes alientan su regulación en la necesidad de otorgar una amplia facultad de disposición al causante para disponer por causa de muerte evitando en todo lo posible la existencia de restricciones. Ello como se advierte tiene una íntima vinculación con el principio de autonomía que no sólo se propone como paradigma para el Derecho de Familia sino también en el marco del Derecho de las Sucesiones. 15 SALVAT, Raymundo. Tratado… Fuente de las obligaciones cit t I nº 121 p 115 y ss. 80 Jorge Oscar Perrino 6. Los pactos sucesorios en el derecho comparado El estudio del tema en el derecho comparado permite advertir dos grandes tendencias. Los códigos de los países latinos desestiman el pacto sucesorio, mas aún lo prohíben expresamente. Así el Código Civil Español en el Art. 1271 dispone: “Pueden ser objeto de los contratos todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, aun las futuras. Sobre la herencia futura no se podrá, sin embargo, celebrar otros contratos que aquellos cuyo objeto sea practicar entre vivos la división de un causal conforme al art.1056…”. Sin embargo, los derechos civiles forales de España admiten los pactos sucesorios. En tal sentido corresponde señalar el pacto institutivo que regula el art. 67 del Código de Sucesiones por Causa de Muerte de Cataluña (CSC). Igualmente registra el instituto del heredamiento en el que se admite que mediante capitulaciones matrimoniales sean otorgados por un tercero en beneficio de los contrayentes (arts. 71/89 CSC); o por éstos a favor de sus hijos (arts. 90/98 CSC); o a favor de ambos recíprocamente (arts. 99 y 100 CSC). Con igual criterio la Ley del Derecho Civil Foral del País Vasco en los arts. 74 a 83 regula el pacto sucesorio institutivo. En similar línea legislativa el Fuero Nuevo de Navarra (FNN) reconoce la validez de los pactos institutivos, renunciativos y también la tercera categoría de los mismos, ésto es los dispositivos (arts. 155 y ss. FNN). Asimismo, en Aragón se admiten los pactos sucesorios de carácter institutivos tanto de naturaleza universal como particular pudiendo resultar beneficiarios uno de los otorgantes o ambos (arts. 70/81 de la Ley de Aragón de Sucesiones por Causa de Muerte –LASCM-). También se admiten los pactos renunciativos de la herencia futura conforme lo regula el art. 84 de LASCM. Por otra parte, la Ley de Derecho Civil de Galicia legisla la materia con mucha amplitud, pues admite cuatro tipos de pactos sucesorios: 1) el usufructo voluntario universal de viudedad (arts. 118/127 LDCG); 2) el pacto de mejora (arts. 128 y 129 LDCG); 3) el pacto denominado “derecho de labrar y poseer” (arts. 130/133 LDCG), y 4) las apartaciones (arts. 134 y 135 LDCG). El Código Civil Italiano dispone igualmente en el art. 458: “Es nula toda convención por la que alguien dispone de los derechos que le pueden corresponder eventualmente sobre la sucesión no abierta, o la renuncia a los mismos” El Código Civil Francés en el art. 791 prohíbe la renuncia o aceptación de herencias futuras cuando establece: “No se puede, ni tan siquiera en capitulaciones 81 Pactos sobre herencias futuras matrimoniales, repudiar la herencia de una persona viva, ni enajenar los eventuales que se puedan tener a esa herencia”. También el Código Civil de Bolivia dispone en el Art. 1002 que:” La herencia se defiere por la ley o por voluntad del de cujus manifestada en testamento...”. En el art. 1004 sanciona con nulidad los contratos sobre sucesiones futuras disponiendo: “Es nulo todo contrato por el cual una persona dispone de su propia sucesión. Es igualmente nulo todo contrato por el cual una persona dispone de los derechos que puede esperar de una sucesión no abierta, o renuncia a ellos, salvo lo dispuesto en los dos artículos que siguen.” No obstante contiene excepciones a dicha prohibición, autorizándolos en dos supuestos: a) Cuando el contrato solo comprometa la porción disponible y cuando no tenga el titular herederos forzosos en cuyo caso podrá disponer todo o parte de su propia sucesión. En tal sentido el art. 1005 establece: “art. 1005.- (Excepción al contrato sobre sucesión futura):”Es válido el contrato por el cual una persona compromete la parte o porción disponible de su propia sucesión. No teniendo herederos forzosos, podrá disponer por contrato de la totalidad o parte de su propia sucesión”. b) Cuando el contrato se celebre entre cónyuges conviniéndose y se pacte que el sobreviviente pueda adquirir el negocio o comercial propio del premuerto; o el equipo profesional y sus instalaciones donde ambos cónyuges trabajaban en el momento de la muerte del de cujus; o uno o varios bienes muebles personales del cónyuge fallecido, determinados en su naturaleza; o el inmueble, y su mobiliario, ocupado como vivienda por los esposos en el momento de la muerte del de cujus. Así lo dispone el art. Art. 1006.- (Contratos de adquisición preferente entre cónyuges). “Es válido el contrato por el cual los cónyuges convienen en que el sobreviviente pueda adquirir el negocio y comercial propio del premuerto; o el equipo profesional y sus instalaciones donde ambos cónyuges trabajaban en el momento de la muerte del de cujus; o uno o varios bienes muebles personales del cónyuge fallecido, determinados en su naturaleza; o el inmueble, y su mobiliario, ocupado como vivienda por los esposos en el momento de la muerte del de cujus. En todos estos casos el beneficiario pagará el valor apreciado el día en que se haga efectiva esta facultad”. En cambio ha tenido recepción en códigos de raíces germánica. Tal ejemplo del Código Alemán y del Código Suizo. El primero de ellos regula los pactos institutivos en los §§ 2274 a 2302 BGB (Bürgerliches Gesetzbuch -Código civil alemán-), y los pactos renunciativos en los §§ 2346 a 2352 BGB. El § 311b BGB prohíbe los pactos sucesorios dispositivos, salvo si son celebrados entre dos futuros herederos y comprende la porción de la legítima de uno a favor del otro. El pacto institutivo tienen entre sus efectos la irrevocabilidad de lo estipulado (§ 2289.1 BGB). Por tanto será ineficaz cualquier disposición de 82 Jorge Oscar Perrino última voluntad del causante que sea posterior al pacto sucesorio en tanto afecte el derecho del designado. Por su parte el Código Suizo permite en el art. 494 que una persona celebre un pacto sucesorio obligándose a dejar su herencia o un legado, a su co-contratante o a un tercero. Empero faculta al causante a ejercer su derecho a disponer de sus bienes, permitiendo la impugnación de las mismas en tanto contradigan lo estipulado en el pacto. En el art. art. 495 del CC suizo se regula el pacto renunciativo celebrado entre el causante y uno de sus herederos. Cabe agregar que la renuncia del heredero puede ser gratuita u onerosa. 7. Pactos sucesorios en el Derecho argentino Nuestro derecho desestimó la sucesión contractual y los pactos sucesorios. En efecto sólo admite como causa eficiente de la sucesión la voluntad del testador (sucesión testamentaria) y la voluntad de la ley (sucesión legítima). En tal sentido dispone el art. 3280 CCiv: “La sucesión se llama legítima, cuando sólo es deferida por la ley, y testamentaria cuando lo es por voluntad del hombre manifestada en testamento válido. Puede también deferirse la herencia de una misma persona, por voluntad del hombre en una parte, y en otra por disposición de la ley”. En la nota al citado artículo el Codificador expresamente dice: “no hay pues sucesión universal por contratos. Es permitido a los cónyuges en las convenciones nupciales hacerse algunas ventajas, pero nunca contratar su sucesión…”. A su vez el art. 1175 CCiv prohíbe los pactos sobre herencias futuras cuando establece: “No puede ser objeto de un contrato la herencia futura, aunque se celebre con el consentimiento de la persona de cuya sucesión se trate; ni los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares”. Ello guarda íntima correlación con lo normado en los artículos 3311 y 3312, que establecen: “3311. Las herencias futuras no pueden aceptarse ni repudiarse. La aceptación y la renuncia no pueden hacerse sino después de la apertura de la sucesión. 3312. El heredero presuntivo que hubiere aceptado o repudiado la sucesión de una persona viva, podrá sin embargo aceptarla o renunciarla después de la muerte de esa persona”. En la nota al art. 3311 el Codificador explicita aun mas el alcance de la norma cuando expresa:“Es una consecuencia del artículo, que deben ser prohibidos los contratos sobre sucesiones futuras, no sólo a los herederos y a los terceros, sino también a aquél de cuya sucesión se trate, en el sentido de que la facultad de disponer de sus bienes por un acto de última voluntad, no puede ser objeto de 83 Pactos sobre herencias futuras un contrato. Así, el acto por el cual una persona vende a otra los valores que ella tuviese el día de su fallecimiento, es nulo”. En consonancia con lo establecido el art. 848 CCiv. prohíbe transigir sobre herencias futuras estableciendo: “No puede haber transacción sobre los derechos eventuales a una sucesión, ni sobre la sucesión de una persona viva”. LLambías consideró una directiva innecesaria, pues reitera lo que dispuso el art. 1175 CCiv16. Igualmente el art. 1449 CCiv. prohíbe la cesión de la esperanza de sucesión, al establecer: “Es prohibida la cesión de los derechos de uso y habitación, las esperanzas de sucesión, los montepíos, las pensiones militares o civiles, o las que resulten de reformas civiles o militares, con la sola excepción de aquella parte que por disposición de la ley, pueda ser embargada para satisfacer obligaciones”. Esta disposición guarda una evidente congruencia con lo dispuesto en el art. 1175 CCiv. Sin embargo la prohibición no reviste en nuestro derecho un carácter absoluto pues reconoce algunas limitaciones que pasaremos a analizar. 1) El texto original del art. 1217 CCiv. al regular las convenciones matrimoniales, en el inciso 4º admitió “Las donaciones que los esposos se hagan de los bienes que dejaren por su fallecimiento”, el que había sido objetado por parte de la doctrina por considerar que admitía la sucesión contractual que se encontraba prohibida. Este inciso fue derogado por la ley 17.711. 2) Los artículos 3514 a 3538 CCiv. regulan la partición que pueden efectuar el padre, la madre o demás ascendientes entre sus descendientes. En el art. 3604 CCiv reformado por ley 17.711 se admite el pacto de reconocimiento de onerosidad, cuando trata de la enajenación que hiciere el testador a favor de uno de los herederos forzosos con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo. 3) En el art. 1654 CCiv, se reguló el pacto de exclusión de herederos en la continuación de la sociedad constituida por el causante. En el texto originario el inc. 3 admitía como válida la estipulación “que la totalidad de las ganancias, y aun de las prestaciones a la sociedad, pertenezca al socio o socios sobrevivientes”. La misma fue derogada por la ley 17.711. La Ley de Sociedades 19.550, fulmina con nulidad una estipulación de este tipo en el art. 13 inc. 4: “Son nulas las estipulaciones siguientes: ..4º Que la totalidad de las ganancias y aun las prestaciones a la sociedad, pertenezcan al socio o socios sobrevivientes”. El actual inc. 3º (antes 4º) permite estipular: “Que por fallecimiento de cualquiera de los socios, sus herederos sólo tengan derecho a percibir como cuota de 16 LLAMBÍAS, Jorge J. Código Civil Anotado. Obligaciones t II p 830 Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires 1979 84 Jorge Oscar Perrino sus ganancias una cantidad determinada, o que el socio o socios sobrevivientes puedan quedar con todo el activo social, pagándole una cantidad determinada. Empero la aplicación de esta estipulación, no podrá afectar la legítima de los herederos forzosos. Además será invocable en cualquier caso el derecho que acuerda el artículo 1198 respecto de las circunstancias imprevistas sobrevinientes”. 8.- Sanción a los pactos de herencias futuras Los contratos sobre herencias futuras son nulos de nulidad absoluta, pues afectan el orden público. En consecuencia no son pasibles de confirmación (art. 1047 CCiv.) y no pueden quedar cubiertos por prescripción. 9. Supuesto de contratos simultáneos sobre bienes presentes y otros que dependen de una sucesión aun no diferida El Codificador previó del supuesto del acápite, en el art. 1176 que dispone: Los contratos hechos simultáneamente sobre bienes presentes, y sobre bienes que dependen de una sucesión aún no deferida, son nulos en el todo, cuando han sido concluidos por un solo y mismo precio, a menos que aquél en cuyo provecho se ha hecho el contrato consienta en que la totalidad del precio sea sólo por los bienes presentes. Del análisis del artículo se desprende que ha de tratarse de un contrato en el que la operación se haya concluido por un solo y único precio que resulte no factible de separar, circunstancia que acarrea la nulidad. Ahora bien, si la parte beneficiaria presta el consentimiento en el sentido de que la totalidad del precio lo ha sido únicamente por los bienes presentes, será válido el contrato solamente respecto de los mismos, no así en relación con la herencia futura. Es decir, sería un supuesto éste de cláusulas contractuales separables, por lo que es admisible de cumplirse las condiciones mencionadas en el párrafo anterior la nulidad parcial, pues nos encontraríamos frente a dos contratos distintos celebrados en un mismo instrumento. 10. Jurisprudencia argentina sobre pactos sucesorios Nuestros tribunales han tenido oportunidad de expedirse en la materia. En tal sentido la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Garantías en lo Penal de Necochea el 28 de octubre de 2003 confirmó la resolución de primera instancia 85 Pactos sobre herencias futuras al considerar que, el convenio por el cual el causante reconocía la deuda que mantenía con la actora y donde se establecía que la misma iba a ser abonada con dos inmuebles de su propiedad, luego de su fallecimiento, constituía un pacto sucesorio, inválido en nuestro ordenamiento. Consideró que “el instrumento esgrimido por la actora para solicitar escrituración contiene un verdadero pacto sucesorio, conclusión que fundo en el análisis gramatical de su texto, la conducta de la actora y en la prueba colectada ponderada en base a las reglas de la sana crítica, es decir las aconsejadas por el buen sentido aplicado con recto criterio, extraídas de la lógica, basadas en la ciencia, la experiencia, y en la observación…” Sostuvo: “Nuestro Código Civil nulifica el pacto sucesorio edictando que no puede ser objeto de un contrato la herencia futura aunque se celebre con el consentimiento de la persona de cuya sucesión se trate; ni los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares por considerárselos contratos odiosos e inmorales que especulan con la muerte de una persona y que, aceptárselo, se constituirían en un medio para violar las normas imperativas sobre legítima (doct. arts. 848, 1175, 1449, 3311, 3312, 3599, 3618 Cód. Civil; Llambías, “Código Civil Anotado”, t. III- A- p. 84) nulidad que adquiere el carácter de absoluta (arts. 1044 y 1047 Cód. Civil)”17. A su vez la Cámara 1ª de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata, sala II el 18 de septiembre de 1979 resolvió: “Los principios inherentes al derecho hereditario obstan a la declaración de pérdida de la vocación hereditaria en el juicio declarativo de culpabilidad autorizado por el art. 71 bis de la ley 2.393…, ya que la sucesión -sea legítima o testamentaria- se abre con la muerte del autor de la sucesión o por la presunción de muerte en los casos prescriptos por la ley y las herencias futuras -art. 3311. Cód. Civil- no pueden aceptarse, ni repudiarse”18. Por su parte la CNCiv Sala G el 12 de agosto de 1980 sostuvo: “La obligación asumida por el demandado en una carta dirigida a su hermana, en el sentido de pagar a una sobrina de ambos -la actora- una suma de dinero de propiedad de la destinataria, una vez producido el fallecimiento de ésta, aun cuando dicha prestación tuviera como origen la atención física y espiritual de su tía, encuadra en lo preceptuado por el art. 1175 del Cód. Civil que veda los pactos sobre herencias futuras, ya que se convino el cuidado de aquéllas a pagarse con dinero de su herencia y después de su fallecimiento. Por ello, la actora carece de acción para reclamar el cumplimiento de la obligación referida, que debe reputarse nula”. En los considerandos se merituó que “El Codificador ha sido muy estricto en la prohibición de contratar sobre herencias futuras y vemos sentado este principio en el art. 1175 del Cód. Civil, que se repite en los arts. 848, 1449, 3599, 3618 y CCiv. Com. y Garantias en lo Penal de Necochea. 28/10/2003 LLBA 2004, 671 17 18 LL On line. 86 Jorge Oscar Perrino 3311 entre otros. El fundamento de esta disposición legal es de índole moral, resulta chocante admitir la legitimidad de pactos en los cuales se especula con la muerte de una persona (Borda, “Obligaciones”, t. II, p. 187, ed. 1976). Salvat enseña (“Fuentes de las Obligaciones”, t. I, p. 114. ed. 1957) que estas convenciones resultan odiosas e inmorales porque la parte que se beneficia está interesada en la muerte del dueño de la herencia, de lo cual infiere que aquellas resultan, además, peligrosas porque pueden llevar al beneficiario a valerse de procedimientos criminales para apresurar el fallecimiento del de cujus. Agrega además este autor que estos contratos constituyen una forma fácil de violar las disposiciones legales sobre la legítima hereditaria, que se ha querido poner a cubierto de todo compromiso19. 11. El Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio redactado por la comisión designada por decreto 685/95 El proyecto de mención mantiene el criterio del Código Civil,. Disponiendo en el art. 951: “La herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos individuales, salvo disposición legal expresa…” 12. Consideraciones finales La sucesión contractual ha sido correctamente desestimada por el Codificador y por quienes proyectaron la reforma del Código Civil, pues si bien el principio de la autonomía de la voluntad es considerado en nuestro país “un principio general del Derecho de Fuente Constitucional (XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Buenos Aires 1997), en el Derecho Sucesorio y en el Derecho de Familia tiene una manifiesta restricción. En tanto el derecho sucesorio encuentra su fundamento en el derecho natural como afirma Santo Tomás de Aquino: “es de derecho natural que los padres alleguen riquezas para los hijos y que éstos sean sus herederos”20, deviene francamente inaceptable que se desnaturalice el mismo posibilitando pactos sucesorios que puedan desbaratar el derecho a suceder y atenten a la subsistencia económica de la familia. A mayor abundamiento debe tenerse presente que la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial en el art.5 inc d) VI reconoce como derecho civil particular el derecho a heredar. 19 20 LL 1981 t 6 p 336 Tomás de Aquino. Summa Theológica Suple., q 67, a 1. 87 88 Comentario de la ley 26.086 modificatoria de la ley de concursos y quiebras 24.522 Ricardo Daniel Sosa Aubone* SUMARIO: 1. Introducción. La ley 24.522 y modificaciones posteriores en orden a la problemática laboral. 2. Piso de marcha para las relaciones laborales. 3. Las modificaciones introducidas por la ley 26.086. 1. Introducción. La ley 24.522 y modificaciones posteriores en orden a la problemática laboral La ley de concursos y quiebras 24.522 procuró alinear los aspectos laborables de la crisis empresaria con los principios de flexibilización propiciados por el Poder Ejecutivo Nacional -desde 1991- a través de los Ministerios de Trabajo y Economía. Desde el gobierno se expresaba que los aspectos pendientes de la reforma laboral resultan esenciales para concretar la transformación y modernización * Profesor Adjunto Ordinario de Derecho Comercial II de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la U.N.L.P. Prosecretario de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. La flexibilización de las relaciones laborales se realizó partiendo de la base que el transcurso del tiempo había generado un exceso de protección a los trabajadores que se volvía en su contra, y que si se las hacía más elásticas, de manera que permitan un mayor dinamismo y sirvan al desarrollo empresario, ello iba a provocar un mayor empleo (“mantenimiento de la fuente de trabajo y la estabilidad laboral”). El gobierno veía -o por lo menos eso era lo que decía- a la flexibilización laboral como instrumento de crecimiento de la producción y del empleo. Esto es el mecanismo de discusión de los convenios colectivos de trabajo, el rol de las asociaciones profesionales en estas negociaciones, y la disponibilidad o no de algunas de las normas de la L.C.T. en dichas negociaciones. 89 Comentario de la ley 26.086. modificatoria de la ley de... económica de las empresas del país, y para alentar la productividad y la creación de nuevos empleos en ellas, y aún de nuevas empresas. Tal es así que en el mensaje de elevación al Congreso se expresó que la nueva ley persigue -entre otros objetivos-: “El tratamiento particular de las relaciones laborales, simplificando trámites en materia de verificación, incorporando normas en materia de fuero de atracción, y brindando una mayor elasticidad en la negociación de la relación laboral, en los casos de empresas que atraviesen por la crisis concursal”. Agregando más puntualmente que “...el proyecto propicia autorizar a renegociar las condiciones del contrato de trabajo dentro de la empresa en crisis cesando, a tal efecto, el orden público laboral en lo que hace a los aspectos de la relación económica laboral. Desde antaño, se ha advertido que resulta sumamente dificultoso obtener el saneamiento de la crisis empresaria, si las partes más directamente interesadas, y claves del aspecto funcional y dinámico del desenvolvimiento empresario -empresario y trabajadores- se hallan limitados por un orden público rígido que les impida toda capacidad de movimiento o de renegociación. Numerosas soluciones de crisis, en grandes empresas, han tenido principio de solución, en otros países, a partir de la posibilidad de renegociación de las condiciones laborales, dentro de un amplio margen de libertad que ha previsto la legislación aplicable”. Y concluía diciendo que la flexibilización dispuesta “...ha hecho prevalecer el principio de mantenimiento de la fuente de trabajo y la estabilidad laboral, sobre un utópico principio de mantenimiento de las condiciones laborales que, con el transcurso del tiempo y la crisis, producen mayores perjuicios a los trabajadores, que cualquier otra solución que permita la recuperación de la empresa”. La crisis que se desató hacia fines del 2001, que se exteriorizó a partir de la fuga de depósitos y pérdida de reservas del sistema financiero, y que terminó con el régimen de convertibilidad que nos rigió desde marzo de 1991, tuvo entre otras respuestas la modificación del régimen concursal a través de las leyes 25.563 y 25.589. Esta última norma cambió el rumbo que trazaba la ley de concursos en orden a las relaciones laborales, al injertar en dicha normativa -en respuesta a la problemática de las fábricas de empresas quebradas que fueron tomadas por su El legislador -en un contexto de sobrevaluación de la moneda local y de privatización de empresas nacionales- intentó atraer inversiones extranjeras, para lo cual adoptó como estrategia quitar ciertas protecciones que permitieran al trabajador (en realidad “al empleador”) moverse con mayor agilidad a fin de mantener el empleo (en realidad a fin de mantener “la empresa”). Aunque en puridad el “costo argentino” estaba más vinculado a los focos de corrupción existentes que a la mayor protección legislativa con que contaba el trabajador. Por suerte la supresión del orden público laboral que contenía el proyecto no pasó el tamiz de la legislatura. Para ello hubiera sido conveniente que los acreedores laborales estén representados en el Comité de Acreedores (en principio, de todos los acreedores, el laboral en actividad es el que más procura que se mantenga la empresa); que no sólo el trabajador sufra rebajas en sus ingresos, también el Estado a través de quitas o rebajas impositivas a las empresas concursadas. 90 Ricardo Daniel Sosa Aubone personal- la posibilidad de que la empresa sea explotada por una cooperativa de trabajo (art. 190, segundo párrafo), lo cual al prolongarse en el tiempo resultaba difícil de digerir frente a la única salida posible: una ley expropiatoria en beneficio de los trabajadores que se agruparon en la cooperativa. En la ley 24.522 primaba un criterio que podríamos calificar de “economicista” y de tinte “liberal” en orden a las relaciones laborales; dicha norma dio paso a la continuación de la empresa y a la preservación de la fuente de trabajo -lo que es positivo- aunque con una deficiente técnica. Consecuentemente, la ley de concursos y quiebras 24.522 seguía estando conformada por una serie de disposiciones que permitían la reducción de los derechos del trabajador (la suspensión de los convenios colectivos en el concurso preventivo, la posibilidad de renunciar al privilegio, el carácter excepcional de la continuación de la explotación en la quiebra, la suspensión y posterior extinción del contrato por la quiebra donde el adquirente de la empresa no es considerado sucesor del fallido), sacar al trabajador de su juez natural (fuero de atracción), o que consagraban derechos que no habían sido instrumentados de manera que se hagan realmente operativos (convenio de crisis, pronto pago laboral, posibilidad de continuar los juicios laborales de conocimiento, ejecución de la sentencia de verificación del crédito privilegiado no comprendido en el acuerdo homologado “ante el juez que corresponda de acuerdo a la naturaleza de sus créditos”); aunque presentaba un parche que iba a contrapelo de los principios que habían inspirado tales normas al consagrar la posibilidad de que los trabajadores actúen en el período de continuidad bajo la forma de una cooperativa de trabajo (art. 190, segundo párrafo, texto según ley 25.589) y permitir extender el plazo para la continuación (art. 190, último párrafo, texto según ley 25.589). Ahora bien, el exceso de trabajo del fuero comercial capitalino sumado a la opción que consagraba el art. 21, inc. 1, L.C. al permitir continuar los procesos de conocimiento en trámite en lugar de verificar -lo cual generaba una mayor tramitación para el juez del concurso- generó una reacción a favor de la creación de nuevos órganos que se sumó a un viejo reclamo sectorial: devolver la competencia de los juicios laborales a la Justicia del Trabajo. En su origen, la ley 26.086 (B.O. 11/4/2006) es la respuesta a dicha problemática, ya que modifica los efectos del fuero de atracción estableciendo como principio que los procesos de conocimiento en trámite y los juicios laborales están excluidos del mencionado fuero, salvo que el actor opte por suspender el procedimiento y verificar su crédito en sede concursal. Además expresa que en el concurso preventivo la atracción se produce a partir Los organismos jurisdiccionales que se vieron realmente colmados de procesos de conocimiento en trámite fueron los juzgados nacionales en lo comercial. En la provincia de Buenos Aires los juzgados en lo civil y comercial no se han visto desbordados por los procesos de conocimiento que han tenido que continuar en virtud del concurso preventivo del demandado. 91 Comentario de la ley 26.086. modificatoria de la ley de... de la publicación de edictos; que el acreedor laboral no será considerado tardío si dedujere verificación dentro de los seis meses de haber quedado firme la sentencia; que los procesos en los que el concursado sea parte de un litisconsorcio pasivo necesario quedan excluidos del fuero de atracción; y -como cláusula transitoria- que a los juicios de conocimiento excluidos que se encuentren radicados ante el juez concursal le serán aplicadas de inmediato las modificaciones introducidas debiendo ser remitidas al juez natural dentro de los quince (15) días. 1.1. La realidad frente a la ley 24.522 A las palabras del legislador de la ley 24.522 (disminuir la crisis empresaria, mayor productividad y empleo) se las llevó el viento. A más de diez años de la sanción de dicha ley todavía estamos esperando que se cumpla alguno de los objetivos trazados por el legislador. Nos negamos a pensar que la ley 24.522 traduce una opinión de disfavor hacia el personal dependiente. Frente al drama del desempleo creciente, el gobierno anunció -aunque ingenuamente- que uno de los factores que impedían superar dicha situación era la rígida protección legislativa del personal10. Quiso dar un giro copernicano en un terreno complicado -debido a la multiplicidad de factores en juego-11 y terminó legislando en forma inexperta: de la protección excesiva a los trabajadores que consagraba el dec. ley 19.551/72 se pasó a una gran desprotección12. Ver mensaje de elevación del Poder Ejecutivo nacional que antecedió al proyecto enviado al Senado, cuyos párrafos más salientes han sido transcriptos precedentemente. Del mensaje de elevación, punto I (Consideraciones generales), 5, se extraen los siguientes objetivos: a) simplificar trámites en materia de verificación; b) la posibilidad de renegociar las condiciones de trabajo cuando la empresa se concursa preventivamente; y c) la desvinculación del adquirente de la empresa en marcha. La “ganancia” que generó dicha norma sigue siendo de unos pocos, entre los cuales no encontramos a los trabajadores. Decimos ingenuamente, ya que la forma en que se reguló importa desconocer que la regulación del contrato de trabajo debe limitar la autonomía de la voluntad de las partes, a fin de asegurar ciertas condiciones mínimas de protección que hacen a la dignidad del hombre y a la paz social. 10 Nos remitimos a lo ya expuesto. 11 ROUILLON, Adolfo (“Antecedentes Parlamentarios”, pág. 429), expresa que cuando se habla de concursos o se encara el grave problema de la insolvencia -sobre todo de la mediana empresa para arriba- se enfrenta una dificultad en la que confluyen numerosos intereses, debiéndose tratar de buscar un punto de equilibrio entre los intereses del deudor, de los acreedores, de los trabajadores, del Estado y de la comunidad toda. Normalmente estos intereses están contrapuestos y, como es difícil dar a cada uno lo que aspira porque la insolvencia es el mundo de la escasez, el hecho de imaginar una ley de concursos que deje satisfechos a todos quienes tienen intereses encontrados es claramente una utopía. 12 En este último sentido se expresan -entre otros- Osvaldo J. MAFFIA (“Manual de concursos”, t. I, ed. La Rocca, Bs. As., 1997, pág. 234), quien considera con razón que el reproche que merece un extremo no legitima el extremo opuesto: lo valioso está en el medio; LORENTE, Javier Armando, (“Nueva ley de concursos y quiebras”, págs. 20 y 21), para quien se ha perdido la prudencia que debe inspirar una norma que resuelve conflictos de políticas legislativas tan importantes como las de la conservación de la empresa en el marco de la apertura y desregulación propiciadas por el modelo económico vigente por un lado, y la defensa de los derechos de los trabajadores, por el otro; y que si bien los trabajadores deben 92 Ricardo Daniel Sosa Aubone 2. Piso de marcha para las relaciones laborales Antes de introducirnos al análisis de las distintas disposiciones de la ley 26.086, se impone analizar el sustento normativo de las relaciones laborales para alejarnos de modificaciones irreflexivas que desconocen la historia del derecho laboral. 2.1. Garantías de índole constitucional Los derechos del trabajador encuentran protección constitucional en el art. 14 bis de la Constitución Nacional13. Mientras el art. 14 bis esté incorporado al derecho constitucional y, por ende, sea de jerarquía suprema, subsistirá la necesidad de mantener tanto un derecho autónomo y particular como un foro igualmente especializado para atender los reclamos propios de una relación paradigmática -como es la laboral-, diferenciados tanto uno como otro de la legislación fondal y de los tribunales ordinarios con competencia civil14. Y ello no puede ser desvirtuado por el régimen concursal, por más que esté reservado al Congreso Nacional (art. 72, inc. 12, C.N.). A su vez, la ley 24.285 (B.O. 29/12/93), que ratifica el convenio 173 de la Confederación Internacional del Trabajo relativa a la protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador, y que tiene rango constitucional (conf. art. 75, inc. 22 in fine, Const. Nac.), es una norma que también conforma la plataforma constitucional de los créditos laborales. 2.2. Orden público laboral15 El orden público laboral impide que se modifiquen o deroguen las normas imperativas en perjuicio del trabajador (aunque permite que se modifiquen a favor del mismo). Opera como un piso mínimo por debajo del cual las partes no pueden acordar válidamente condiciones de trabajo en perjuicio del trabajador. participar directamente en la solución preventiva, no es justo que sean la variable de ajuste del empresario y de la empresa; MAZA-LORENTE, Créditos laborales en los concursos, Astrea, Bs. As., 1996, pág. 22 y siguientes. 13 Sin perjuicio del arts. 75 inc. 23 y 16, C.N., que aseguran la igualdad de oportunidades, y de trato y goce de los derechos constitucionales. 14 FERNANDEZ MADRID, citado por Fernando Martín FLORES, en Práctica judicial del proceso concursal, JUNYENT BAS-MOLINA SANDOVAL, Coordinadores, ed. Abaco, 2005, pág. 272. 15 La noción de orden público -que es referible a ámbitos tan disímiles como el penal, el administrativo, el internacional, el económico y el derecho privado- ha sido señalada por la doctrina como de difícil y problemática configuración y en no pocos casos se ha tildado a las concepciones existentes como poseídas de vaguedad e imprecisión (SPOTA, Alberto G., “Instituciones de Derecho Civil. Contratos”, t. I, ed. Depalma, Bs. As., 1974, pág. 29). Resulta de un conjunto de principios de orden superior, políticos, económicos, morales y algunas veces religiosos, a los cuales una sociedad considera estrechamente vinculada la existencia y conservación de la 93 Comentario de la ley 26.086. modificatoria de la ley de... Así se dispone la nulidad de toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos reconocidos por la ley16, cuya irrenunciabilidad queda consagrada (art. 12, L.C.T.)17. Igual sanción le cabe a toda cláusula que modifique en perjuicio del trabajador normas imperativas consagradas por leyes o convenciones colectivas de trabajo (art. 13). Y el art. 14 determina también la nulidad cuando se haya procedido con simulación o fraude a la ley laboral, de donde cuando al amparo de una figura que aparenta legalidad se obtiene un resultado prohibido ese orden público impone el deber del órgano jurisdiccional de remover esos mecanismos simulados o fraudulentos reponiendo las cosas al estado que corresponde (SCBA, L. 68.416, 3/10/2001, DJBA 161-248, del voto en minoría del Dr. de Lázzari; L. 74.740, 12/12/2001, DJBA 162-118, del voto en minoría del Dr. de Lázzari; L. 73.385, 24/9/2003, del voto del Dr. de Lázzari que no hizo mayoría)18. Nadie duda que, en principio, las partes se ven impedidas de modificar hacia abajo los mínimos inderogables establecidos por la ley (v.gr. salario mínimo vital y móvil), los estatutos particulares y las convenciones colectivas de trabajo (v.gr. salario de convenio). El problema se plantea cuando se modifican ciertos aspectos del contrato de trabajo que superan dicha base. Por un lado están quienes sostienen como principio la invalidez de dichas convenciones, sobre la base de una interpreta- organización social establecida (SALVAT). Expresa el bien común, y en él interactuan elementos sociales, culturales, económicos y políticos. El art. 21 del Código Civil establece que los particulares no pueden dejar sin efecto en sus convenciones “... las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres”. Consecuentemente, el orden público es una limitación a la autonomía de la voluntad individual, impuesta por la ley. Ahora bien, el orden público laboral tiene características distintivas propias del orden público en general, ya que tiene como norte la protección de la parte más débil del contrato: el trabajador. 16 Esto es la L.C.T., los estatutos profesionales o las convenciones colectivas. 17 El concurso del empleador generalmente viene precedido por una serie de acuerdos celebrados con los trabajadores con motivo del cese de la relación laboral, imponiéndose analizar en sede concursal los efectos de los pagos efectuados al trabajador en ocasión de ellos (ver en este sentido: CSN, 23/8/88, “Gatari, Alfredo c/Cometarsa Construcciones Metálicas S.A.”, D.T. XLIX-A, 583; SCBA, L. 40.230, 10/12/91, Ac. y Sent. 1991-IV, 44). Por regla, y más allá de la casuística, se trata de supuestos en los que el análisis deberá realizarse a la luz de los distintos valores en juego: de un lado, el orden público laboral, del otro, la necesidad de evitar un enriquecimiento sin causa, sin olvidar desde ya el mecanismo de pago que establece la legislación laboral -y que las deficiencias que pudieren existir en tal sentido muchas veces se proyectan sobre la validez del mismo-, y los límites que los términos de la insinuación imponen a la hora de determinar el pasivo concursal. Es necesario analizar si el acuerdo -sin perjuicio de respetar el principio de cosa juzgada- con el dependiente materializa un aprovechamiento inicuo o por el contrario una regulación armónica mediante la cual se ha alcanzado una justa composición de los derechos e intereses de las partes (art. 15, L.C.T.). El tema se torna más delicado frente a los acuerdos de reducción remuneratoria. 18 Pero esa labor requiere en algunos casos que resulte verificada la situación que la norma contempla para aplicar la sanción, esto es, que la voluntad se encuentra viciada por haber mediado simulación o fraude, 94 Ricardo Daniel Sosa Aubone ción amplia del art. 12, L.C.T.19; y por el otro se encuentran quienes postulan que las partes del contrato individual de trabajo tienen cierto poder para configurar su propia relación en tanto no adopten disposiciones menos favorables para el trabajador que la de las leyes laborales, convenios colectivos y laudos con eficacia de tales o, en general de normas laborales imperativas. Por encima del piso establecido a favor del trabajador por las normas imperativas, pueden, en principio, disponer libremente, por lo cual puede producirse una reducción de la remuneración, siempre que no se la fije por debajo del mínimo imperativo que exista por ley, convenio colectivo o laudo con eficacia de convenio20. Esta última es la postura sostenida por la SCBA, que en la causa L. 33.085, del 31/7/84 (“Berretta, Salvador Américo c/Drago Berretta y Cía. s/Despido”, DJBA 127-365; Ac. y Sent. 1984-I, 372; D.T. 1984-B, 1812; TySS. 1985, 123)21, dijo que el trabajador que admitió se le cambie de tareas dejando de cobrar el plus retributivo que devengaba por sus anteriores funciones, al continuar el vínculo en las nuevas condiciones contractuales, sólo tiene derecho a percibir la remuneración fijada para aquellas en las cuales efectivamente prestó servicios, máxime que en el caso no significó establecer condiciones menos favorables que las impuestas por el orden público laboral, sin transgresión del principio de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador (arts. 7, 9 y 12 L.C.T.). Sentado ello, cabe preguntarse si el orden público laboral sufre alguna mutación frente al concurso o quiebra del empleador. La respuesta afirmativa se impone, ya que el orden público laboral tiene características propias que lo distinguen del orden público en general22, y frente al concurso -preventivo o liquidativo- del empleador se estará frente a una nueva silueta del concepto de orden público23. 19 20 21 22 23 que -v.gr.- lo que se presenta como “acuerdo voluntario” es en realidad encubierto despido, importando inadmisible quebrantamiento de prerrogativas irrenunciables. Cuando decimos en algunos casos, excluimos aquellas situaciones prohibidas por la ley (v.gr. horarios superiores al máximo legal o sueldos inferiores al mínimo vital y móvil), en donde la irrenunciabilidad se evidencia claramente y la cuestión podría decirse que adquiere un tinte objetivo. El acto fraudulento al que alude el art. 14 L.C.T. no requiere para su concreción la concurrencia de la voluntad viciada del trabajador. Se trata, objetivamente, del intento fraudulento de eludir las normas imperativas del orden público laboral. Ahora bien, lo enunciado no debe entenderse como reafirmación o aval de ninguna naturaleza para determinadas concepciones que en definitiva tienden a minorizar la justa protección de los trabajadores, sino que propiciamos abandonar los extremos que llevan siempre a abuso. Siempre se torna necesario promover la dignidad humana; defender los valores sociales del trabajo, a fin de constituir una sociedad libre, justa y solidaria; erradicar la pobreza y marginación; y promover el bien de todos en el marco de la Justicia Social. Tesis amplia, cuyos adherentes son referenciados por ETALA, Carlos Alberto, El orden público laboral y la modificación del contrato de trabajo, D.T. 2003-A, 617 y 762. Tesis restringida, que ya sido desarrollada por ETALA en el trabajo citado. Ver además: SCBA, L. 33.961, 20/11/84, Ac. y Sent. 1984-II, 325; D.T. 1985-A, 497; L.35.966, 17/6/86, Ac. y Sent. 1986-II, 102; L. 57.862, 6/8/96. Ver nota número 15. V.gr. suspensión convenios colectivos (art. 20, L.C.), renuncia al privilegio (art. 43, L.C.), insinuación ante el juez del concurso (arts. 32, 21 inc. 5, 56, 132, 133, 200 y 202, L.C.). 95 Comentario de la ley 26.086. modificatoria de la ley de... 2.3. Principios del derecho del trabajo En material laboral y de seguridad social rigen ciertos principios que tienen como norte la tutela de la parte más débil del contrato de trabajo -el trabajador-, tales como el principio protectorio; los de irrenunciabilidad; conservación o continuidad de la relación laboral; justicia social; gratuidad de las actuaciones en beneficio del trabajador; primacía de la realidad; indemnidad; progresividad; e igualdad24. El juez que entienda en las relaciones laborales del concursado no debe permanecer indiferente ante el cuadro de principios que ilustran el derecho del trabajo25. Ahora bien, la falta de especialización del juez concursal en temas de derecho laboral -el que cada vez se torna más complejo- puede gravitar negativamente en la aplicación de tales principios. 2.4. Situación de dichos principios en el proceso concursal El juez concursal no debe permanecer ajeno a los principios enunciados precedentemente26. En especial, debe: 24 Ver en torno a tales principios SOSA AUBONE, Ricardo Daniel, “Ley de procedimiento laboral de la provincia de Buenos Aires”, t. I, págs. 29 y siguientes, punto 6. 25 Ver en este sentido: FLORES, Fernando Martín, “Los principios del Derecho del Trabajo, en Práctica judicial del proceso concursal”, ed. Abaco, Bs. As., 2005, JUNYENT BAS-MOLINA SANDOVAL, Coordinadores, pág. 277. 26 El problema se puede plantear cuando se entienda que las leyes concursales organizan un sistema cerrado, y que el principio de igualdad impide un trato diferencial hacia los trabajadores. Sobre tal base se ha expresado que en el proceso concursal no son aplicables sin más los principios del derecho del trabajo (favor respecto de la existencia del contrato y aplicación de la interpretación más favorable al trabajador), por lo que la verificación puede ser rechazada si no se cuenta con suficiente respaldo probatorio (CNCom., sala A, 16/12/2002, “Látigo S.A. s/conc. prev. s/inc. rev. por Cristoff, Benito C.”, L.L. 2003-E, 946, 43.772-S). En el caso el incidente de revisión fue rechazado porque el trabajador incidentista no estaba registrado y sólo produjo la declaración de un testigo, habiendo desistido de otro. En el proceso universal, de neto carácter publicístico, además de los intereses privados surgen otros en los cuales el interés general desempeña un papel trascendente (CNCom., sala A, 20/8/2003, “Club Atlético Huracán s/Conc. prev. s/inc. verif. Por Femminella”, cit. por PESARESI, Guillermo M., Jurisprudencia laboral en los concursos, Lexis N° 003/400642). En respuesta a ello, destacamos que nuestro derecho no es un sistema cerrado de normas, sino que está orientado al bien común. Además, el principio de igualdad no es absoluto. Además, no hay peor desigualdad que tratar igual a los desiguales. Por último el juez esta obligado a aplicar la constitución e impedir su violación (arts. 14 bis y 17, C.N.). La CNCom., sala E, 24/11/2003, en los autos “Interviass S.R.L. s/conc. prev. s/inc. de verif. por: Cabrera de Baez de Santa Cruz, Virginia S. y otros” (sup. Conc. y quiebras L.L. julio 2004, pág. 83), aplicó la directiva del art. 9 segundo párrafo, L.C.T. y la presunción del art. 23, L.C.T. (prestación de servicios hace presumir la existencia del contrato de trabajo). Consecuentemente propiciamos -en la medida que el tramo del proceso concursal lo permita- la aplicación de los arts. 9, L.C.T. (aplicación de la norma más beneficiosa, in dubio pro operari); 20, L.C.T. (beneficio de gratuidad del trabajador), 55, L.C.T. (inversión carga de la prueba ante la no exhibición de los libros), 57, L.C.T. (presunción a favor del trabajador ante la falta de contestación de las intimaciones relativas al cumplimiento o incumplimiento del contrato de trabajo) -que en el tramo voluntario del procedimiento de verificación, que va de la apertura hasta la resolución del art. 36, tiene limitada aplicación-. 96 Ricardo Daniel Sosa Aubone a) Asegurar el acceso a la justicia. Asegurar el acceso a la justicia del trabajador -para lo cual el legislador lo excluyó del arancel de $ 50 (32, L.C.)- permitiendo la plena consagración del principio de gratuidad que emerge del art. 20, L.C.T. -lo cual impide que se le aplique al trabajador el segundo párrafo del art. 120, L.C. o se coarte su facultad de peticionar imponiéndole el pago de la tasa de justicia- y hace que se permita su representación a través de una carta poder (arts. 18, C.N.; 15 y 39 inc. 3 Const. Prov. Bs. As.; 20, L.C.T.; 1 y 2, ley 12.20027; 85, C.P.C.C.)28. b) Tener en cuenta el carácter alimentario del salario. Tener en cuenta el carácter alimentario del crédito del trabajador, cuya tutela especial ha establecido el legislador concursal a través de los arts. 16 y 183 (pronto pago), 241 inc. 2 y 246 inc. 1 (privilegio especial y general)29. No debe perderse de vista que “lo que lleva al dependiente a ‘enajenar’ su fuerza productiva, es la obtención de un rédito por sus servicios, que tiene carácter alimentario y que goza de una privilegiada tutela legal (arts. 103, 115, 124, 128 y concs., L.C.T.), compatible con el principio protectorio de la disciplina laboral” (Pose, Carlos, La mora salarial y la ausencia del país del empleador, D.T. 1991-A, 255) (TTrab. Nº 2, Lanús, 11/11/98, “Barro, Luis E. y otros c/Curtiembre Frecia y Cía. S.R.L.”, D.T. 1999-B, 1324/1325); y que dado carácter alimentario, la espera excesiva importa denegación. El apego excesivo al texto de las normas sin apreciar las circunstancias particulares de cada caso no se aviene con la cautela con que los jueces deben juzgar las peticiones relativas a créditos de naturaleza asistencial y alimentaria (Fallos, 27 La ley provincial 12.200 (B.O.P. 16/12/98), establece la gratuidad de las actuaciones en sede administrativa y judicial de los reclamos de origen laboral y de seguridad social, cualquiera sea el tipo de relación de empleo y el fuero ante el que se intente (art. 1); y determina que en sede jurisdiccional los trabajadores tendrán acordado el beneficio de litigar sin gastos, con todos sus alcances, de pleno derecho, declarándolos exentos del pago de tasas por servicios administrativos y/o judiciales (art. 2). 28 Se plantea el interrogante respecto de la suficiencia de la carta poder en sede concursal, ya que en el proceso laboral el trabajador puede hacerse representar mediante simple carta poder autenticada por funcionario judicial o secretario de los Tribunales del Trabajo (arts. 23, ley 11.653 y 36, ley 18.345), lo que constituye una excepción al principio general establecido en el art. 1184 del Código Civil que establece que deben ser hechos en escritura pública “Los poderes generales o especiales que deban presentarse en juicio, ...” (inc. 7°). En base al principio de gratuidad que pesa sobre todo reclamo laboral (art. 20, L.C.T.), que ha sido receptado por la legislación concursal al eximir al trabajador del arancel (art. 32 in fine, L.C.), debe admitirse la representación del trabajador a través de una carta poder, dada de conformidad con la ley del lugar de otorgamiento. Por otra parte, no sería razonable que se le exigiera al trabajador que ha otorgado carta poder y ha promovido la pertinente acción judicial donde se tuvo por acreditada la personería invocada, que por efecto del concurso o quiebra del empleador deba realizar un nuevo acto de apoderamiento. Tal solución concuerda con el principio de gratuidad para el trabajador en los procedimientos judiciales, al tiempo que deja a cubierto la forma pública del apoderamiento. 29 Ello impone analizar la propuesta de pago efectuada a los quirografarios laborales, a los efectos de su razonabilidad. 97 Comentario de la ley 26.086. modificatoria de la ley de... 289:185; 306:1715; 317:638, entre otros) (CSN, 7/5/98, “Cioffi, Orlando c/Lotería Nacional de Beneficencia y Casinos y otro”)30. Como consecuencia del carácter alimentario del salario y su incorporación al patrimonio del trabajador (art. 17, C.N.) y que prima el principio protectorio (art. 14 bis, C.N.), la rebaja salarial que pueda implicar la aplicación del art. 20, L.C. podría tornarse irrazonable y por ende inconstitucional. c) Tener en cuenta que tratándose de créditos laborales, la carga de la prueba se rige por las normas laborales (art. 273, inc. 9, L.C.). En efecto, el art. 273 establece que “Salvo disposición expresa contraria de esta ley, se aplican los siguientes principios procesales: ... 9) La carga de la prueba en cuestiones contradictorias, se rige por las normas comunes a la naturaleza de la relación de que se trate”, esto es por las normas de la L.C.T. (arts. 931, 52 a 55), C.P.C.C. (art. 396) y de la ley de procedimiento laboral 11.653 -en cuanto sea aplicable- (art. 39)32. Consecuentemente, la falta de exhibición, a requerimiento judicial, del libro, registro o planilla u otros elementos de contralor previstos por los arts. 52 y 54, será tenida como presunción iuris tantum a favor de las afirmaciones del trabajador -o sus causahabientes- sobre las circunstancias que debían constar en tales asientos (art. 55, L.C.T.), lo que implica una inversión de la carga probatoria (CNTrab., sala IX, 29/3/99, “Balott, Domingo c/ Orígenes Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones”, D.T. 1999-B, 2292)33. 30 Expresa Augusto Mario Morello: “En materia de justicia de protección (seguridad social, laboral, menores, etc.) la Corte acentúa el consejo a los jueces: actuar con extrema cautela, con máxima prudencia, impedir que las exigencias formales frustren el derecho a amparar (de carácter alimentario asistencial o en donde el interés del menor -de su cuidado, formación y salud- sean determinantes) y afirmar los valores y principios jurídicos de esa raigambre (constitucional)” (El proceso justo, ed. Platense, cap. XXIII). En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que en la inteligencia de normas de seguridad social, el puro rigor de los razonamientos debe ceder ante la necesidad de que no se desnaturalicen jurídicamente los fines que las inspiran, por lo que el resultado al que llega la interpretación debe ser tenido en cuenta primordialmente (CSN, 26/10/93, “Guaimas de Agüero, Victorina c/Caja de Previsión Social de la Provincia de Salta”). 31 Con excepción del supuesto de una acción de accidente de trabajo fundada en el derecho común, donde no rige el art. 9, L.C.T. 32 El 1er. párrafo del art. 39 de la ley 11.653, determina que ante la ausencia de la documentación legal que deba llevar el empleador -o su imperfección- incumbirá al empleador la prueba en contra de las afirmaciones del trabajador, cuando éste prestare declaración jurada sobre los hechos que debieron consignarse en los mismos. Y en torno al monto o el cobro de la remuneración, establece que la prueba corresponderá al empleador, sin exigir -a diferencia del supuesto del primer párrafo- declaración jurada ni requerimiento judicial previo. En consecuencia, la inversión de la carga de la prueba consagrada por el art. 39 de la ley 11.653 opera respecto de: a) los hechos que debieron consignarse en los libros y demás documentación legal no exhibida a requerimiento judicial o que no reúnan las exigencias legales, siempre que se preste declaración jurada sobre dichos hechos; y b) el monto o el cobro de remuneraciones en dinero o en especie, controvertidos judicialmente (sin necesidad de prestar declaración jurada alguna). 33 En sentido concordante se ha dicho que corresponde verificar el crédito por comisiones y viáticos reclamado por un viajante de comercio, si el empleador incumplió con la obligación de presentar libros prevista en el 98 Ricardo Daniel Sosa Aubone Ahora bien, si por aplicación de la presunción que resulta del art. 55 de la L.C.T. se debiera hacer lugar a las cifras expresadas en el escrito de demanda sin que exista prueba fehaciente respecto de dichos guarismos, cabe considerar si los resultados finales se adecuan a la realidad económica vigente. Por ello la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha calificado como arbitraria la proyección lisa y llana del art. 55 de la L.C.T. sobre la suma denunciada cuando no se advierte la debida proporción entre esa remuneración y la tarea cumplida en ausencia de elementos que posibiliten desentrañar su justificación en el caso concreto (conf. CSN, 17/7/86, “Ortega, Carlos c/Seven Up Concesiones S.A.I.C.”, Fallos, 308:1078)34. Tampoco se aplica el art. 375, C.P.C.C.B.A. -377 C.P.C.C.N.- en su plenitud, tratándose de la prueba de los extremos de hecho que hagan al rechazo de las causales de despido que invoca el trabajador (v.gr. arts. 245, 247, L.C.T.), ya que el juez concursal debe resguardar la protección contra el despido arbitrario (art. 14 bis, C.N.), que garantiza al trabajador una indemnización tarifada. 3. Las modificaciones introducidas por la ley 26.08635 3.1. Modificación del artículo 1° (establece un informe de la sindicatura sobre el pasivo laboral, el pasivo laboral pronto pagable y los efectos de la suspensión del convenio colectivo) ARTÍCULO 1° - Modifícase el inciso 11) del artículo 14 de la Ley N° 24.522, el que quedará redactado de la siguiente forma: “Inciso 11.- Correr vista al síndico por el plazo de DIEZ (10) días, el que se computará a partir de la aceptación del cargo, a fin de que se pronuncie sobre: art. 10 de la ley 14.564, toda vez que dicha omisión da lugar a la aplicación de la presunción del art. 55, L.C.T. (CNCom, sala B, 5/11/2003, “Villarreal, David s/inc. de verif. en Cofarquil Ltda. s/Quiebra”). 34 La Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Ortega, Carlos c/Seven Up Concesiones S.A.I.C.”, 10/7/86, Fallos, 308:1078, ha expresado que, aunque los arts. 55 de la L.C.T., 56 de la ley 18.345 y 165 del Cód. Procesal crean una presunción a favor de las afirmaciones del trabajador y facultan, en verdad, a los magistrados a fijar el importe del crédito de que se trate, esto debe hacerse por “decisorio fundado” y “siempre que su existencia esté legalmente comprobada”, teniendo presentes los salarios mínimos vitales y móviles y las retribuciones habituales de la actividad. Vale decir que es deber del juez el “control de razonabilidad” de la remuneración invocada, conforme pautas objetivas y el salario mínimo vigente a la fecha del reclamo. Ver en este sentido: CNTrab., sala I, sent. def. 63.942, 21/10/93, “Aimetta, J. C. c/Grassi, E. A. s/Despido; 30/11/2001, “Vulcano, Orlando J. c/Altergarten S.A.”, D.T. 2002-A, 507; 9/10/2002, “Leguizamón, Luis M. c/Chiné, Silvana I. y otros”, D.T. 2003-A, 825; ídem, sala II, 25/2/97, “Orona, Alfredo D. c/Club Atlético Huracán s/Despido”. 35 La Ley fue sancionada el 22 de mayo de 2006. Se promulgó por Decreto 391/06 el 10 de abril de 2006. En tipo itálico se transcriben los artículos de la ley 26.086 realizando una transcripción textual del Boletín Oficial (Número 30.884 del martes 11 de abril de 2006). 99 Comentario de la ley 26.086. modificatoria de la ley de... a) Los pasivos laborales denunciados por el deudor; b) Previa auditoría en la documentación legal y contable, informe sobre la existencia de otros créditos laborales comprendidos en el pronto pago; c) Situación futura de los trabajadores en relación de dependencia ante la suspensión del convenio colectivo ordenada por el artículo 20”. COMENTARIO: en virtud de lo normado por el inc. 11 del art. 14, L.C., el síndico, dentro de los diez (10) días de aceptado el cargo, debe presentar un informe sobre: a) el pasivo laboral denunciado por el deudor, indicando -en su caso- los créditos pronto pagables; b) los créditos laborales comprendidos en el pronto pago no denunciados; y c) situación de los trabajadores ante la suspensión del convenio colectivo de trabajo. Dicho informe es necesario en el concurso preventivo y eventual en la quiebra. En el concurso preventivo es necesario ya que la ley lo establece en forma expresa -si no hay acreedores laborales o trabajadores en relación de dependencia, igual debe presentar el informe destacando tal circunstancia-36, debiendo contener -en su caso- un listado con los créditos susceptibles de pronto pago37. En la quiebra es eventual, ya que si bien la ley no dice nada en torno a su presentación, el juez como director del proceso (art. 274, L.C.) puede ordenar que el síndico presente dentro de los diez (10) días de notificado un informe sobre los pasivos laborales y los créditos laborales susceptibles de pronto pago38. Además, dicho informe puede ser presentado en forma oficiosa por el síndico (art. 275, L.C.). La no presentación del informe -frente a la imposición legal- constituye una falta que, según las circunstancias del caso, puede motivar desde un apercibimiento o multa, hasta la remoción del síndico (arts. 14 incs. 11 y 12, 255, L.C.). El informe presentado en forma extemporánea debe ser igualmente tenido en cuenta, sin perjuicio de la responsabilidad del síndico39. Dejando de lado los problemas operativos que puede presentar la producción del informe precitado cuando el concursado no brinda información o se carece de documentación suficiente, el informe que establece el inc. 11 “a” y “b” del art. 36 Lo mismo si no existen créditos susceptibles de pronto pago ni trabajadores comprendidos por un convenio colectivo de trabajo. 37 El síndico debe presentar el informe por más que el juez no se lo requiera en el auto de apertura. Sin perjuicio de ello, la sentencia de apertura debe contener la orden al síndico de presentar el informe del art. 14, inc. 11, L.C., dentro de los diez (10) días de aceptado el cargo. El plazo se cuenta en días hábiles judiciales (art. 273, inc. 2, L.C.) a partir del día siguiente a la aceptación del cargo. La gran cantidad de acreedores es un supuesto de justifica la prolongación del trámite (art. 273, in fine, L.C.), en cuyo caso el juez puede extender el plazo para la presentación del informe. 38 En cuyo caso pasaría a ser un informe necesario por disposición judicial. En la quiebra no se podría incluir lo requerido por el inciso “c” ya que no se aplica la suspensión de los convenios colectivos del art. 20. 39 Salvo que el síndico haya sido removido antes de la presentación, y dicho auto estuviera firme. 100 Ricardo Daniel Sosa Aubone 14, L.C. es sumamente positivo, ya que permite conocer debidamente el pasivo laboral del concursado, tratar en igual medida a todos los trabajadores y hace más operativo el pronto pago. La redacción de la norma es sumamente criticable. En primer lugar porque no se trata de una vista al síndico como erróneamente la califica el legislador, sino de un informe que debe presentar la sindicatura, para lo cual cuenta con un plazo de diez (10) días de la aceptación del cargo40. En segundo término porque cuando en el punto “a” alude a “Los pasivos laborales denunciados por el deudor”, esto es los incluidos en la nómina del art. 11 inc. 5, L.C., pierde de vista que los mismos pueden ser quirografarios (v.gr. remuneraciones que excedan los seis meses, intereses que excedan los dos años) y privilegiados (arts. 241 inc. 2 y 246 inc. 1, L.C.), y que sólo los créditos privilegiados son susceptibles de pronto pago, por lo que carece de sentido incluir en el informe a los créditos excluidos del pronto pago. Máxime cuando en el inciso siguiente (“b”) se refiere a “...la existencia de otros créditos laborales comprendidos en el pronto pago” (créditos pronto pagables no denunciados)41. Por ello el informe sobre “Los pasivos laborales denunciados por el deudor” (punto “a”) se debe limitar al análisis42 de los créditos laborales denunciados en la nómina del inciso 5 del art. 11, L.C., indicando cuales resultan pronto pagables, lo cual impone el previo análisis sobre si ha transcurrido el plazo de prescripción43. 40 Si fuera una vista o un traslado, cuando el juez por error o ignorancia omitiera la orden, el síndico no tendría obligación legal de expedirse. Además, tratándose de los incisos “b” y “c” no se trata de una vista o traslado. Si el expediente no está en letra al momento en que el síndico se apersona en mesa de entradas a fin de aceptar el cargo, siendo que ello no obsta a la aceptación del cargo ni al retiro de una copia del escrito de presentación en concurso preventivo y de la documentación acompañada, el plazo corre igual. Empero, si ni el principal ni el legajo de copias estuvieran a disposición del síndico al momento de la aceptación del cargo y tampoco tuviera acceso a las copias del pedido de concurso, debe dejar constancia de tal circunstancia en el libro de notas -o por medio de un escrito si no se le permitiere por no ser día de nota- a fin de que el plazo le empiece a correr el primer día de nota una vez que tome conocimiento que el expediente esté en letra. No sería correcto sostener que el síndico no debe aceptar el cargo si el expediente no está en letra, ya que se trata de una obligación legal cuyo incumplimiento puede traer aparejado que se deje sin efecto la designación y que se lo excluya del listado. 41 El punto “a” pide que se informe todo tipo de pasivo laboral (pronto pagables o no), y en el “b” limita el informe a los créditos laborales sin denunciar no comprendidos en el pronto pago. La mayor amplitud requerida en el punto “a” no encuentra justificación alguna, con lo que no cabe sancionar al síndico por omitir tal información. Tratándose de concursos que cuenten con la certificación contable del art. 11 incs. 3 y 5, L.C., será muy difícil que el síndico encuentre otros créditos laborales susceptibles de pronto pago no denunciados. 42 Lo cual requiere analizar la correspondencia existente entre los acreedores laborales denunciados por el deudor y sus registros legales o contables, que no estén controvertidos o no exista duda sobre su origen o legitimidad; para lo cual se impone previamente estudiar la suficiencia y regularidad de los registros del empleador. 43 Si en los libros y/o documentación contable del deudor figuran deudas laborales ficticias, es difícil que ello sea advertido por el síndico en el breve lapso que cuenta para presentar el informe. 101 Comentario de la ley 26.086. modificatoria de la ley de... En tercer lugar -tal vez para balancear desaguisados- en el punto “a” del inc. 11 no le requiere al síndico una “Previa auditoria en la documentación legal y contable” para pronunciarse sobre los pasivos laborales denunciados, a diferencia del punto “b” que sí lo establece. Si nos atenemos estrictamente a las palabras de la ley, en el punto “a” el síndico se debe limitar al análisis de los créditos incluidos en la nómina del art. 11 inc. 5, L.C. creyéndole al deudor -sin compulsar su documentación-, mientras que el punto “b” le pide al síndico que se refiere a los créditos no denunciados que sean pronto pagables -previa compulsa-, lo que no es razonable44. Una interpretación racional de la norma (CSN, Fallos 300:417; 302:1209, 1284; 303:248; 314:1446, entre otros) determina que a fin de cumplimentar con los puntos “a” y “b” el síndico debe realizar un previo análisis de los libros y documentación del concursado, ya que un informe serio sobre el pasivo laboral denunciado por el deudor no puede prescindir del análisis de los libros y documentos del concursado. Sino sería muy fácil fabricar acreedores laborales (bastaría con incluirlos en la nómina, y ni hablar si hay fondos disponibles)45. El legislador pide que dicho informe contenga -en su caso- un listado con un detalle de los créditos pronto pagables (arg. art. 16, 3er. párrafo, L.C.). El informe que emerge del punto “c” (situación futura de los trabajadores en relación de dependencia ante la suspensión del convenio ordenada por el art. 20), es útil para saber cuál podrá ser el sacrificio de los trabajadores a raíz de la suspensión del convenio46. A fin de evitar pronunciamientos en abstracto, es conveniente que se realice una vez que se haya aplicado la suspensión dispuesta por el art. 20 y sobre la base de lo acontecido. De lo contrario dicho informe no pasará de ser un mero vaticinio sobre qué normas del convenio colectivo aplicable podrían dejar de aplicarse a los trabajadores del empleador concursado47. 44 La auditoría debe entenderse como compulsa de la documentación. Por más que se trate de un concurso que cuente con la certificación contable de los incs. 3 y 5 del art. 11, L.C., el síndico debe compulsar -o si se quiere “auditar”- igual los libros y documentación del concursado, expresando en primer término su suficiencia y regularidad. 45 Puede asimismo valerse de todos los elementos de juicio que estime útiles, tal como la documentación que le haya arrimado algún acreedor laboral, o las constancias de actuaciones administrativas o judiciales. Y, al igual que en el supuesto del art. 33, en caso de negativa a suministrarlos o retaceo de información, puede el síndico solicitar al juez de la causa las medidas pertinentes -intimación a entregar los libros y/o documentos, orden de secuestro de los libros y documentación, orden de comparendo por la fuerza pública, etc.-. 46 La suspensión del convenio tiende a reducir el costo laboral -lo cual tiene como piso el mínimo legal-. Además hay ciertas normas que hacen a la seguridad e higiene del trabajador (provisión de botines protectores, casco, guantes, jornada reducida, etc.) que no pueden dejar de aplicarse. 47 En el concurso de una línea de colectivos (“El Halcón S.A.”, que tramitó ante el Juzgado Civil y Comercial Nro. 7 de Quilmes), no hubo rebaja salarial alguna ya que el gremio tomó medidas de fuerza que impidieron su concreción. Por lo que puede haber algún concurso donde la suspensión del convenio emergente del art. 20 no haya sido aplicada. Además, cuando la rebaja está por encima del mínimo legal, muchas veces su contorno dependerá del arbitrio del empleador concursado, que suele no rebajar los salarios hasta el límite. 102 Ricardo Daniel Sosa Aubone En el informe el síndico deberá dictaminar: a) cuál es el convenio colectivo aplicable; b) sobre los contratos individuales que se hayan celebrado con los trabajadores; y c) si la rebaja salarial que puede provocar -o provoca- la suspensión del convenio afecta el salario mínimo vital y móvil más la parte proporcional del SAC -y si existen contratos individuales que puedan verse afectados-, en cuyo caso habrá de estarse a dicho piso48. El problema se plantea frente a los asalariados que perciben un salario superior. El juez del concurso sabrá, en virtud de dicho informe, que a los trabajadores se les ha rebajado -o se les podrá rebajar- el salario en un 20%, 30%, 40%, 50%, etc.; que normas del convenio no pueden ser objeto de suspensión ya sea por no tener para el síndico contenido patrimonial o hacer a la seguridad e higiene del trabajador (v.gr. provisión de elementos de seguridad, limitación horaria, etc.); cual es la opinión del síndico en cuanto a las normas del convenio que están incorporadas a los contratos individuales; cual es la opinión del síndico en cuanto a la intangibilidad del salario. Lamentablemente no se ha establecido un mecanismo para paliar las rebajas sustanciales, o remediar de alguna manera la situación de los trabajadores frente a la suspensión del convenio y vigencia de la L.C.T. y el contrato individual49. La ley no contempla que el precitado informe deba ser notificado a los interesados ni que pueda ser objeto de observaciones. Sólo expresa que el juez deberá decidir sobre el pronto pago de los créditos que surjan del mismo “dentro de los 48 Si bien el informe no es vinculante, de oficio o a petición del interesado y previa sustanciación, el juez deberá disponer que el salario se ajuste a dicho piso. 49 Sobre orden público laboral ampliar con lo expuesto en el punto 2.2. Si partimos de la base que el interés da la medida de la acción, cabe concluir sin hesitación alguna que al legislador no le interesa la suerte de los trabajadores “ante la suspensión del convenio colectivo ordenada por el artículo 20”. De lo contrario hubiera instrumentado alguna norma que pudiera evitar abusos o pusiera algún límite. La Sección 1113 (Rechazo de los convenios colectivos de trabajo) de la ley de quiebras de Estados Unidos (Bankruptcy Code), establece que el deudor concursado en posesión o administración de sus bienes, podrá asumir o rechazar un convenio colectivo de trabajo, sólo de acuerdo a las disposiciones de esta sección, deberá: a) realizar una propuesta al representante autorizado de los empleados cubiertos por dicho convenio, basada en la información más completa y confiable que esté disponible al momento de su confección, que contemple las necesarias modificaciones en beneficio y protección de los empleados, que resulten necesarias para permitir la reestructuración de los pasivos del deudor, y que tome los recaudos para que todos los acreedores, el deudor y todas las partes afectadas, sean tratadas justa y equitativamente; y b) suministrarle al representante de los empleados, toda la información relevante que sea necesaria para evaluar la propuesta. El deudor deberá mantener, a intervalos razonables, reuniones con el representante autorizado para conferenciar de buena fe, intentando alcanzar las modificaciones a dicho convenio que resulten mutuamente satisfactorias. c) El tribunal deberá aprobar la solicitud para rechazar un convenio colectivo de trabajo, sólo si considera que: la propuesta cumple con los recaudos mencionados, el representante de los empleados se ha negado a aceptar dicha propuesta sin una buena causa. El tribunal fijará una audiencia y dictaminar sobre dicha solicitud de rechazo dentro de los treinta días de la fecha de la audiencia. Si el tribunal no se expide, el deudor podrá extinguir o alterar las disposiciones del convenio colectivo de trabajo con el dictamen del tribunal pendiente sobre dicha solicitud. El juez podrá autorizar cambios provisorios durante el período en el cual el convenio continúa su vigencia, luego de la notificación de la audiencia si resultare esencial para la continuación o para evitar daños irreparables a la masa concursal. 103 Comentario de la ley 26.086. modificatoria de la ley de... diez días de emitido”. Por “emisión” entendemos “presentación” en la secretaría correspondiente. Si el expediente no está en letra no es posible que empiece a correr dicho plazo, el que se debe contar a partir de que vence el plazo para efectuar observaciones. Ello es así ya que en virtud del derecho de defensa en juicio (art. 18, C.N.) y de la primacía constitucional (art. 31, C.N.), corresponde hacer saber por nota la presentación de dicho informe, lo cual permitirá -rige el plazo genérico de cinco días- escuchar a los interesados (deudor concursado, acreedores concursales, trabajador) antes del vencimiento del plazo para resolver, sin que corresponda dar traslado de las observaciones presentadas ni imprimir otro trámite al informe de los incisos “a” y “b” que no sea un “agréguese” a fin de no desnaturalizar el procedimiento, ya que si se generan dudas razonables o se introducen cuestiones que requieren un marco de conocimiento mayor ello obstará a la procedencia del pronto pago50. En cuanto al informe del inciso “c”, corresponde, frente a la existencia de controversia, que se imprima el trámite de los incidentes de los arts. 280 a 287, L.C. a fin de zanjar la problemática que pueda plantearse en torno a la suspensión del convenio colectivo que pueda emerger del art. 20, L.C. 3.2. La modificación del inciso 11 del art. 14 deja sin regulación expresa la constitución del primer comité provisorio de acreedores El inciso 11 del art. 14 establecía que en el auto de apertura el juez debía disponer la constitución de un comité provisorio de acreedores, integrado por los tres acreedores quirografarios de mayor monto, denunciados por el deudor. Dicha disposición no era aplicable en los pequeños concursos (art. 289, L.C.). Al modificarse el inciso 11 del art. 14, queda sin regulación legislativa expresa la constitución del primer comité provisorio, y deja sin sentido la remisión contenida en el 6to. párrafo del art. 26051. 50 Si el juez no hubiera dispuesto traslado alguno y el expediente hubiera quedado a despacho para resolver, la posibilidad de contralor por parte de los interesados se verá sumamente dificultada, y limitada -en la mayoría de los casos- a la interposición de un recurso de apelación que, por concederse en relación, no admite la producción de prueba en alzada. Si a ello se agrega que la resolución que admite el pronto pago hace cosa juzgada material, estaremos -cuando no se ha dispuesto el traslado al concursado- frente a un decisorio que no ha observado el debido proceso. 51 Se podría interpretar que al haberse modificado el inc. 11 del art. 14 ha perdido virtualidad el primer comité provisorio, quedando sin sentido la remisión que hace el art. 16 al comité cuando ello ocurre antes de la resolución del art. 42 y la remisión que hace el 6to. párrafo del art. 260 al comité previsto en el art. 14, inc. 11. Consideramos que dicha interpretación no es valiosa, frente a la mayor amplitud en la investigación e información que debe primar en este proceso, ya que su actuación no viene a desnaturalizar el trámite. Por otra parte no debe perderse de vista que el último párrafo del art. 16 -texto según ley 26.086- sigue aludiendo al comité de acreedores. Hay quienes sostienen que se ha derogado la constitución del primer comité provisorio junto con la declaración de apertura del concurso, con lo cual el comité provisorio recién debe ser designado por primera vez en la oportunidad del artículo 42, L.C. (al dictarse la resolución sobre categorización). Ver en este 104 Ricardo Daniel Sosa Aubone Empero la presencia del comité precitado es necesaria en los grandes concursos, pues es requerida su opinión para los actos sujetos a autorización (art. 16, L.C., texto conforme art. 3 ley 26.086), la redacción del art. 260 no ha sido modificada, y el segundo párrafo del art. 42 sigue aludiendo al primer comité provisorio. Por ello consideramos que en el auto de apertura el juez debe conformar el primer comité provisorio de acreedores con los tres acreedores quirografarios de mayor monto. 3.3. Modificación del artículo 2 (establece un informe mensual de la sindicatura sobre la evolución de la concursada, existencia de fondos disponibles y el cumplimiento de normas legales y fiscales) ARTÍCULO 2° - Incorpórase como inciso 12) del artículo 14 de la Ley N° 24.522, el siguiente: 12.- “El síndico deberá emitir un informe mensual sobre la evolución de la empresa, si existen fondos líquidos disponibles y el cumplimiento de las normas legales y fiscales”. COMENTARIO: en virtud de lo normado por el inc. 12 del art. 14, L.C., el síndico debe presentar un informe mensual sobre: a) la evolución de la empresa, b) si existen fondos líquidos disponibles y c) el cumplimiento de normas legales y fiscales. Ello fundamentalmente a fin de hacer operativo el pronto pago laboral52. Si no hay acreedores laborales o empresa carece de sentido una presentación mensual que se limite a informar el cumplimiento de normas legales y fiscales por parte del concursado ya que la finalidad de la norma es tornar operativo el pronto pago laboral. En este caso corresponde que el síndico requiera al juez que se lo exima. Si el concursado no brinda las informaciones que el síndico le requiera o incurre en falsedad, se lo puede -previa sustanciación- separar de la administración -o limitar la medida a un coadministrador, veedor o interventor controlador- (art. 17, L.C.)53. El informe debe ser presentado a mes vencido dentro de los cinco (5) días hábiles de finalizado cada mes (arg. art. 273 inc. 1, L.C.). sentido: MOLINA SANDOVAL, Carlos A., Una modalidad informativa “adicional” del síndico concursal, L.L. ejemplar del 11/5/2006. En este caso, podría designarse un comité provisorio ad hoc para el supuesto que sea necesaria su intervención en virtud de lo normado por el art. 16. 52 Expresa el décimo primer párrafo del art. 16, L.C., que el informe mensual de la sindicatura incluirá las modificaciones necesarias, si existen fondos líquidos disponibles, a los efectos de abonar la totalidad de los prontos pagos o modificar el plan presentado. 53 Sin perjuicio de ello se puede: a) intimar al concursado que informe bajo apercibimiento de separarlo de la administración (art.17, L.C.); b) ordenar el comparendo del concursado, haciéndolo comparecer por la fuerza pública en caso de ausencia injustificada (art. 274 inc. 1, L.C.); c) ordenar la presentación de los libros y/o documentos que hacen al pasivo laboral concursal, bajo el apercibimiento precitado (art. 274, inc. 2, L.C.); disponer la interdicción de viaje al exterior (art. 275, inc. 3, L.C.). 105 Comentario de la ley 26.086. modificatoria de la ley de... Consideramos que el informe sobre la evolución de la empresa -salvo que se hayan producido cambios en el régimen de explotación, en cuyo caso deben ser informados- se debe limitar a informar el carácter deficitario o no de la explotación, ya que ir más allá no es compatible con el tiempo asignado para su presentación. En cuanto a la existencia de fondos disponibles, hubiera sido mejor requerir la existencia de “fondos líquidos disponibles por haberse cumplido con las normas legales y fiscales pertinentes”, y no como se hizo, ya que el dinero en caja no siempre está disponible -v.gr. embargo proveniente de un juicio promovido por un acreedor posconcursal, dinero destinado al pago de aportes, salarios, etc.54. Si la empresa sigue siendo deficitaria y/o no cumple con las normas “legales y fiscales”, puede llegar a entenderse que ello importa un perjuicio evidente para los acreedores y motivar que el juez separe al deudor de la administración (art. 17, L.C.). Además, conforme el 10mo. párrafo del art. 16, el síndico debe efectuar un plan de pago proporcional a los créditos y sus privilegios. El 11mo. párrafo de dicha norma establece que en el control e informe mensual la sindicatura debe incluir las modificaciones necesarias, si existen fondos disponibles, a los efectos de abonar la totalidad de los prontos pagos o modificar el plan presentado. La referencia al “cumplimiento de las normas legales y fiscales” es de mucha amplitud. Dejando de lado el hecho que todas las normas fiscales son legales, consideramos que se hace referencia al cumplimiento de las normas legales referentes al funcionamiento de la empresa (registración del personal, pago de sueldos, cumplimiento de normas de seguridad e higiene del trabajo, pago de aportes, cumplimiento de las normas fiscales -pago correcto y puntual de impuestos, presentación correcta y puntual de declaraciones juradas, etc.-). Frente al incumplimiento de tales normas, se pueden aplicar previa sustanciación las medidas que establece el art. 17, L.C. La ley no contempla que el informe se sustancie, debiendo el juez disponer su agregue sin sustanciación salvo cuando el mismo sea el puntapié inicial para las medidas del art. 17. 3.4. Modificación del artículo 3 (nueva regulación del pronto pago laboral) ARTÍCULO 3° - Modifícase el artículo 16 de la Ley N° 24.522, el que quedará redactado de la siguiente forma: “Artículo 16.- Actos Prohibidos. El concursado no puede realizar actos a título gratuito o que importen alterar la situación de los acreedores por causa o título anterior a la presentación55. 54 55 Sobre fondos disponibles ampliar con lo expuesto en el punto 3.4.9.1. Este párrafo no ha sido objeto de modificación alguna. 106 Ricardo Daniel Sosa Aubone Pronto pago de créditos laborales. Dentro del plazo de 10 días de emitido el informe que establece el artículo 14 inciso 11) el juez del concurso autorizará el pago de las remuneraciones debidas al trabajador, las indemnizaciones por accidentes de trabajo o enfermedades laborales y las previstas en los artículos 132 bis, 232, 233 y 245 a 254, 178, 180 y 182 de la Ley N° 20.744; artículo 6° a 11 de la Ley N° 25.013; las indemnizaciones previstas en la Ley N° 25.877, en los artículos 1° y 2° de la Ley N° 25.323; en los artículos 8°, 9°, 10, 11 y 15 de la ley N° 24.013; en el artículo 44 y 45 de la Ley N° 25.345 y en el artículo 16 de la Ley N° 25.561, que gocen de privilegio general o especial, y que surjan del informe mencionado en el inciso 11 del artículo 14. Para que proceda el pronto pago de crédito no incluido en el listado que establece el artículo 14 inciso 11), no es necesaria la verificación del crédito en el concurso ni sentencia en juicio laboral previo. Previa vista al síndico y al concursado, el juez podrá denegar total o parcialmente el pedido de pronto pago mediante resolución fundada, sólo cuando se tratare de créditos que no surgieren de los libros que estuviere obligado a llevar el concursado, existiere duda sobre su origen o legitimidad, se encontraren controvertidos o existiere sospecha de connivencia entre el peticionario y el concursado. En todos los casos la decisión será apelable. La resolución judicial que admite el pronto pago tendrá efectos de cosa juzgada material e importará la verificación del crédito en el pasivo concursal. La que lo deniegue, habilitará al acreedor para iniciar o continuar el juicio de conocimiento laboral ante el juez natural. No se impondrán costas al trabajador en la solicitud de pronto pago, excepto en el caso de connivencia, temeridad o malicia. Los créditos serán abonados en su totalidad, si existieran fondos líquidos disponibles. En caso contrario y hasta que se detecte la existencia de los mismos por parte del síndico se deberá afectar el 1% mensual del ingreso bruto de la concursada. El síndico efectuará un plan de pago proporcional a los créditos y sus privilegios. En el control e informe mensual que la sindicatura deberá realizar, incluirá las modificaciones necesarias, si existen fondos líquidos disponibles, a los efectos de abonar la totalidad de los prontos pagos o modificar el plan presentado56. Actos sujetos a autorización. Debe requerir previa autorización judicial para realizar cualquiera de los siguientes actos: los relacionados con bienes registrables; los de disposición o locación de fondos de comercio; los de emisión de debentures con garantía especial o flotante; los de emisión de obligaciones negociables con 56 Se han subrayado las modificaciones introducidas por la ley 26.086. 107 Comentario de la ley 26.086. modificatoria de la ley de... garantía especial o flotante; los de constitución de prenda y los que excedan de la administración ordinaria de su giro comercial57. La autorización se tramita con audiencia del síndico y del comité de acreedores; para su otorgamiento el juez ha de ponderar la conveniencia para la continuación de las actividades del concursado y la protección de los intereses de los acreedores”58. 3.4.1. Pronto pago laboral El derecho de pronto pago de los acreedores laborales, es una vía rápida y simplificada de cobro -y por ende de inserción en el pasivo concursal- que disponen los trabajadores respecto de ciertos créditos privilegiados, que ha sido consagrada en los arts. 16 y 183, de la ley 24.522, sobre la base de la naturaleza alimentaria de sus créditos59. La ley 24.285 (B.O. 29/12/93), que ratifica el convenio 173 de la Conferencia Internacional del Trabajo relativa a la protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador, y que tiene rango constitucional (conf. art. 75, inc. 22 in fine, Const. Nac.), le da un fundamento constitucional a este instituto. La reforma producida por la ley 26.086 no ha variado el carácter excepcional del instituto, por lo cual no corresponde ampliar el elenco de créditos pronto pagables a través de una interpretación analógica. Sigue siendo necesario que se trate de créditos que posean privilegio especial o general otorgado por la ley concursal. 3.4.2. Créditos susceptibles de pronto pago en el concurso preventivo. El art. 16 de la ley 24.522 establece que “...el juez del concurso autorizará el pago de las remuneraciones debidas al trabajador, las indemnizaciones por accidentes de trabajo o enfermedades laborales y las previstas en los artículos 132 bis, 232, 233 y 245 a 254, 178, 180 y 182 de la Ley N° 20.744; artículo 6° a 11 de la Ley 25.013; las indemnizaciones previstas en la Ley N° 25.877, en los artículos 1° y 2° de la ley N° 25.323; en los artículos 8°, 9°, 10, 11 y 15 de la Ley N° 24.013; en el artículo 44 y 45 de la Ley 25.345 y en el artículo 16 de la Ley N° 25.561, que gocen de privilegio general o especial...”60. 57 59 Este párrafo no ha sido objeto de modificación alguna. Este párrafo no ha sido objeto de modificación alguna. El pronto pago ha sido ideado para aquellos supuestos de rápida comprobación, cuya determinación no requiere de un proceso de cognición profundo. 60 La metodología utilizada es criticable por dos razones: primero, porque hace referencia a normas concretas -en lugar de expresar indemnización por preaviso, despido, etc.- cuya modificación y/o derogación puede dejar sin efecto el pronto pago asignado; y en segundo término porque una enumeración tan puntillosa genera dudas en cuanto a los supuestos no incluidos expresamente. Además, las indemnizaciones agravadas que incorpora la reforma generalmente generan gran litigiosidad y su determinación excede el estrecho marco de conocimiento que impone el pronto pago, lo cual hará que la ampliación sea más efectista que real. 58 108 Ricardo Daniel Sosa Aubone Habida cuenta de ello, encuadran en el pronto pago las siguientes prestaciones61: 1) Remuneraciones por 6 (seis) meses62. 2) Indemnización por accidentes de trabajo o enfermedades laborales. 3) Sanciones conminatorias por retención indebida de aportes del art. 132 bis, L.C.T.63. 4) Indemnización sustitutiva del preaviso de los arts. 232, L.C.T.; y 6, ley 25.01364. Cabe analizar si corresponde incluir a las demás indemnizaciones por preaviso, tal como las reguladas en los estatutos particulares (v.g. periodista profesional: arts. 43 incs. a y b, 45 y 83, ley 12.908; trabajador agrario: art. 132, ley 22.248; encargado de casas de renta: art. 6 de la ley 12.981), ya que la norma antes se refería a la indemnización sustitutiva del preaviso y ahora alude a las indemnizaciones de los arts. 232, 233, L.C.T. y 6, ley 25.013, lo cual autorizaría a concluir -sumado al carácter restrictivo que impera en la materia- que el legislador ha limitado los supuestos de pronto pago tratándose del preaviso65. 5) Indemnización por integración del mes del despido del art. 233, L.C.T. En cuanto a la inclusión de los estatutos especiales, nos remitimos a lo expuesto en el punto anterior. 6) Indemnización por antigüedad o despido sin causa del art. 245 L.C.T. y 7 y 8, ley 25.013. Engloba los supuestos de los arts. 95 (despido injustificado en los contratos a plazo fijo); 214, 215 y 216 (despido o no reincorporación del trabajador que tiene reserva del empleo por prestar el servicio militar y convocatorias especiales, o por desempeñar cargos electivos), situación de despido frente a la transferencia, arrendamiento o cesión del establecimiento (art. 226, 227, L.C.T.). 61 62 63 64 65 El juez sólo debe verificar que el crédito cuyo pronto pago se solicita encuadre en la enumeración legal, sin que quepa analizar el carácter alimentario del mismo. Sólo son pronto pagables seis (6) meses de remuneraciones, ya que los períodos posteriores no gozan de privilegio. El art. 132 bis de la L.C.T., agregado por el art.43 de la ley 25.345 (ley antievasión), instituyó una sanción conminatoria mensual a favor del trabajador afectado cuyo empleador no hubiera ingresado total o parcialmente los aportes retenidos. Antes de la modificación de la ley 26.086 no se trataba de un crédito pronto pagable en el concurso preventivo. Los arts. 6 a 11 de la ley 25.013 fueron derogados por la ley 25.877, lo cual limita la aplicación del pronto pago a los supuestos precitados que hayan acontecido durante la vigencia de la norma. Antes de la modificación impuesta no existía tal interrogante. Siendo que el primer párrafo del art. 2 de la L.C.T. establece que las disposiciones de dicho régimen se aplican en cuanto resulten compatibles con las situaciones regidas por los estatutos especiales, cabe analizar en cada caso particular si la indemnización por preaviso establecida por la L.C.T. -o de la ley 25.013 (art. 5)- es compatible con la naturaleza y modalidades de la actividad, o si ha sido expresa o tácitamente excluida. Ampliar con lo expuesto en el punto 6. 109 Comentario de la ley 26.086. modificatoria de la ley de... También comprende a las indemnizaciones por antigüedad o despido previstas en estatutos especiales66. Si bien una exégesis literal y restrictiva del art. 16 de la ley 24.522 nos llevaría a interpretar que sólo comprende las indemnizaciones por despido de los arts. 245 a 254 de la L.C.T., con lo que quedarían afuera las indemnizaciones por despido previstas en los estatutos especiales, sobre la base de lo normado por los arts. 16 (igualdad ante la ley) y 14 (igual remuneración por igual tarea) de la Constitución Nacional y ley 24.285 que ratifica convenio 173 de la Conferencia Internacional del Trabajo, lo establecido por el primer párrafo del art. 2, L.C.T. y 5, ley 25.013, a fin dar a cada uno lo suyo y no consagrar soluciones disvaliosas, corresponde considerar comprendidas en el pronto pago a todas las indemnizaciones derivadas de la extinción incausada del contrato de trabajo que tengan la naturaleza del art. 245 cuando se trate de regímenes no comprendidos en la L.C.T. También comprende el interés a que es condenado el empleador por considerarse su conducta temeraria y maliciosa en virtud de lo normado por el art. 9 de la ley 25.013, conforme lo establece expresamente el art. 16, texto según ley 26.08667. 7) Indemnización por despido indirecto y por extinción del contrato de trabajo por fuerza mayor o falta o disminución de trabajo (Indemnización por despido indirecto -art. 246, L.C.T.-; por extinción del contrato de trabajo por fuerza mayor o falta o disminución de trabajo -art. 247, L.C.T.-; por fuerza mayor, falta o disminución de trabajo -art. 10, ley 25.013-). 8) Indemnización por extinción del contrato de trabajo por muerte del trabajador (art. 248, L.C.T.). 9) Indemnización por extinción del contrato de trabajo por muerte del empleador (art. 249, L.C.T.). 10) Indemnización por extinción del plazo de duración del contrato (arts. 95 y 250, L.C.T.). 11) Indemnización por extinción del contrato de trabajo por quiebra del empleador.(art. 251, L.C.T., texto según ley 24.522)68. 66 Por ejemplo: indemnización por antigüedad del trabajador agrario (art. 132, ley 22.248); indemnización por despido del periodista profesional (art. 45, ley 12.908); indemnización por antigüedad del chofer particular (art. 10, ley 12.867); indemnización por despido del encargado de casas de renta y propiedad horizontal (art. 10, ley 12.981); indemnización del viajante de comercio (ley 15.546); indemnización por ruptura de contrato de trabajo celebrado bajo las modalidades promovidas por la ley nacional de empleo (arts. 39 y 95, ley 24.013; fondo de desempleo de la ley 22.250 para los trabajadores de la industria de la construcción, que según el art. 15 de dicha ley reemplaza al régimen de preaviso y despido contemplados en la L.C.T.). 67 Antes de la modificación de la ley 26.086 no se trataba de un crédito pronto pagable en el concurso preventivo. 68 Si la quiebra del empleador se debiera a causas no imputables al mismo -lo que deberá determinar el juez de la quiebra conforme el art. 251 L.C.T.- no procede el pago del preaviso y la integración del mes de despido, por tratarse de un supuesto que escapa a la voluntad del empleador. Se trata de un supuesto bastante improbable en el marco de un concurso preventivo, pero posible a raíz del instituto de la conversión del art. 90 de la ley 24.522, que permite solicitar la conversión de la quiebra 110 Ricardo Daniel Sosa Aubone 12) Indemnización por extinción del contrato de trabajo por jubilación del trabajador. Se trata de la indemnización por no mantenimiento de la relación laboral del trabajador en trámite de jubilación (art. 252, L.C.T.); y de la indemnización por despido del trabajador jubilado (art. 253, L.C.T.). 13) Indemnización por extinción del contrato de trabajo por incapacidad o inhabilidad del trabajador (art. 254, L.C.T.). 14) Indemnización de despido por causa de embarazo (art. 178, L.C.T.)69. 15) Indemnización de despido por causa de matrimonio (art. 182, L.C.T.)70. 16) Incremento indemnizatorio del 30% por despido discriminatorio (art. 11, ley 25.013)71. 17) Indemnizaciones previstas en la ley 25.87772. 18) Incremento indemnizatorio del despido -para relaciones laborales no registradas o registradas deficientemente- contempladas por los arts. 1 y 2, ley 25.32373. 19) Incrementos indemnizatorios de los arts. 8, 9, 10, 11 y 15 de la ley 24.013 (régimen nacional de empleo)74. 20) Indemnización por falta de entrega de constancias y certificados del último párrafo del art. 80, L.C.T., texto según ley 25.34575. 69 70 71 72 73 74 75 en concurso preventivo dentro de los diez (10) días contados a partir de la última publicación edictual; o también puede tratarse de un crédito de una quiebra anterior que haya concluido. Antes de la modificación de la ley 26.086 no se trataba de un crédito pronto pagable en el concurso preventivo. El art. 16, texto según ley 26.086, alude a la indemnización prevista en los arts. 180 y 182, L.C.T. -que están en el capítulo III, titulado ‘De la prohibición del despido por causa de matrimonio’- de los cuales sólo alude a un supuesto indemnizatorio el segundo de dichos artículos, por lo que la referencia a la indemnización prevista en el art. 180 carece de sentido. Antes de la modificación de la ley 26.086 no se trataba de un crédito pronto pagable en el concurso preventivo. Antes de la modificación de la ley 26.086 no se trataba de un crédito pronto pagable en el concurso preventivo. Antes de la modificación de la ley 26.086 no estaban contemplados como créditos pronto pagables. Antes de la modificación de la ley 26.086 no se trataba de un crédito pronto pagable en el concurso preventivo. Estos incrementos se disponen cuando el empleador no ha registrado o ha registrado deficientemente al empleado. Antes de la modificación de la ley 26.086 no se trataban de créditos pronto pagables en el concurso preventivo. El art. 16, texto según ley 26.086, establece el pronto pago de las indemnizaciones establecidas “...en el artículo 44 y 45 de la ley N° 25.345...”. Con respecto a la indemnización del art. 45 de la ley 25.345 no existe ningún problema. Ahora bien, tratándose de la indemnización del art. 44 de la ley precitada, como dicha norma no contempla indemnización alguna a favor del trabajador -hace referencia a la remisión de las actuaciones a la AFIP, a sanciones a las autoridades judiciales o administrativas y a la inoponibilidad de los acuerdos a los organismos de recaudación de la seguridad social-, no corresponde tenerla en cuenta a los efectos del pronto pago al trabajador. No es razonable entender que la norma consagra el pronto pago de los aportes que requieran los organismos de recaudación de la seguridad social que invoquen la inoponibilidad de los acuerdos conciliatorios, transaccionales o liberatorios homologados por la autoridad administrativa o judicial, ya que además de tratarse de situaciones que exceden el ámbito del pronto pago, 111 Comentario de la ley 26.086. modificatoria de la ley de... 21) Incremento indemnizatorio del art. 16 de la ley 25.56176. 22) Sumas resultantes de pacto de cuota litis de créditos comprendidos (CNCom., sala D, 7/2/97, “Transportes Unidos Coop. de Seguros Ltd. s/Liquidación forzosa s/Incidente de verificación por Giustiniano, Jorge”). 3.4.3. Créditos excluidos de pronto pago en el concurso preventivo No comprende: 1) Fondo de desempleo77. Por no ser remuneración ni estar enumerado expresamente por el art. 16 de la ley 24.52278. 2) Subsidios familiares. Por no ser remuneración ni estar enumerado expresamente por la ley79. 3) Remuneraciones por más de seis meses. Debido a que encontrándose expresamente incluidas las remuneraciones por seis meses como créditos con privilegio especial (art. 241, inc. 2°, ley 24.522) y general (art. 246, inc. 1°, ley 24.522), no cabe extender la preferencia respecto de las remuneraciones que excedan dicho lapso sirviéndose de la frase “cualquier otro derivado de la relación laboral” que expresa la última parte del inciso 1° del art. 246 -que es el que enumera los créditos con privilegio general-, ya que el legislador desde el principio ha limitado su composición. 4) Indemnización por vacaciones no gozadas (art. 156, L.C.T.), ya que se trata de una indemnización y no de una remuneración. 5) Los intereses, por no estar expresamente enumerados en el artículo 16 de la ley 24.52280. La cuestión ha sido controvertida respecto de los intereses por dos años contados a partir de la mora respecto de los créditos enumerados en el artículo 16, ya que si bien gozan de privilegio (arts. 241, inc. 2° y 246, inc. 1°, ley 24.522), su 76 77 78 79 80 se tratará de créditos que no van a surgir del informe mencionado por el inciso 11 del artículo 14, ya que no se trata de un pasivo laboral sino de la seguridad social. Antes no estaban contemplados como créditos pronto pagables en el concurso preventivo. Antes de la modificación de la ley 26.086 no se trataba de un crédito pronto pagable en el concurso preventivo. Salvo que se tratare de importes correspondientes al fondo de desempleo que fija el estatuto del personal de la construcción, ley 22.250, que constituye un patrimonio inalienable e irrenunciable del trabajador, no pudiendo ser embargado, cedido ni gravado y que reemplaza al régimen de preaviso y despido contemplado en la L.C.T. (conf. art. 15, ley 22.250). Si los aportes al fondo de desempleo se hubieran hecho efectivos, basta la entrega de la libreta respectiva, puesto que los fondos allí depositados no son del concursado. En igual sentido: MAZA-LORENTE, op. cit., pág. 47. En contra: IGLESIAS, “Concursos”, p. 76; WILLIAMS, “El concurso preventivo”, p. 490. En igual sentido: MAZA-LORENTE, op. cit., pág. 47, quien cita la opinión concordante de ALLENDEMARIANI DE VIDAL. En contra: IGLESIAS, “Concursos”, p. 76; WILLIAMS, “El concurso preventivo”, p. 490. En contra: SCMendoza, sala I, 26/7/95, con voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, E.D. 26/12/95, pág. 11; IGLESIAS, “Concursos”, p. 76; Cám. Civ. y Com. 1ra., sala I, Mar del Plata, causa 105.543, 2/4/98, Juba B1351570. 112 Ricardo Daniel Sosa Aubone carácter accesorio no hace que formen parte de la deuda como un todo homogéneo (conf. SCBA, Ac. 33.140, 23/7/85, Ac. y Sent. 1985-II, 195; L.L. 1986-B, 363). Es que la condena a pagar intereses es una obligación distinta a la del pago del capital (SCBA, L. 36.675, 16/6/87, Ac. y Sent. 1987-II, 383). Es indiscutido, en cambio, la no inclusión de los intereses por más de dos años de todo crédito de origen laboral desde la mora, ya que los arts. 242 inc. 2 y 246 inc. 1 de la ley 24.522 limitan los intereses como créditos privilegiados a los dos años, y tal crédito carece de privilegio. 6) Costas judiciales y los honorarios del letrado del trabajador. Por no estar enumeradas expresamente en el art. 16 de la ley 24.52281. 7) Asignaciones no remunerativas. Gratificaciones graciables que no son normales, habituales, que no llevan aportes ni son consideradas remuneración. 8) Beneficios sociales (servicios de comedor, vales del almuerzo hasta un tope, reintegros documentados de gastos de medicamentos y gastos médicos, provisión de ropa de trabajo, reintegros documentados de gastos de guardería, provisión de útiles escolares y guardapolvos, cursos de capacitación, gastos de sepelio), ya que conforme el art. 103 bis L.C.T. son prestaciones de la seguridad social sin carácter remunerativo. 9) Indemnización 1er. y 4to. párrafo art. 212 L.C.T. (despido por incapacidad definitiva del trabajador). Por ser una indemnización que no se encuentra específicamente mencionada en el art. 16. 10) Salarios por suspensión regular (art. 223 bis, L.C.T.). 11) Indemnización especial por violación del fuero sindical establecida por la ley de garantía de la actividad sindical, ya que no se trata de una remuneración sino de una indemnización especial, no encuadra en los arts. 245 L.C.T., ni 7 ley 25.013, y no está comprendida en la enumeración del art. 16 ley 24.522. 12) Créditos no concursales (de causa o título posterior a la presentación del deudor en concurso preventivo) (art. 32, ley 24.522). 13) Porción quirografaria del crédito laboral. El pronto pago sólo procede respecto de créditos privilegiados. 14) Deudas alcanzadas por la prescripción. 15) Demás créditos no enumerados por el art. 16, L.C. 3.4.4. Créditos susceptibles de pronto pago en la quiebra. Créditos comprendidos La ley 26.086 no ha variado la redacción del art. 183 de la ley 24.522, el que textualmente establece: “... Las deudas comprendidas en los artículos 241, inciso 4° 82 81 En cuanto a los honorarios del letrado del trabajador, es un rubro que ha sido admitido por algunos fallos. 82 Léase 241 inc. 2°. Debido a un error se hace referencia al inciso 4° referido a los privilegios especiales que gozan de la facultad de requerir concurso especial (arts. 126 y 209), en lugar del inciso 2° que es el que se refiere a los créditos laborales. Los autores coinciden en que se trata de un error del legislador (MAZA-LORENTE, op. cit., pág. 55; CARCAVALLO, op. cit., pág. 3; IGLESIAS, op. cit., pág. 221; VITOLO, Daniel Roque, “Comentarios a la ley de concursos y quiebras”, Ad Hoc, Bs. As., 1996, pág. 426; GARCIA MARTINEZ, Roberto, “Derecho Concursal”, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, pág. 457; RIVERA, Julio César, “Instituciones de Derecho Concursal”, t. II, Rubinzal-Culzoni, 1997, 202, nota 113 Comentario de la ley 26.086. modificatoria de la ley de... y 246, inciso 1°, se pagarán de inmediato con los primeros fondos que se recauden o con el producido de los bienes sobre los cuales recae el privilegio especial, con reserva de las sumas para atender créditos preferentes. Se aplican las normas del artículo 16 segundo párrafo.” Si se parte de la base que los créditos pronto pagables en la quiebra son aquellos que tienen privilegio, la gama de créditos comprendidos en el pronto pago es más amplia en la quiebra, ya que en este proceso basta que el crédito concursal sea laboral y que tenga privilegio83. 3.4.5. Trámites (según si figura en el informe de la sindicatura o no) Se trata de una incidencia típica o autónoma, ya que su tramitación esta regulada específicamente en el art. 16 que se impone frente a las normas genéricas que establecen para los incidentes los arts. 280 y siguientes de la ley concursal. El legislador -aunque con una técnica criticable- consagró la existencia de dos trámites distintos: 22; SOSA AUBONE, Ricardo Daniel, “Ley de procedimiento laboral de la provincia de Buenos Aires”, t. I, pág. 236). Ello a pesar de la interpretación restrictiva que cabe respecto de los rubros objeto del pronto pago, pues tiene relevancia lo normado por los arts. 16 de la Const. nac. (igualdad ante la ley), 14 (igual remuneración por igual tarea) y ley 24.285 que ratifica contenido 173 de la Confederación Internacional del Trabajo y conforme el inc. 22 del art. 75 de la Const. Nac. tiene jerarquía constitucional. Lo contrario sería dar pie a una solución notoriamente disvaliosas, y que choca sin lugar a dudas contra el fin querido por el legislador. No debe olvidarse que es regla de hermenéutica de las leyes atender a la armonía que ellas deben guardar con el orden jurídico restante y con las garantías de la Constitución, y que en casos no expresamente contemplados ha de preferirse la inteligencia que favorece y no la que dificulte aquella armonía y los fines perseguidos legislativamente. Por ello, no es siempre método recomendable el atenerse estrictamente a las palabras de la ley, ya que el espíritu que las nutre es lo que debe rastrearse en procura de una interpretación racional, que avente el riesgo de un formalismo paralizante, debiéndose buscar en todo tiempo una valiosa interpretación de lo que las normas, jurídicamente, han querido mandar, de suerte que la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas, pudiéndose arbitrar otras de mérito opuesto, no resulta compatible con el fin común de la tarea legislativa como de la judicial (CSN, Fallos, 300:417; 302:1209, 1248; 303:248 y sus citas; ídem, 24/11/84, D.T. 1984-A, 322). MORELLO-TESSONE-KAMINKER, “Códigos Procesales”, t. VIII, 1998, pág. 506 y BARBIERI, Pablo C., “Relaciones laborales en la nueva ley de concursos”, Bs. As., ed. Universidad, 1996, págs. 89 y 90 toman la interpretación literal del artículo 183, con lo que excluyen a los créditos con privilegio especial del pronto pago en la quiebra. La CNCom., sala E, en la causa “Banco Español del Río de La Plata Ltdo. S.A. s/Quiebra s/Inc. de pronto pago por Martínez, Ricardo”, del 5/9/95, se expresa en este sentido, diciendo que sólo los rubros amparados con privilegio general de la ley 24.522 (art. 246, inc. 1) gozan del beneficio de pronto pago en razón de los términos expresos de los arts. 183 y 16 de la ley concursal. Se ha perdido una oportunidad para corregir el error precitado. A su vez, ha quedado desajustada la remisión que realiza dicha norma al art. 16, segundo párrafo, ya que en realidad se aplican -en lo pertinente- los párrafos segundo a octavo. 83 El juez sólo debe verificar que el crédito cuyo pronto pago se solicita encuadre en la enumeración legal, esto es que tenga privilegio general o especial, sin que quepa analizar el carácter alimentario del crédito. Comprende capital e intereses por dos años (en el concurso preventivo es un tema discutible la inclusión de los intereses). No se entiende cuál es la razón por la cual el legislador amplió en la quiebra el elenco de créditos laborales susceptibles de pronto pago ni por qué pasó de una enumeración pormenorizada (art. 16) -que ha suscitado más de una controversia- a una expresión genérica. Postulamos la unificación de los créditos pronto pagables en el concurso preventivo y la quiebra, a favor de todos aquellos que gocen de privilegio general y/o especial. 114 Ricardo Daniel Sosa Aubone a) PRONTO PAGO DE OFICIO, sobre la base de la inclusión del crédito en el listado que contiene el informe del inc. 11 art. 1484. El juez dentro de los diez (10) días de presentado el informe del art. 14, inc. 11, L.C., debe decidir sobre la procedencia del pronto pago de los créditos comprendidos85. No requiere petición del interesado por lo que debe ser impulsada por el juez de oficio86, el legislador no contempla traslado previo al deudor concursado87. 84 No requiere verificación ni sentencia en juicio laboral. La decisión es apelable. La decisión que admite el pronto pago hace cosa juzgada material e importa la verificación del crédito en el pasivo concursal. La que lo deniegue, habilita al acreedor a iniciar o continuar el juicio de conocimiento laboral ante el juez natural. Si observamos los arts. 18 y 31, C.N., el trámite debería ser del siguiente modo: a) el juez hace saber el informe por nota y por el plazo de cinco días; b) las observaciones presentadas no se sustancian ni se pueden abrir a prueba, simplemente se agregan ya que de lo contrario se estaría desnaturalizando el trámite (si las observaciones arrojan dudas o generan hechos controvertidos que requieren de prueba ello obsta al pronto pago); y c) el juez resuelve sobre el pronto pago de los créditos incluidos en el informe y las observaciones presentadas en el plazo de diez días contados a partir del vencimiento del plazo para efectuar observaciones. 85 La norma expresa que el juez “autorizará” el pago en lugar de decir que lo “ordenará”, con sustento en que el pronto pago es una excepción a la prohibición de pago que pesa sobre el deudor. Ahora bien, no es una mera autorización, ya que si así lo fuera la efectivización del pronto pago quedaría sujeta a la voluntad del deudor, sino que es una orden. 86 Legitimación. En el régimen de la ley 24.522 y antes de la reforma efectuada por la ley 26.086, la facultad de ordenar de oficio el pronto pago era un tema opinable. En el primer tomo de la obra Ley de Procedimiento Laboral de la Provincia de Buenos Aires (pág. 246, notas 371 y 372), sostuvimos con sustento en el carácter excepcional del instituto que el juez no estaba legitimado. Dada la redacción imperativa de la norma (“Dentro del plazo de 10 días de emitido el informe que establece el art. 14 inc. 11, el Juez del concurso autorizará el pago de las remuneraciones debidas al trabajador, ...”), tratándose de los trabajadores que figuran en el listado que presentó el síndico, el juez está obligado a resolver sobre la procedencia del pronto pago aunque el trabajador no tome la iniciativa al respecto. Si se trata de créditos laborales que no figuran en el listado, sin perjuicio de las facultades del juez para motorizar que el informe del síndico sea completo o impulsar las aclaraciones o análisis que sean necesarios, también podría actuar de oficio. La normativa de concursos y quiebras anterior, decreto ley 19.551/72, establecía en su artículo 17 que el juez “debe autorizar el pago de los salarios, etc.”; y por ello se entendió que la expresión “debe” hacía referencia a que el juez estaba obligado a afrontar y resolver este problema, aunque ni el convocatario ni el síndico tomen la iniciativa al respecto (conf. QUINTANA FERREYRA, Francisco, “Concursos. Ley 19.551”, Astrea, 1ra. reimpresión Bs. As., 1988, pág. 232; ZAVALA RODRIGUEZ, “Código de Comercio”, t. VII, pág. 280; CAMARA, Héctor, “Las relaciones laborales frente al concurso del empresario”, RDCO 1978-553). Como la nueva norma contiene tal imperativa orden de pago, corresponde que el juez motorice de oficio la concreción del pronto pago de los trabajadores que figuran en el informe del síndico y disponga las medidas tendientes a su pago igualitario. Respecto de la organización sindical, la misma podría ejercer la representación de todos sus integrantes en virtud de lo establecido por el art. 31 inc. “a” de la ley 23.551. El dec. 467/88, reglamentario de la ley 23.551, establece en su art. 22 que basta la conformidad escrita del trabajador para que actúe el ente gremial. Con lo cual será suficiente la solicitud del sindicato acompañada con las conformidades de sus representados (si bien la ley no requiere certificación de firma es conveniente a fin de evitar dilaciones que el pedido cuente con tal certificación). La facultad de ordenar el pronto pago de oficio, da paso a la legitimación del propio deudor para requerirlo. Al respecto, cabe destacar que en el Anteproyecto de Reformas de la ley 24.522 (Comisión Res. Ministerio de Justicia de la Nación 89/97), al modificar el art. 16, se establecía que el pronto pago puede ser formulado por el deudor y por el acreedor laboral. 87 Si bien la norma no establece para este supuesto el traslado al concursado, el mismo se impone (art. 18, C.N.), por el plazo de cinco días (art. 273, inc. 1, L.C.). 115 Comentario de la ley 26.086. modificatoria de la ley de... Si el crédito no surge de los libros legales que debe llevar el concursado, existiere duda sobre su origen o legitimidad, se encontraren controvertidos o existiere sospecha de connivencia entre el peticionario y el concursado, el juez podrá denegar el pronto pago88. Si dentro de los diez (10) días de presentado el informe -y una vez vencido el plazo para contestar el traslado que se hubiera conferido- el juez no se hubiere expedido, sin perjuicio de la facultad del síndico de impulsar el trámite, el interesado podrá pedir que se resuelva o requerir el pronto pago conforme el procedimiento del párrafo siguiente. Este trámite no perime ya que forma parte del principal (art. 277, L.C.) y debe ser impulsado de oficio por el juez y el síndico (arts. 274 y 275, L.C.). b) PRONTO PAGO A PEDIDO DE PARTE, sobre la base de créditos laborales no incluidos en el listado que contiene el informe del inc. 11 del art. 1489. Requiere petición del interesado, de la cual corre traslado al síndico y al concursado por cinco días90, debiendo denegarlo el juez cuando se trata de créditos que no surgen de los libros que estuviere obligado a llevar el concursado, existiere duda sobre su origen o legitimidad, se encontraren controvertidos o existiere sospecha de connivencia entre el peticionario y el concursado91. El trabajador deberá efectuar el pedido en el juzgado donde tramite el concurso (arts. 21, 132 y 278, ley 24.522; 6 inc. 1°, C.P.C.C.), observando en lo pertinente los requisitos de los artículos 330 del C.P.C.C. (aplicable conf. art. 278, L.C.) y 32 de la ley concursal92, del cual se dará traslado al síndico y al concursado por cinco días hábiles judiciales93. El traslado se debe ordenar por cédula (arts. 281 de la ley 24.522 y 135 inc. 1° y 338 del C.P.C.C.). 88 89 90 91 92 93 Ampliar con lo expuesto en el punto 3.4.8. Tratándose de los créditos no incluidos en el informe del síndico, tales causales obstarían a la procedencia del pronto pago ya que se hará sumamente difícil que exista un crédito omitido por el síndico que surja de la documentación del concursado a fin de ser pronto pagable. No sucede lo mismo con respecto a los créditos incluidos en el listado, respecto de los cuales no se ha establecido tales supuestos obstativos. La diferencia apuntada permite que ciertos créditos que difícilmente surjan de los libros y documentación del empleador concursado, tal como las indemnizaciones por accidentes del trabajo o despido, puedan ser objeto de pronto pago. Lo mismo cuando existan oposiciones infundadas. Tratándose de un trabajador a quien se le ha denegado el pronto pago de oficio cabe permitirle la posibilidad que promueva el pronto pago a pedido de parte. Rige el plazo genérico del art. 273 inc. 1, L.C. Antes el plazo era de diez (10) días. Ampliar con lo expuesto en el punto 3.4.8. Ser un acreedor de causa o título a la presentación en concurso preventivo (art. 32 para el concurso preventivo) o de la declaración de quiebra (art. 200 respecto de la quiebra); indicar monto, causa y privilegio, acompañando los títulos justificativos de su pedido (léase toda la prueba documental, como ser fotocopias certificadas de la causa laboral o del expediente administrativo, recibos de haberes, etc.). No es admisible el ofrecimiento de prueba testimonial, confesional ni informativa. Debe además brindar pautas sobre la existencia y exigibilidad del crédito (conf. Cám. Civ. y Com. 1ra., sala II, Mar del Plata, causa 97.236, RSD. 75/96, 21/3/96). En el concurso preventivo el traslado al deudor concursado es indiscutible ya que éste no ha perdido 116 Ricardo Daniel Sosa Aubone El síndico debe emitir su dictamen dentro de los cinco (5) días hábiles judiciales de notificado (arts. 16 y 273 incs. 1 y 2, ley 24.522), expresando si se trata o no de un crédito comprendido e indicar, en su caso y luego de las comprobaciones que correspondan, el monto por el cual procede, en cuyo caso el juez -si lo dictaminado es ajustado a derecho- ordenará el pago94. Es aplicable el plazo de gracia que establecen los códigos procesales locales95. Este trámite es susceptible de perención (art. 277, L.C.), es conveniente que tramite por separado y debe ser impulsado por el peticionante, sin perjuicio de las facultades del juez y del síndico. El trámite es similar en la quiebra, ya que el art. 183 L.C. remite al art. 1696, la diferencia está en que en la quiebra el informe del art. 14 inc. 11 no es una exigencia legitimación procesal, puesto que conserva la administración de su patrimonio bajo la vigilancia del síndico (art. 15). En la quiebra, pese a que el fallido pierde la legitimación procesal (art. 110), como el fallido puede hacerse parte en los incidentes de revisión y de verificación tardía, y el pronto pago viene a ser un medio -aunque excepcional- de insinuación en el pasivo, debe permitirse su participación en el trámite. Ello ha sido consagrado por el art. 16, texto según ley 26.086, al disponer expresamente el traslado al concursado. Como el pronto pago no genera costas, no corresponde -en la Provincia de Bs. As.- el pago del anticipo previsional establecido por la ley 6716. A ello se suma la naturaleza alimentaria del crédito tutelado, que se trata de una incidencia y no un incidente y que puede llegar a eximir al trabajador de la carga de verificar. Por tales razones tampoco corresponde el pago del bono ley 8480. Al ser una incidencia de origen laboral tampoco corresponde el pago de la tasa de justicia. 94 El síndico a fin de efectuar tal labor tiene las facultades y deberes del art. 275 de la ley concursal que se correspondan con la naturaleza abreviada del pronto pago. Debe realizar todas las compulsas necesarias en los libros y documentos del deudor. Puede, asimismo, valerse de todos los elementos de juicio que estime útiles y, en caso de negativa a suministrarlos, solicitar al juez de la causa las medidas pertinentes (arg. art. 33, ley 24.522). El síndico debe aconsejar que no se admita el pedido de pronto pago si se configuran las siguientes causales que enumera el art. 16 -más allá de los supuestos de falta de legitimación, crédito no comprendido y extemporaneidad del pedido-: a) que alguno de los créditos objeto del pronto pago no surja de la documentación legal y contable del empleador (v.g. libro del art. 52, L.C.T.; libro del art. 6 de la ley 11.544 donde se registran las horas extras; libro del art. 10 de la ley 14.546 respecto de los viajantes de comercio); b) cuando el crédito resulte controvertido; c) que existan dudas sobre su origen o legitimidad; d) que exista sospecha de connivencia dolosa entre el trabajador y el concursado. Sin perjuicio de la responsabilidad del síndico, la no presentación del informe en tiempo no impide su presentación posterior ya que se trata de un informe necesario a cargo de un funcionario del concurso. 95 Los arts. 124, 3er. párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de Nación y de la Provincia de Bs. As. establecen como plazo de gracia el día hábil inmediato al vencimiento y dentro de las dos primeras horas del despacho; lo que es admitido por la jurisprudencia y la doctrina mayoritarias. Respecto de la aplicación del plazo de gracia en el concurso puede consultarse el fallo plenario de la Cám. Apel. Civ. y Com. Rosario, del 1/10/82, publicado en J.A. 1982-IV, 562. 96 En realidad el art. 183 remite a las normas del art. 16, segundo párrafo. Tal remisión es incompleta, ya que también se refieren al trámite del pedido de pronto pago los párrafos tercero a decimoprimero. Por otra parte es muy poco lo que se puede aplicar del segundo párrafo (los créditos pronto pagables en la quiebra no son los que enumera el segundo párrafo, para la quiebra no se ha establecido el informe que el art. 14 inc. 11 prevé para el concurso preventivo), el que además se refiere al supuesto de pronto pago impulsado de oficio. 117 Comentario de la ley 26.086. modificatoria de la ley de... legal -por lo que sólo estará presente cuando haya sido ordenado por el juez o haya sido presentado de oficio por el síndico-. 3.4.6. Innecesariedad de verificación previa. Posibilidad de acumular vías en sede concursal Conforme el tercer párrafo del artículo 16 de la ley 24.522 -aunque con una técnica criticable-97, para la procedencia del pronto pago no es necesaria la verificación o insinuación del crédito en el proceso concursal; tampoco hace falta sentencia en juicio laboral98; ni figurar en el listado de créditos pronto pagables que surja del informe que establece el art. 14 inc. 11 para el concurso preventivo. Sin perjuicio de ello, como la denegatoria total o parcial coloca al trabajador ante la posibilidad de verificar su crédito en sede concursal, ante el supuesto que se prefiera utilizar esta última vía y a fin de aventar los riesgos que puede implicar la ausencia de participación en el acuerdo, conviene que si se está a tiempo se realice tal trámite simultánea o independientemente al de pronto pago99. Si el trabajador que tiene juicio de conocimiento iniciado lo continúa luego que comienza el fuero de atracción, habrá hecho uso de la opción que brinda la legislación concursal, no pudiendo ir contra sus propios actos y pretender verificar tempestiva o tardíamente. Pese a ello, en virtud de lo que establece el 7mo. párrafo del art. 16 podrá solicitar el pronto pago, en cuyo caso se debe suspender la tramitación del 97 La técnica legislativa es objetable ya que cuando expresa “Para que proceda el pronto pago de crédito no incluido en el listado que establece el artículo 14 inciso 11), no es necesaria la verificación del crédito en el concurso ni sentencia en juicio laboral previo”, deja sin regulación expresa el supuesto de los créditos incluidos en el listado, los cuales tampoco requieren de verificación ni sentencia laboral previa. 98 Durante la vigencia de la ley 19.551 y del art. 266 de la L.C.T. -esto es hasta agosto de 1995-, se discutieron tales aspectos. 99 El pronto pago es una vía excepcional de cobro que puede intentarse simultánea o independientemente del pedido de verificación, aunque sin acumular ambos pedidos ya que tienen trámite diferente y la acumulación de ambas acciones sería impropia a tenor del art. 87, inciso 3ro. del C.P.C.C., aplicable conforme el art. 278 de la ley 24.522. La solución que propiciamos, no exenta de crítica ya que hay quienes pueden opinar que elegida una vía queda cerrada la otra, es la que mejor se amolda a la legislación concursal que, como normativa que regula la crisis patrimonial muchas veces se sale de los moldes tradicionales (posibilidad que el trabajador tenga sobre un mismo crédito privilegio especial y general, el órgano sindical es parte, reducción de honorarios en Cámara de oficio, plazos que se cuentan a partir del dictado de la resolución y no de su notificación, novación de origen legal, recursos que tramitan por vía incidental, etc.), y hace que las soluciones concursales sean difíciles de digerir. Por otra parte, si no se silencia la utilización de ambas vías y dada la celeridad con que se puede resolver el pronto pago, no existiría inconveniente alguno. Es más, en lugar de generar un dispendio jurisdiccional, si consideramos la situación en forma global -considerando lo actuado ante el juez concursal y natural- habría un mayor ahorro de actividad judicial. En este último sentido Vítolo ha expresado que si con anterioridad a presentar una solicitud de pronto pago el acreedor laboral hubiera presentado su solicitud de verificación de crédito en los términos del art. 32, L.C., aquella deberá ser rechazada, en la medida en que la elección de esta última vía inhabilita el procedimiento de pronto pago que -justamente- es un sistema de escape al proceso verificatorio por consistir en una mera autorización de pago (VITOLO, Daniel Roque, “Desaciertos en materia concursal: la ley 26.086”, L.L. ejemplar del 10/5/2006, pág. 5). 118 Ricardo Daniel Sosa Aubone proceso de conocimiento ante el juez natural, el que podrá continuar sólo frente a un pronunciamiento denegatorio. 3.4.7. No es necesario que existan fondos disponibles para que pueda ordenarse el pronto pago El art. 16, texto según ley 26.086, de la ley 24.522, establece que los créditos serán abonados en su totalidad si existieran fondos líquidos disponibles. En caso contrario y hasta que se detecte la existencia de los mismos se deberá afectar el 1% mensual del ingreso bruto de la concursada. El síndico efectuará un plan de pagos proporcional. Consecuentemente no es necesaria la existencia de fondos disponibles para tramitar y/o ordenar el pronto pago100. 3.4.8. Resolución judicial Dijimos que el legislador estableció dos trámites diferentes: a) Pronto pago de oficio; y b) Pronto pago a pedido de parte. En el primer supuesto el juez debe resolver dentro de los diez (10) días de presentado el informe -el que no es vinculante-. Ahora bien, como dicho informe -el que es de presentación necesaria en el concurso preventivo y eventual en la quiebra- se debe hacer saber a los interesados y éstos deben tener la posibilidad de ser escuchados (arts. 18 y 31, C.N.)101, si el juez hubiera ordenado correr traslado del informe, el plazo se debe contar a partir del vencimiento de la oportunidad para que se puedan efectuar observaciones. Tratándose del segundo supuesto (crédito no incluido en un informe favorable de la sindicatura), de la petición del interesado se corre traslado al concursado y a la sindicatura por cinco días. Esta última debe presentar un dictamen fundado sobre la procedencia del crédito y privilegio invocado. Dentro de los diez (10) días de presentado el dictamen del síndico -el que no es vinculante- el juez debe resolver (arts. 34, inc. 3 “b”, C.P.C.C.; 16 y 278, ley 24.522) sobre la procedencia del pedido, admitiendo o denegando, total o parcialmente, el pronto pago (debe establecer el monto por el cual prospera y el privilegio). La resolución judicial deberá ser fundada, expresa innecesariamente el cuarto párrafo del art. 16, ya que la fundamentación es un requisito constitucional que emerge del art. 18 de la Constitución Nacional y cuya necesidad establecen, bajo pena de nulidad, el inciso 4° del art. 34 y el art. 161 del C.P.C.C. Las únicas102 causales para la denegatoria -las cuales resultan aplicables en ambos supuestos- son: 100 Ampliar en el punto 3.4.9.1. Ampliar con lo expuesto en la nota 71. 102 Decimos las únicas ya que el cuarto párrafo del art. 16 establece que “...el juez podrá denegar total o 101 119 Comentario de la ley 26.086. modificatoria de la ley de... a) “créditos que no surgieren de los libros que estuviere obligado a llevar el concursado”, por lo que si el trabajador no está registrado ello obstará a la procedencia del pronto pago. Lo mismo si estuviere registrado con diferente categoría, labores o antigüedad. Si el empleador no llevare o presentare los libros pertinentes ello también impedirá el pronto pago, sin que corresponda aplicar presunción legal alguna103. b) “existiere duda sobre su origen o legitimidad”. La duda puede surgir de cualquier circunstancia razonable que torne incierta o insegura la admisión del crédito o amerite un marco de conocimiento mayor, tal como la falta de un adecuado respaldo documental del crédito, la irregularidad de los libros o registraciones del empleador, la existencia de alguna controversia o contradicción, lo expresado por los demás trabajadores con motivo de la verificación de sus créditos o al pedir pronto pago, lo manifestado por otro acreedor o el propio deudor, la insuficiencia de la prueba rendida, y/o el dudoso origen del pretenso crédito. c) “se encuentren controvertidos”. La controversia puede ser judicial (juicios en trámite) o extrajudicial (controversia en sede administrativa, o a través del intercambio epistolar o telegráfico cursado entre las partes). A su vez la controversia la puede plantear no sólo el propio deudor concursado, sino también el síndico u otro acreedor que como tercero interesado tiene derecho a intervenir en el trámite (arg. arts. 90, C.P.C.C. y 278, ley 24.522), puesto que tanto el concurso como la quiebra deben permitir un contralor recíproco de los acreedores. Es necesario que la controversia sea fundada en motivaciones objetivas y concretas. No corresponde la controversia consistente en la mera negativa. El juez debe admitir el pronto pago cuando considere que las objeciones son manifiestamente infundadas. Si la controversia se limita al importe del crédito, el juez debe, en su caso, admitir el pronto pago hasta el importe aceptado. De lo contrario, bastaría cualquier oposición para no permitir el pronto pago, lo que no sólo desnaturalizaría el instituto y enervaría el cobro de un crédito de carácter alimentario, sino que consagraría una situación de abuso del derecho que ningún juez debe permitir (art. 1071, Código Civil). IGLESIAS (op. cit., pág. 56), entiende que la controversia está referida a antes de la formulación del reclamo de pronto pago o al tiempo de la formulación de la opinión del síndico; el cuestionamiento -agrega- atañe a la sustancia del crédito y no a la procedencia del beneficio104. parcialmente el pedido de pronto pago por resolución fundada, sólo cuando ...” -el subrayado es de nuestra autoría- y a continuación hace referencia a los supuestos que obstan a su procedencia. 103 No es aplicable la presunción que emerge del art. 55, L.C.T.; ni la del art. 39 de la ley de procedimiento laboral 11.653. 104 Si bien dicha interpretación constituye una salida elegante frente a la controversia que pueden llegar a plantear aquellos deudores inescrupulosos y de mala fe, con el único propósito de eludir el pago; creemos que si la ley no distingue no corresponde realizar tal distinción. La solución también puede encontrarse a través de la figura del abuso del derecho (art. 1071, Código Civil). 120 Ricardo Daniel Sosa Aubone d) “existiere sospecha de connivencia entre el peticionario y el concursado”105. Ello a fin de evitar situaciones de fraude respecto de los demás acreedores, que se verán perjudicados frente a la exageración del pasivo. 3.4.9. Resolución judicial. Situación frente a la admisión del pronto pago. Forma de satisfacción del crédito Corresponde distinguir los casos de concurso preventivo y quiebra. 3.4.9.1. Satisfacción del pronto pago en el concurso preventivo. Establece el noveno párrafo del artículo 16 que los importes objeto de pronto pago “serán abonados en su totalidad, si existieran fondos líquidos disponibles. En caso contrario y hasta que se detecte la existencia de los mismos por parte del síndico se deberá afectar el 1% mensual del ingreso bruto de la concursada”. La ley expresa que el pronto pago debe pagarse en su totalidad si existen fondos líquidos disponibles. Fondos líquidos disponibles parece aludir a dinero en caja disponible. Si bien el dinero que ingresa a la caja del deudor pierde individualidad y podría, por ello, ser considerado disponible, consideramos que la “disponibilidad” se obtiene de detraer en un período determinado -que debería ser mensual (arg. art. 11 inc. 12, L.C.)- los egresos y pagos necesarios para el mantenimiento de la actividad -lo que incluye el cumplimiento de las normas “legales” y “fiscales”- de los ingresos totales. Pretender tal precisión interpretativa en una norma plagada de imprecisiones para arribar a un resultado disvalioso no se ajusta a derecho. La suma destinada al pronto pago no puede ser retaceada por el crédito adeudado al cocontratante cuyo contrato continúa106; siendo que tal continuación debe ser requerida por el propio deudor concursado, éste debe arbitrar los medios para su satisfacción sin perjuicio de los derechos del acreedor laboral, máxime cuando dicho cocontratante puede requerir todo lo adeudado, a diferencia del crédito pronto 105 Antes la norma hacía referencia a la connivencia dolosa entre el trabajador y el concursado. La nueva redacción no produce cambio alguno en los supuestos que obstan al pronto pago. 106 Tal disputa se puede dar con otros créditos, tal como los de causa o título posterior al concurso y/o con créditos originados en la tramitación del concurso. VITOLO, Daniel Roque, Desaciertos en materia concursal: la ley 26.086, cit. expresa que la afectación de los fondos líquidos existentes para efectivizar el pago de los prontos pagos autorizados importan -conforme la ley 26.086- neutralizar la caja -tomada esta expresión en un sentido amplio de disponibilidad y medios de pago- con que el deudor enfrenta el desarrollo de su actividad empresarial durante el proceso de crisis. Según la nueva norma legal -al menos eso se desprendería de su redacción- todos los fondos líquidos que sean necesarios para hacer frente al pago de los créditos cuyo pronto pago haya sido autorizado por el tribunal deben afectarse a tal fin. Culmina expresando el citado autor que la reforma concursal afecta y amenaza con paralizar la actividad del deudor concursado mientras tramita el proceso judicial de crisis, al privarlo del manejo de los fondos que hacen al mantenimiento del giro de su actividad para pagar a ciertos acreedores laborales -no a todos- en forma inmediata, preferente, y sin limitación alguna de monto que no sea la “existencia de fondos líquidos”. Nos permitimos disentir con tal autorizada opinión, ya que la norma alude a “fondos líquidos disponibles”, término que equivale a la expresión de la norma en su redacción anterior “resultado de la explotación”. La referencia a fondos líquidos “disponibles” viene a poner un límite a la afectación de la caja del deudor. 121 Comentario de la ley 26.086. modificatoria de la ley de... pagable que generalmente se realiza a través de pagos parciales107. Tampoco con el comportamiento del deudor que, realizando pagos y/o compras que van más allá del mantenimiento de la actividad, hace que no exista dinero en caja.108. Si los créditos laborales, a pesar de haber sido ordenado su pronto pago por el juez, no son satisfechos por no existir fondos para abonarlos, entonces el trabajador no podrá recurrir ni a la ejecución directa ni a la ejecución forzada o embargo sobre los bienes del deudor, pues ello no está autorizado por el art. 16 L.C. (conf. RIVERA, Cuestiones laborales en la ley de concursos, p. 62); tampoco puede solicitar la quiebra del empleador, ya que se trata de créditos concursales respecto de los cuales habrá que estar a las resultas del acuerdo. Si el concursado no cumple la orden judicial, el juez en virtud de lo normado por el art. 17 debería nombrar un interventor recaudador (también puede separarlo de la administración, o nombrar un coadministrador, lo que debe ocurrir sólo cuando fuere indispensable conforme art. 224 C.P.C.C.), a fin de que tales funcionarios se ocupen de atender dicho pago. Si los fondos para satisfacer el pronto pago son insuficientes se impone una distribución a prorrata (arg. arts. 243, último párrafo y 249, L.C.)109. Si un acreedor laboral tiene el trámite pendiente de resolución, a fin de asegurar su cobro puede pedir que se formulen reservas en los términos del art. 220 de la ley concursal, sin perjuicio de las adecuaciones que deba efectuar el síndico para abonar los créditos no contemplados en un principio110. Ahora bien, una vez homologado el acuerdo preventivo alcanzado por el deudor con sus acreedores, el crédito privilegiado del trabajador reconocido con pronto pago y que no estuviere comprendido en el acuerdo homologado, podrá ejecutar 107 VITOLO, Daniel Roque, Comentarios a la ley de concursos y quiebras, Ad Hoc, Bs. As., 1996;págs. 99/100. RIVERA, op. cit., pág. 240 dice que el resultado de la explotación ha de ser entendido como las ganancias que deja la actividad empresaria; que deben existir fondos líquidos sobrantes después de satisfechas las necesidades de la explotación, aquellas sin las cuales la actividad se paralizaría (pago de salarios, servicios, impuestos, insumos, etc.). 108 De lo contrario la existencia de fondos disponibles dependerá de la voluntad del deudor quien al manejar su “caja” puede realizar pagos y compras de bienes y servicios de manera que no le quede dinero disponible. 109 En cierto caso, frente al perjuicio que podría irrogar para otros acreedores preferentes (v.g. Banco Central, cuyo crédito tiene un privilegio absoluto conforme el art. 54 de la ley 21.528) y a fin de no eludir la ley del dividendo propia del proceso colectivo, se ha diferido el pronto pago laboral para la oportunidad en que quede determinado el orden de preferencias entre los distintos acreedores concurrentes y que se concrete el proyecto de distribución de fondos (Cám. Civ. y Com. 2da., sala I, causa B-83.033, RSD. 57/97, 27/2/97, “Femminella, Ana María s/Incidente de pronto pago en autos Cía. Plafin s/Quiebra”). 110 Es posible que un concursado tenga varios trabajadores titulares de créditos susceptibles de pronto pago y que los mismos ejerciten sus derechos con la misma celeridad; razón por la cual habiendo pedidos pendientes, el síndico y el juez deben bregar por una distribución equitativa. 122 Ricardo Daniel Sosa Aubone su crédito ante el juez laboral que corresponda111. También podrá pedir la quiebra del deudor (art. 57, L.C.). 3.4.9.2. Satisfacción del pronto pago en la quiebra Establece el artículo 183 de la ley 24.522 que las deudas comprendidas en el pronto pago, “se pagarán de inmediato con los primeros fondos que se recauden o con el producido de los bienes sobre los cuales recae el privilegio especial, con reserva de las sumas para atender créditos preferentes”. No puede solicitar un embargo o ejecutar los bienes del concurso112. A los efectos del pronto pago, el momento en el cual se efectúa el pago está vinculado a la existencia de fondos disponibles, pues su ausencia provoca una imposibilidad material de efectivizarlo. Sin embargo, obtenidas las sumas necesarias, se debe proceder de inmediato a la satisfacción aún parcial. No obstante, la extensión de ese pago se subordina al cálculo provisorio que debe efectuar el síndico para determinar los créditos que eventualmente tengan privilegios similares o superiores al insinuado113. Por ello y siendo que el derecho del pronto pago de los créditos laborales no modifica el régimen de privilegios concursales en cuanto a su rango y asiento, sino que se limita a determinar una preferencia de mero orden temporal (Cám. Civ. y Com. 1ra., sala II, Mar del Plata, causa 100.995, RSD. 159/97, 10/6/97), es necesario que en la quiebra se determine cada rubro objeto del pronto pago y el privilegio que tiene, a fin de satisfacer o deducir los créditos preferentes; lo que puede complicar notablemente el trámite del pronto pago en la quiebra hasta tornar inaplicable el instituto. 3.4.10. Resolución judicial. Situación frente al rechazo del pronto pago El art. 16 expresa que la denegatoria del pronto pago -una vez firme- habilita al trabajador para iniciar o continuar el proceso de conocimiento ante el juez natural, salvo que opte por verificar su crédito ante el juez concursal114. 111 En cuyo caso, si el crédito del trabajador no estuviera comprendido en el acuerdo para privilegiados, podrá obtener alguna medida cautelar (v.g. embargo) contra su empleador concursado (arg. art. 57, ley 24.522), por más que se trate de un crédito preconcursal y que dicha medida comprometa su giro empresario, ya que al haber recuperado la acción individual y cesar el fuero de atracción, ello no conculca el régimen específico establecido por la ley concursal. 112 Un embargo sobre bienes del concurso constituye una cautela inapropiada en un régimen concursal, en el cual la seguridad de que se pague a cada acreedor lo que legítimamente le corresponde, no depende de la traba de una medida precautoria (CNCom., sala C, 6/7/79, “Sánchez, Angel c/Ferroductil S.A.”, L.L. 1980-A, 36, con nota de Francisco Migliardi). 113 El juez como director del proceso (arts. 34 inc. 5, C.P.C.C. y 274, ley 24.522), sobre la base de las circunstancias particulares de los pedidos en trámite, debe disponer -salvo cuando se pueda perjudicar la situación de otros acreedores preferentes- ciertas medidas para lograr una distribución equitativa (v.g. pago a prorrata y reserva para los pedidos en trámite). 114 Sin perjuicio de ello, como el trabajador está facultado -tal como ya lo expresáramos- para iniciar la 123 Comentario de la ley 26.086. modificatoria de la ley de... Cuando se observe morosidad en los tribunales laborales, lo cual puede verse agravado merced al concurso del empleador y a la reducción remuneratoria que emerge de la aplicación del tercer párrafo del art. 21115, habrá que analizar seriamente la conveniencia de verificar en sede concursal. 3.4.11. Costas No corresponde la imposición de costas,116 ya que el pronto pago no constituye un incidente genérico del arts. 280 y siguientes, asimilándose a un pedido de verificación en término que requiere la mera comprobación del síndico117. Por ello no genera costas, sin perjuicio de la facultad de los letrados del trabajador de requerir regulación de honorarios, ya que sus labores no pueden presumirse gratuitos ni inoficiosos. Ahora bien, en el caso que el pronto pago no proceda por connivencia, temeridad o malicia procede la imposición de costas al trabajador (conf. 8vo. párrafo art. 16, texto según ley 26.086). 3.4.12. Apelación de la resolución que concede o deniega el pronto pago La decisión es apelable establece expresamente el 5to. párrafo del art. 16, texto según ley 26.086118. Si el pronto pago es admitido -sea de oficio o a pedido de parte- podrá apelar el deudor y el síndico119. Si es denegado, el derecho le corresponderá al acreedor peticionante120. Conforme lo dispuesto por el art. 273 inc. 4, L.C., el recurso se debe conceder en relación y con efecto suspensivo. 115 116 117 118 119 120 verificación tempestiva antes o en forma contemporánea al pronto pago -para la eventualidad que este último no sea procedente y a fin de escapar a la problemática del tardío- se puede dar la situación que la opción haya sido ejercida antes que el pronunciamiento denegatorio quede firme. Ahora bien, cuando el trabajador inició o continuó el proceso de conocimiento luego de la vigencia del fuero de atracción, se estará frente a un supuesto donde ya se habrá hecho uso de la opción, no correspondiendo que luego de la denegatoria vuelva sobre sus propios pasos y pretenda verificar en sede concursal. Ver lo expuesto al respecto en el comentario a la reforma a dicho artículo. En igual sentido: MAZA-LORENTE, op. cit., pág. 63, parág. 28; RIVERA, Julio César, Instituciones de Derecho Concursal, t. II, pág. 203; RIVERA-ROITMAN-VITOLO, Ley de concursos y quiebras, t. III, p. El legislador el instrumentar el pronto pago lo hizo asimilándolo a un proceso de trámite voluntario, ya que no permite una verdadera contradicción. Antes la ley no contemplaba en forma expresa la apelación, habiéndose suscitado divergencias en cuanto a la posibilidad de apelar la resolución que admite o deniega el pronto pago. El síndico es parte en virtud del art. 275, in fine, L.C., y tiene legitimación en el caso que se haya decidido la admisión del pronto pago en forma contraria a su dictamen. La legitimación del síndico para interponer recurso de apelación es un tema no exento de polémica, ya que hay quienes sostienen que el síndico en su carácter de órgano del concurso no es parte. Tratándose del deudor, si la resolución que admite el pronto pago de oficio es pronunciada sin haberle dado intervención, no cabe aplicar el art. 272 del C.P.C.C. Si la apelación del deudor siembra la menor duda, ello seguramente obstará al pronto pago en esta instancia. El Dr. Junyent Bas, en su exposición del día 18 de julio del año 2006 en un Seminario sobre Derecho 124 Ricardo Daniel Sosa Aubone 3.4.13. Notificación de la resolución que admite o deniega el pronto pago La resolución que admite el pronto pago se debe notificar por cédula ya que tiene carácter definitivo (arts. 135 inc. 12, C.P.C.C. y 278, L.C.121). La SCBA sostiene que debe notificarse por cédula lo decidido en los incidentes incoados en los procesos concursales por tratarse de sentencias interlocutorias y por aplicación de lo previsto en el art. 135 inc. 12 del Código Procesal Civil y Comercial (SCBA, Ac. 73.617, 12/9/2001, del voto en minoría del Dr. Pettigiani, “Pirola, Dante Alberto y Rosillo, Adrianne Elizabeth s/Incidente de revisión en autos Bahi-Cred S.A. Conc. Preventivo”, DJBA 161-196; Ac. 74.853, 16/6/2004, conforme voto del Dr. Pettigiani que recibió la adhesión de los Dres. Hitters, Negri, de Lázzari y Roncoroni, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/Incidente de verificación de crédito en García Paz, Angel y otros. Concurso preventivo. Recurso de queja”122). 3.4.14. Oportunidad para peticionar el pronto pago. Sin perjuicio del supuesto de prescripción de la deuda, que obstaría al pronto pago, la solución es diferente tratándose de concursos y quiebras. 3.4.14.1. Oportunidad de peticionar el pronto pago en el concurso preventivo. El pedido debe deducirse dentro de los dos (2) años de la presentación en concurso, o dentro de los seis (6) meses de haber quedado firme la sentencia obtenida en un proceso de conocimiento, pues vencido dichos plazos prescriben las acciones del acreedor (art. 56, ley 24.522123), y hasta la resolución que luego de homologado el acuerdo declara la conclusión del concurso en los términos del art. 59 de la ley concursal. Concursal realizado en La Plata, expresó que si el pronto pago de oficio es rechazado, la resolución es inapelable ya que al interesado le queda la vía del pronto pago a pedido de parte. Ahora bien, como la norma expresa que la resolución es apelable en todos los casos, se podría entender que la apelación procede tanto cuando la denegatoria es en el trámite de oficio como cuando se la obtiene en el pronto pago a pedido de parte. Por otra parte hay quienes podrían sostener que frente a la denegatoria del pronto pago de oficio no queda la posibilidad de peticionar el pronto pago a pedido de parte. 121 Hay quienes sostienen que debe notificarse por cédula sobre la base que se trata de resoluciones que ponen fin a un incidente dentro de un proceso concursal (Cám. Civ. y Com. 1ra., sala II, Mar del Plata, 31/3/98, RSI. 228/98, “Fernández, Gladys s/Incidente de pronto pago e/a Enzo SAIC s/Pedido de quiebra”). 122 El art. 296 inc. 5 de la ley 19551 -cuyo contenido mantiene la nueva ley 24522- establece que sólo la citación a las partes se efectúa por cédula debiendo realizarse las restantes por nota o tácitamente (SCBA, Ac. 73.617, 12/9/2001, por mayoría, “Pirola, Dante Alberto y Rosillo, Adrianne Elizabeth s/Incidente de revisión en autos Bahi-Cred S.A. Conc. Preventivo"). Sobre tal base, en dicha causa y por mayoría la SCBA había considerado -doctrina que hoy no está vigenteque la resolución que ponía fin a un incidente en materia concursal debía notificarse por nota. 123 Si bien el juez no puede disponer de oficio la prescripción de la deuda, es deber del síndico acusar la prescripción. 125 Comentario de la ley 26.086. modificatoria de la ley de... Es que el beneficio de pronto pago que prevé la ley concursal sólo tiene utilidad durante el período que transcurre entre la presentación en concurso y la homologación del concordato. Pasado ese período, carece de sentido hablar de “pronto pago”, pues, o bien se trata de un crédito quirografario, sujeto a las reglas del acuerdo, que no puede ser reclamado por esta vía, sino en el tiempo y en la forma que éste determina124, o bien se trata de un crédito privilegiado que es inmediatamente exigible y que no requiere de la figura de la citada norma para ser liquidado inmediatamente125, sin perjuicio de la previa verificación del crédito conforme a las reglas de concurrencia del juicio universal (CNCom., sala A, 28/2/97, “Industrias Tameyfu s/Conc. prev. s/Inc. pronto pago Contreras Dante”, L.L. 1997-C, 1007, J.Agrup. caso 11.661; ídem, sala C, 31/3/97, “Penn Controls S.A. s/Conc. prev. s/Inc. Bergler, Enrique”). 3.4.14.2. Oportunidad de peticionar el pronto pago en la quiebra. En la quiebra, el pronto pago procede respecto de los primeros fondos que se recauden o con el producido de los bienes sobre los cuales recae el privilegio especial (art. 183, L.C.). Siendo que diez (10) días después de aprobada la última enajenación, el síndico debe presentar el informe final y el proyecto de distribución (art. 218, L.C.), y que el pronto pago importa un cobro anticipado, no es razonable requerir el pronto pago en la etapa del informe final y proyecto de distribución, es decir después de aprobada la última enajenación o de clausurado el procedimiento por falta de activo. Después de presentado el proyecto de distribución, el acreedor peticionante del pronto pago sólo tendrá derecho a participar de los dividendos de las futuras distribuciones complementarias, en la proporción que corresponda al crédito total no percibido (art. 223, L.C.). 3.5. Modificación del artículo 4 (nueva regulación del fuero de atracción en el concurso preventivo) ARTÍCULO 4° - Sustitúyese el artículo 21 de la Ley N° 24.522 y sus modificatorias, por el siguiente: “Artículo 21: Juicios contra el concursado. La apertura del concurso produce, a partir de la publicación de edictos, la suspensión del trámite de los juicios de conocimiento patrimonial contra el concursado por causa o título anterior a su 124 Si los créditos objeto de pronto pago están comprendidos en el acuerdo homologado, carece de sentido la continuación del trámite de pronto pago puesto que habrá que estar al contenido del acuerdo (arts. 55, 56, 57, L.C.). 125 Los créditos laborales con privilegio podrán “...ejecutar la sentencia de verificación (léase sentencia de pronto pago) ante el juez que corresponda, de acuerdo con la naturaleza de sus créditos” (es decir ante el juez laboral, que es el juez natural). 126 Ricardo Daniel Sosa Aubone presentación, y su radicación en el juzgado del concurso. No podrán deducirse nuevas acciones con fundamento en tales causas o títulos. Quedan excluídos en los efectos antes mencionados: 1. Los procesos de expropiación, los que se funden en las relaciones de familia y las ejecuciones de garantías reales; 2. Los procesos de conocimiento en trámite y los juicios laborales, salvo que el actor opte por suspender el procedimiento y verificar su crédito conforme lo dispuesto por los artículos 32 y concordantes; 3. Los procesos en los que el concursado sea parte en un litis consorcio pasivo necesario. En estos casos los juicios proseguirán ante el tribunal de su radicación originaria o ante el que resulte competente si se trata de acciones laborales nuevas. El síndico será parte necesaria en tales juicios, excepto en los que se funden en relaciones de familia, a cuyo efecto podrá otorgar poder a favor de abogados cuya regulación de honorarios estará a cargo del juez del concurso, cuando el concursado resultare condenado en costas, y se regirá por las pautas previstas en la presente ley126. En los procesos indicados en los incisos 2) y 3) no procederá el dictado de medidas cautelares127. Las que se hubieren ordenado, serán levantadas por el juez del concurso, previa vista de los interesados. La sentencia que se dicte en los mismos valdrá como título verificatorio en el concurso. En las ejecuciones de garantías reales no se admitirá el remate de la cosa gravada ni la adopción de medidas precautorias que impidan su uso por el deudor, si no se acredita haber presentado el pedido de verificación del crédito y su privilegio”. 3.5.1. Concursos y quiebras. Fuero de atracción El fuero de atracción emergente de la apertura de un concurso preventivo o la declaración de quiebra, es un instituto de orden público -y aplicable de oficio- que produce el desplazamiento de la competencia del juez natural, atendiendo a razones de seguridad jurídica y economía procesal. En virtud del mismo, se suspende la tramitación de las causas de contenido patrimonial contra el concursado en las respectivas jurisdicciones a fin de su remisión al juez del concurso128. 126 El juez del concurso se puede negar a cumplir cualquier medida ordenada por otro juez en las condiciones expuestas, tal como, por ejemplo, una rogatoria que implicase alguna injerencia respecto de bienes del concursado (CSN, Fallos 306:546 y 310:1041, cit. por HEREDIA, op. cit., pág. 546, nota 13). 127 En este sentido -y con anterioridad a la modificación de la ley 26.086- se ha dicho que es inadmisible el dictado de una medida precautoria en sede laboral frente al estado concursal del deudor, ya que los acreedores deben buscar la tutela de su crédito a través del procedimiento universal (CNTrab., sala II, 22/3/96, “López, Mario R. c/Cocarsa Cía. de Carniceros S.A.”, D.T. 1996-B, 1793). 128 Ello permite que dicho magistrado pueda ejercer una tutela efectiva (v.g. depurar el pasivo, pagar lo más posible, proceso único con mayor economía de costos, superación de la crisis ya sea liquidando la empresa y pagando a los acreedores en pie de igualdad o conservando la empresa a través de un acuerdo que le permita volver in bonis al mercado) sobre todas las obligaciones del deudor (pasivo concursal) y 127 Comentario de la ley 26.086. modificatoria de la ley de... Además de atraer las causas patrimoniales donde el concursado sea demandado impide deducir nuevas acciones de contenido patrimonial contra el mismo por causa o título anterior a la presentación en concurso preventivo (art. 21, L.C.) o de la declaración de quiebra (132, L.C.). 3.5.2. Fuero de atracción en el concurso preventivo. Régimen anterior Con el régimen de la ley de concursos anterior 19.551 (art. 22), mientras cierta doctrina comercialista había interpretado que el concurso preventivo suspendía los juicios laborales (Camara, Héctor, El concurso preventivo y la quiebra, Depalma, Bs. As., 1980, t. I, págs. 509/512); la jurisprudencia laboral, en cambio, había considerado que pese a la apertura del concurso no se debía suspender ni paralizar el trámite laboral, ni impedirse la iniciación de juicios de conocimiento con título o causa anterior a la presentación del deudor en concurso preventivo (CNTrab., sala I, 23/8/73, E.D. 53-164; ídem, sala III, 29/6/73, J.A. 1973-20-155; ídem, sala VI, 31/5/73, J.A. 1973-20-153. En igual sentido: dictamen del Procurador de la CSN, L.L. 151-399). Dicha cuestión fue luego superada con la sanción de la ley 20.744, que estableció en el art. 265 la exclusión del fuero de atracción para los procesos laborales. La suspensión del proceso se producía recién cuando terminaba la etapa de conocimiento, allí cesaba la competencia del juez laboral y el acreedor que pretendía ejecutar la sentencia contra el concursado debía concurrir al juez concursal129. Ahora bien, la ley de concursos y quiebras 24.522 derogó el art. 265 de la ley 20.744 (L.C.T.) (art. 293), y dispuso que el acreedor laboral frente al concurso preventivo de su empleador quedaba sujeto al fuero de atracción salvo respecto de la acción por accidente de trabajo promovida conforme la legislación especial en la materia, que podían deducirse o continuarse hasta la sentencia (sólo su ejecución debe tramitar en sede concursal) (art. 21, inc. 5). La ley 26.086 volvió a poner las cosas en su lugar, estableciendo como principio que los juicios laborales están excluidos del fuero de atracción salvo que el actor opte por verificar en sede concursal. sobre todos sus bienes (activo del concurso), en aras de procurar una satisfacción igualitaria de los créditos (principio de igualdad). 129 Ello en concordancia con el criterio asumido por la Corte Suprema de Justicia Nacional, en el sentido de que los juicios, una vez dictada la sentencia, deben ser remitidos a los jueces que intervienen en los procesos con fuero de atracción, para que en ellos se efectivice la resolución recaída conforme a las leyes que rigen la sucesión, quiebra o concurso del deudor (CSN, 28/4/55, “Palazzasi, J. c/Lactona s/Quiebra”, D.T. 1955-601). En igual sentido, la Suprema Corte de Buenos Aires se pronunció declarando la constitucionalidad de la disposición análoga de la ley 5178 (art. 6°, inc. e]), que había sustraído al fuero de atracción en caso de muerte, incapacidad, quiebra o concurso del demandado, las acciones que sean de competencia de la Justicia del Trabajo, que se iniciarán o continuarán en esa jurisdicción (D.T. 11-659). 128 Ricardo Daniel Sosa Aubone Habida cuenta de ello, el art. 5° de la ley 11.653, en cuanto establece que no se ven alcanzadas por la quiebra o concurso del demandado las acciones laborales que tramiten ante los Tribunales del Trabajo, ha recobrado virtualidad.)130. 3.5.3. Fuero de atracción en el concurso preventivo. Regulación legal131 El primer párrafo del art. 21 de la ley 24.522, texto según ley 26.086, establece que la apertura del concurso produce a partir de la publicación de edictos132 la atracción -esto es suspensión del trámite ante el juez natural y su radicación ante el juez del concurso- al juzgado del concurso de todos los juicios de contenido patrimonial contra el concursado por causa o título anterior a su presentación133; y -por 130 No es ocioso destacar que la ley de concursos y quiebras dictada por el Congreso de la Nación, en el marco de las facultades concedidas en el art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional, conforma el plexo jurídico de rango superior consagrado en el art. 31 de la Carga Magna, por lo que las disposiciones locales que entren en contradicción con aquel precepto carecen de eficacia (CSN, 26/8/97, “Piñero, Marcelo F. c/Tomar S.A. y otros”, L.L. ejemplar del 5/3/98, pág. 6). Ello así, porque si bien las provincias cuentan con facultades para darse sus propias instituciones y por ende, para legislar sobre procedimientos, ello es sin perjuicio de las disposiciones reglamentarias que dicte el Congreso, cuando considere del caso prescribir formalidades especiales para el ejercicio de determinados derechos en los Códigos fundamentales que le incumbe dictar (CSN, Fallos 247:524). Además, la ley concursal constituye un ordenamiento con numerosas normas de orden público, en particular aquellas referidas a la asignación de competencia de los tribunales, que tienden a preservar los principios liminares de la seguridad jurídica, la igualdad de situación y tratamiento de los interesados y a impedir el posible dictado de decisiones opuestas; consecuentemente, los tribunales no pueden, so pena de afectar la debida administración de justicia, ignorar la existencia de tales normas vigentes, si no media una expresa declaración de validez (del dictamen del Procurador General de la CSN, causa sobre Competencia N° 406. XXXIV, “Peralta, Rosa Nicolina c/Cía. Gral. Fabril Financiera S.A. s/Despido”). 131 La regulación del fuero de atracción en el concurso preventivo se completa con lo normado en el artículo 133 que es aplicable por analogía (arg. art. 16, C.Civil). En este sentido se expresan: NEGRE DE ALONSO, Liliana Teresita, Los acreedores laborales en el proceso concursal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1992, pág. 20; HEREDIA, Pablo D., Tratado exegético de derecho concursal, v. 1, Abaco, Bs. As., 2000, pág. 550, con cita de la CSN, Fallos 310:1041; 310:2674. 132 Antes el fuero de atracción se producía con la apertura, ahora es un efecto del auto de apertura que se produce “a partir de la publicación de edictos”, esto es desde la primera publicación de edictos. Ahora bien, la publicación de edictos está a cargo del deudor y “debe realizarse dentro de los cinco días de haberse notificado la resolución” expresa erróneamente el segundo párrafo del art. 27, L.C., ya que el síndico no es designado en la resolución de apertura sino por sorteo en una audiencia que se fija en el auto de apertura (arts. 14 inc. 2 y 253 inc. 4, L.C.). Por ello el plazo para publicar edictos nunca puede correr a partir del auto de apertura ya que los edictos deben contener el nombre y domicilio del síndico (art. 27, L.C.), siendo razonable interpretar que el plazo de cinco días para publicar edictos comienza a contarse a partir de que el síndico acepta el cargo. En el APE la suspensión se produce a partir del auto que ordena publicar edictos (art. 72, L.C.), y en la quiebra el fuero de atracción se produce a partir del auto de apertura (art. 132, L.C.). 133 Si los créditos reclamados son algunos anteriores y otros posteriores a la apertura del concurso preventivo del demandado, no resulta aplicable a todos ellos lo establecido en el art. 21 de la ley 24.522 por lo cual el tribunal donde tramitó el juicio deberá determinar cuáles son anteriores y cuáles posteriores al concurso a efectos de establecer la competencia (SCBA, Ac. 86.700, 5/2/2003, “Soria, Lorena de los Angeles c/Traful Exportadora S.A. s/Indemnización”). Si el origen y la causa del crédito es posterior a la presentación en concurso, el actor se encuentra impedido de reclamar en el concurso conforme lo dispuesto por el art. 32 de la ley 24.522, por lo que las actuaciones 129 Comentario de la ley 26.086. modificatoria de la ley de... lógica consecuencia- que no se pueden deducir nuevas acciones con fundamento en tales causas o títulos. Consecuentemente, antes de la primera publicación de edictos se pueden iniciar juicios de contenido patrimonial contra el concursado134. En el párrafo siguiente expresa que “Quedan excluidos de los efectos antes mencionados: ...” los procesos de expropiación, los juicios de familia, las ejecuciones de garantías reales, los procesos de conocimiento en trámite, los juicios laborales de conocimiento135 y los procesos en los que el concursado sea parte de un litis consorcio pasivo necesario136. Consecuentemente, se pueden iniciar ante el juez natural juicios de expropiación, juicios de familia (divorcio, adopción, alimentos, régimen de visitas, etc.), ejecución de garantías reales (ejecución hipotecaria y prendaria), juicios laborales (de conocimiento) y acciones de conocimiento donde el concursado sea codemandado necesario. Salvo tales supuestos, no se podrán iniciar nuevos juicios contra el concursado. A excepción de los juicios de familia el síndico será parte necesaria en los procesos excluidos a cuyo efecto podrá otorgar poder a favor de abogados137 cuya regulación de honorarios estará a cargo del juez del concurso cuando el concursado 134 135 136 137 deben continuar en el tribunal de origen (CSN, 20/3/2003, C.536.XXXVIII, “González c/Exp. Esteban Echeverría s/Daños y perjuicios”). Cabe analizar si tal acreedor post concursal, puede agredir -ya sea en forma preventiva o ejecutiva- el patrimonio del concursado. Es indudable que puede solicitar la quiebra del concursado (arts. 77 inc. 2, 78, 79, 80, 83, ley 24.522). También puede ejercitar tales acciones y trabar medidas cautelares y/o ejecutar bienes de acuerdo a las reglas de la ejecución individual, en cuyo caso el juez de la ejecución individual debe notificar el juez concursal que por ley es juez inhibiente (conf. art. 13, inc. 8, ley 24.522). Los iniciados con posterioridad a la primera publicación de edictos que sean de causa o título anterior -a excepción de los juicios laborales- habrán violado la prohibición emergente del art. 21, L.C. siendo lo actuado inoponible al juez del concurso, a cuyo efecto habrá que efectuar el pertinente planteo de nulidad. No podrá invocarse cosa juzgada ya que no se estará frente a una sentencia dictada en un proceso regular, sino en uno viciado formal y sustancialmente. La nulidad de lo actuado debe ser resuelta por el juez del concurso, lo cual responde a los principios de unidad y universalidad del concurso (art. 1, L.C.). No obsta a lo expuesto que se haya declarado concluido el concurso preventivo en virtud del art. 59, L.C., ya que el juez como director del proceso conserva competencia sobre las cuestiones aún no resueltas. Si bien la norma alude a “los juicios laborales” es obvio que se refiere a los juicios laborales de conocimiento, ya que la ejecución sólo se puede realizar ante el juez del concurso. Habida cuenta de ello, el art. 5° de la ley de procedimiento laboral bonaerense 11.653, en cuanto establece que no se ven alcanzadas por la quiebra o concurso del demandado las acciones laborales que tramiten ante los Tribunales del Trabajo, ha recobrado virtualidad. Ahora bien, cuando la sentencia adquiera firmeza se suspenderá la ejecución contra el concursado pudiéndose seguir el trámite ante el juez natural contra el o los litisconsorte/s no concursado/s, sin perjuicio de la posibilidad de verificar la sentencia en sede concursal. Si se trata de un litisconsorcio facultativo se aplica el art. 133, L.C. Será difícil que el síndico consiga abogados en jurisdicciones donde no actúa ni tiene conocidos, máxime cuando no hay posibilidad de pagar anticipos o adelantos y la regulación se realizará sobre porcentajes pequeños y a muy largo plazo. Ello seguramente incidirá en forma negativa en la calidad de la tarea desempeñada. 130 Ricardo Daniel Sosa Aubone resultare condenado en costas138 tomando las pautas de la ley concursal -si bien la ley de concursos no establece pautas específicas al respecto, cabría acudir a las disposiciones para el caso de acuerdo homologado -art. 266, L.C.: del 1 al 4%- o a las de honorarios en incidentes -art. 287, L.C.: “de acuerdo a lo previsto para los incidentes en las leyes arancelarias locales”139. Cuando la ley hace referencia a que el síndico es parte necesaria, está estableciendo un supuesto de intervención necesaria u obligada que se puede dar en cualquier estado del juicio, incluso posterior a que la sentencia adquiera firmeza140. 138 Sobre la base del principio de “proporcionalidad” en materia de honorarios y de igualdad de tratamiento de los acreedores en materia concursal, no sería ajustado a derecho interpretar que sólo a los abogados contratados por el síndico para intervenir en los procesos de conocimiento se les regulará honorarios sobre la base de las pautas de la ley concursal, y que a los demás les podría regular el juez de la acción individual a fin de que luego puedan solicitar su verificación en sede concursal por tal importe. En tal caso, la regulación ante el juez natural deberá -a fin de insertarse en el pasivo concursal- ser ajustada a las pautas de la ley concursal al igual que acontece con los letrados que tuvo que contratar el síndico. 139 En cuyo caso, mientras el juez laboral, sobre la base de la ley arancelaria local, le hubiera regulado al letrado del síndico aproximadamente un 18% del monto del juicio, el juez del concurso, con las pautas del art. 287 L.C. fijaría dicho honorario en no más de un 4%. Si bien la ley establece que el síndico podrá otorgar poder a favor de abogado cuya regulación de honorarios estará a cargo del juez del concurso cuando el concursado resultare condenado en costas, lo cual limita la reducción remuneratoria que impone la ley de concursos al letrado del síndico -y dificulta enormemente la elección de dicho profesional por parte de éste, que puede terminar requiriendo la actuación del agente fiscal de la respectiva jurisdicción (arg. art. 258, L.C.) o de un defensor oficial (con sustento en la carencia de recursos)-, cabe analizar la situación de los demás profesionales a quienes les ha regulado honorarios el juez de la acción individual, en un pronunciamiento que sólo tiene efecto de “título verificatorio”, razón por la cual y en virtud del principio de proporcionalidad el juez del concurso podría rebajar los honorarios a fin de nivelar -hacia abajo- la retribución de todos los profesionales intervinientes cuando la misma está a cargo del concurso. 140 El legislador siguió el modelo del art. 275 in fine que establece que “El síndico es parte en el proceso principal, en todos los incidentes y en los demás juicios de carácter patrimonial en los que sea parte el concursado, salvo los que deriven de relaciones de familia en la medida dispuesta por esta ley” y que legitima desde el punto de vista procesal al síndico para intervenir en el proceso. No se aplica el límite que establecen los códigos locales para los supuestos de intervención necesaria u obligada. La citación se hace en la forma dispuesta por el los arts. 338 y siguientes del C.P.C.C. y suspende el procedimiento hasta su comparecencia o hasta el vencimiento del plazo que se le hubiere señalado para comparecer (con la ampliación por la distancia que corresponda). La sentencia dictada después de la intervención del síndico lo afectará como a los litigantes principales (cosa juzgada material, inmutabilidad), aunque no puede ir contra la normativa de orden público que establece la legislación concursal (limitación de intereses, igualdad de tratamiento). La resolución que admite la intervención del síndico es inapelable. La que la deniegue es apelable por ser equiparable a una sentencia definitiva. La intervención del síndico no puede retrogradar el juicio. Si la intervención es admitida por el juez de la acción individual antes de la apertura a prueba, el síndico tendrá amplia oportunidad de defensa (podrá contestar la demanda, ofrecer prueba, etc.). Si la intervención es admitida en un estado avanzado del proceso, siendo que la sentencia habrá de afectarlo habrá que permitir que ofrezca y produzca pruebas, en cuyo caso el juez deberá como director del proceso dictar las medidas pertinentes tendientes a acomodar el proceso a esta nueva intervención, pudiendo incluso requerirle que dictamine una vez producida la prueba. Siendo que el art. 21 establece que “el síndico será parte necesaria” si se hubiere ocultado o silenciado la tramitación de dicho proceso y se hubiese omitido la citación de la sindicatura a partir de la publicación de edictos la sentencia podrá ser pasible de nulidad (aunque ello está bastante limitado, ya que siendo revisable la sentencia por parte del síndico ante el juez de la quiebra, no habría agravio para ello). 131 Comentario de la ley 26.086. modificatoria de la ley de... La sentencia que se dicte en los procesos de conocimiento en trámite, en los juicios laborales y en los procesos en los que el concursado sea parte de un litisconsorcio pasivo necesario “valdrá como título verificatorio en el concurso”, lo cual significa que la sentencia que se dicte en el proceso individual de conocimiento no tiene valor verificatorio sino que es un título idóneo para lograr la verificación141, pudiendo ser objeto de revisión por parte de aquellos sujetos que no participaron -o no tuvieron oportunidad para ello- en el proceso. Por ello el concurso preventivo del empleador no suspende los juicios laborales, salvo en la etapa de ejecución142. Una vez firme la sentencia laboral -o la del proceso de conocimiento que continuó ante el juez natural- dicho pronunciamiento valdrá como título verificatorio en sede concursal (art. 21, L.C., texto según ley 26.086)143. El pedido de verificación no se considerará tardío144, si, no obstante haberse excedido el plazo de dos años previsto en el art. 56, L.C., se dedujere dentro de los seis (6) meses de haber quedado firme la sentencia.145 Tratándose de los procesos de conocimiento en trámite -laborales o no- permite al accionante optar por suspender el procedimiento y verificar conforme el art. 32 y concordantes. Los procesos de conocimiento -excepto los juicios laborales que sí se pueden iniciar ante el juez natural- no se pueden iniciar a partir de la publicación de edictos. Los que se hayan iniciado hasta la publicación de edictos proseguirán ante el juez natural con intervención del síndico en su condición de parte necesaria, salvo que el actor opte por verificar en sede concursal. 141 MOLINA SANDOVAL, C. A., El cambio de las reglas de juego en el fuero de atracción concursal, E.D. 10/4/2006. 142 Ello sin perjuicio de lo apuntado en la nota 140. 143 La sentencia hará cosa juzgada material respecto de las partes. No así para los acreedores concursales -o para el síndico cuando no haya tenido intervención- para quienes no rige la inmutabilidad de lo decidido. 144 El hecho de que no se lo considere tardío, no es suficiente para eludir los efectos del art. 223 si no estuviere comprendido en el proyecto de distribución. 145 El acreedor laboral debe acompañar copia certificada o testimonio de la sentencia recaída en el juicio laboral de conocimiento, con certificación de que está firme (o requerir la remisión de la causa al juez del concurso). Al solicitar la verificación de su crédito, ello no implica la apertura de un nuevo proceso de conocimiento, sino que el síndico debe comprobar si el o los créditos invocados son de causa o título anterior -es decir si el crédito es concursal-, la legitimación del acreedor, si transcurrió el plazo de prescripción de dos años del art. 56 L.C. (v.g. si no se presentó a verificar luego de los dos años de que la sentencia dictada en sede laboral quedó firme), si se debió iniciar la acción individual por haber concluido el concurso (art. 56, L.C.), que los intereses que manda liquidar la sentencia del juez laboral no violen lo normado por el art. 19, L.C. (suspensión de intereses) o denunciar algún supuesto de fraude procesal (la cosa juzgada cede frente al proceso fraudulento), con lo cual no se avanzará sobre etapas precluídas ni se violará el principio de cosa juzgada y, salvo el supuesto de denuncia fraude, seguramente la verificación tramitará como de puro derecho. Al solicitar la verificación en forma tardía el acreedor laboral debe invocar el privilegio pretendido -en cuanto a la renuncia del privilegio laboral es aplicable lo normado por el art. 43, L.C.-, siendo conveniente pedir la exención de costas cuando se dedujere dentro de los seis (6), ya que en dicho supuesto no se la podrá considerar tardía y la aplicación del principio de gratuidad emergente del art. 20, L.C.T. 132 Ricardo Daniel Sosa Aubone Una vez publicados los edictos, si el actor continuó la tramitación de la acción individual habrá hecho uso de la opción y operado la preclusión al respecto, no siendo es válido que luego pretenda verificar en sede concursal. Ello importaría ir contra sus propios actos146. Ahora bien, siendo indiscutible que la opción se puede realizar en el plazo que fija el juez para verificar en término, cabe analizar ello puede acontecer luego de dicho plazo. Si nada se ha dicho por más que el expediente no haya tenido trámite alguno, como se trata de un juicio que no ha sido suspendido, al vencer el plazo para verificar se habrá cerrado la oportunidad de optar147. 3.5.4. Supuesto de la ejecución contra un litisconsorte no concursado Ya se ha expresado que los procesos en los que el concursado sea parte de un litisconsorcio pasivo necesario están excluidos del fuero de atracción (art. 21, 2do. párrafo, punto 3, L.C. -texto según ley 26.086). Ahora bien, cuando la sentencia adquiera firmeza se suspenderá la ejecución contra el concursado pudiéndose seguir el trámite ante el juez natural contra el o los litisconsorte/s no concursado/s, sin perjuicio de la posibilidad de verificar la sentencia en sede concursal. 3.5.5. El fuero de atracción una vez homologado el acuerdo Una vez homologado el acuerdo, el acreedor privilegiado no comprendido en el acuerdo podrán ejecutar la sentencia de verificación ante el juez que corresponda, de acuerdo con la naturaleza de sus créditos (art. 57, L.C.)148. Si se tratase de un trabajador, el juez natural en la Provincia de Buenos Aires es el Tribunal del Trabajo (art. 2 de la ley 11.653), en la Ciudad Autónoma serán los Juzgados Nacionales del Trabajo (art. 20, ley 18.345). Si el crédito privilegiado149 estuviera en trámite de verificación, deberá concluir el mismo y una vez que tenga resolución verificatoria firme, podrá ejecutar dicha sentencia ante el juez natural150. 146 Aunque podría requerir el pronto pago, en cuyo caso el proceso se suspende y si obtuviera resolución desfavorable, una vez firme dicho pronunciamiento recién entonces podría proseguir el juicio laboral de conocimiento. 147 En cuanto a la posibilidad de que los demás acreedores intervengan en el trámite, la situación es similar respecto de la verificación tardía, donde a través de la figura de la intervención de los terceros en el proceso (arts. 90 y sgts. C.P.C.C.), se puede dar cabida al interés de los acreedores en participar, sin perjuicio de la aplicación del art. 54 del C.P.C.C. en orden a la unificación de personería. Por último, los acreedores concursales concurrentes podrán contar con la posibilidad de apelar la resolución que ponga fin al incidente (art. 285, ley 24.522). 148 Ello en concordancia con lo expresado por el art. 59 de la ley 24.522, que en su primer párrafo dice: “Una vez homologado el acuerdo, y tomadas y ejecutadas -en su caso- las medidas tendientes a su cumplimiento, el juez debe declarar finalizado el concurso, dando por concluida la intervención del síndico”. 149 Cuando en este punto se hace referencia al crédito privilegiado, se alude al que no está comprendido en el acuerdo homologado, ya que el acuerdo necesariamente debe comprender a los créditos quirografarios y eventualmente a los que posean privilegio general y/o especial. 150 La conclusión del concurso de la demandada por la homologación del acuerdo celebrado no tiene la aptitud 133 Comentario de la ley 26.086. modificatoria de la ley de... Si no se hubiere presentado en sede concursal y estuviere exceptuado del fuero de atracción -tal como la ejecución de garantías reales- tiene la acción individual (de conocimiento o de ejecución) sin necesidad de pasar por el tamiz del concurso. Si se tratare de un crédito privilegiado no exceptuado de la atracción concursal, siguiendo la jurisprudencia de la CSN que expresa que el fuero de atracción recién culmina a partir de la resolución que declara concluído el concurso derivado del cumplimiento del mismo (ver, entre otros, CSN, 20/3/2003, C.353.XXXVIII, “Aranda c/Expreso Cañuelas s/Daños”), debe requerir verificación ante el juez del concurso a través de la acción individual que corresponda, con intervención del síndico, y siempre que no haya transcurrido el plazo de prescripción emergente de la legislación común o concursal151. Además de intentar el cobro, el acreedor privilegiado podrá pedir la quiebra del deudor en los términos del art. 80, segundo párrafo (conf. art. 57, in fine, ley 24.522). 3.5.6. Medidas cautelares Establece el anteúltimo párrafo del art. 21, L.C., que en los procesos de conocimiento en trámite y en los juicios laborales que se inicien o continúen ante el juez natural y que en los procesos en los que el concursado sea parte de un litisconsorcio pasivo necesario que continúen ante el juez natural, no procederá el dictado de medidas cautelares y que las que se hubieren ordenado serán levantadas por el juez del concurso, previo traslado a los interesados (síndico, acreedor embargante y concursado en el caso que él no lo haya solicitado y el levantamiento sea impulsado por el juez). La norma consagra la inoponibilidad al juez del concurso de las cautelares dictadas por los jueces naturales, posibilitando su levantamiento por el juez concursal lo cual permite preservar el activo y responde al principio de universalidad. de sustraer a las causas por créditos anteriores a la apertura del mismo de las implicancias, alcances y resultados derivados del cumplimiento del acuerdo y de potenciales verificaciones tardías (conf. arts. 55, 56, 59, 63, 64 y conc. ley 24.522) (SCBA, L. 76.970, 2/8/2000, “Soria, Angela M. c/Clínica San Ramón S.A. s/Daños y perjuicios”). 151 Ello en base al artículo 56 de la ley 24.522, en la parte que expresa que “El pedido de verificación tardía debe deducirse por incidente mientras tramite el concurso, o concluido éste por la acción individual que corresponda, dentro de los dos (2) años de la presentación en concurso”. “Si el título verificatorio fuera una sentencia de un juicio tramitado ante un tribunal distinto que el del concurso, por tratarse de una de las excepciones previstas en el artículo 21, el pedido de verificación no se considerará tardío, si, no obstante haberse excedido el plazo de dos años previsto en el párrafo anterior, aquél se dedujere dentro de los seis meses de haber quedado firme la sentencia”. “Vencidos esos plazos prescriben las acciones del acreedor, tanto respecto de los otros acreedores como del concursado, o terceros vinculados al acuerdo, salvo que el plazo de prescripción sea menor”. Ello más allá de que sea lógico interpretar que declarada la conclusión del concurso (art. 59, L.C.) sea lógico concluir que ya no será necesaria tal determinación en sede concursal (conf. art. 56, 6to. párrafo, L.C.), postura que seguramente chocará con la concepción de que todos los créditos que se insinúen contra el patrimonio del concursado deben pasar irremediablemente por el tamiz del concurso. 134 Ricardo Daniel Sosa Aubone Es indiscutible que el art. 21 se refiere a las que recaen sobre los bienes que conforman el activo concursal152. Si se trata de una cautela que no afecta los bienes que conforman el activo del concurso -v.gr. la reinstalación del delegado gremial en su puesto de trabajo, un embargo sobre un bien excluido del activo, un embargo requerido por un acreedor de causa o título posterior-, no ingresa en la prohibición de la norma. 3.5.7. Ejecución de garantías reales En las ejecuciones de garantías reales -que se pueden iniciar o continuar ante el juez natural- no procederá el dictado de medidas cautelares y no se admitirá el remate de la cosa gravada ni la adopción de medidas precautorias que impidan su uso por el deudor, si no se acredita -en la ejecución especial- haber presentado el pedido de verificación del crédito y su privilegio153. 3.6. Modificación del artículo 5 (nueva regulación del plazo para verificar en forma tardía) ARTÍCULO 5° - Sustitúyese el artículo 56 de la Ley N° 24.522 y sus modificatorias, por el siguiente: “Artículo 56: Aplicación a todos los acreedores. El acuerdo homologado produce efectos respecto de todos los acreedores quirografarios cuyos créditos se hayan originado por causa anterior a la presentación, aunque no hayan participado en el procedimiento. También produce iguales efectos respecto de los acreedores privilegiados verificados, en la medida en que hayan renunciado al privilegio. Son absolutamente nulos los beneficios otorgados a los acreedores que excedan de lo establecido en el acuerdo para cada categoría. Socios solidarios. El acuerdo se extiende a los socios ilimitadamente responsables, salvo que, como condición del mismo, se estableciera mantener su responsabilidad en forma más amplia respecto de todos los acreedores comprendidos en él. Verificación tardía. Los efectos del acuerdo homologado se aplican también a los acreedores que no hubieran solicitado verificación, una vez que hayan sido verificados154. 152 En el régimen anterior las medidas cautelares trabadas con anterioridad se mantenían, esto es no se levantaban por regla, la cual cedía cuando recaían sobre bienes necesarios para continuar con el giro ordinario del concursado. Ahora, por regla, las medidas cautelares que se hubiesen dictado “...serán levantadas por el juez del concurso, ...” (art. 21, L.C.). 153 Lo cual se puede acreditar con la constancia de recepción del pedido por parte de la sindicatura, con un certificado que expida la sindicatura o con copia certificada del informe individual. 154 La norma anterior aclaraba erróneamente “o declarados admisibles”. La supresión de dicha frase en nada varía la situación de los verificantes tardíos. 135 Comentario de la ley 26.086. modificatoria de la ley de... El pedido de verificación tardía debe deducirse por incidentes mientras tramite el concurso o, concluido éste155, por la acción individual que corresponda, dentro de los dos años de la presentación en concurso. Si el título verificatorio fuera una sentencia de un juicio tramitado ante un tribunal distinto que el del concurso, por tratarse de una de las excepciones previstas en el artículo 21, el pedido de verificación no se considerará tardío, si, no obstante haberse excedido el plazo de dos años previsto en el párrafo anterior, aquél se dedujere dentro de los seis meses de haber quedado firme la sentencia156. Vencidos esos plazos prescriben las acciones del acreedor, tanto respecto de los otros acreedores como del concursado, o terceros vinculados al acuerdo, salvo que el plazo de prescripción sea menor. Cuando la verificación tardía tramite como incidente durante el concurso, serán parte en dicho incidente el acreedor y el deudor, debiendo el síndico emitir un informe una vez concluido el período de prueba. Los acreedores verificados tardíamente no pueden reclamar de sus coacreedores lo que hubieren percibido con arreglo al acuerdo, y el juez fijará la forma en que se aplicarán los efectos ya ocurridos, teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones”. 3.6.1. Verificación tardía157 El acuerdo homologado se plica a todos los acreedores concursales158 de carácter quirografario159 y a los privilegiados comprendidos160. Los efectos del acuerdo homologado se aplican también a los acreedores quirografarios -y a los que tuvieren privilegio general y estuvieran comprendidos en un acuerdo con tales acreedores- que no hubieran solicitado verificación, una vez que hayan sido verificados161. 155 157 158 159 160 Dicha coma es agregada por la ley 26.086. Párrafo incorporado por la ley 26.086. Siendo que sólo dicha temática ha sido modificada del art. 56, se limitará el análisis a tal aspecto. Esto es de causa o título anterior a la presentación del deudor pidiendo su concurso preventivo. Comprende a los que hubieren renunciado al privilegio, en la parte renunciada. Tratándose de acreedores con privilegio general, se requiere mayoría absoluta de acreedores que representen las 2/3 partes del capital computable dentro de cada categoría (arts. 44 y 45, L.C.). Tratándose de acreedores con privilegio especial, se requiere la aprobación de la totalidad de los acreedores a los que alcance (art. 44, L.C.). 161 Comprende a los disidentes y ausentes. 156 136 Ricardo Daniel Sosa Aubone El pedido de verificación tardía162 debe deducirse por incidente mientras tramite el concurso o, concluido éste por la acción individual que corresponda163, dentro de los dos (2) años de la presentación en concurso164. Si el título verificatorio fuera una sentencia en un juicio tramitado ante un tribunal distinto que el del concurso por tratarse de una de las excepciones previstas en el artículo 21, el pedido de verificación no se considerará tardío, si, no obstante haberse excedido el plazo de dos años previsto en el párrafo anterior, aquél se dedujere dentro de los seis meses de haber quedado firme la sentencia. Vencidos esos plazos prescriben las acciones del acreedor, tanto respecto de los otros acreedores como del concursado, o terceros vinculados al acuerdo, salvo que el plazo de prescripción sea menor (art. 56, 7mo. párrafo, ley 24.522, texto según ley 26.086)165. El acreedor no tempestivo que solicite su verificación dentro de los seis (6) meses de haber quedado firme la sentencia de conocimiento, no será considerado 162 La verificación presentada una vez vencido el plazo para verificar en término que se fija en la sentencia de apertura (art. 14, inc. 3, L.C.) -sin que corresponda aplicar el plazo de gracia de las dos horas por desnaturalizar el proceso concursal-, se considera tardía. En ambas acciones se le debe correr traslado al síndico, sin perjuicio del informe de la sindicatura una vez concluido el período de prueba (arts. 56 y 275 último párrafo, L.C.). El verificante tardío generalmente no participa en la negociación del acuerdo pese a que el mismo una vez homologado le es oponible y suele cargar con las costas pese a tener la condición de ganancioso (salvo cuando ha estado excluido del fuero de atracción o se da otra situación de excepción que justifique apartarse de la regla precitada). 163 En la verificación tardía que se realice hasta la conclusión que se dispone una vez homologado el acuerdo (arts. 56 y 59, L.C.), rigen las reglas de los incidentes de los arts. 280 a 287, L.C. Luego la verificación tardía tramita por la acción individual que corresponda -que no es la de los arts. 280 a 287, L.C.- ante el juez del concurso (art. 56, L.C.). 164 O del pedido de conversión de quiebra en concurso preventivo. En el supuesto infrecuente en que hubieren transcurrido dos años entre la presentación y la apertura del concurso preventivo, no corresponde la aplicación de dicho plazo, ya que para su vigencia se requiere que una sentencia de apertura. En dicho supuesto el plazo se debe contar desde el dictado de la sentencia de apertura ya que hubo imposibilidad legal que haya comenzado con anterioridad. Cuando la aplicación de dicho plazo luzca irrazonable por haber transcurrido un lapso considerable entre la fecha de presentación y la efectiva apertura del concurso, máxime cuando dicha demora pueda ser imputada en gran medida al concursado, corresponde que el juez se aparte de su aplicación por afectación de los arts. 17 y 18, C.N. 165 La aplicación del plazo de dos (2) años que establece el art. 56, L.C., viene a reducir los plazos de prescripción que puedan corresponder respecto de las deudas del concursado, ya que todos los plazos de prescripción liberatoria que no se hubieren cumplido a los dos años de la presentación se habrán de tener por cumplidos. El plazo de prescripción establecido en el art. 56 de la ley 24.522 rige para el caso de los concursos preventivos y no cuando se trata de quiebras, no correspondiendo su aplicación analógica en dicho proceso, debiendo ser de interpretación estricta y aplicación limitada, razón por la cual no rige tratándose de las verificaciones tardías en la quiebra (conf. Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala I, RSI. 117/2001, 13/3/2001, “Garnero, Orfelio s/Quiebra s/Incidente de verificación tardía por Alvarez”; Cám. Civ. y Com. Junín, RSD. 186/41, 15/6/2000, “Fisco de la Prov. de Bs. As. c/Ortega, Carlos s/Quiebra s/Incidente de verificación tardía”). Ahora bien, si los dos años transcurrieron durante la tramitación del concurso preventivo, la prescripción ya ocurrida no puede ser purgada por la declaración de quiebra posterior. 137 Comentario de la ley 26.086. modificatoria de la ley de... tardío en cuanto a la imposición de costas, en cuyo caso no corresponde -salvo petición manifiestamente improcedente- que se le impongan las costas, en cuyo caso al no existir condena en costas contra un tercero no corresponde que le regulen honorarios al síndico ni a su letrado patrocinante por la labor desempeñada. En lo demás, sufrirá las mismas penurias que cualquier verificante tardío, en especial la de no haber participado en la negociación que le es oponible. El plazo de seis (6) meses precitado es un plazo de prescripción que viene a ampliar el plazo de prescripción de dos años que contemplaba la norma166. Lo único que determina es la situación del verificante no tempestivo por haber tenido que tramitar un juicio de conocimiento a quien no considera tardío en cuanto a la imposición de costas, en cuyo caso no corresponderá que le regulen honorarios al síndico ni a su letrado patrocinante por la labor desempeñada. En lo demás, sufrirá las mismas penurias que cualquier verificante tardío, en especial la de no haber participado en la negociación que le es oponible. El plazo de prescripción que establece el art. 56 de la ley 24.522 resulta susceptible de ser interrumpido por actuaciones laborales seguidas ante un juez competente (Cám. 2da., sala II, La Plata, causa 91.206, RSD. 123/99, 26/5/99). Ello es así por tratarse de un plazo de prescripción que es susceptible de suspensión (arts. 3966, 3979, 3980, 3981, 3982 bis, 3983, Código Civil) y de interrupción (arts. 3986, 3991, Código Civil; 257, L.C.T.) en tanto y en cuanto se trate de un juicio laboral no comprendido en el fuero de atracción (v.g. juicio de conocimiento laboral). El plazo de dos años quedará suspendido hasta que quede firme la sentencia laboral que pone fin a la causa, ya que a partir de ahí se estará en condiciones de verificar en sede concursal, oportunidad en que comenzará -o se reiniciará en su caso- el plazo de dos años del art. 56. Siendo que el inicio de una acción de conocimiento exceptuada del fuero de atracción interrumpe de manera continua el plazo de prescripción bienal del art. 56 hasta la sentencia firme, puede darse el caso que a pesar de haber transcurrido el plazo de seis meses desde la sentencia firme aún no haya transcurrido el precitado plazo de dos años, en cuyo caso la verificación será considerada tardía (por haber sido presentada luego de los seis meses), sin perjuicio de que tratándose del trabajador se pueda requerir la aplicación del beneficio de gratuidad y de pobreza 166 Si bien se podría decir que la ley 26.086 ha ampliado en seis (6) meses el plazo de prescripción de dos (2) años que establece el art. 56, cabe tener presente que ambos plazos tienen distintas fechas de arranque (uno la fecha del propio pedido de concurso preventivo y otro la fecha en que la sentencia ha quedado firme) y que en la práctica serán pocos los casos en que dicha ampliación se torne operativa. En efecto, si partimos de la base que la extensión se aplica a los procesos de conocimiento exceptuados de la atracción y que tales juicios desde su inicio hasta la sentencia interrumpen de manera continua el plazo de prescripción, salvo en el supuesto excepcional que hayan transcurrido más de dos años entre la fecha de presentación y la publicación de edictos -momento en que se hace efectiva la excepción y consiguiente interrupción- cuando la sentencia queda firme recién estaremos en condiciones de contar o de terminar de contar -según el caso- los dos (2) años, por lo que en la práctica y en la mayoría de los casos no habrá extensión alguna del plazo. 138 Ricardo Daniel Sosa Aubone emergente de los arts. 20, L.C.T.; 21 inc. 4, ley 24.557; 254 del Código Fiscal de la provincia de Buenos Aires; 1 y 2, Ley Provincial 12.200. Vencidos esos plazos prescriben las acciones del acreedor, tanto respecto de los otros acreedores como del concursado, o terceros vinculados al acuerdo, salvo que el plazo de prescripción sea menor (art. 56, 8vo. párrafo, L.C.). Cuando la verificación tardía tramite como incidente durante el concurso, serán parte en dicho incidente el acreedor y el deudor, debiendo el síndico emitir un informe una vez concluido el período de prueba (art. 56, 9no. párrafo, L.C.). Los acreedores verificados tardíamente no pueden reclamar a sus coacreedores lo que hubieren percibido con arreglo al acuerdo, y el juez fijará la forma en que se aplicarán los efectos ya ocurridos, teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones (art. 56, 10mo. párrafo, L.C.). 3.7. Modificación del artículo 6 (la suspensión de las acciones en el APE se produce a partir de la resolución que ordena publicar edictos) ARTÍCULO 6° - Sustitúyese el artículo 72 de la Ley N° 24.522 y sus modificatorias, por el siguiente: “Artículo 72: Requisitos para la homologación. Para la homologación del acuerdo deben presentarse al juez competente, conforme lo dispuesto en el artículo 3°, junto con dicho acuerdo, los siguientes documentos debidamente certificados por contador público nacional: 1. Un estado de activo y pasivo actualizado a la fecha167, del instrumento168 con indicación precisa de las normas seguidas para su valuación; 2. Un listado de acreedores con mención de sus domicilios, monto de los créditos, causas, vencimientos, codeudores, fiadores o terceros obligados y responsables; la certificación del contador debe expresar que no existen otros acreedores registrados y detallar el respaldo contable y documental de su afirmación169; 3. Un listado de juicios o procesos administrativos en trámite o con condena no cumplida, precisando su radicación170; 167 Textual del Boletín Oficial. La coma está mal puesta. La norma parece aludir a un instrumento realizado en un solo acto, con olvido de que el acuerdo puede realizarse en diferentes instrumentos y oportunidades, en cuyo caso si las firmas hubieran sido puestas en fechas distintas habrá que determinar el activo y el pasivo al momento de la última conformidad. Hubiera sido mucho más razonable que el activo y pasivo deban ser determinados a la fecha de presentación, tal como sucede en el acuerdo preventivo judicial, máxime cuando se han equiparado los efectos en ambos concursos. 169 En el acuerdo preventivo extrajudicial no se abre un proceso de verificación a fin de que concurran todos los acreedores que pretendan cobrarle al deudor, ya que los acreedores son determinados a través del listado del inciso 2° -cuando no hay oposición- o por el procedimiento de oposición del art. 75. 170 Cabe entender que se refiere a las acciones de contenido patrimonial -esté determinado o no-, quedando excluidos los procesos que no tengan tal carácter. Cabe comprender las acciones en donde el concursado 168 139 Comentario de la ley 26.086. modificatoria de la ley de... 4. Enumerar precisamente los libros de comercio y de otra naturaleza que lleve el deudor, con expresión del último folio utilizado a la fecha del instrumento171; 5. El monto de capital que representan los acreedores que han firmado el acuerdo, y el porcentaje que representan respecto de la totalidad de los acreedores registrados del deudor172: Ordenada la publicación de los edictos del artículo 74173, quedan suspendidas todas las acciones de contenido patrimonial contra el deudor, con las exclusiones dispuestas por el art. 21174”. 171 172 173 174 sea demandado o reconvenido, y aquellas en las que a pesar de revestir la condición de actor exista condena en su contra tal como la imposición de costas o la imposición de alguna multa. Esta exigencia rige para quienes tienen la obligación de llevar libros (v.gr. comerciantes matriculados, sociedades regularmente constituidas, empleadores, etc.). La carencia de libro o las irregularidades que se puedan constatar en la forma en que son llevados, máxime en aquellos supuestos en los que no se pueda contar con la documentación respaldatoria, puede obstar a la homologación, ya que el juez debe evitar situaciones de abuso o fraude. No debe perderse de vista que el acuerdo homologado afecta a los acreedores no adherentes y provoca la novación de los créditos comprendidos, por lo que se debe ser estricto a la hora de analizar la suficiencia o regularidad de la contabilidad del deudor. Lo de “acreedores registrados” no debe ser interpretado en un sentido restringido, como vinculado únicamente a los que aparecen en los registros contables, sino en un sentido amplio, comprensivo de todos aquellos que surjan de cualquier base documental que el contador pueda compulsar y certificar en su existencia (HEREDIA, Pablo, Tratado Exegético de Derecho Concursal, t. 2, pág. 590). Se ha subrayado la modificación dispuesta por la ley 26.086. Antes la suspensión se producía desde el momento de la presentación del pedido de homologación del acuerdo preventivo extrajudicial. Ahora, una vez que el juez tenga por cumplidos los recaudos formales y sustanciales del art. 72, hará conocer mediante edictos la presentación del acuerdo para su homologación (art. 74), lo cual da paso a la eventual interposición de una acción impeditiva de homologación (oposición del art. 75). Tratándose del fuero de atracción en el concurso preventivo judicial el art. 21 establece que el fuero de atracción comienza “a partir de la publicación de edictos”. En cambio, tratándose del concurso preventivo extrajudicial “Ordenada la publicación de edictos del art. 74, quedan suspendidas todas las acciones de contenido patrimonial contra el deudor”. La suspensión de acciones de contenido patrimonial se debe mantener sólo hasta que se homologue el acuerdo o rechace la petición. Después, habrá que analizar si el acreedor en cuestión esta comprendido en el acuerdo o no a fin de analizar si la suspensión se mantiene. La norma excluye a los procesos de expropiación, los que se funden en relaciones de familia, las ejecuciones de garantías reales, los procesos de conocimiento en trámite y los juicios laborales de conocimiento, y los procesos en los que el concursado sea parte de un litis consorcio pasivo necesario. No tiene sentido suspender las acciones promovidas por acreedores con privilegio especial no adherentes al acuerdo, ni de los acreedores con privilegio general si no existe acuerdo para esta clase de acreedores. Cabe comprender en la suspensión a los pedidos de quiebra en trámite respecto de los acreedores comprendidos (es decir de causa o título anterior a la presentación y comprendidos en la presentación). La presentación a homologación del acuerdo preventivo extrajudicial no produce la suspensión legal de intereses tal como acontece en el concurso preventivo judicial, sin perjuicio de lo que puedan haber pactado las partes. El objetivo de la norma es generar una especie de “paragua” de protección para que las partes puedan, mientras dura el trámite, realizar todos los acuerdos con la mayor celeridad posible pero dentro de un marco de protección normativa (de la exposición del Dr. Juan Anich, con motivo del debate parlamentario de la ley 25.589). 140 Ricardo Daniel Sosa Aubone 3.8. Modificación del artículo 7 (nueva regulación del fuero de atracción en la quiebra) ARTÍCULO 7° - Sustitúyese el artículo 132 de la Ley N° 24.522 y sus modificatorias, por el siguiente: “Artículo 132: Fuero de atracción. La declaración de quiebra atrae al juzgado en el que ella tramita, todas las acciones judiciales iniciadas contra el fallido por las que se reclamen derechos patrimoniales. Salvo las ejecuciones de créditos con garantías reales, quedan exceptuados de este principio los casos indicados en el artículo 21 inciso 1) a 3) bajo el régimen allí previsto. El trámite de los juicios atraídos se suspende cuando la sentencia de quiebra del demandado se halle firme; hasta entonces se prosiguen con el síndico, sin que puedan realizarse actos de ejecución forzada175”. 3.8.1. Fuero de atracción en la quiebra. Regulación legal176 El primer párrafo del art. 132 de la ley 24.522, texto según ley 26.086, establece que la declaración de quiebra produce la atracción -esto es suspensión del trámite ante el juez natural y su radicación ante el juez del concurso- al juzgado del concurso de todos los juicios de contenido patrimonial contra el fallido por causa o título anterior a la declaración; y -por lógica consecuencia- que no se pueden deducir nuevas acciones con fundamento en tales causas o títulos. Los juicios atraídos ven suspendida su tramitación una vez que la sentencia de quiebra se encuentre firme, debiendo en caso de continuar proseguir con la intervención del síndico sin que puedan realizarse actos de ejecución forzada. Quedan excluidos del fuero de atracción los procesos de expropiación, los juicios de familia, los procesos de conocimiento en trámite, los juicios laborales de conocimiento y los procesos en los que el concursado sea parte de un litis consorcio pasivo necesario177. 175 En consecuencia, inmediatamente de dictado el auto de quiebra quedan suspendidos los procesos de contenido patrimonial contra el fallido, salvo los procesos de expropiación, los que se funden en relaciones de familia, los procesos de conocimiento en trámite, los juicios laborales y los procesos en los que el fallido sea parte de un litisconsorcio pasivo necesario. A su vez, la declaración de quiebra produce la inaplicabilidad de las cláusulas compromisorias pactadas con el deudor, salvo que antes de dictada la sentencia se hubiere constituido el tribunal de árbitros o arbitradores (art. 134, L.C.). 176 Ampliar con lo expuesto en el comentario al art. 21, L.C., ya que el art. 132 establece que “Salvo las ejecuciones de créditos con garantías reales, quedan exceptuados de este principio los casos indicados en el art. 21 incisos 1) a 3) bajo el régimen allí previsto”, con lo cual se aplica el mismo régimen de excepción que en el concurso preventivo (salvo claro está en el caso de las ejecuciones de créditos con garantías reales que sí son atraídos y tienen como contrapartida la posibilidad de pronto pago a través del concurso especial que regulan los arts. 126 y 209, L.C.). 177 En cuanto a las acciones de simulación o fraude respecto de los actos realizados por el deudor en perjuicio de sus acreedores, que son acciones de conocimiento tendientes a la recomposición del patrimonio del deudor concursado o fallido -quien conforma un litisconsorcio pasivo necesario- cabe excluirlas de la 141 Comentario de la ley 26.086. modificatoria de la ley de... Consecuentemente, se pueden iniciar ante el juez natural juicios de expropiación, juicios de familia (divorcio, adopción, alimentos, régimen de visitas, etc.), juicios laborales (de conocimiento) y acciones de conocimiento donde el concursado sea codemandado necesario. Salvo tales supuestos, no se podrán iniciar nuevos juicios contra el concursado. A excepción de los juicios de familia el síndico será parte necesaria en dichos procesos a cuyo efecto podrá otorgar poder a favor de abogados cuya regulación de honorarios -cuando corresponda- estará a cargo del juez del concurso. La operatividad del fuero de atracción de la quiebra respecto de los procesos laborales depende de la voluntad del actor, quien tiene el derecho de opción consagrado por el art. 21, párrafo segundo, inc. 2°. Ahora bien, si el crédito laboral es de causa o título posterior al decreto de quiebra y no se trata de un crédito comprendido en el art. 240 de la ley 24.522 (gastos del concurso), no estará sujeto al fuero de atracción y si bien podrá continuar en sede laboral, no podrá agredir los bienes objeto de desapoderamiento (bienes presentes al momento de la quiebra, los que ingresen en virtud de las acciones de recomposición patrimonial y los que adquiera hasta la rehabilitación del fallido). Tratándose de personas físicas, se podrán agredir los bienes adquiridos a partir de la rehabilitación (es decir al año del decreto de quiebra). 3.9. Modificación del artículo 8 (nueva regulación del fuero de atracción en la quiebra cuando el fallido es codemandado) ARTÍCULO 8° - Sustitúyese el artículo 133 de la Ley N° 24.522 y sus modificatorias, por el siguiente: “Artículo 133: Fallido codemandado. Cuando el fallido sea codemandado, el actor puede optar por continuar el juicio ante el tribunal de su radicación originaria, desistiendo de la demanda contra aquél, sin que quede obligado por costas y sin perjuicio de solicitar la verificación de su crédito. Existiendo litisconsorcio pasivo necesario en el que el fallido sea demandado, el juicio debe proseguirse ante el tribunal originario, continuando el trámite con intervención del síndico a cuyo efecto podrá extender poder a letrados que lo excepción legal (esto es se suspenden y se atraen al juez del concurso), ya que en tales juicios la sentencia no habrá de constituir título verificatorio alguno puesto que no es susceptible de verificación (si la acción es rechazada y hay condena en costas, la regulación estará a cargo del juez del concurso; y la acción es procedente, se habrá incrementado el activo del concurso), a lo que se agrega que en la quiebra dejan de ser “individuales” para convertirse en “colectivas” (el síndico asume legitimación, pasan a beneficiar -o perjudicar en caso de condena en costas- a todos los acreedores concursales). Una interpretación contraria daría paso a la multiplicidad de criterios en orden a la recomposición del activo en la quiebra y menoscabaría el principio de atracción pasiva del proceso falencial. Ampliar con lo expuesto por Luis A. Porcelli, Acciones por simulación y fraude en la reforma concursal de la ley 26.086, L.L. 17/5/2006, quien realiza un pormenorizado análisis de la temática en el concurso preventivo y la quiebra. 142 Ricardo Daniel Sosa Aubone representen y cuya remuneración se regirá por lo establecido en el artículo 21. El acreedor debe requerir verificación después de obtenida sentencia. El acreedor debe requerir verificación después de obtenida sentencia178. Si una entidad aseguradora hubiera sido citada en garantía y se hubiera dispuesto su liquidación de conformidad a lo establecido en la Ley N° 20.091, el proceso continuará ante el tribunal originario, con intervención del liquidador de la entidad o de un apoderado designado al efecto. La sentencia podrá ejecutarse contra las otras partes intervinientes en el proceso que resultaren condenadas a su cumplimiento, sin perjuicio de solicitarse la verificación del crédito ante el juez que intervenga en el proceso de liquidación179”. 3.9.1. Fallido codemandado a) Litisconsorcio facultativo. El legislador a través del art. 133 de la ley 24.522 permite que el accionante pueda -siempre que se trate de un supuesto de litisconsorcio facultativo- desistir de proseguir la acción contra el codemandado concursado a fin de continuar el proceso contra los demás codemandados ante el juez natural y verificar ante el juez concursal, decisión que puede tener ciertos inconvenientes cuando el desmembramiento de la obligación principal puede terminar frustrando y/o perjudicando la procedencia de la acción contra los restantes codeudores. El desistimiento del proceso lo podrá realizar en cualquier estado de la causa anterior a la sentencia (arts. 278, L.C.; 304, C.P.C.C.B.A./C.P.C.C.N.), aunque sin necesidad de la conformidad de la contraria -razón por la cual no corresponde traslado alguno- sin que se le puedan imponer las costas por el desistimiento y sin perjuicio de la posibilidad de solicitar la verificación en sede concursal. El litisconsorcio facultativo se caracteriza por el hecho de responder a la libre y espontánea voluntad de las partes que intervienen en el proceso. Por lo tanto, no viene impuesto por la ley o por la naturaleza de la situación jurídica controvertida, sino que se halla autorizado por razones de economía procesal y de certeza en la aplicación del derecho, a fin de evitar la dispersión procesal o el pronunciamiento de sentencias contradictorias. La característica esencial del litisconsorcio facultativo reside en la circunstancia de que cada uno de los litisconsortes se encuentra en condiciones de invocar una legitimación procesal autónoma. De ello se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en los casos de litisconsorcio necesario, tanto el resultado 178 Y, si se trata de un litisconsorcio pasivo cuasi-necesario, pues se invoca la existencia de una obligación solidaria (conf. PALACIO, Lino, Derecho Procesal Civil, t. III, pág. 218), y la restante codemandada no se encuentra fallida, el trámite debe proseguir ante el juez concursal por aplicación de lo dispuesto por el párr. 2° art. 133, ley 24.522, a los fines dispuestos por dicha norma. 179 Este último párrafo es una innovación de la ley 24.522 y pone fin a una larga discusión en torno a los efectos que produce la liquidación judicial de una entidad aseguradora sobre los juicios de conocimiento, en especial daños y perjuicios en los que la aseguradora ha sido citada en garantía. 143 Comentario de la ley 26.086. modificatoria de la ley de... del proceso cuanto el contenido de la sentencia definitiva pueden ser distintos con respecto a cada uno de ellos180, tal como sucede con los obligados solidarios. Consecuentemente, tratándose de un litisconsorcio facultativo la operatividad del fuero de atracción se encuentra sujeta a la voluntad del actor. Si el actor desiste del proceso contra el fallido, la causa seguirá su trámite ante el juez de la acción individual y la sentencia que allí se dicte no hará cosa juzgada en sede concursal sin perjuicio de su valor probatorio. Una vez que haya desistido, podrá solicitar la verificación de su crédito en sede concursal. Si el actor no desiste del fallido codemandado, el proceso debe radicarse ante el juez de la quiebra pudiendo continuar con intervención del síndico siempre que se trate de un juicio de conocimiento181, y una vez firme la sentencia, la misma valdrá como pronunciamiento verificatorio182. b) Litisconsorcio necesario. Existe litisconsorcio necesario cuando la eficacia de la sentencia se halla subordinada a la circunstancia de que la pretensión procesal sea propuesta por varias personas, o frente a varias personas, o, simultáneamente, por o frente a varias personas. A este tipo de litisconsorcio se refiere el art. 89 del C.P.C.C. en tanto dispone que “cuando la sentencia no pudiese pronunciarse útilmente más que con relación a varias partes, éstas habrán de demandar o ser demandadas en un mismo proceso” (PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil, T. III, Abeledo-Perrot, Bs. As., 5ta. Reimpresión, 1991, pág. 207). Puede provenir de la ley, tal como en el caso de las tercerías, ya que éstas, de acuerdo con el art. 101 del C.P.C.C. deben sustanciarse con quienes revisten en el proceso principal la calidad de embargante y embargado. Otras veces, la necesidad del litisconsorcio se halla determinada por la misma naturaleza de la relación o situación jurídica controvertida. Procede cuando se halla en tela de juicio una relación o estado jurídico que es común e indivisible con respecto a una pluralidad de sujetos. En tales hipótesis, sería inútil (inutiliter data), el pronunciamiento judicial que no se dictase frente a todas ellas, por cuanto es obvio que si el estado jurídico es uno e inescindible con relación a varios, no se concibe que la modificación de la correspondiente relación o estado jurídico se opere sólo respecto de algunos183. Entre el litisconsorcio necesario y el litisconsorcio facultativo -al que aludimos más adelante-, se suele admitir un tipo intermedio: el litisconsorio necesario impropio o cuasi-necesario, que se verifica cuando, existiendo varias personas eventualmente legitimadas para interponer una determinada pretensión, o para oponerse a 180 Conf. PALACIO, op. cit., T. III, págs. 219/222. Si se tratara de un juicio ejecutivo, no puede continuar ni contra el fallido ni contra los restantes codemandados. El actor, si quiere continuar, debe desistir del proceso contra el fallido conforme el procedimiento del art. 133, primer párrafo, L.C. 182 Si la sentencia es dictada en un supuesto excluido por otro juez que no es el de la quiebra el pronunciamiento valdrá como título verificatorio. Si es dictada por el juez de la quiebra debe valer como pronunciamiento verificatorio. 183 Conf. PALACIO, op. cit., T. III, págs. 207/208. 181 144 Ricardo Daniel Sosa Aubone ella, la sentencia es susceptible de afectarlas a todas por igual, aún en el supuesto de que no hayan participado o no hayan sido citadas al correspondiente proceso. No se exige, por lo tanto, como ocurre en el supuesto de litisconsorcio necesario, que todas esas personas demanden o sean demandadas en forma conjunta184. El litisconsorcio pasivo cuasi necesario no exige que todos los litisconsortes pasivos sean demandados, pero si se interponen pretensiones en procesos separados, corresponde la acumulación y resolución simultánea de las mismas (conf. PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil, T. III, Abeledo Perrot, Bs. As., 1976, pág. 219). La situación del litisconsorcio pasivo necesario es igual en la quiebra que en el concurso preventivo: el juicio sigue ante el juez de la acción individual, aunque debe citarse al síndico a fin de que se presente a hacer valer sus derechos, pudiendo dicho funcionario otorgar poder a un abogado para que lo represente y cuya remuneración estará a cargo del juez del concurso. Una vez que la sentencia esté firme, el actor debe requerir verificación sirviendo la sentencia como título verificatorio (que no es un pronunciamiento verificatorio). c) Entidad aseguradora. Si una entidad aseguradora hubiera sido citada en garantía y se hubiera dispuesto su liquidación de conformidad a lo establecido en la ley 20.091, el proceso continuará ante el tribunal originario (juez de la acción individual), para lo cual será necesario citar al liquidador de la entidad, quien podrá designar un letrado apoderado al efecto. La sentencia firme podrá ejecutarse contra las otras partes intervinientes en el proceso que resultaren condenadas a su cumplimiento, sin perjuicio de solicitarse la verificación del crédito ante el juez que intervenga en el proceso de liquidación (la sentencia vale como título verificatorio). 3.9.2. Influencia de la quiebra sobre los procesos laborales La declaración de quiebra no atrae al juzgado en el que ella tramita los juicios laborales en etapa de conocimiento (arts. 21, 132 y 133, ley 24.522), que sean de causa o título anterior a la declaración de quiebra, salvo que el actor opte por suspender el procedimiento y verificar su crédito conforme lo dispuesto en los arts. 32 y cctes185. 184 Conf. PALACIO, op. cit., T. III, págs. 217/218, quien considera que encuadra dentro de este tipo, la pretensión tendiente al cumplimiento de una obligación solidaria, aunque el caso reviste la particularidad de que si bien la cosa juzgada recaída en el juicio es invocable por los acreedores, es inoponible a los codeudores que no fueron parte en el juicio. En cambio, los codeudores pueden invocar la cosa juzgada contra el coacreedor que fue parte en aquél (art. 715, Código Civil). Este tercer tipo es resistido por algunos autores, máxime cuando por no encajar en la clasificación que realiza el legislador viene a complicar las cosas. 185 En la quiebra el fuero de atracción es más fuerte que en el concurso preventivo, ya que se atraen las ejecuciones con garantías reales. Empero, el acreedor hipotecario tiene la posibilidad de realizar el bien hipotecado o prendado a través del concurso especial (arts. 126, segundo párrafo y 209, ley 24.522). En la quiebra los bienes objeto del desapoderamiento no pueden ser agredidos por acreedores de causa o título posterior al auto declarativo de quiebra (arts. 1, 106, 107, 109, 110, 125, 126, 132, 133, 177, 200, 234, 235, 236 y 237, ley 24.522), quienes no pueden agredir los bienes que el fallido tenía al momento 145 Comentario de la ley 26.086. modificatoria de la ley de... Los juicios atraídos recién suspenden su trámite cuando la sentencia de quiebra se halle firme. Hasta entonces, su trámite seguirá con la necesaria intervención del síndico sin que se puedan realizar actos de ejecución forzada (arts. 110, 132 y 275 último párrafo, ley 24.522)186. Si el trabajador hubiera optado por verificar, el juicio laboral atraído no debe ser recaratulado ni computado como una causa más para el juzgado ya que se trata de un juicio que no es posible continuar y que ha sido remitido ad effectum videndi et probandi. 3.9.3. Finalización del fuero de atracción El fuero de atracción emergente de la quiebra finaliza si la misma concluye por haber prosperado un recurso de reposición contra la sentencia de quiebra (art. 94, L.C.) o ante el levantamiento de la quiebra sin más trámite (art. 96, L.C.), supuestos en los cuales la revocación de la sentencia de quiebra hace cesar los efectos del concurso (art. 98, L.C.), razón por la cual, una vez firme dicha resolución, cesa el fuero de atracción. Lo mismo ocurre, tratándose del avenimiento (arts. 225, L.C.), pago total (228, L.C.), carta de pago (art. 229, 1er. Párrafo, L.C.) o inexistencia de acreedores (art. 229, 2do. párrafo, L.C.), que son modos de conclusión de la quiebra, donde cesan los efectos de la misma, lo que implica el agotamiento de la competencia del juez de la quiebra por haber culminado el fuero de atracción. 3.9.4. Efectos de la sentencia laboral Con anterioridad a la reforma de la ley 26.086, se había expresado que en el ámbito laboral, la decisión judicial que impone que los intereses sean computados hasta el momento del efectivo pago se efectúa sin perjuicio de que el juez de la quiebra disponga en definitiva sobre tal concepto al momento de determinar las modalidades con que los créditos serán satisfechos en “moneda de quiebra” (CNTrab., sala VI, 31/10/97, “Paz, Mario A. c/Mauras S.A., Alberto suc.”, D.T. 1998-A, 717). El estado de quiebra no obsta a la actualización monetaria e intereses sin perjuicio de lo que en definitiva resuelva el juez comercial que es el único competente para entender, una vez declarada la falencia, con los referidos aditamentos del crédito ya que la resolución del Tribunal del Trabajo no tiene eficacia de cosa juzde la declaración de quiebra, los que ingresen a su patrimonio a través de las acciones de recomposición patrimonial y los que adquiera hasta la rehabilitación; y sólo pueden actuar respecto de los bienes que el fallido adquiera a partir de su rehabilitación. 186 Una vez radicado el juicio ante el juez de la quiebra se debe notificar por cédula a las partes su nueva radicación y al síndico a fin de que tome la intervención que corresponda. La falta de intervención del síndico una vez que ha sido debidamente notificado sólo importa darle por perdido a dicho funcionario concursal el derecho que para hacerlo tenía, sin que quepa su declaración de rebeldía y sin perjuicio de la responsabilidad que le quepa al citado funcionario. 146 Ricardo Daniel Sosa Aubone gada material ante el proceso concursal (CNTrab., sala VI, causa 47.287, 31/12/81, “Bernardini c/Banco Oddone S.A.”; ídem, 31/10/97, “Paz, Mario A. c/Mauras S.A. Alberto suc.”, D.T. 1998-A, 717)187. Ahora, como la sentencia dictada por el juez de la acción individual sólo tiene valor de “título verificatorio”, admite una discusión mayor en el ámbito concursal, puesto que es revisable por quienes no intervinieron en el proceso. 3.10. Modificación del artículo 9 (aplicación en el tiempo) ARTÍCULO 9° - Cláusula transitoria. Los juicios excluidos por el art. 21, que a la fecha de entrada en vigencia de esta ley se encuentren radicados ante el juez concursal le serán aplicadas de inmediato las modificaciones introducidas por esta ley a la competencia material, debiendo ser remitidas las actuaciones a la justicia originariamente competente dentro de los QUINCE (15) días hábiles. Quedan exceptuados aquellos casos en los que en el expediente se hubiera dictado el llamado de autos para sentencia, los créditos de pronto pago y aquellos juicios en los que se hubiera optado por la verificación del crédito según lo previsto por el artículo 21, inciso 1° de la Ley N° 24.522. 3.10.1. Aplicación del nuevo fuero de atracción a los juicios laborales en trámite El art. 9 de la ley 26.086 establece como cláusula transitoria que la modificación dispuesta al fuero de atracción es de aplicación inmediata y que los juicios excluidos por el art. 21 que a la fecha de entrada en vigencia se encuentren radicados ante el juez concursal deben ser remitidos a la justicia originariamente competente dentro de los quince (15) días hábiles188. Consecuentemente, los siguientes procesos: ejecuciones de garantías reales, procesos en que el concursado integre un litisconsorcio pasivo necesario, procesos de conocimiento -incluidos los laborales-, que hubieren sido remitidos a la justicia 187 Aún cuando la demandada se encuentre en quiebra, corresponde al juez laboral disponer los intereses que se van a aplicar al monto de condena desde que cada suma resulta exigible hasta el efectivo pago, sin perjuicio de las medidas que al respecto pudiere adoptar el juez interviniente en sede comercial. Por otra parte, corresponde incluir en el monto de condena intereses, en razón que en sede comercial se puede declarar la conclusión de la quiebra por pago total, u otra causa y “si existe remanente pagarse los intereses suspendidos a raíz de la declaración de quiebra, considerando los privilegios” (art. 228, ley 24.522, en su parte pertinente) pues, de no haberse establecido en sede laboral el pago de los intereses corridos, no habría causa para su percepción (CNTrab., sala I, 26/2/99, “Navarro, Mateo G. c/Frigorífico Minguillón S.A.”, D.T. 1999-A, 1141). Otro argumento a favor de la condena de intereses por parte del juez laboral sin atenerse al límite establecido por la ley concursal, es la posibilidad que el art. 90 de la ley 24.522 le brinda al fallido de solicitar la conversión de la quiebra en concurso preventivo, en cuyo supuesto varía el “dies a quo” para la liquidación de intereses. 188 La aplicación inmediata dispuesta rige para los hechos que están in fieri o en curso de desarrollo al tiempo de su sanción (art. 3, Código Civil). 147 Comentario de la ley 26.086. modificatoria de la ley de... concursal en virtud del fuero de atracción y que a la fecha de entrada en vigencia de la ley 26.086 se encuentren ante dicho fuero, deben ser devueltos al juez originario (juez de la acción individual). La remisión de las actuaciones al juez originario constituye materia de orden público, por lo cual, ni las partes, ni los funcionarios públicos pueden dejar de lado sus disposiciones189. Siendo que el art. 9° de la ley 26.086 sólo alude al art. 21 (fuero de atracción en el concurso preventivo), sin hacer referencia al art. 132 (fuero de atracción en la quiebra), cabe preguntarse si el régimen transitorio se aplica en la quiebra tratándose de los procesos en que el concursado integre un litisconsorcio pasivo necesario o de procesos de conocimiento -incluidos los laborales-, supuestos que ahora y conforme el nuevo régimen legal se encuentran excluidos del fuero de atracción. Siendo que la última parte del primer párrafo del art. 132 establece que en la quiebra se aplica el mismo régimen de excepción -salvo tratándose de las ejecuciones de créditos con garantías reales- que en el concurso preventivo, la respuesta es afirmativa. 3.10.2. Supuestos particulares de aplicación del fuero de atracción El juez del concurso no deberá remitir las causas al juez competente conforme la acción individual (juez originario) en los siguientes casos: a) Autos para sentencia: cuando en el expediente se hubiera dictado el llamamiento de autos para sentencia, debido el avanzado estado procesal, en cuyo caso no existe justificación alguna para el cambio de radicación. Si el expediente estuviere a despacho para el dictado de autos para sentencia o en un estado similar -v.gr. certificación actuarial previo al autos para sentencia- la solución debería ser la misma, ya que la remisión no encontraría otro justificativo que no sea el de quitarse trabajo de encima. b) Pronto pago no resuelto: cuando se trate de procesos en los que se requieran créditos respecto de los cuales se ha requerido el pronto pago. Si se ha peticionado el pronto pago laboral, hasta que no se obtenga un pronunciamiento admitiendo o denegando -total o parcialmente- el pronto pago no se podrá devolver la causa al juzgado de origen. Si se ha hecho lugar al mismo y la resolución está firme, tendríamos un pronunciamiento verificatorio, en cuyo caso, si la causa no es necesaria a fin de peticionar ante el juez del concurso se la puede devolver al juez originario ya que carecería de sentido mantener la causa ante el juez concursal190. Si el pronto pago ha sido desestimado, la resolución está firme y no se ha requerido la verificación en sede concursal, corresponde remitir inmediatamente el proceso de conocimiento 189 Tampoco podrá alegarse preclusión ni la aplicación de lo resuelto con anterioridad. Ello, claro está, sin perjuicio de lo expuesto en el punto 3.10.2. 190 Que muchas veces no tiene espacio para su archivo. 148 Ricardo Daniel Sosa Aubone laboral al juez natural (juez de la acción individual, juez originariamente competente) para su continuación. c) Verificación en sede concursal conforme art. 21 inc. 1: Cuando se hubiera optado por verificar conforme el art. 21 inc. 1, L.C. La norma alude a la verificación tempestiva o tardía que hubiere realizado el actor cuyo juicio de contenido patrimonial contra el concursado haya sido atraído. Si el actor no hubiere intentado verificar en sede concursal, el juicio de conocimiento debe ser remitido al juez natural (juez de la acción individual, juez originariamente competente) inmediatamente (dentro de los 15 días hábiles de la entrada en vigencia de la ley 26.086) para su continuación. Si el actor hubiera optado por continuar y se hubiera permitido dicha posibilidad, también corresponde la devolución inmediata -salvo que se haya dictado “autos para sentencia” o esté para su dictado-. Si bien la norma remite al concurso preventivo, la solución es aplicable en la quiebra, en especial en aquellos casos donde se haya permitido la continuación del proceso de conocimiento en sede falencial191. 3.10.3. Aplicación del resto de las modificaciones de la ley 26.086 La modificación producida por la ley 26.086 no puede alterar los actos cumplidos hasta su entrada en vigencia -respecto de los cuales ha operado el “consumo jurídico” a raíz de la preclusión de etapas y actos cumplidos bajo el imperio de la ley anterior-192, pero en términos generales y sin perjuicio de soluciones particulares para casos especiales, se aplica a los actos a cumplirse en el futuro. En consecuencia la ley 26.086 es aplicable a los concursos en trámite cuidando de no afectar actos concluidos o derechos adquiridos. No debe perderse de vista que las modificaciones introducidas por dicha norma no tienen efecto retroactivo (art. 3, Código Civil), lo cual está estrechamente vinculado con la seguridad jurídica. Conforme lo normado por el art. 3 del Código Civil, en virtud del cual la nueva normativa se aplica a: a) las nuevas situaciones o relaciones jurídicas que se creen a partir de su vigencia; b) los hechos que estén in fieri o en curso de desarrollo al 191 La posibilidad de continuar el proceso de conocimiento en sede falencial, por aplicación extensiva del art. 21 inc. 1, L.C., es negada por la mayoría de la doctrina y jurisprudencia, que interpretan -con razónrestrictivamente dicha excepción y niegan, por tanto, su aplicación analógica. 192 Así se ha dicho que lo que no puede juzgarse de acuerdo con la ley nueva son las consecuencias ya consumadas de los hechos pasados, que quedan sujetos a la ley anterior, pues juega la noción de consumo jurídico (SCBA, L. 68.478, 28/4/98, “Rodil, Ernesto H. c/ E.S.E.B.A. S.A. s/Diferencia bonificación Conv. Colectiva 36/75”). 149 Comentario de la ley 26.086. modificatoria de la ley de... tiempo de su sanción193. En estos casos no hay retroactividad, ya que la nueva ley sólo afecta a las consecuencias que se produzcan en el futuro194. Así se ha dicho, que la aplicación de la nueva ley a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas en trámite, no permite alcanzar etapas procesales ya iniciadas y que, por formar parte de una serie de actos ordenados, que se vinculan el uno con el otro no admiten la variación de las reglas hasta que culmine el estadío en curso. Este es el único medio de compatibilizar la posibilidad de la aplicación inmediata de la ley con las garantías constitucionales que aseguran el derecho de propiedad y el de defensa en juicio, ya que éstas se verían alteradas si la nueva normativa procesal fuera aplicable en forma inmediata e indiscriminada a los procesos en trámite (conf. Cám. Civ. y Com. 1ra., sala II, La Plata, causa 224.962, RSD. 211/96, 24/10/96, “Sanatorio Argentino s/Quiebra”)195. 193 Así se ha dicho que: Las nuevas disposiciones legales resultan aplicables de manera inmediata a una situación en curso, pues no afecta las consecuencias consumadas de hechos pasados. El art. 3 del Código Civil consagra la aplicación inmediata de la ley nueva, que rige para los hechos que están in fieri o en curso de desarrollo al tiempo de su sanción (SCBA, B. 50.818, 19/9/89, “Inmar S.A. c/Provincia de Buenos Aires s/Demanda contencioso administrativa”, Ac. y Sent. 1989-III, 460). Las nuevas disposiciones legales resultan aplicables de manera inmediata a las situaciones en curso de desarrollo al tiempo de su sanción (SCBA, B. 50.955, 8/5/90, “Construcciones La Plata S.A. c/ Provincia de Buenos Aires (O.S.B.A.) s/Demanda contencioso administrativa”). El art. 3 del Código Civil consagra la aplicación inmediata de la ley nueva, que rige para los hechos que están in fieri o en curso de desarrollo al tiempo de su sanción (SCBA, Ac. 37.392, 27/10/87, “S., N. Z. C/A., J. A. s/Incidente de rendición de cuentas y liquidación sociedad conyugal”, L.L. 1988-A, 333, J.A. 1989-III, 757; Ac. y Sent. 1987-IV, 445, DJBA 134-89; SCBA, Ac. 39.909, 27/8/91, “T. J. B. c/ T. De T., R. E. s/ Divorcio”, E.D. 147-226; J.A. 1993-I, 717; Ac. 47.006, 27/4/93, “López, Osvaldo y otros c/ El Puente S.A. de Transportes s/Impugnación decisión de asamblea, etc. Incidente medida cautelar”; Ac. 51.831, 20/9/94, “M. de G., D. R. c/ S., S. s/Nulidad de adopción”, DJBA 147-303; E.D. 161-50; Ac. y Sent. 1994-III, 721; Ac. 55.341, 6/8/96, “R., C. c/ A., A. V. y otros s/ Reclamación de estado”). El art. 3 del Código Civil establece que las leyes se aplican a partir de su entrada en vigencia aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, es decir que consagra la aplicación inmediata de la legislación nueva, que rige para los hechos que están in fieri o en curso de desarrollo al tiempo de su sanción (SCBA, Ac. 60.659, 10/3/98, “Delhec S.R.L. c/ Loureiro, Delfor y otros s/ Acción de responsabilidad”; Ac. 63.120, 31/3/98, “G., V. s/Adopción”, J.A. 1998-IV, 29). 194 SCBA, 27/10/87, “Salto, Nora Z. c/Amarosi, Jorge A.”, J.A. 1989-III, 757, cit. por Bueres-Highton, op. cit., pág. 11. El art. 3 del C.C. consagra la aplicación inmediata de la ley nueva, que rige para los hechos que están in fieri o en curso de desarrollo al tiempo de su sanción (SCBA, Ac. 37.392, 27/10/87, L.L. 1988-A, 333; Ac. 39.909, 21/8/91, E.D. 147-226; Ac. 45.304, 10/3/92, J.A. 1993-II, 256; Ac. 47.006, 27/4/93, Ac. 51.831, 20/9/94, DJBA 147-303; Ac. 55.341, 6/8/96; Ac. 60.659, 10/3/98). 195 En este sentido también se dijo que: Las situaciones jurídicas que podrían generarse con posterioridad a la vigencia de la nueva ley deben ser reguladas por ella en todos sus aspectos. Los hechos in fieri, o en curso de desarrollo son alcanzados por el nuevo régimen, por no tratarse de hechos cumplidos bajo la legislación anterior y por tanto, cuando se aplica la nueva ley no se ocurre en retroactividad (SCBA, B. 55.286, 8/4/97, “Castiñeiras, Daniel Humberto c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/Demanda contencioso administrativa”). La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que el legislador podrá hacer que la ley nueva destruya o modifique un mero interés, una simple facultad o un derecho en expectativa ya existente; los jueces, investigando la intención de aquél podrán, a su vez, atribuir a la ley ese mismo efecto. Pero ni el legislador ni el juez pueden, en virtud de una ley nueva o de su interpretación, arrebatar o alterar un derecho 150 Ricardo Daniel Sosa Aubone En consecuencia, si bien en principio se puede pregonar la aplicación de la ley 26.086 a todos los procesos en trámite, rigiendo sus disposiciones para los hechos que están in fieri o en curso de desarrollo al tiempo de su vigencia, tal pauta se ha de aplicar con la debida atención a las particularidades del caso concreto y observando respecto de ciertos principios fundamentales, con el fin de evitar situaciones de absurdo o arbitrariedad, que atentarían -sin remedio- contra los valores de justicia, seguridad y orden. Es por ello que se debe ser cauto con los pronunciamientos genéricos de aplicación de una nueva ley a los procesos en trámite, observando en cada caso y en qué medida tal aplicación es posible de manera ordenada196. patrimonial adquirido al amparo de la legislación anterior. En ese caso, el principio de no retroactividad deja de ser una simple norma legal para confundirse con el principio constitucional de la inviolabilidad de la propiedad (CSN, Fallos 138:47; 152:268; 155:156; 167:5; 172,21, entre otros). Cuando la Constitución Nacional reconoce y garantiza, en su art. 17, el derecho de propiedad, otorga a este vocablo un significado que excede al puramente civilista, atendiendo al campo de los derechos reales, para abarcar, tal como lo ha sostenido la Corte Suprema, a todos los intereses apreciables en dinero que el hombre pueda poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad (Fallos 145:307). En suma el bien jurídico tutelado comprende a todos los bienes susceptibles de valor económico (conf. GONZALEZ CALDERON, Juan A., Curso de Derecho Constitucional, ed. Kraft, Bs. As., 1958, p. 254, cit. en el voto del Dr. Laclau en CFed. Seg. Social, sala III, 11/4/2002, “Bellini, Víctor E. c/Caja de Retirados, Jubilados y Pensionados de la Policía Federal”, D.T. 2002-A, 1309). 196 Aquí hemos seguido expresiones que fueran vertidas por el Dr. Crespi, integrante de la Cám. Civ. y Com. 2da., sala I, La Plata, con motivo de su voto en la causa B. 83.334, RSD. 356/97, del 19/12/97, “Idigoras, Ricardo Gregorio s/Incidente de liquidación de bienes”, con motivo de analizar la aplicación de la nueva ley de concursos y quiebras 24.522. 151 152 LA COOPERACIÓN JURISDICCIONAL INTERNACIONAL Y LA LUCHA CONTRA EL TRÁFICO ILEGAL DEL PATRIMONIO CULTURAL (ARQUEOLÓGICO) Y NATURAL (PALEONTOLÓGICO) Ezequiel Héctor Imanoni * SUMARIO: 1.- Introducción. 2.- Problemática en la Argentina. 3.- El régimen tutelador del Derecho Argentino para con los bienes culturales y naturales. 4.- Fuente convencional internacional referida a la protección del patrimonio cultural y natural. 5.- Régimen creado en derecho comparado en materia de restitución y devolución de bienes culturales. 6.-Bondades de la cooperación internacional también aplicable a la tutela efectiva del patrimonio analizado. 7.- Conclusión. 8.- Bibliografía de consulta 1.- Introducción Abordar la problemática que involucra a esta clase de patrimonio plantea un conglomerado de cuestiones complejas, todas interrelacionadas y de relevancia. Elementos sociales, políticos, económicos y hasta bélicos, han conspirado sin ningún tipo de dudas contra este acervo invalorable para los pueblos –diría más bien “para la comunidad universal”- y que hoy más que nunca se ve ostensiblemente amenazado. Entre los innumerables desmanes que comete el hombre, aparece el tráfico ilegal de bienes culturales y naturales. La práctica no es nueva; sabemos que con diferentes matices y a lo largo de los siglos, países y regiones han sido víctimas del despojo. Tomemos como ejemplo lo sucedido en Egipto en manos de los reyes Nabucodonosor II de Babilonia y el rey Asaradón de Asiria, o el caso que ofrece Europa Occidental durante el siglo V que fue saqueada por el Rey de los hunos: * Miembro del Instituto de Derecho Internacional Privado del Colegio de Abogados de La Plata 153 LA COOPERACIÓN JURISDICCIONAL INTERNACIONAL Y LA LUCHA... Atila; o también lo acaecido en Oriente, en donde Gengis Khan elegido rey de los mongoles en el año 1196, impuso una política de expansión y dominación sobre China y Asia Central que facilitó el saqueo y pillaje de los bienes referidos. Posteriormente, los procesos de colonización desplegados en los continentes de África, América del Sur y Asia también contribuyeron al pillaje nefasto del patrimonio cultural y natural. En la actualidad, este accionar tan reprochable ha evolucionado de manera notable a punto tal que hasta la tecnología es muchas veces funcional a la rapiña y el tráfico ilegal. Estamos frente a un negocio muy lucrativo para aquellos comerciantes inescrupulosos que muchas veces se valen de las personas carecientes; en especial, son involucradas las que viven en los Estados de origen donde se localizan los objetos o piezas arqueológicas y/o los restos paleontológicos. En este contexto, el Derecho Internacional Privado tanto como el Público y la Cooperación Internacional juegan un rol vital, sea en el combate de esta práctica como en la búsqueda constante de institutos que permitan una ágil restitución de los objetos y restos descriptos. Encomiable tarea por cierto, que generalmente se ve obstaculizada por factores de diversa etiología tales como el desplazamiento fuera del Estado de origen de los bienes jurídicos que se intenta tutelar a veces como resultado de una compra por un tercero de buena fe o bien, por la permanencia prologada de los objetos en el país importador que culmina en indebida apropiación. Si bien el tema amerita de interés para todo Estado y para todo hombre, peculiarmente países como Argentina formadora de un vasto territorio mayor como es América Latina, sufre invasora ablación de su acervo arqueológico y paleontológico no sólo por las riquezas que alberga sino por lo novedoso aún de sus existencias. La codicia y la soberbia humana es el móvil de tan infausto flagelo. El derecho como ciencia intenta prevenir y sancionar. Como advirtiera, se trata en relación a los bienes culturales de una conducta milenaria; empero, mucho es lo que falta por hacer. Veamos entonces, algunos aportes realizados tanto en el orden interno como en el internacional y la importancia que representa en este sentido la Cooperación Internacional. 2.- Problemática en la Argentina La República Argentina contiene uno de los principales yacimientos mundiales de fósiles en lo que respecta a la frecuencia temporal que abarca sus yacimientos fosilíferos, la continuidad y productividad de los mismos y la variedad temática que 1 Según datos de la UNESCO, este mercado negro mueve anualmente cifras que son sólo superadas por la comercialización de drogas y el tráfico de armas. Información dada en el diario “La Nueva Provincia” de Bahía Blanca. Edición del día 4 de diciembre de 2003. 154 Ezequiel Héctor Imanoni involucran. Por ello, el robo y saqueo de restos fósiles de dinosaurios y minerales de la Patagonia y de las regiones del centro y noroeste del país, (las dos últimas ricas en piezas arqueológicas) se han incrementado notablemente en los últimos años; el fenómeno obedece básicamente al “negocio”, por cierto sumamente rentable, que significa para los traficantes de piezas paleontológicas y objetos arqueológicos las operaciones citadas. Desde ya, se trata de piezas tan estimadas por coleccionistas de todo el globo que llegan a pagar cientos y hasta miles de dólares estadounidenses por ellas. A modo de ejemplo, y teniendo en cuenta que se trata de un mercado clandestino que mayoritariamente recorre Estados subdesarrollados y termina blanqueado en países centrales, se han detectado huevos de dinosaurio de origen argentino y en especial extraídos de la cuenca de Neuquén, que han llegado a sobrevaluarse por conservar el embrión, de manera que se han vendido en casas de subastas de Nueva York por valores cercanos a los 50.000 dólares exentos de cargas tributarias por no considerarse bienes registrables pues obviamente, son parte de un “mercado negro”. El patrimonio paleontológico saqueado no tiene distinción, se comercializan por igual restos de invertebrados como de paleobotánica como lo son “las espinas de araucarias y troncos fosilizados, los equinodermos y lo que se pueda sacar de animales superiores en tamaño, como cuadrúpedos que constituyen los artículos más problemáticos y mas buscados.” En cuanto al modus operandi de esta práctica del pillaje podemos citar las más importantes: a) el saqueo propiamente dicho; b) “la simulación científica”; c) el robo de museos. Pasemos a considerarlas someramente: a) El “saqueo” es realizado por los huaqueros, muchas veces con necesidades básicas insatisfechas que ven en esta “actividad” una forma de subsistencia. Los valores de las piezas se fijan de acuerdo a las sucesivas modas: ahora son muy buscados los huevos de dinosaurio y los objetos tallados en piedra. Un huaquero puede sacar unos cincuenta pesos, aproximadamente diecisiete dólares por una caja llena de puntas de flecha construídas por grupos de cazadores recolectores que habitaron esta región de América Latina aproximadamente 15.000 años antes del presente y que al final del circuito se venden por Internet a 30 dólares cada una. 2 3 4 5 Región natural , que se extiende en Argentina desde el Río Colorado hacia el sur a través de las provincias de Neuquén, Río Negro, Chubut y Santa Cruz, Tierra del Fuego y varias islas del Atlántico Sur. La parte central está constituida por extensas mesetas áridas formadas por un sustrato cristalino cubierto de capas de materiales sedimentarios marinos y continentales. Enciclopedia Clarín. Editorial Visor Enciclopedias Audiovisuales S.A. 1999. Buenos Aires – Argentina. Formado por las provincias de Mendoza, San Juan, La Rioja y Catamarca. FERRINO Abel. Representante del Comité Argentino de Lucha contra el Tráfico Ilícito de Bienes Culturales. Lugareños que saquean “yacimientos” paleontológicos y sitios “arqueológicos” abiertos previamente por los científicos. 155 LA COOPERACIÓN JURISDICCIONAL INTERNACIONAL Y LA LUCHA... Muchas veces se trata de descendientes de aborígenes y casi siempre pobres que acceden a extraer piezas y objetos de estos espacios que conocen, para luego vendérselas a acopiadores primarios que los visitan periódicamente o les encargan vestigios u objetos específicos. Estos acopiadores a continuación limpian las piezas, las seleccionan y eligen las que son negociables. El material llega a los grandes acopiadores, que finalmente colocan el producido de la rapiña, ya sea utilizando medios tecnológicos impersonales o bien valiéndose de contactos propios en el circuito ilegal, hasta caer en manos de compradores nacionales como internacionales. b) En el supuesto de la “simulación” suelen ser individuos que visitan los establecimientos rurales simulando que van a cazar o haciéndose pasar como arqueólogos que quieren estudiar los suelos en busca de “sitios”, aunque también hay chacareros (estancieros o propietarios de campos) venidos a menos que exploran sus tierras con maquinaria vial pesada como retroexcavadoras. c) En el caso del robo, citamos como ejemplo el perpetrado en diciembre de 2004 en el Museo “Rosendo Pascual” de la ciudad patagónica de San Carlos de Bariloche (Provincia de Río Negro), en donde desconocidos se llevaron un huevo de dinosaurio entre otros objetos, según denunció su Director Sr. Rodolfo Corsolini. En esta misma época, también fue víctima de un hecho de robo el Museo Regional de Valcheta en la provincia de Río Negro, donde los ladrones se llevaron agua fosilizada y restos de huevo de un dinosaurio patagónico. Anteriormente, en el año 2002 se perpetró un hecho similar, esta vez en el Museo de Miramar (Provincia de Buenos Aires) en el que los sujetos se apropiaron de un cráneo de megaterio. Los hechos son cada vez más graves, porque se ejecutan con estudio y precisión. Resulta claro que estamos frente a traficantes por encargo. Sobre quienes son los compradores en este multimillonario mercado, se encuentran regiones y países centrales como Estados Unidos de América, Europa Occidental (siendo Suiza el país más dinámico) y en Asia, donde puede citarse a Japón como un país muy interesado, y en el que tienen muy buena colocación las piezas arqueológicas del imperio incaico encontradas en el noroeste argentino. Entre los centros mundiales de compra y venta de material paleontológico, uno de los principales se halla en Denver y otras ciudades de Arizona y Colorado (EE. UU.) como sedes de las ferias de fósiles más grandes del mundo. Una de las metodologías empleadas es la comercialización a través de la Internet , como lo realiza la empresa de Colorado Springs denominadas Extinctions Inc. Pero también es posible adquirir fósiles en una subasta pública, como la que la casa Guernsey´s organizó en 2002 en Nueva York, con algo más de trescientos lotes; 6 7 Mamífero fósil del orden de los desdentados, del tamaño de un elefante. Poseía una cabeza sin dientes ni colmillos. Era herbívoro. Vivió a principios del Cuaternarios y en las grandes pampas sudamericanas, de donde proceden todos los restos hallados. Enciclopedia Clarín. Visor Enciclopedias Audiovisuales S.A. 1999. Buenos Aires – Argentina. Sitios Web: www.fossil-plants.com; www.dinostore.com, www.naturestore.com; www.paleoguy.com 156 Ezequiel Héctor Imanoni sucede que en Estados Unidos, a diferencia de Argentina, las piezas paleontológicas pertenecen al dueño de las tierras en las que fueron halladas siendo su comercio totalmente lícito. Sin embargo, siempre hay sospechas de que en ciertos remates también se ofrecen piezas que fueron contrabandeadas desde Estados como China, Mongolia y Argentina, entre los principales países afectados. Es muy difícil establecer a ciencia cierta la dimensión de esta hemorragia. A juzgar por los decomisos y secuestros llevados a cabo en los últimos 7 años en nuestro país, en el marco de las tareas desarrolladas por organismos como la Policía Aeronáutica Nacional a través de su División de Protección del Patrimonio Cultural, la Gendarmería Nacional Argentina, la agencia local de Organización Internacional de Policía Criminal (OIPC-INTERPOL), se deduce que la pérdida ha sido muy grande. 3.- El régimen tutelador del Derecho Argentino para con los bienes culturales y naturales Partiendo de la pirámide normativa de Kelsen, debemos destacar que el marco rector está dado por el principio de la supremacía de la Constitución Argentina, prevista en su artículo 31. Así entendida, la previsión normativa en materia de protección se plasma en el artículo 41 de nuestra Carta Magna cuando dice: “…Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y culturales y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales”. Por su parte el Código Civil Argentino establece en su artículo 2.340 inciso 9º que “quedan comprendidos entre los bienes públicos: las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos de interés científico” y por lo tanto, gozan de los atributos de ser inalienables, imprescriptibles e inembargables. Debemos hacer una breve mención de la hoy derogada Ley Nacional Nº 9.080 de Protección del Patrimonio Arqueológico y Paleontológico, sancionada en el año 1911, que resultó muy novedosa para la época, y por la cual se declaraba que los yacimientos arqueológicos y paleontológicos eran propiedad de la Nación, autorizando sólo las exploraciones que tuvieran fines de investigación científica. 8 “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales…” 157 LA COOPERACIÓN JURISDICCIONAL INTERNACIONAL Y LA LUCHA... Esta ley permitió especialmente la protección de los descubrimientos realizados por los profesionales de la materia con sede en la Capital Federal y en la ciudad de La Plata, (capital de la Provincia de Buenos Aires) y que a principios de siglo, campaña a campaña, advertían impotentes como desaparecía literalmente el fruto de sus hallazgos. Más cercano en el tiempo, el 25 de julio de 2003 se sanciona la Ley Nº 25.743 de Protección del Patrimonio Arqueológico y Paleontológico, la cual reemplaza a la ley citada en el párrafo anterior. Previo al análisis más riguroso debe destacarse que la norma vigente establece la propiedad del Estado sobre estos bienes, incluso los que estén en poder de particulares; prohíbe las exportaciones y obliga a los responsables de una excavación a denunciar cada descubrimiento. En cuanto al objeto de la misma, el artículo 1º prevé que es la preservación, protección y tutela del Patrimonio Arqueológico y Paleontológico, al que considera a su vez, como integrante del Patrimonio Cultural de la Nación, con destino de aprovechamiento científico y cultural del mismo. La ley igualmente se encarga de definir al Patrimonio Arqueológico como el conjunto de “las cosas muebles e inmuebles o vestigios de cualquier naturaleza que se encuentren en la superficie, subsuelo o sumergidos en aguas jurisdiccionales, que puedan proporcionar información sobre los grupos socioculturales que habitaron el país desde épocas precolombinas hasta épocas históricas recientes”. Y en relación al Patrimonio Paleontológico, expresa que forman parte del mismo “los organismos o parte de organismos o indicios de la actividad vital de organismos que vivieron en el pasado geológico y toda concentración natural de fósiles de un cuerpo de roca o sedimentos expuestos en la superficie o situados en el subsuelo o bajo las aguas jurisdiccionales”. Existen reguladas facultades exclusivas del Estado Nacional; entre la principal vale destacar el ejercicio de la tutela mediante la adopción de medidas tendientes a la preservación y divulgación del patrimonio referido, como así también la de ejercer la defensa en el ámbito internacional mediante la preservación y sanción de las importaciones y exportaciones ilegales. Para ello, deberá instrumentar las acciones necesarias a fin de gestionar “la devolución” dice el texto, de los bienes arqueológicos y/o paleontológicos al país de origen que correspondan. Los organismos nacionales competentes instituidos como Autoridad de Aplicación de la presente ley son: en materia arqueológica el Instituto Nacional de Antropología y Pensamiento Latinoamericano, el cual funciona en la órbita de la Secretaría de Cultura de la Nación. Y en materia paleontológica, realiza lo propio el Museo de Ciencias Naturales “Bernardino Rivadavia” dependiente de la Secretaría de Ciencia y Tecnología de la Nación. Ambos tienen por funciones, según el artículo 5º del texto legal: a) Crear y organizar el Registro Nacional de Yacimientos, Colecciones y Objetos Arqueológicos y el Registro Nacional de Yacimientos y Restos Paleontológicos, con la información que se requerirá a las jurisdicciones locales”. b) Crear un Registro Nacional de Infractores y Reincidentes. 158 Ezequiel Héctor Imanoni La ley también habilita a las provincias, en sus respectivas jurisdicciones, a ejercer similares funciones. Sin embargo, también se regula el deber de éstas de comunicar al organismo nacional competente aquellas autorizaciones otorgadas para el traslado fuera del país de colecciones y objetos arqueológicos o restos paleontológicos, para permitir la adopción de medidas necesarias en aquellos casos en los que deba gestionar su recuperación y retorno al país. El artículo 9º recepta, con matices y en relación al dominio, la regulación que también preveía la Ley Nº 9080. El texto vigente 9º instaura que “los bienes arqueológicos y paleontológicos son del dominio público del Estado nacional, provincial o municipal, según el ámbito territorial en que se encuentren, conforme lo establecido en los artículos 2339 y 2340 inciso 9º del Código Civil y por el artículo 121 y concordantes de la Constitución Nacional”. Una cuestión de trascendencia, en miras a combatir seriamente el tráfico ilícito, tanto de material fósil como arqueológico, es sin dudas su identificación previa. Por ello, la ley también crea un registro oficial, en donde los dueños de los predios en que se encuentren yacimientos arqueológicos o paleontológicos, así como toda persona que los ubicare, tiene el deber de denunciarlos ante el organismo competente para su registro. Asimismo, y de acuerdo al artículo 13º “toda persona física o jurídica que practicase excavaciones con el objeto de efectuar trabajos de construcción, agrícolas, industriales, u otros de índole semejante, está obligado a denunciar el descubrimiento del yacimiento y de cualquier objeto arqueológico o resto paleontológico que se encontrare en las excavaciones, siendo responsable de su conservación hasta que el organismo competente tome intervención y se haga cargo de los mismos”. Las colecciones u objetos inscriptos en el registro oficial, sólo podrán ser transferidos a título gratuito por herencia o bien por donación a instituciones científicas o museos públicos. En cuanto a los propietarios de colecciones o de restos paleontológicos u objetos arqueológicos, los mismos no podrán enajenarlos por título oneroso sin ofrecerlos en forma fehaciente y con carácter prioritario al Estado, ya sea nacional, provincial, según corresponda (artículos 18º y 19º). Se declara nula toda enajenación realizada con violación de los artículos anteriores, imponiéndose la pena de multa y el secuestro de los bienes involucrados. En concordancia, las prospecciones son con fines científicos; la norma impone un régimen de concesiones, que en el caso de que el solicitante sea un investigador o institución científica extranjera se exigirá, además, que trabaje con una institución científica estatal o universitaria argentina y la autorización del Gobierno Nacional en orden a su competencia. No es redundante advertir que todo lo descubierto, referido a los restos y objetos señalados, en el proceso de investigación pertenecen 9 “Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno Federal, y el que expresamente se haya reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación.” 159 LA COOPERACIÓN JURISDICCIONAL INTERNACIONAL Y LA LUCHA... al dominio público del Estado Nacional o Provincial o al Gobierno Autónomo de Buenos Aires, según corresponda. Pero qué sucede con las transgresiones a los términos de la ley. En este aspecto las penalidades previstas atento a la gravedad de las mismas, pueden ser de apercibimiento, multa, decomiso de los materiales arqueológicos, paleontológicos y/o los instrumentos utilizados para cometer la infracción, suspensión o caducidad de la concesión, inhabilitación, clausura temporaria o definitiva (esta última cuando se trate de ventas llevadas a cabo en establecimientos comerciales). En cuanto a las personas que sin solicitar concesión realicen tareas de remoción y/o excavación en esta clase de yacimientos, se prevé la pena de multa y decomiso, incluso aunque los bienes se encuentren en posesión de terceros que aleguen adquisición de buena fe. Cuando por el grado de deterioro hubiera pérdida irreparable para el patrimonio cultural del Estado, podrá imputárseles el delito de daño (conforme los artículos 183 y 184 inciso del Código Penal). Será reprimido de un mes a un año de prisión o reclusión y con inhabilitación especial de hasta tres años, el que realizare por sí u ordenare realizar a terceros tareas de prospección, remoción o excavación en yacimientos arqueológicos y paleontológicos. La ley es más dura a la hora de combatir el tráfico y comercio ilegal de este patrimonio, puesto que reprime “con prisión de dos (2) meses a dos (2) años y con inhabilitación especial de hasta cinco (5) años, el que transportare, almacenare, comprare, vendiere, industrializare o de cualquier modo pusiere en el comercio piezas, productos o subproductos provenientes de yacimientos arqueológicos y paleontológicos nacionales e internacionales” (artículo 48). El legislador también previó la regulación del traslado lícito, entendiendo por tal aquél que se realiza previa autorización del organismo local competente, en calidad de préstamo a los fines de su investigación o para la difusión del conocimiento en el extranjero (artículos 50 y 51), no pudiendo ser trasladados fuera del territorio nacional con fines de intercambio, canje o donación (artículo 52). “La tentativa de exportación e importación al territorio nacional de piezas, productos o subproductos provenientes de yacimientos arqueológicos y paleontológicos, será pasible de las penas previstas para el delito de contrabando establecidas en los artículos 863 y concordantes del Código Aduanero”. (artículo 49). En la aplicación de la presente ley también interviene el Comité de Lucha contra el Tráfico Ilícito de Bienes Culturales, organismo creado con la participación de la Policía Federal y Aeronáutica Argentina, la Gendarmería Nacional, la Prefectura Naval Argentina, la Secretaría de Cultura de La Nación y el Consejo Internacional de Museos (ICOM). Es claro que la aplicación rigurosa de las penalidades correspondientes, entre otras, contribuirán a la protección de esta riqueza que distingue al país y que ha venido siendo arrasado desde hace ya mucho tiempo. Tampoco debemos desconocer que algunas provincias, a través de sus constituciones y leyes locales, establecen para sí el dominio de este patrimonio. Tal es 160 Ezequiel Héctor Imanoni el caso de la provincia patagónica de Río Negro, que por Ley Nº 791 declara como patrimonio provincial todo elemento que por sus características tanga un valor histórico, arqueológico o paleontológico, a cuya instancia, han sido secuestrados por la Policía Aeronáutica Nacional cantidades importantes de fósiles que iban a ser sacados de la provincia por turistas, utilizando el aeropuerto local. La provincia patagónica de Chubut, con fecha 14 de julio de 2004, sancionó la Ley Nº 4.630 de Protección Cultural y Natural. En ella se define al mismo como el conjunto de bienes de existencia actual que así reconocidos por la comunidad, hacen a la identidad provincial por constituir el testimonio, legado y sustento de la memoria histórica. La ley también se ocupa en su artículo 2º, de definir los bienes culturales como “aquellos cuyo soporte material sirve como testimonio o documento para el conocimiento de procesos culturales del pasado”, y bienes naturales como “aquellos lugares delimitados que tienen valor científico o paisajístico, excepcional o que por sus características deben preservarse como lugares testigos para las generaciones futuras”. A fin de identificar debidamente los bienes patrimoniales la ley ordena la creación de un Registro Provincial de Sitios, Edificios y Objetos de Valor Cultural y Natural. A nivel sancionatorio, se establecen multas para aquellos que modifiquen, alteren o realicen aprovechamientos y/o cualquier acción que sea susceptible de afectar la conservación y/o preservación de bienes declarados culturales o naturales. A dos años de la sanción de la Ley Nº 25.743, son innumerables los decomisos y secuestros de restos paleontológicos y arqueológicos llevados a cabo en nuestro país. En materia paleontológica el Museo de Ciencias Naturales “Bernardino Rivadavia” (Autoridad de Aplicación de la ley en materia paleontológica) ha clasificado 2.675 ejemplares, que son parte de la “LISTA ROJA DE ARGENTINA”10, la cual contiene los principales fósiles que están siendo traficados. Los mismos se encuentran en armarios repletos en el museo. Hay restos de mamíferos, equinodermos, cangrejos, tribolites, placas de gliptodonte y leños petrificados de varios millones de años. Todas estas piezas forman parte del primer inventario que se hace en la República Argentina con objetos recuperados en el marco de 14 causas judiciales iniciadas entre junio de 2003 y junio de 2005. Sin embargo, se estima que es una cantidad muy baja en relación al volumen total de piezas que estarían siendo traficadas al extranjero. En concordancia, debemos seguir trabajando para evitar una nueva frustración (como lo fue la Ley 9.080), siendo el modo más adecuado el cumplimiento fiel de la ley, indispensable para vivir en una sociedad civilizada y democrática. El hilo conductor para su cumplimiento efectivo y sin retaceos vendrá de la mano de la educación. Mientras tanto en nuestro país, el patrimonio paleontológico por 10 Elaborada con piezas y ejemplares en peligro, según lo establece el Decreto de creación del Comité Argentino de Lucha contra el Tráfico Ilícito de Bienes Culturales. Es un organismo deliberativo que depende de la Secretaría de Cultura de la Nación y tiene por función sugerir políticas de protección y conservación. 161 LA COOPERACIÓN JURISDICCIONAL INTERNACIONAL Y LA LUCHA... ejemplo, en mayor o menor medida, seguirá siendo objeto de la depredación y la apropiación indebida. 4.- Fuente convencional internacional referida a la protección del patrimonio cultural y natural Argentina ha adherido mediante la sanción de la Ley Nº 21.836 del año 1973, a la Convención sobre Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural, adoptada por la Conferencia General de la UNESCO (Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura) en París, el 16 de noviembre de 1972. La idea de crear un movimiento a nivel internacional para la protección de los sitios en otros países surgió después de la Primera Guerra Mundial. El origen de la Convención del Patrimonio Mundial se remonta a 1959, cuando la construcción de la presa de Asuán en Egipto amenazó con hacer desaparecer los impresionantes monumentos de Nubia, un auténtico tesoro de la civilización egipcia. La comunidad internacional se conmovió ante tal posibilidad y tomó conciencia del desastre que supondría para toda la humanidad, y no sólo para Egipto y Sudán, la pérdida irreparable de tales tesoros. En 1959 la UNESCO hizo un llamamiento a todo el mundo para la salvación de los monumentos de Nubia. El llamamiento tuvo éxito y se pudo recuperar gran parte del patrimonio que se encontraba en peligro. El costo de la campaña ascendió a los 80 millones de dólares. Alrededor de 50 países donaron la mitad de dicha cantidad, lo cual demostraba la importancia de la responsabilidad compartida y la toma de conciencia de la mayor parte de los países y de sus gobernantes en la conservación de sitios culturales de excepcional importancia. El éxito que tuvo esta campaña condujo a otras de salvaguardia, como por ejemplo la de Venecia (Italia), Moenjodaro (Pakistán), Borobudur (Indonesia), etc. Entre los aspectos significativos de la Convención se destaca la creación de un esquema de cooperación internacional para la protección y conservación del patrimonio tanto cultural como natural, considerado como “valor universal excepcional”. Ya sea desde el plano histórico, artístico, científico o estético; los bienes involucrados son “únicos e irremplazables”. Todos los países poseen sitios y monumentos de interés local o nacional pero para que este “patrimonio nacional” sea considerado también “patrimonio mundial” tiene que ser patrimonio de “valor universal excepcional”. La declaración de un bien “patrimonio de la humanidad” es un privilegio y un prestigio para el país, para sus responsables políticos y culturales y para los ciudadanos más directamente relacionados con el referido “Bien Patrimonio de la Humanidad”. Pero al mismo tiempo es una gran responsabilidad, ya que deben mantener su conservación y protección así como profundizar en su estudio con 162 Ezequiel Héctor Imanoni el fin de que su Bien pueda contribuir a la educación integral de otras personas y pueblos. Hasta la fecha, han adherido a ella 176 Estados aproximadamente, y se han procedido a inscribir en la “Lista del Patrimonio Mundial” alrededor de 754 sitios distribuidos de la siguiente manera: 582 son culturales, 149 son naturales y los restantes mixtos. Se crea en el ámbito de la convención (artículo 8º) el Comité del Patrimonio Mundial. En relación a los Estados Parte, el instrumento multilateral acuerda dos principios rectores como son: que a cada Miembro le incumbe primordialmente la obligación de identificar, proteger, conservar, revalorizar, rehabilitar y transmitir a las generaciones futuras el patrimonio cultural y natural situado en su territorio; debiendo comprometerse a adoptar las medidas jurídicas, científicas, técnicas, administrativas y financieras adecuadas. En segundo término, los Estados Parte reconocen que la comunidad internacional tiene el deber de cooperar en la protección del patrimonio cultural y natural localizado en sus territorios. En 1980 celebra su primer reunión el Comité Intergubernamental para la Promoción del Retorno de Bienes Culturales hacia sus Países de Origen o su Restitución en caso de Apropiación Ilícita. El mismo se creó ante la inexistencia de mecanismos internacionales de restitución. Actualmente está compuesto por 22 Estados Miembros. Sus atribuciones (artículo 4º de su estatuto) son entre otras las siguientes: • Investigar los medios y procedimientos para facilitar las negociaciones bilaterales con miras a la restitución o al retorno de los bienes culturales a sus países de origen cuando las negociaciones se realicen de conformidad con las condiciones estipuladas en el artículo 9º; • Promover la cooperación multilateral y bilateral con miras a la restitución de los objetos señalados a sus países de origen; • Estimular una campaña de información del público sobre la naturaleza, la amplitud y el alcance real del problema de la restitución o del retorno de los bienes culturales a sus países de origen. Es un órgano consultivo, no obstante está facultado para desarrollar funciones de mediador. Los Estados Miembros pueden presentar ante el Comité solicitudes de restitución o retorno de bienes culturales, pero sólo tras haber comprobado que las negociaciones bilaterales se encuentran estancadas o han caído en el fracaso. Un tema de relevancia para la comunidad internacional ha sido, en relación a la restitución, el financiamiento de las tareas desarrolladas por el Comité. El tema a resolver es que, en la mayoría de los casos los Estados más afectados por el pillaje y saqueo son periféricos o subdesarrollados, sin muchas posibilidades económicas de sostener en el tiempo el arduo trabajo que impone la restitución o retorno de los objetos o restos de que han sido despojados. Es así como en el año 1999 la UNES163 “LA COOPERACIÓN JURISDICCIONAL INTERNACIONAL Y LA LUCHA... CO creó el Fondo del Comité Intergubernamental, el cual se nutre con fondos y aportes de distinta naturaleza. De este modo su objetivo central es el de facilitar la restitución efectiva de los objetos y piezas culturales obtenidos indebidamente a los Estados de donde provienen. No menos importante es el respaldo del Comité para con los Estados Miembros en la lucha contra el tráfico ilícito. Asimismo contribuye a costear los gastos de los peritajes técnicos de los bienes, gastos de transporte y seguro, como así también a la capacitación de los profesionales de los museos pertenecientes a los países de origen de los bienes. 5.- Régimen creado en derecho comparado en materia de restitución y devolución de bienes culturales Existen tres tratados multilaterales abarcativos, en mayor o menor medida, de los diferentes Estados de la comunidad internacional. Todos ellos tienen por objeto garantizar de la manera más cabal posible la protección internacional del patrimonio cultural. Los mismos son: -La Convención de la UNESCO sobre las Medidas que Deben Adoptarse para Prohibir e Impedir la Importación, la Exportación y la Transferencia de Propiedad Ilícita de Bienes Culturales (14 de noviembre de 1970). -El Convenio elaborado por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) sobre Bienes Culturales Robados o Importados Ilícitamente (24 de junio de 1995). El mismo complementa la Convención de la UNESCO en el ámbito del derecho privado, permitiendo a los Estados y los particulares propietarios de un bien robado o exportado ilícitamente que presenten una demanda ante un tribunal extranjero. Efectivamente, este convenio no tiene por objeto resolver las cuestiones relativas a la propiedad de los bienes culturales (cuya incumbencia le corresponde netamente al Derecho Internacional Privado), pero sí en lo referente a permitir a través de una acción procesal creada al efecto, la restitución y/o devolución de esta clase de bienes obtenidos mediante el robo o la exportación ilegal. Las previsiones que contempla este convenio tiene semejanzas con las contenidas en el ordenamiento comunitario europeo en la materia, es decir, la Directiva 93/7/CEE. El Convenio de 1995 se aplica cuando el bien cultural es reclamado mediante una solicitud internacional, ya sea de restitución o de devolución en el marco de una exportación ilegal. Cabe señalar que el Convenio bajo análisis no “califica”11 11 “Calificar es definir los elementos de una norma de remisión con sujeción a un ordenamiento jurídico o bien a un criterio doctrinario elaborado. Bien sabemos, entonces, que todos los sistemas legales confieren un carácter jurídico particular a las relaciones reguladas por el derecho; de acuerdo a la caracterización vista, la búsqueda consiste en otorgar la verdadera acepción de los vocablos en cuestión. Se trata pues, de una calificación del lenguaje legal elaborado. Pág. 65 RAPALLINI, Liliana Etel. “Temática de Derecho Internacional Privado” – Cuarta Edición Actualizada y Profundizada. 2002. Editorial Lex. La Plata-Argentina. 164 Ezequiel Héctor Imanoni que debe entenderse por el término “Reclamación Internacional”. Sin embargo se pueden hacer las siguientes consideraciones: en la hipótesis de una reclamación por “devolución de bienes culturales exportados ilegalmente”, siempre revestirá el rótulo de “internacional” puesto que mediante ella se exige la devolución desde un Estado contratante con destino a un tercer Estado contratante. Y en la hipótesis de “restitución de bienes culturales robados”, ante el silencio del convenio, el ordenamiento interno de cada país calificará cuando la reclamación será internacional. Conforme los artículos 8º y 10º, las reclamaciones se gestionarán ante las autoridades de los Estados parte en el Convenio. Con relación a los bienes robados, el convenio se aplicará según lo prevé el artículo 10º 1.a- cuando el mismo haya sido robado del territorio de un Estado contratante, para lo cual el bien robado debió ser objeto del cruce de una frontera internacional. En lo referente a los bienes exportados ilegalmente, para la aplicación del Convenio, se requiere que los mismos hayan sido trasladados desde el territorio del Estado requirente (Parte del Convenio) y se haya producido una violación o menoscabo del ordenamiento interno de ese Estado Parte (ello a lo previsto por los artículos 5.1 y 10.2 del Convenio). Debe destacarse que el artículo 1º y 2º contienen normas directas12 de suma utilidad. El artículo 2º establece que se entiende por bien cultural, “a los efectos del presente Convenio” “aquellos que por razones religiosas o seculares, revistan importancia para la arqueología, la prehistoria, la historia, la literatura, el arte la ciencia”. Lo mismo podemos advertir del análisis del artículo 1º según el cuál se entiende por “bien cultural exportado ilegalmente” aquél que ha sido “desplazado del territorio de un Estado Parte en contravención de las normas de su Derecho que regulan la exportación de los bienes culturales con el fin de proteger su patrimonio cultural”. De esta manera se evade la interpretación con arreglo al derecho interno de cada uno de los Estados involucrados. A diferencia del caso anterior, el Convenio no califica qué se entiende por “bien cultural robado”. La razón se centra en los profundos contrastes entre las legislaciones de los Estados Miembros. La definición de robo varía significativamente de un país u otro. Sin embargo, el artículo 3.2 del Convenio en análisis impone una norma 12 “Las normas directas o de aplicación inmediata que interesan al Derecho Internacional Privado son las de origen convencional tendiendo a lograr un derecho uniforme entre los Estados adheridos al Tratado o Convención. Esta modalidad es hoy muy empleada en la nueva codificación generando normas llamadas autónomas o uniformes que resuelven puntualmente un escabroso tema como lo es el de las calificaciones…” “Como ejemplo puede aportarse el artículo 2º de la Convención Interamericana Sobre Restitución Internacional de Menores al decir que: “para los efectos de esta Convención se considera menor a toda persona que no haya cumplido dieciséis años” siendo así regla de solución sobre el punto.” Pág. 57. RAPALLINI, Liliana Etel. “Temática de Derecho Internacional Privado” – Cuarta Edición Actualizada y profundizada. 2002. Editorial Lex. La Plata – Argentina. 165 “LA COOPERACIÓN JURISDICCIONAL INTERNACIONAL Y LA LUCHA... indirecta o de remisión13 para evitar el “saqueo de las excavaciones arqueológicas”. Así, “a los efectos del presente convenio, los bienes culturales procedentes de excavaciones ilegales o los procedentes de excavaciones legales que sean retenidos ilegalmente se considerarán robados cuando ello sea compatible con el Derecho del Estado en que se realizó la excavación”. Por su parte, y según el artículo 3.1, el convenio estipula que no importa que el bien sea de propiedad privada o pública, es indistinto para la norma que el actual poseedor del bien cultural se trate de un adquiriente de buena o de mala fe, no interesa el país donde se encontraba el bien cuando fue adquirido por su actual poseedor, ni el país donde se encontraba el bien cultural cuando fue robado, ni el país de residencia del propietario del bien cultural que ha sido robado. Procede la inmediata restitución del bien con la sola condición de que el demandante pruebe que ha sido objeto de un robo de dicho bien cultural. A su turno, el capítulo III regula un supuesto diferente, como es el relativo a la exportación de bienes culturales en infracción a normas de exportación de un Estado Parte. Su devolución puede solicitarla, exclusivamente, un Estado contratante, para lo cual deberá dirigirse a un “tribunal o a otra autoridad competente” de otro Estado contratante. Va de suyo que el requirente debe ser el Estado agraviado, es decir, aquel cuyas normas de exportación de bienes culturales han sido violadas. En el mismo sentido, se destaca que el Convenio no proporciona más protección que la que provee el Estado de origen a su propio patrimonio (bienes culturales). En cuanto a la efectivización de la devolución, la misma operará cuando converjan las siguientes circunstancias: a) el bien debe ser un “bien cultural ilegalmente exportado” desde el Estado contratante requirente, b) Debe acreditarse un perjuicio significativo de ciertos intereses concretos (artículo 5.3): -la conservación material del bien o de su contexto. -la integridad de un bien complejo. -la conservación de información de carácter científico o histórico, entre otros, relativas al bien. -la utilización tradicional o ritual del bien por una comunidad tribal o autóctona reviste o acredita que el bien reviste una importancia cultural significativa para el Estado requirente. Resuelta la devolución del bien cultural, la misma se llevará a cabo respecto del Estado requirente, siempre que se pague al poseedor del bien cultural expor 13 “…Ubicándolas no sólo dentro de un Tratado, Pacto o Convención internacional sino también dentro de los ordenamientos locales, toda vez que una norma sea receptora de un supuesto contacto con el derecho extranjero…” Son de remisión porque su estructura nos permite derivarnos a un ordenamiento extranjero, vale decir, salir de la esfera de la territorialidad. Y son indirectas en la medida que nos otorgan una solución inmediata al caso, solo el contexto del mismo nos dará la respuesta”. Pág. 54. RAPALLINI, Liliana Etel. “Temática de Derecho Internacional Privado” – Cuarta Edición Actualizada y profundizada. 2002. Editorial Lex. La Plata – Argentina. 166 Ezequiel Héctor Imanoni tado en forma ilegal una indemnización (régimen establecido en el artículo 6º del Convenio). Tema medular es el concerniente a la autoridad que conocerá la acción de restitución o devolución interpuesta. El artículo 8.1 del convenio dispone que las mismas podrán presentarse “ante los tribunales u otras autoridades competentes del Estado contratante en que se encuentre el bien cultural”. Se trata de una regla uniforme de competencia judicial internacional. El juez competente será el del lugar de situación del bien (regla forum rex sitae), regla muy práctica por cierto, puesto que elimina las cuestiones de reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras, siendo el juez competente el que ejecute directamente la resolución dispuesta. No obstante, debe advertirse que el actor (demandante) también puede interponer su acción ante los tribunales o jueces de otros Estados distintos al país donde se encuentra el bien, para lo cual puede valerse de la solicitud de medidas cautelares (reguladas por el artículo 8.3 del Convenio) a fin de asegurar el cumplimiento de la futura resolución judicial. -La Convención de la UNESCO sobre Protección del Patrimonio Cultural (Subacuático 2 de noviembre de 2001). La misma aún no ha entrado en vigor. -El Primer Protocolo para la Protección de Bienes Culturales en Caso de Conflicto Armado (1954). También existen otros instrumentos que si bien no comprometen a los Estados en forma directa, contribuyen a luchar contra el tráfico de bienes culturales y naturales. Es el caso del Código de Deontología elaborado por el ICOM, y el Código Internacional de Ética para Marchantes de Bienes Culturales. Observando el Derecho Comunitario Europeo, vemos como ha tratado de dar soluciones lo más efectivas posibles a este fenómeno. Así surgió del seno del Consejo la Directiva 93/7/CEE, con fecha 15 de marzo de 1993, relativa a la restitución de los bienes culturales que hayan salido del territorio de un Estado miembro. Esta norma comunitaria, inspirada en los trabajos preparatorios que permitieron la redacción final del Convenio de UNIDROIT de 1995, prevalece sobre el segundo en tanto el ámbito de aplicación sea coincidente, en aquellas relaciones que vinculen a los Estados de la Unión Europea. La aludida directiva, establece una obligación de restitución de los bienes que hayan salido de forma ilegal del territorio de un Estado miembro, obligación que recae en el poseedor o tenedor del bien, y correlativamente una obligación de cooperación y concertación que recae sobre el Estado miembro en cuyo territorio se encuentra el bien cultural. El incumplimiento de la obligación de restitución otorga al Estado requirente una acción de restitución, ejercitable ante los Tribunales competentes del Estado requerido. El derecho de presentar una demanda de restitución queda exclusivamente reservado a los Estados miembros. El propietario privado de un bien cultural no puede iniciar contra el poseedor más acciones que las previstas por el derecho común. La acción de restitución prescribe en un plazo de 75 años contados a partir 167 “LA COOPERACIÓN JURISDICCIONAL INTERNACIONAL Y LA LUCHA... de la fecha en que el bien cultural haya salido ilegalmente del territorio del Estado miembro demandante, salvo que los bienes formen parte de colecciones públicas o sean bienes eclesiásticos, en cuyo caso la acción es imprescriptible. Posteriormente, con fecha 17 de febrero de 1997, mediante la Directiva 96/100/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, se modifica la Directiva 93/7/CEE, siendo esta última incorporada al ordenamiento jurídico español mediante la Ley NC 36/1994 de fecha 23 de diciembre de 1994. 6.-Bondades de la cooperación internacional también aplicable a la tutela efectiva del patrimonio analizado La cooperación de los Estados es una actitud imprescindible para salvaguardar la coexistencia de los mismos. El Estado contemporáneo ha tomado funciones que requieren para su cumplimiento de la cooperación de los demás. La expansión material del Derecho Internacional lleva al Estado a abarcar campos que antes le eran extraños; ello constituye una de las características más salientes de la evolución de las últimas cinco décadas. A través de este instituto, los Estados intentan solucionar sus problemas comunes a partir de la actual estructura de la comunidad internacional. Desde su libertad, soberanía e igualdad jurídica, los Estados cooperan como presupuesto del mantenimiento de su existencia, respetándose unos a otros y cooperando en la búsqueda de la satisfacción a intereses que les son comunes. Cada vez quedan comprendidos más campos dentro del Derecho Internacional Público. Con ello se limita el ámbito de la competencia exclusiva de los Estados soberanos a la vez que se amplía el de la cooperación. Los Estados se auxilian y socorren bilateralmente, pero también en forma multilateral, como es en el marco de las organizaciones interestatales o supranacionales. El embate del multilateralismo es cada vez mayor, la razón se centra básicamente en el surgimiento de nuevos intereses comunes que reclaman el establecimiento de nuevos mecanismos de acción conjuntos. La existencia de estas organizaciones asegura en alguna medida, la permanencia y continuidad de la cooperación internacional. El nuevo Derecho Internacional Público se halla caracterizado por la obligación, y porqué no el derecho, de los Estados a cooperar. Según la declaración de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas sobre los principios de Derecho Internacional Público relativos a la cooperación, del 24 de octubre de 1970, esta obligación comprende los siguientes campos: mantenimiento de la paz y de la seguridad, respeto e imposición de los derechos humanos y eliminación de todas las formas de discriminación racial; organización en los campos de la economía, política social, cultural, técnica y comercio, en armonía con los postulados de 168 Ezequiel Héctor Imanoni la igualdad soberana y de la no intervención; cooperación con vistas a la ejecución de los estatutos de la ONU. A su vez, la Carta de la Organización de Estados Americanos (OEA), según su artículo 40, basa los planes de la integración regional en función de la existencia de un orden social justo y de ayuda mutua entre los Estados. También la ONU, mediante la Carta de Derechos y Deberes Económicos aprobada por los Estados, se establecen principios rectores que han de intervenir en la cooperación internacional, a saber: consulta previa entre Estados, existencia de acuerdo bilateral o multilateral, reciprocidad y no discriminación. Una definición de meridiana claridad es la siguiente: “El instituto puede definirse como un mecanismo de ayuda entre los Estados, tendiente a afianzar los principios de certeza y seguridad jurídica, inspirado en el principio de efectividad de los decisorios emanados de autoridades nacionales competentes; el `acto cooperativo` relaciona entonces a un Estado llamado Requirente y a otro Requerido quien prestará la colaboración necesaria para el cumplimiento del objeto encomendado bajo las máximas de reciprocidad e igualdad de trato procesal”14. En la práctica, el instituto de la cooperación internacional o auxilio jurídico internacional ha demostrado ser muy eficaz en procesos civiles y penales internacionales. Doctrinarios como Liliana Rapallini, comprenden que la expresión “jurídico” puede resultar en este campo, escasa, ello en virtud de que el “acto cooperativo” no ha de ser siempre requerido por una autoridad judicial, por lo que se lo debe llamar “jurisdiccional”, pues bien así quedan habilitadas autoridades competentes de otra naturaleza, como pueden ser administrativas o diplomáticas. La cooperación jurisdiccional internacional así concebida, constituye un mecanismo de ayuda entre Estados, que tiene por finalidad afianzar los principios de seguridad jurídica y de certeza, mediante por ejemplo, el reconocimiento de los decisorios emanados de autoridades locales y que requieren ser cumplidos fuera de su territorio, esto es, fuera del ámbito territorial del Estado requirente. Consideramos las ventajas que representa la utilización de este instituto en la lucha contra el tráfico ilegal del patrimonio arqueológico y paleontológico, logrando tanto la devolución como la restitución de los objetos y de restos apropiados indebidamente de las entrañas de los Estados de origen, los cuales han sufrido y sufren la trasgresión de sus ordenamientos jurídicos internos en la materia (en muchos casos son normas de orden público). Caracterizan a la cooperación jurisdiccional internacional las siguientes notas: 14 RAPALLINI, Liliana Etel. “Temática de Derecho Internacional Privado” Pág. 351 y 35.3 – Cuarta Edición Actualizada y profundizada. 2002. Editorial Lex. La Plata – Argentina. 169 “LA COOPERACIÓN JURISDICCIONAL INTERNACIONAL Y LA LUCHA... *constituye una justicia de acompañamiento: en la medida en que la fuente que lo recepta no es exclusiva ni excluyente, sino más bien complementaria; su aplicación puede ser conjunta con la condición de que no exista contradicción en el contenido. *Conlleva una jurisdicción internacional propia: es decir, guarda independencia de la jurisdicción que entiende o va a entender en una acción principal presente o futura de la cual hubiera emanado el requerimiento de cooperación. *No implica una “jurisdicción internacional futura” en el Estado requerido, el hecho de haber dado cumplimiento a una rogatoria no involucra a la autoridad exigida en el sentido de que deba dar curso a otras sobrevinientes. *Se trata de una jurisdicción “derivada o atribuida”: visto que la autoridad requerida es convocada para dar cumplimiento al objeto del acto cooperativo conforme la necesidad del requirente. Ahora bien, la cooperación jurisdiccional internacional como ya ha sido considerada, constituye una efectiva vía de comunicación entre Estados, que ve realzado su potencial si se la analiza con el prisma de la integración, es decir aplicada a una región o bloque de integración. En este sentido vale destacar que un proceso de integración requiere por añadidura de supuestos jurídicos uniformes, los cuales surgen como consecuencia de la unificación del derecho aplicable llamado a regir en el plano comunitario. Son ejemplos en la materia de cooperación, las Convenciones de La Haya sobre Proceso Civil de 1954, sobre Notificaciones Judiciales y Extrajudiciales en Materia Civil y Comercial de 1955, y sobre Prueba del año 1970. También merece citarse la Convención de Bruselas de 1968, y más cercano en el tiempo la Convención de Lugano del 16 de septiembre de 1988 sobre Competencia Judicial y Ejecución de Sentencias. En referencia a nuestro ámbito regional, el Mercado Común del Sur (MERCOSUR) que tiene por Estados Miembros a Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, cuenta con los siguientes instrumentos jurídicos comunitarios en la materia de cooperación internacional, como son: *El Protocolo de Cooperación y Asistencia Judicial en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa (Las Leñas, 1992). *El Protocolo de Medidas Cautelares (Ouro Preto, 1994). Este bloque de integración, formado por “países de origen” a los efectos del tráfico ilícito del patrimonio arqueológico y paleontológico, carece en la actualidad de instrumentos de cooperación que permitan la restitución o devolución de los bienes ya referidos. No obstante, su utilidad se vería plasmada sólo frente a terceros países, puesto que como dije, los países del bloque tienen de común en todo caso, poseer en sus territorios valorados objetos arqueológicos y restos paleontológicos. Si hay que bregar, desde el ámbito en el que corresponda participar a cada sujeto, por alcanzar el marco normativo idóneo que vincule a los Estados apropiadores 170 Ezequiel Héctor Imanoni y a los Estados de origen mediante la cooperación internacional para contrarrestar el así el flagelo del saqueo y robo del patrimonio cultural y natural. 7.- Conclusión De acuerdo a lo apreciado en este humilde trabajo, la comunidad internacional en las últimas décadas se ha movilizado ante la depredación cultural y natural descripta. Sin embargo el camino por recorrer aparece arduo y extenso. Un elemento fundamental, sino el más importante que parece ser una utopía, es la concientización, tanto de las sociedades de los países de origen (muchas veces con necesidades básicas insatisfechas, reconozco que el tema es muy complejo y, si se quiere en pugna frente a cuestiones relativas a los Derechos Humanos), como de los países centrales, que no perciben acabadamente el valor inconmensurable que para la humanidad tienen estos bienes. Por ello es importante que la sociedad toda tome conciencia e incorpore a sus vidas el concepto de patrimonio considerado como estructura colectiva. El patrimonio es un concepto unido al de Patria y al de nacionalidad, necesario para entender como propio algo que en principio no tiene tal carácter, ya que no forma parte del acervo individual del ciudadano. En este sentido debe comprenderse que los objetos, piezas, restos y lugares que conforman el patrimonio en sus diferentes facetas, constituyen algo único: el patrimonio cultural, en el cual se transforman cuando el saber humano los incorpora al universo gnoseológico. No quiero dejar de citar un pensamiento del Dr. Eduardo E. Tonni15 quien ha expresado: “Legislación sin educación es voluntarismo inconducente. Si el proceso educativo no ha influido en la mayoría de la sociedad, la acción protectora de la legislación es ineficaz… Sin educación, la defensa del patrimonio concluye en un objeto romántico que sólo interesará a una porción pequeña de la sociedad y por lo tanto ineficaz en el contexto general”. En el plano jurídico, aparece innegable la necesaria la armonización normativa entre los diferentes niveles de protección internacional con el de los ordenamientos internos de los Estados, situación que permitirá el fortalecimiento real y cultural (llámense restos paleontológicos y objetos arqueológicos respectivamente) existente en el territorio de los diferentes Estados; y soluciones concretas al flagelo hoy potenciado del tráfico ilegal internacional de restos fósiles y objetos arqueológicos. En el ámbito de América Latina propicio la creación de un Registro Único del Patrimonio Cultural y Natural, sea a través de Protocolos, Convenciones o Tratados Multilaterales, a través de los Bloques de Integración creados, vgr. MERCOSUR, 16 Paleontólogo de la División Paleontología Vertebrados. Museo de Ciencias Naturales de La Plata. Paseo del Bosque s/nº. C.P: (1900) La Plata. Provincia de Buenos Aires. República Argentina. 171 “LA COOPERACIÓN JURISDICCIONAL INTERNACIONAL Y LA LUCHA... o a crearse, buscando de esta manera una adecuada identificación de los mismos. Así, en caso de que sean robados los objetos arqueológicos o restos paleontológicos y/o ultrajados los sitios y yacimientos respectivos, los Estados requirentes previa localización de los mismos, y valiéndose de la Cooperación Jurisdiccional Internacional, pueda llevar a cabo la restitución rápida del patrimonio arqueológico y paleontológico de que fueron despojados. 8.- Bibliografía de consulta - Boletín Oficial de la Nación Argentina. - Brotóns, Antonio Remiro – Riquelme Cortado, Rosa M. – Orihuela Calatayud, Esperanza – Diez Hochleitner, Javier – Pérez Prat Durbán, Luis. “Derecho Internacional” 1997. Editorial Cobra S.L. Madrid – España. - Bonaparte, José F. “El Triásico de San Juan – La Rioja Argentina y sus Dinosaurios”. 1997. Editorial Talleres Gráficos de Digital Tech S.R.L. – Buenos Aires – Argentina. - Calvo Caravaca, Alfonso Luis. “Derecho Internacional Privado y Convenio UNIDROIT, de 24 de junio de 1995 Sobre Bienes Culturales Robados o Exportados Ilegalmente”. Diario La Ley Nº 6.056, Año XXV. 7 de julio de 2004, Ref. ªD-149. España - Conforti, Benedetto, “Derecho Internacional”. Edición en Español Revisada y Anotada por Raúl E. Vinuesa. 1995. Editorial Impresiones Avellaneda S.A. Buenos Aires – Argentina. - García Cano, Sandra. “Evolución de las Técnicas de Cooperación Internacional Privado”. En Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Año I:38, Nº 122. Enero/Abril de 2005. – México. - Rapallini, Liliana Etel. “Temática de Derecho Internacional Privado” –Cuarta Edición Actualizada y Profundizada. 2002. Editorial Lex. –La Plata- Argentina. - Rapallini, Liliana Etel. “La Cooperación Internacional Aplicada a la Integración”. Revista de Derecho del MERCOSUR. 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República Argentina. 172 Ezequiel Héctor Imanoni - Sitio Web de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura: www.portal.unesco.org - Universitat de Girona, European And Comparative, Private Lae Page. - Información suministrada por el Dr. Rosendo Pascual, Paleontólogo, Jefe de la División Científica de “Paleontología Vertebrados” del Museo de Ciencias Naturales dependiente de la Facultad de Ciencias Naturales y Museo. Universidad Nacional de La Plata. Provincia de Buenos Aires. Argentina. 173 174 Interpretación del artículo 123 de la Constitución Provincial de Buenos Aires. Estudio particular del caso “Solá” Ivan Darío Tenaglia Al Espíritu Santo que guía mis pasos, y para que lo siga haciendo. A mis padres. A mis profesores y maestros. SUMARIO: 1. Prólogo. 2. Introducción. 3. “123” por partida doble. 4. Las reeleciones de gobernadores en el derecho público provincial. Juicio crítico sobre nuestro texto constitucional: avistaje de la jurisprudencia de la Corte Nacional y Provincial. 5. Las reelecciones de gobernadores e Intendentes en nuestra Provincia. Pantallazo histórico y opinión. 6. Precisión sobre la naturaleza jurídica institucional del Vicegobernador que reemplaza al Gobernador. 7. Nuestra opinión. ¿Cómo se debe interpretar la Constitución Provincial?. 8. Conclusiones. 9. Colofón “Sin interpretación no hay doctrina jurídica” (Viglius Aytta van Zwichem). 1. Prólogo El autor de este trabajo, además de ser un ferviente cultor del Derecho Público Provincial, con marcada especialidad en el Derecho Municipal, entre cuyas obras se destacan los libros “Elementos de Derecho Municipal Argentino” y “Ley Orgánica de las Municipalidades de la Provincia de Buenos Aires” (que constituye el más completo, minucioso, razonado y fundado estudio sobre el Decreto-Ley 6769/58 Dato: El vicegobernador Felipé Solá asume como Gobernador el 3 de enero de 2002 por renuncia del Gobernador Carlos Ruckauf. 175 Interpretación del artículo 123 de la Constitución ... y sus modificatorios), es un querido colega y prestigioso miembro del Instituto de Derecho Público, Provincial y Municipal del Colegio de Abogados de la Plata, que tengo el honor de dirigir. La presente obra que me complazco en prologar, representa un muy exhaustivo análisis del tema relativo a las reelecciones en la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, con especial referencia al caso que se presenta con el actual titular del Poder Ejecutivo Provincial. Luego de algunas consideraciones sobre los alcances de la interpretación constitucional, el Dr. Iván Darío TENAGLIA –sin poder ocultar su innegable posición a favor de la autonomía municipal– puntualiza el hecho casual que el número del articulo de la Constitución Provincial que plantea el debate sobre la reelección del Gobernador (123), coincide con el de la Carta Magna Nacional que manda a las provincias a asegurar la autonomía de sus municipios y que ha abierto importantes debates interpretativos sobre el incumplimiento de algunas de ellas (entre la que se encuentra la de Buenos Aires) a materializar en sus constituciones ese régimen autonómico a nivel local. El presente trabajo además de estar ilustrado con notas y citas de importantes juristas de nuestro medio, hace un completo análisis comparativo no sólo de artículos similares de otras constituciones provinciales, sino también de numerosas leyes fundamentales de naciones hermanas, sin omitir oportunas referencias a fallos jurisprudenciales de nuestros más altos tribunales provincial y nacional. En síntesis, la obra constituye un trascendente aporte al Derecho Público Provincial, sobre un tema por demás controvertido y que no se encuentra debidamente clarificado en nuestro texto constitucional.Como muchas otras cuestiones jurídicas son opinables, esta no escapa a la regla. Se podrá o no estar de acuerdo con la interpretación dada por el autor al tema en debate, pero lo que no podrá dejar de reconocerse es que las posiciones vertidas en el mismo están profusa y seriamente fundamentadas. La Plata, septiembre de 2006. Dr. Carlos Hugo PRADERIO 2. Introducción 2..1. Sobre la admisible interpretación de la Constitución. Eduardo García Maynez –citado por Jorge Ulises Carmona Tinoco, en el Diccionario de la Real Academia Española – dice que interpretación –“acción y 1 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, 21ª edición Madrid, Espasa Calpe, 1922). 176 Ivan Darío Tenaglia efecto de interpretar”– término que proviene del latín interpretare, significa: “Explicar o declarar el sentido de una cosa y sobre todo de textos faltos de claridad”.// 2. Traducir de una lengua a otra, sobretodo cuando se hace oralmente.// 3. Explicar acertadamente o no, acciones, dichos o sucesos que pueden ser entendidos de distintos modos.// 4. Representar una obra teatral cinematográfica, etc.// 5. Ejecutar una pieza musical mediante cantos o instrumentos.// 6. Ejecutar un baile con propósito coreográfico.// 7. Concebir, ordenar o expresar de un modo personal la realidad. Y culmina diciendo que interpretar “es desentrañar el sentido de una expresión”. Es decir, no tanto lo que significa ni tampoco el sentido que le dieron los que lo escribieron, sino la valoración que hoy tiene a los ojos de la realidad social. Aunque se opta por determinar a la interpretación “como la actividad por la cual se determina el sentido de ciertos acontecimientos, signos o expresiones significativas, objetivamente plasmados”. Yendo a lo jurídico, y reconociendo que la interpretatio iuris que carece del rango de materia de estudio en las facultades de Derecho, no como ocurre con la Medicina que se nutre de la semiología médica. La interpretación constitucional, no sólo puede ser realizada por el poder Judicial, puede hacerla el Ejecutivo e incluso el Legislativo; la puede practicar el propio Pueblo o la opinión de los juristas, con una salvedad –y, una situación especial a considerar–, se trata de una norma de rango superior en la estructura jurídico normativa, se trata de la superley que le otorga la supremacía por sobre todas las demás normas legales. 2 3 4 Carmona Tinoco, Jorge Ulises, “La interpretación judicial constitucional”. México, editado por: Instituto de Investigaciones Jurídicas y Comisión Nacional de Derechos Humanos, 1996. Esta "tendencia a construir una teoría general de la interpretación del derecho- hermenéutica iuris- se manifestó con un empuje extraordinario en el humanismo jurídico del quinientos", nos recuerda Adolfo Plachy aduciendo una carta que el jurista Viglius Aytta van Zwichem le dirige a Amerbach en junio de 1532 indicándole que "sin la interpretación no hay doctrina jurídica: todo se resume en encontrar un método justo de la interpretación". Ya entonces este humanismo jurídico intentaba: 1) "profundizar y- perfeccionar el método de interpretación en numerosos campos, con implicaciones casuísticas y, por consiguiente, en el campo práctico, operativo" y 2) "construir una doctrina hermenéutica más o menos sistemática. A la par de una preocupación de "carácter puramente jurídico" existía una clara conciencia de la necesidad de una teoría general de la interpretación que, según G.F. Meier (1757), lograría enseñar el "uso justo de los semantemas", facilitaría "la adquisición de todo el arte, ciencia, nociones y verdad"; tendría como efecto benéfico liberar "de las supersticiones" y proporcionaría la "seguridad en el ejercicio de los tipos especiales de la investigación". En el mismo sentido de una interpretación jurídica de varios actores, Luis Moisset de Espanés, Interpretación del derecho e interpretación de hechos, Reflexiones a raíz del "valorismo judicial". Comercio y Justicia, Semanario Jurídico Nº 12, 26/9/77. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, en http://www.acader.unc.edu.ar Ilustremos lo expuesto con lo estudiado por el constitucionalista Néstor Pedro Sagüés quien analiza las preferencias que ha tenido el tribunal cimero nacional en cuanto intérprete final de la Constitución Nacional. El autor dice: Pero otros fallos indican que interpretar a la Constitución no es interpretar una ley ordinaria, dado que la primera sienta bases normativas generales que fijan el marco de posibilidades del legislador y están destinadas a gobemar la vida de las generaciones futuras, mientras que un código, en cambio, aspira a prever todas las contingencias posibles (CSJN, Fallos, 321:2767). En algunos pronun- 177 Interpretación del artículo 123 de la Constitución ... Pero ello, no resulta óbice para aplicar los mismos métodos de interpretación que se tienen para dilucidar la télesis de una ley. Se trata pues de una tarea harto delicada por cuanto tendríamos que dar algunos pasos de menos porque estamos ante una pendiente resbaladiza, máxime por la escasa nitidez del texto que nos va a ocupar en este artículo. Podríamos afiliarnos a cualquiera de las escuelas que están en boga doctrinariamente para interpretar la constitución provincial (por un lado la objetivista o subjetivista, o bien, el criterio exegético, gramatical, teleológico, histórico o sociológico sin intención de agotar el catálogo) pero con las exigencias de la realidad social, y el dinamismo que lleva insito el derecho como manifestación de esa realidad que a modo de cinta fílmica se va sucediendo en el tiempo, nos cae mejor a nuestras vistas el criterio objetivista, esto es siguiendo el sentido lógico objetivo de la ley como expresión del derecho. Es decir, los textos legales tienen una significación propia implícita en los signos que los constituyen e independiente de la voluntad real o presunta de sus autores, al penetrar la ley en la vida social adquiere matices diversos de aquellos que le fueron asignados en su creación. La ley muchas veces es más inteligente que el legislador. Y todo ello sirve para la aplicación judicial de los textos constitucionales, como así también para la complementación de los mismos con normas legales que, coadyuven a dar luminosidad y justeza a los casos sometidos a tratamiento concreto. Pero como pórtico a lo que viene, es importante instaurar el primer amojonamiento de las sucesivas ideas que nos permitimos esbozar, por ello es vital tener muy en cuenta que “Por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la función judicial interpretarlas indagando lo que ellas dicen jurídicamente. Para ello resulta indispensable recurrir a las demás normas que integran el ordenamiento jurídico, lo que no puede ser obviado por los magistrados con motivo 5 6 7 ciamientos la Corte subraya que al interpretar la Constitución deben evitarse "distingos más menudos, surgidos de ramas del derecho ocupadas centralmente en asuntos infraconstitucionales, cuando pueden producir a una fragmentación de las cláusulas constitucionales que desnaturalice su contenido o imponga diferenciaciones innecesarias, cuando, no perturbadoras, de su comprensión" (CSJN, Fallos, 314:595, "Nación Argentina c. Arenera El Libertador', considerando 10). En otras decisiones la Corte enseña que una directriz interpretativa, como la necesidad de una exégesis evolutiva de las normas jurídicas, es más acentuada para el caso de una Constitución (CSJN, "KOT SRL", Fallos, 241:291). Vide Sagüés, Néstor P., Interpretación constitucional y alquimia constitucional. (El arsenal argumentativo de los tribunales supremos), publicado en La Justicia Constitucional de Bolivia 1998-2003, CAECI, (2003), p. 177-199. Idem, ibídem. “…una interpretación que en procura de un pensamiento objetivado contenido en la ley, la generalmente designada mens legis, en oposición al pensar subjetivo, puro acto psicológico del legislador empírico que la hace, o mens legislatoris, y que sólo secundariamente debe interesar al intérprete. Vide El hecho del derecho, de L. Cabral de Moncada, José Brandao, José Vilanova, Vilhelm Lundstedt y Karl Olivecrona, Editorial Losada S.A., Buenos Aires, 1956, p. 34. Idem, ibídem. 178 Ivan Darío Tenaglia de sus posibles imperfecciones técnicas, desde que no cabe prescindir de la ratio legis y del “espíritu de la norma” . Como se podrá observar magüer hemos expuesto sobre la interpretación más arriba, ello no es obstáculo para que entrando en el terreno de la pura lógica, completemos este análisis con la construcción y la sistematización que son las operaciones mentales que restan para realizar una obra de investigación íntegra. También debemos recurrir a la gramática, a la profunda (titengrammatik) determinante del sentido de un término, en contraposición a la superficial (oberflachengrammatik), que sólo atiende “a lo que el oído puede percibir”. Por ello el derecho como ordenamiento jurídico es una ciencia hermenéutica interdisciplinaria. 3. “123” por partida doble Pero, apeándonos a lo nuestro ¿será coincidencia del destino, casualidad o causalidad que el artículo 123 cual texto constitucional provincial, dé lugar –por un lado– a debates interpretativos en relación a la reelección de los gobernadores y “vice” en nuestra provincia, y –por otro– en su versión constitucional nacional, a la omisión o el incumplimiento de algunas provincias de la obligación de materializar la ansiada autonomía municipal? Recordemos que a nivel nacional ese mismo artículo previene lo siguiente, en juego armónico con el artículo 5º: “Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el artículo 5° asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero”. Un mismo “número” para dos cuestiones cruciales que son motivo de disputas, de posicionamientos, de planteos, de congresos, de especulaciones políticas y mezquindades que poco tienen que ver con los sanos principios constitucionales y los más altos intereses del Estado y la Nación. Dejemos ahora el comentario de la obligación incumplida en materia municipal en la provincia de Buenos Aires y, vayamos de lleno al tema de las reelecciones del Gobernador y del Vicegobernador. 3.1. El artículo 123 de la Constitución Provincial. Paráfrasis El artículo 123 de la Constitución Provincial reza lo siguiente: “El Gobernador y el Vicegobernador pueden ser reelectos o sucederse recíprocamente, por un nuevo 8 9 SCJBA, B 55740, S, 21-10-1997, Juez Laborde (SD) in re “Fiscal de Estado c/ Provincia de Buenos Aires (P. EJEC.) Coadyuvante: Rico Roca, Omar Raúl s/ Demanda contencioso administrativa”. Wittgenstein citado por Vernengo, Roberto, “La interpretación literal de la ley”, Abeledo Perrot, p. 76, Buenos Aires 1971. Y citando a Chomsky (ob. Cit. P. 76) dice que el sentido dependerá fundamentalmente de la forma sintáctica de la llamada estructura profunda del enunciado. 179 Interpretación del artículo 123 de la Constitución ... período”. “Si han sido reelectos o se han sucedido recíprocamente, no pueden ser elegidos para ninguno de ambos cargos, sino con intervalo de un período”. 3.1.1. Análisis del primer párrafo Aquí se denota la idea de la reelección por un nuevo período, es decir el Gobernador siendo electo nuevamente Gobernador y el Vicegobernador siendo electo nuevamente Vicegobernador. También se determina la posibilidad de la sucesión (electiva) recíproca: es decir siendo en el segundo mandato el Gobernador electo Vicegobernador y, el Vicegobernador electo Gobernador. En otras palabras la inversión de la fórmula. Este esquema literal no permite la reelección indefinida para nadie. Gráficamente: 1) Primer mandato: A-B Posibilidades de un segundo mandato: B-A o A-B Habrá que pensar como hipótesis de perfeccionamiento en nuestra Constitución provincial, sobre una posible postulación de Solá con posterioridad en 2011 a vicegobernador, lo que equivaldría a un abuso de poder, y ello debe reformarse constitucionalmente porque la propia constitución lo estaría permitiendo. 3.1.2. Análisis del segundo párrafo Además en el segundo párrafo la propia constitución provincial determina que: “Si han sido reelectos o se han sucedido recíprocamente, no pueden ser elegidos para ninguno de ambos cargos, sino con intervalo de un período”. Gráficamente: 1) Si en el primer mandato A-B, y siendo en el segundo A-B, no pueden ser reelegidos para ninguno de los dos cargos, sino con intervalo de un período. 2) Si en el primer mandato A-B, y siendo en el segundo B-A, no pueden ser reelegidos para ninguno de los dos cargos, sino con intervalo de un período. Pero, vayamos segmento a segmento del mismo párrafo. A) Electividad como condición. -“Si han sido reelectos...” Cuando el texto constitucional reza “Si han sido reelectos...” se refiere a la reelección del cargo en el que se encontraba, es decir, el Gobernador como Gobernador y el Vicegobernador como Vicegobernador. Cosa que acá no se ha dado porque Solá no ha sido reelecto en 2003 como Vice gobernador, cumpliéndose el primer período para Gobernador el 10 de diciembre de 2007. Detengamos la marcha en este punto, reelecto significa ser elegido nuevamente, apuntando a la electividad popular como fundamento. Y aquí Solá no ha sido elegido por el pueblo 180 Ivan Darío Tenaglia nuevamente. A ello se refiere ad literam este párrafo y se ha querido referir en su espíritu el constituyente. -“...o se han sucedido recíprocamente...” Tampoco ha habido una sucesión (electiva) recíproca como lo prohíbe la segunda alternativa del segundo párrafo. El término sucesión hay que delimitarlo. Se trata de una sucesión por elección no por reemplazo causada por accidente institucional. Por ello debe explicarse que lo que Solá realizó no es una sucesión, sino un reemplazo en lenguaje propio. La sucesión hay que entenderla como está expuesta: que uno u otro se hayan presentado en la boleta electoral y fueren electos en el cargo que no han ejercido anteriormente, es decir el Gobernador como “Vice”, y el “Vice” como Gobernador. Y acá se da la siguiente situación fáctica: el Vicegobernador Solá completó el período legal de Ruckauf como Gobernador. Una sola es la oportunidad en que Solá fue candidato elegido Gobernador (período 2003-2007), en la anterior oportunidad completó un mandato de dos años luego de la época crítica que vivió el país; mientras que Carlos Ruckauf integró el gabinete del Presidente Duhalde. Por otro lado, la constitución describe el caso de la sucesión recíproca, adjetivando con el calificativo “recíproca” el sustantivo “sucesión”. De lo que habla la constitución es de una situación normal, nada dice sobre el ejercicio del cargo de Gobernador habiendo sido Vicegobernador y sin haber culminado su período legal. Mal puede tenérselo como mandato de Gobernador, inclusive no habiendo sido candidato a Gobernador sino a Vicegobernador, como lo desbrozamos infra. Y “recíproco” es “que se da o se dirige a otro y que a su vez se recibe de éste en la misma medida” o bien, “mutuamente, con igual correspondencia”. Sobre este punto no debe haber elucubraciones. Nada dice la Constitución sobre el caso de un reemplazo “simple”, “no recíproco” y tampoco de un reemplazo que resulta menor de “a medias”, para el caso de acefalía por renuncia y para completar el mandato por una anomalía institucional. Por ello, la cuestión es simple, en este caso no puede computársele el año y más de medio de ese que no era su período, como período completo y tampoco como Gobernador, cuando fue elegido originalmente como Vicegobernador. Porque como ha dicho el doctor León Arslanián recientemente por un medio gráfico, si hubiera tenido un día en el cargo de gobernador por “equis” cuestiones que se plantearen ¿no podría acceder a un nuevo mandato porque se le computaría todo un mandato completo? La aberración y falta de razonabilidad saltan a la vista. La luminiscencia de esta cuestión o un acercamiento al alumbramiento que estamos buscando -aunque se defina sobre la acegalía definitiva y total del Poder Ejecutivo-, está otorgada por el segundo párrafo del artículo 126 de la misma Constitución Provincial, en su penúltimo párrafo, que dice: “Si la vacante tuviere lugar 181 Interpretación del artículo 123 de la Constitución ... en la primera mitad del período en ejercicio se procederá a elegir Gobernador y Vicegobernador en la primera elección de renovación de la Legislatura que se realice, quienes completarán el período constitucional correspondiente a los mandatarios reemplazados”. Está a las claras del día que el Vicegobernador vino a completar el mandato de un Gobernador renunciante, faltando menos de dos años es decir superando temporalmente la primera mitad del período gubernativo. Si hubiera ocurrido de otro modo (caso en el que no está comprendido el actual Gobernador porque no se dió una acefalía total y definitiva a la vez) –antes de la primera mitad– se hubiera convocado a elecciones para elegir una nueva fórmula. En este caso, en igual sentido se significó en la Constitución cordobesa10, la que habla de la convocatoria a elecciones dentro de los treinta días para “llenar el período corriente...” Y aunque algunos dirán que nuestra Constitución debe autointerpretarse, cosa que compartimos, sin perjuicio de ello traemos a nuestra mesa de trabajo el texto cordobés porque nuestro artículo 123 es idéntico al artículo 136 de aquella constitución. Además la propia Constitución bonaerense (art. 126) se encarga de mencionar para el caso de acefalía por muerte renuncia o destitución del Gobernador, lo siguiente: “… cuando no exista Vicegobernador o del Vicegobernador (su acefalía) que hubiese asumido definitivamente las funciones de Gobernador, el Poder Ejecutivo, será desempeñado por el Vicepresidente primero del Senado, pero dentro de los treinta días de producida la vacante se reunirá la Asamblea Legislativa y designará de su seno un Gobernador interino, quien se hará cargo inmediatamente del Poder Ejecutivo”. Desagregándolo, cuando el Vicegobernador se hace cargo del Poder Ejecutivo Provincial asume definitivamente las funciones de Gobernador. Llamativamente la Constitución no habla de nuevo Gobernador, simplemente “el que asume como Gobernador”. En síntesis opinamos del mismo modo que González Calderón quien dice que “...para la Constitución (nacional) es período el lapso de tiempo que ella establece para la duración del Presidente en su cargo... de modo que un interinato no es un período presidencial, lo repito una vez más, pues un período son seis años”11. 10 Acefalía simultánea. Artículo 135.- En caso de separación o impedimento simultáneo del Gobernador y Vicegobernador, el mando es ejercido por el Presidente Provisorio del Senado, y en su defecto por el Presidente de la Cámara de Diputados, quien convoca dentro de treinta días a la Provincia a una nueva elección para llenar el período corriente, siempre que de éste falten cuanto menos dos años, y que la separación o impedimento del Gobernador o Vicegobernador fuese permanente. En el caso de procederse a una nueva elección, ésta no puede recaer sobre quien ejerce el Poder Ejecutivo. Sentido similar le da el constituyente rionegrino (texto de 1988) al estatuirlo en su artículo 180, incisos 2 y 5, hablando de sucesión “hasta el término del mandato”. 11 Vide Derecho Constitucional Argentino –Historia, Teoría y Jurisprudencia de la Constitución– Tomo III, pág. 297. Ed. J. Lajouane y Cía., 1923, nota 55 de la pág. 315. Citado en Alternativas de la acefalía presidencial, Comunicación del académico Dr. Fernando N. Barrancos 182 Ivan Darío Tenaglia -“…para ninguno de ambos cargos…”, esta expresión está unida literaria e intelectivamente a las dos primeras condiciones, es decir “si fueren reelectos” o “se sucedieren recíprocamente”, no pueden ser elegidos para ninguno de ambos cargos, sino con intervalo de un período”. En otra perspectiva no se debe desinsacular el segmento “para ninguno de ambos cargos…” y hacerlo valer autónomamente ante una situación como la que tratamos de desbrozar. Ese problema de interpretación no se presenta en el texto neuquino que estatuye: “El gobernador y el vicegobernador podrán ser reelectos por un nuevo período inmediato posterior, no pudiendo volver a ser elegidos para ninguno de esos cargos sino con el intervalo de un período legal” 12. Al extraerse las condiciones cuyo cumplimiento exige el texto, queda limpio de otras potenciales derivaciones. B) Legitimidad de origen. Hay que hacer el distingo entre la legitimidad de origen, obtenida por el voto popular en ejercicio de su soberanía y una legalidad constitucional de naturaleza derivada, sucedánea de la inicial que prevé el texto constitucional en estudio para salvar la continuidad institucional de la Provincia. No puede entenderse una mutación del origen que tuvo el Vicegobernador, al efecto de la consideración y aplicación de lo dispuesto en la letra del artículo en investigación. Huelga recordar que la accesoriedad queda manifiesta por el acaecimiento fortuito de la renuncia de un Gobernador. Acentuando esa accesoriedad el constituyente neuquino, entre otros, estampa la palabra “defecto”; para significar que “El Poder Ejecutivo será desempeñado por un ciudadano con el título de gobernador o en su defecto por un vicegobernador elegido al mismo tiempo, en la misma forma y por igual período que el gobernador13. Aquí lo principal es que Solá fue electo Vicegobernador y su actitud de aceptar el cargo de gobernador es accesoria y prefijada como remedio institucional de sustituto natural del Gobernador, máxime –como se dijo– cuando se hizo en tiempo menor de la segunda mitad del período. Si se nos permite el término es un “completador” del período legal, no es el gobernador electo, es un Vicegobernador electo. Con esa lógica, se explaya el constituyente de Pernambuco en Brasil al escribir que “será completado el mandato en caso de vacancia del Gobernador o del Vicegobernador ocurrida doce meses antes del término legal del mandato”14. y Vedia, en sesión privada de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, el 27 de octubre de 2004 12 Constitución de Neuquén, Reelección, Artículo 208. 13 Gobernador, Artículo 200. Igualmente el artículo 145 de San Luis, art. 62 de la Santa Fe, art. 124 de Jujuy. 14 Vide Constitución de Pernambuco, de 1989, artículo 36. Para el caso de impedimento o ausencia del gobernador y del Vice o renuncia de los dos, ejercerán sucesivamente el cargo el presidente de la Asamblea Legislativa y el Presidente del Tribunal de Justicia, agregando § 5º - Em qualquer dos casos, o sucessor exercera o cargo pelo prazo que faltar para completar o quadriênio. En similar sentido las constituciones 183 Interpretación del artículo 123 de la Constitución ... Sobre la naturaleza jurídica constitucional de haber asumido, el Vicegobernador, definitivamente y hasta completar el mandato de las funciones de Gobernador –adelantando algunas ideas que luego reforzamos–, podemos significar que se trata de una institución no esperada por supuesto, y por lo tanto es probable su no previsión constitucional. La mente humana es muy perfecta, pero también muy perfectible. El legislador o bien el constituyente perfecto es un mito15, y en la Provincia de Buenos Aires esto se ha comprobado. Se trató de una anomalía constitucional por acefalía definitiva. En Estados Unidos, en algunos textos constitucionales16 es común leer los términos “llenarán la vacante” (del gobernador) (shall fill the vacancy) y “Elegirán a tal sucesor para el término no vencido del cargo vacante” (Such successor shall be elected for the unexpired term of the vacant office). -Refutación de la opinión contraria. Hay una doctrina respetable y no compartible por cierto, que adelanta posiciones en el sentido de que si juró como Gobernador es Gobernador, así hubiera estado un día en el poder, y creemos que eso no es así. El acto formal del juramento como Gobernador debe ser interpretado con el sustractum material del tiempo en que ese representante estuvo en el poder. Y aquí permítasenos una disquisición. La propia Constitución analiza el desdoblamiento del mandato en dos etapas (a la “primera mitad” se refiere el artículo 126 de nuestra Constitución provincial) bien diferenciadas para el caso del Vicegobernador que se hace cargo del Ejecutivo Provincial. Si la acefalía es con anterioridad al cumplimiento de dos años de mandato, es decir la mitad del mandato debe someterse a elecciones nuevamente el cargo, con lo que estaría la Constitución dándole prevalencia a la necesidad de volver a legitimar a alguien en el poder que va extender su mandato más allá de dos años, del mismo modo ocurre con los Intendentes. Y si la acefalía del gobernador se produce después de la primera mitad, ese Vicegobernador vendrá a completar el período hasta su término legal. Este fraccionamiento en dos tiene asidero no sólo en el derecho público interno17 sino que también el derecho externo comparado, así al menos es tratado por el constituyente paraguayo (texto de 10 de julio de 1940) en su artículo 58. de Paraiba (1989-2005) en su artículo 83, 2º, y de Amapá (texto actualizado 2006), en su artículo 118, parág. 7º y la de Maranhao, art. 61, 2º. 15 En el mismo sentido, Sagüés, N. P., op. cit. 16 Vide Constitución de Ohio, de 1851 y enmienda de 2005, artículo 3, parág. 18. 17 Por caso, el constituyente santafesino en su artículo 67, determina que “En caso de muerte, destitución, renuncia o inhabilidad física o mental sobreviniente del vicegobernador en ejercicio del Poder Ejecutivo, lo sustituye el presidente provisional del Senado mientras se procede a nueva elección, la que no puede recaer en este último, para completar el período. La convocatoria debe hacerse dentro del plazo de diez días y la elección realizarse en término no mayor de noventa días. No procede nueva elección si el resto del período no excede de un año y medio”. 184 Ivan Darío Tenaglia También ello ocurre en Bolivia (constitución de 1945 y 1947), art. 91 y en Colombia (Constitución de 1886 y sus reformas) en su artículo 127. Analicemos algunos textos de Estados Unidos. Un criterio novedoso surge de la lectura de la Constitución de Missouri (de 1874 y 2005, Artículo IV, Sección 17), y que es el que se reclama que esté en nuestra provincia y que nuestros constituyentes no previnieron, es el siguiente: “El Gobernador y los que están en su línea sucesoria, es decir el Teniente Gobernador, el Secretario de Estado, el Tesorero de Estado son elegidos por el término de cuatro (4) años para cada uno”. Y continúa prescribiendo que “no se elegirá a ninguna persona Gobernador o Tesorero más de dos veces, y ninguna persona que haya ejercido el cargo de Gobernador o de Tesorero, o ha actuado como Gobernador o Tesorero, más de dos años de un término al cual eligieron a alguna otra persona al cargo de Gobernador…”. En el mismo sentido lo dispone la Constitución de Nevada (art. V, Sección 3, de 1864, enmienda de 1970). El tiempo, como sustractum material está descripto constitucionalmente, y no puede atribuírsele la misma naturaleza jurídica política a uno que a otro. El actual Gobernador Solá no cumplió el mandato in totum de Gobernador, por más que haya jurado como Gobernador completó un mandato del Gobernador que renunció. En otra palabras no puede dar igual completar (verbo utilizado en la Constitución del Brasil de 1946, en su artículo 79 inciso 2º) el mandato que ejercer un período completo, o bien si se hubiera dado la hipótesis de renuncia del gobernador en el primer medio tramo del mandato, hubo sido sometido a las urnas y vuelto a ser elegido el mismo Solá como Gobernador, la cuestión sería bien distinta y allí sí estaría inhabilitado. Otro dato es determinar qué se entiende por período desde el quantum, lo que no es poca cosa a la luz de la manda constitucional provincial que prescribe que “El Gobernador y el Vicegobernador durarán cuatro años en el ejercicio de sus funciones, y cesarán en ellas en el mismo día en que expire el período legal, sin que evento alguno pueda motivar su prorrogación por un día más, ni tampoco que se les complete mas tarde” (art. 122). Creemos necesario que aquí debemos comentar la normativa con cierto grado de especialidad, criterio que ha aplicado la Corte Nacional in re “Mario Acosta” al decir que "los términos de la ley deben interpretarse de acuerdo con el sentido propio, de conformidad con la técnica legal empleada en el ordenamiento jurídico en el que dicha ley se inserta (CSJN, Fallos 320:2136, con cita de Fallos 295:376)18. Que nuestro país se haya manejado muchas veces con “ficciones jurídicas” para favorecer a algunos funcionarios o representantes populares al momento de jubilarlos en un franco ejercicio del in dubio pro jubilado, no quiere decir que esa ficción deba gobernar los designios institucionales de un país o de una provincia. 18 Sagüés, op. cit. 185 Interpretación del artículo 123 de la Constitución ... La aplicación de lo que sostienen, llevaría a decir que una misma persona hubo prestado fictíciamente servicios por ocho años, habiendo cumplido materialmente solamente cuatro. Ello se entiende al sumársele a Solá un mandato de gobernador y otro de vicegobernador, desde 2003 a 2007. Por lo tanto si Solá anteriormente no hubo sido elegido Gobernador sino Vicegobernador, no puede a todo evento endilgársele al propio Vicegobernador –lo que fue una prestación de servicio al estado provincial, haber asumido una responsabilidad delicada en ese momento de la historia argentina y que, en lugar de premiarlo, se lo castiga muy a contrario de sus derechos subjetivos públicos– computándosele menos de medio término legal, como uno entero. En ese entremezclado de “deber ser” y “ser”, entre ideal y realidad, entre moral y política, entre filosofía y política19, pareciera ser que gana terreno entre nosotros, y digo para toda la ciudadanía, la idea de no reconocimiento a los que trabajan, a los inteligentes, a los honestos, a los que prestan un servicio a la Patria. O acaso, ¿tenía razón Bernardo de Monteagudo cuando en los albores de la Patria proclamaba que “acá hay muchos que aman a la Patria, pero habemos pocos patriotas”?. Indudablemente hay un sentimiento mediocre que anima la voluntad, opinión y decisión de algunos políticos y probables intérpretes de las normas constitucionales. 4. Las reeleciones de gobernadores en el derecho público provincial. Juicio crítico sobre nuestro texto constitucional: avistaje de la jurisprudencia de la Corte Nacional y Provincial Por su lado, nuestro derecho público a modo ejemplificativo nos sirve de cotejo, y para confirmar el aserto que se trata de una materia poco previsible para un texto constitucional, más reservada a las anomalías propias que puedan preverse y prescribirse a través de una ley de acefalía, que no es nada más ni nada menos que la reglamentación de la sucesión institucional del gobernador o del vicegobernador y su descendencia en el poder político. Infra detallamos algunos conceptos. Hay textos que fijan desde la reelección indefinida (La Rioja, art. 117, Formosa, (art. 132), Santa Cruz (art. 144) hasta el extremo de la no reelección ni la sucesión recíproca, salvo el intervalo de un período (Misiones, art. 110). Los textos que encontramos son variados pero no pocos siendo similares al texto provincial bonaerense, así Córdoba (art. 136), Tierra del Fuego (art. 126), Río Negro (art. 175), Santiago del Estero (art. 139) y San Luis (art. 175), tratan el tema y tampoco prevén la anomalía que estudiamos. 19 Ortega, escinde Política, el uso de las cosas, de Filosofía, el ser de las cosas. Vide ¿Qué es el derecho? López Lastra ,Julio E. Librería Editora Platense, La Plata, 1971, p. 162. 186 Ivan Darío Tenaglia Un texto que no deja lugar a dudas aunque no prevé tampoco el caso “Solá”, es el texto constitucional de Salta. Así dispone en su artículo 140: “Duran en sus funciones cuatro años y no pueden ser elegidos más de dos veces consecutivas para desempeñarse como Gobernador o Vicegobernador de la Provincia respectivamente. Con el intervalo de un período pueden ser elegidos nuevamente. Cesan en sus funciones el mismo día en que expira el período legal sin que por ninguna causa pueda prorrogarse ni completarse”. También sin demasiados ditirambos el constituyente sanjuanino prescribió: “El Gobernador y el Vicegobernador duran cuatro años en el ejercicio de sus funciones y pueden ser reelegidos consecutivamente una sola vez. El Gobernador y el Vicegobernador reelectos no pueden postularse para el período siguiente como miembros del Poder Ejecutivo”20. En el derecho externo también hay disposiciones normativas que son bastante sencillas como la que dispone la constitución del estado de Paraná en Brasil (2001): “O Governador e o Vice-Governador de Estado exercerão o cargo por quatro anos, podendo ser reeleitos para um único período subseqüente”21. Pero aquí el problema no ha sido por la absoluta sencillez e insuficiencia, sino que por buscar un texto que ahorra palabras y no reiterar otras se queda a mitad del camino descriptivo e incluso de la intención más omnicomprensiva que se dice –por parte de los defensores de la inconstitucionalidad de la reelección– tuvieron los constituyentes. Pero también nos cabe el interrogante si no es mejor despegarse de la voluntad presunta del legislador cuando el texto se nos presenta oscuro22. Y antes de adentrarnos a la acción pretoriana es preciso advertir que la maleabilidad de las normas constitucionales –que ocurre en muchos países–, en efecto, “hace cierta la posibilidad de diferentes y hasta contrapuestos criterios sobre las mismas cuestiones. No hay nada fijo o exacto en la interpretación constitucional, y ello se traduce en que, concretamente en los países de Derecho Civil, cada juez, o al menos los que ejerzan la última instancia en cada sector del ordenamiento jurídico, 20 Constitución de San Juan, Artículo 175º. Vide Art. 82. 22 Sagüés, op. y aut. cit., estudia lo que ha dicho la Corte nacional sobre los casos en que la Constitución presenta defectos, incoherencias o imprecisiones del texto. En CSJN, Fallos, 322:1699, se destaca v. gr., que cuando la expresión literal presenta imperfecciones técnicas, dudas o ambigüedades jurídicas, o admite razonables distinciones, el juez debe recurrir a la ratio legis, ya que no es el espíritu de la ley el que debe subordinarse a las palabras de la norma, sino éstas a aquí, máxime cuando la ratio legis se vincula con principios constitucionales que siempre han de prevalecer en la interpretación de las leyes. Aunque sea un interpretación por debajo de la grada que comprende la Suprema Corte Provincial, es conducente citar lo siguiente: “Cuando una ley es clara, toda interpretación debe comenzar por la ley misma, y debe ser aplicada en el sentido que resulte de sus propios términos, aun cuando pareciere injusta. Ni el juez ni el intérprete pueden eludir la aplicación de una ley clara, so pretexto de penetrar en su espíritu. Es lo que comúnmente se expresa con el adagio "dura lex sed lex " Vide JZ0000 TO, 552, RSD-163-99, S, 16-11-1999, Juez Ripodas (SD) in re A., E. S. s/ infracción art. 74 dec. ley 8031/73. Aquí estamos en presencia de una falencia en el texto constitucional de allí nuestra humilde intervención doxal. 21 187 Interpretación del artículo 123 de la Constitución ... podría respaldar distintos criterios sobre un mismo precepto supremo y aplicarlo a discreción en los asuntos de los cuales conozca”23. En otro caso, el Tribunal explica que no cabe apartarse del sentido "inequívoco" de las palabras (CSJN, Fallos, 248:111), con lo que parece resultar posible tal no seguimiento si los vocablos fuesen multívocos24. Así se ha dicho en "Avico c. de la Pesa" (CSJN, Fallos, 172:21), un fallo líder en el asunto, emitido en 1934, que puntualizó, siguiendo a Ballot-Baupré, que eran elogiables los jueces que "habían sabido no solamente aplicar la ley cuando era oscura sino completarla cuando era deficiente, suplirla cuando les parecía muda, y adaptar el texto, liberal y humanamente, a las realidades y exigencias de la vida moderna, sin rezagarse a buscar obstinadamente cuál había sido, hace cien años, el pensamiento de los autores del código al redactar tal o cual artículo - (el subrayado es nuestro, V, también "Chocobar", Fallos, 319:3266, considerando 14). Igualmente, en "Femiández Orquin" destacó que "el excesivo apego al tradicionalismo jurídico ha sido catalogado como uno de los más serios obstáculos al éxito de la promoción de la expansión económica y de la justicia social" (CSJN, Fallos, 264:416)25. La interpretación histórica26 (repudiada en CSJN, Fallos, 313:1513) y la estática27(dejada de lado in re Kot sobre amparo, CSJN, Fallos, 241:291) atentan contra el progreso y la actualización que nos deparan los nuevos vientos de la realidad social argentina. Lo cierto es que el texto que tenemos, además de insuficiente, presenta múltiples variaciones a ojos vista sobre su real contenido. A fuer de observación y crítica, el mismo problema nos ofrece el artículo 90 de la Constitución Nacional porque es exactamente igual salvando la diferencia lógica de los cargos en los niveles provincial con el nacional (Presidente y Vicepresidente). Y sobre el tema de que el actual Gobernador Solá vino a completar el mandato y no fue el gobernador de origen desde 2001 a 2003, revisemos algunos textos provinciales. Entendiendo por período legal todo el mandato, es decir. los cuatro (4) años (o en el peor de los casos para nuestra posición más de dos (2) años), el derecho público interno a modo comparativo nos ofrece un artículo interesante. La Constitución de Misiones (artículo 112) trata la acefalía y estatuye que “En caso de acefalía el cargo de Gobernador será ejercido interinamente por el Presidente de la Cámara de Representantes, quien dentro del término de cinco días convocará a elecciones para reemplazarlo...”, y agrega lo que para nosotros se convierte en importante: “...siem23 Cánova González, Antonio (Profesor de pregrado y postgrado en las Universidades Católica Andrés Bello y Central de Venezuela, 1997-1999) en ¿Es necesaria la revisión por el tribunal constitucional de las decisiones judiciales? (un tema pendiente de discusión entre los juristas iberoamericanos) 24 Sagüés, op. y aut. cit 25 Idem, ibídem. 26 Idem, ibídem. 27 Idem, ibídem. 188 Ivan Darío Tenaglia pre que faltare más de dos años para completar el período constitucional. Si faltare menos de dos años, la Cámara de Representantes convocada especialmente dentro del mismo plazo, procederá a elegir Gobernador y Vice-Gobernador por mayoría absoluta de la totalidad de sus miembros”28. Como se notará nunca puede tomarse un año y medio como período constitucional completo y es más, avanza el mismo texto sobre lo expuesto más arriba en el sentido de la posibilidad de completar el mandato del renunciante en el caso nuestro. Otras constituciones provinciales también en algunos casos, en honor a una literatura más elogiable, estipulan sobre la duración del mandato completo de los representantes populares. Por caso al describir el período de duración de los diputados en sus funciones, de cuatro años, la Constitución de Chubut (art. 127) hace la salvedad para los “reemplazantes que completan un mandato”29. Como se puede percibir también se enuncian las palabras “por todo el resto del período” en cuanto a la sustitución del Gobernador o del Vicegobernador. De igual modo se introduce –en Estados Unidos–, en la Constitución de Montana, lo siguiente: “Si el cargo del gobernador llega a quedar vacante por causa de muerte, de la dimisión, o de la destitución, el teniente del gobernador será gobernador por el resto del término, excepto en la forma que se prevé en esta constitución30. 5. Las reelecciones de gobernadores e intendentes en nuestra Provincia. Pantallazo histórico y opinión Hasta la Reforma de 1994, y por imperio de la Constitución provincial de 1934 los únicos reelegibles eran los legisladores, así lo disponía el artículo del texto constitucional. Conocida ha sido por todos la frustrada reforma de 1990 que incluía la posibilidad de la reelección del Gobernador Antonio Cafiero, plebiscito 28 Constitución de la Provincia de Misiones de 1958. Constitución de Chubut de 1994. Artículo 149.- El Gobernador y el Vicegobernador duran cuatro años en sus funciones, cesan el mismo día que explica el período sin que evento alguno pueda motivar su prórroga. Pueden ser reelectos o sucederse recíprocamente únicamente por un nuevo período consecutivo. Si han sido reelectos o se han sucedido recíprocamente, no pueden ser elegidos para ninguno de ambos cargos sino con un período de intervalo. Reemplazo. Artículo 150.- En caso de fallecimiento, destitución, renuncia, suspensión, enfermedad o ausencia, las funciones de Gobernador son desempeñadas por el Vicegobernador por todo el resto del período en los tres primeros casos o hasta que cese el impedimento, en los tres últimos. Sucesión. Artículo 151.- En caso de impedimento o ausencia del Vicegobernador en las circunstancias del artículo anterior, ejerce el Poder Ejecutivo el Vicepresidente Primero de la Legislatura y en defecto de éste, el Vicepresidente Segundo, quienes prestan juramento de ley al tomar posesión de ese cargo. En caso de impedimento definitivo o renuncia del Gobernador o Vicegobernador y restando más de dos años para terminar el período de gobierno, quien ejerza el Poder Ejecutivo convoca a elecciones de Gobernador y Vicegobernador a fin de completar el período, para una fecha que no exceda de noventa días de haberse hecho cargo. Si faltasen menos de dos años pero más de tres meses, la elección de Gobernador para completar el período la efectúa la Legislatura de su seno, por mayoría absoluta de votos en la primera votación y a simple pluralidad en la segunda. En tal caso, el electo debe reunir las condiciones requeridas para ser Gobernador. 30 Sección 14. 6. Sucesión. 29 189 Interpretación del artículo 123 de la Constitución ... negativo de la ciudadanía que obligó a archivar la ley 10.859 de reforma integral a la vetusta y anacrónica Constitución de 1934. Por ello, se volvió a insistir a través de un plebiscito que resultó favorable al entonces Gobernador Eduardo Duhalde sobre su posibilidad de ser reelecto, previo a la convención Constituyente de 1994. En el trasluz del derecho público argentino y visto de modo vertical los cuatro cargos ejecutivos constitucionalmente creados son el Presidente, los Gobernadores, el Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los Intendentes. Por ello, nos inquirimos qué pasa en las Municipalidades con nuestros Intendentes, y qué dice nuestra Constitución Provincial sobre sus respectivas reelecciones. Lo que ocurre es conocido por todos, hay intendentes municipales que han sido reelegidos en varias oportunidades porque está permitido legalmente (art. 3 de la LOM), o al menos no ha habido –según quien escribe conozca– impugnación alguna de incumplimiento de las condiciones legales y constitucionales para ser candidato y para ser reelectos. Pero de hecho, en nuestra inmensa geografía y en la gran mayoría de los municipios se han reelegido –por más de un período– a los Intendentes. Por citar algunos casos, en Lanús, San Isidro, Olavarría, Junín, Saladillo, entre otros municipios, sus intendentes han estado más de dos mandatos consecutivos en el poder político local. Son casos paradigmáticos cuya existencia echan por tierra los principios de periodicidad de funciones, e incluso de la democracia participativa no oligárquica, que tanto nos costó conseguir teóricamente y de lo que tanto se ha hablado. Porque fijémonos en esto: hemos salido de la dictadura encarnada por los militares y estamos en presencia de otra forma despótica de gobierno, oligárquico, dinástico y con halo principesco que se ha instalado en nuestras municipalidades, hasta que alguien se digne a comprender correctamente las normas constitucionales o bien hasta que se reforme de una vez por todas la Constitución de la Provincia de Buenos Aires. Incluso, esa praxis, quizá no tanto por su culpa directa sino por la falta de un funcionamiento adecuado de las instituciones de control de los órganos constituidos y en gran medida por la apatía e indiferencia que muestra a diario la ciudadanía por las cosas públicas y más aún por la política propiamente dicha. Y en esa combinación y de este modo, se nos han ido preciosos veintitrés años de democracia constitucional, democracia formal, democracia ni siquiera literal, que no alcanza a cubrir las expectativas, ideales y necesidades de la ciudadanía desde el punto de vista de una vida democrática plena, en sentido material, participativa y “gobernante” (Georges Burdeau). Sobre el segundo punto, nuestra Constitución nada dice al respecto, es más, ninguna constitución anterior a la de 1934 –si mal no recuerdo– previó la reelección ni del Intendente ni de los concejales. 190 Ivan Darío Tenaglia Si hay algo que queda firme es que las reelecciones como algunos otras cuestiones o materias, deben ser definidos por el propio texto constitucional en forma nítida que no dejen lugar a resquicio alguno, y si lo hubiera será tarea de la doctrina, la Legislatura (eventualmente) y de los jueces desentrañar el sentido en forma dinámica e integradoramente la cuestión sub examine. Pero adentrándonos en esta cuestión de los intendentes, cómo pueden ser reelectos, lo mismo que los concejales si la Constitución Provincial, cuando se ocupa del tema de las Municipalidades nada dice al respecto? Y es más, cuando se debatió el tema de la posibilidad de que sean reelegidos los intendentes, el proyecto fue rechazado, aprobándose el que ya tenía la Comisión y que es el hoy vigente. Era un proyecto del convencional Alberto Fonrouge que fue introducido en la Comisión respectiva de la Convención Constituyente y que además de la reelección del Intendente propiciaba la limitación de la duración del cargo a dos años31. De modo que el actual artículo 191 inciso 5º (que era el mismo que aquél artículo 207 base 7º de la Constitución provincial de 1889), reza: “La Legislatura deslindará las atribuciones y responsabilidades de cada departamento, confiriéndoles las facultades necesarias para que ellos puedan atender eficazmente a todos los intereses y servicios locales, con sujeción a las siguientes bases:” (…) “5a.- El ciudadano a cargo del departamento ejecutivo durará cuatro años en sus funciones. Para desempeñar este cargo se requiere ciudadanía en ejercicio y las condiciones necesarias para ser concejal”. Como se puede observar nada hace pensar a alguien que lea aquel texto constitucional que el Intendente pueda ser reelecto, ni tampoco los concejales. Más luego por Ley Orgánica de las Municipalidades 468732 se legisló la reelección del Intendente por un solo período, que es una contemplación –si bien no contemplada constitucionalmente– que guardaba una prudencia lógica, al coincidir ahora con lo dispuesto constitucionalmente para el gobernador y para el Presidente de la Nación, aplicando un criterio extensivo pero no libérrimo. Hay muchos ejemplos para los casos en los que el constituyente no ha querido que ocurra una situación, así lo ha manifestado, aunque advirtamos que estamos combinando normas de distintos caracteres o efectos, es decir, las de organización con las de condiciones del ejercicio del mandato, pero todas constitucionales al fin y todas sometidas al mismo grado de valoración para su validez o invalidez por los jueces de turno. Por ejemplo, en el caso de los extranjeros para ocupar el cargo de concejales limitándolos a que no excedan la tercera parte del número total del cuerpo (art. 191, base 6º), la exigencia de constituir una asamblea con mayores contribuyentes para la creación o aumento de impuestos (art. 193, inciso 2º); para Vide Tenaglia, Iván Darío, Ley Orgánica de las Municipalidades de la Provincia de Buenos Aires, Platense, 2000, p. 15.. 32 Artículo 11: El Intendente podrá ser reelegido una sola vez. Después de un período de intervalo podrá ser elegido nuevamente. 31 191 Interpretación del artículo 123 de la Constitución ... graficar hay temas en los que el constituyente ha determinado limitaciones y cuando no ha sido su voluntad permitirlo lo ha prohibido expresamente. Ello merece un tratamiento orgánico y sistemático y no aislado de un artículo en particular33. Por ello es que compartimos, que la inconsecuencia o falta de previsión del legislador no se presumen34. En el derecho externo, como ser en Nicaragua, se instituyó la no reelegibilidad del Presidente de la Nación y también del que haya ejercido “la Presidencia de la República accidentalmente durante cualquier tiempo de los últimos seis (6) meses del período”35. Si se hubiera estimado conveniente prohibir la situación que se plantea y resumiendo en el llamado caso “Solá”, pacíficamente se pudo haber expuesto una fórmula similar a la precitada. Y no se lo hizo. Este último –aunque en la grada de la Legislatura– puede ser el criterio que han tenido los legisladores democráticos (que ejercieron el mandato con posterio33 La interpretación sistemática u orgánico-armonizante es aquella que atiende a la totalidad de los preceptos de una norma (en particular, de la constitución, que posee "unidad sistemática": CSJN, "Chedid", Fallos, 320:74), asi como su enlace con todas las del ordenamiento jurídico (en particular, con las que disciplinan la misma materia) y, de modo que mejor se adecuen al espirítu y a las garantías de la constitución nacional (CSJN, Fallos, 314:445, 321:730, 324:4349). Es una fórmula que descarta la interpretación aislada de un precepto jurídico (CSJN, "Carrefour c. A.N.M.A.T.", Fallos 324:4367, del dictamen del Procurador General de la Nación compartido por la Corte Suprema, con cita también de Fallos 320:783). La interpretación orgánica o sistemática es particularmente destacada por la Corte Suprema respecto de la Constitución. Ninguna de sus cláusulas puede ser interpretada solitariamente, desconectándolas del todo que compone, sino que cabe entenderlas integrando las normas dentro de la unidad sistemática de la Constitución, comparándolas, coordinándolas y armonizándolas de tal forma que haya congruencia y relación entre ellas. En ese contexto, cada precepto recibe y "confiere su inteligencia de y para todos los demás" (CSJN, Fallos, 320:875, "Gauna", considerando 14 y 15). Cabe, pues, en la exégesis de la constitución, superar las antinomias, y entender a la constitución como un todo coherente (CSJN, Fallos, 315:71, "Unión de Fuerzas Sociales'). En materia de derechos constitucionales, corresponde por ello también ser interpretados armónicamente, para hallar un marco de correspondencia reciproca (CSJN, Fallos, 324:975). 34 Vide Fallos, 316:1319; 324:2153 y 3876. Sagüés, Néstor P., ob. y aut. cits. 35 Vide artículo 186 de la Constitución de Nicaragua, sancionada el 1º de noviembre de 1950. En el mismo rumbo la Constitución de Panamá (1946 y reformada en 1956), artículo 153 que reza: “No podrá ser elegido Presidente: 1º. El ciudadano que llamado a ejercer la Presidencia por falta absoluta o temporal del titular, la hubiere ejercido en cualquier tiempo durante los dos años inmediatamente anteriores al período para el cual se hace la elección”. Perú también en su magno texto (de 1933 con sus reformas de 1936, 1939, 1940 y 1955) contempla cosa similar al estatuir que “Son inelegibles Presidente y Vicepresidentes de la república: (...) 2º) El ciudadano que, por cualquier título ejerce la Presidencia de la República al tiempo de la elección. Costa Rica, en literatura más exigente aún, consagra (Constitución de 1949), artículo 132: “No podrá ser elegido Presidente ni Vicepresidente: 1) El que hubiere servido a la Presidencia en cualquier lapso dentro de los ocho años anteriores al período para cuyo ejercicio se verificare la elección, ni el vicepresidente o quien lo sustituya, que la hubiere servido durante la mayor parte de cualquiera de los períodos que comprenden los expresados ocho años. 2) El vicepresidente que hubiera conservado esa calidad en los doce meses anteriores a la elección, y quien en su lugar hubiera ejercido la Presidencia por cualquier lapso dentro de ese término”. Ecuador (Constitución de 1946 y 1948), artículo 85: “No podrán ser elegidos para Presidente de la República: (...) c) El que al tiempo de la elección se hallare en ejercicio de la Presidencia de la República, el que la hubiere ejercido dentro de los seis meses inmediatamente anteriores a aquélla,...”. 192 Ivan Darío Tenaglia ridad a 1958) al permitir la vigencia del artículo 3º (posibilidad de reelección de Intendente y concejales) del decreto ley 6769/58. Aunque no la comparto porque esa cuestión si no fue prohibida, debió ser interpretada con alguna restricción no cayendo en permisiones que resulten ad aeternum. Un paso más adelante y a favor de la posibilidad de la reelección del Vicegobernador que completó el mandato por la renuncia del Gobernador y que luego fue electo Gobernador. Es una situación bien distinta el caso de los intendentes, que tiene como antecedente histórico (en constituciones y leyes) la no reelegibilidad de los mismos ni de los Concejales y mal puede una ley otorgar derechos que la propia constitución no otorgó; más bien los tenía vedados en su espíritu cuando se trató el tema. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha aplicado en muchos de sus fallos esta interpretación de la voluntad del legislador o del constituyente recurriendo a sus debates parlamentarios36. Ocurre en forma distinta con el caso que analizamos, sin perjuicio que tampoco es demasiado claro, más bien no se contempla el caso concreto, lo que sí sabemos es que puede ser reelecto una vez. Eso está claro, y para culminar, no puede tomarse el relevo de menos de dos años como el ejercicio de un mandato completo, que es lo que exige la Constitución Provincial para prohibir la reelección por dos veces (vide más arriba donde la propia Constitución en su artículo 126 nos describe la existencia de dos períodos en que se divide el mandato del Gobernador y el del Vice). La Suprema Corte de Justicia Provincial37 ha utilizado un método de interpretación extensivo o analógico cuando se configura una situación objetiva de 36 CSJN, Fallos, 323:3386, incluso de debates los habidos en el recinto: Fallos, 21 0:531. Tales debates contribuyen para detectar la "interpretación auténtica" de la norma: Fallos, 313:1333), en particular de la constitucional (cfr. CSJN, Fallos, 319:3264, considerando 10, "Chocobar", con mención a la convención reformadora de 1957 y lo debatido en el plenario de ella); o la exposición de motivos de la ley, "un valioso criterio interpretativo acerca de la intención de sus autores" (CSJN, Fallos, 316:1793; 318:1894, considerando 6°). También ha tenido en cuenta los despachos de las comisiones legislativas o constituyentes, así como la exposición de su miembro informante (CSJN, Fallos, 33:228 y 100:337) En ciertos casos la Corte condiciona la aplicación del respeto pleno a la voluntad del legislador, a que ella sea "indudable" (CSJN, Fallos, 324:2153). Vide Sagüés, Néstor Pedro, 37 SCJBA, B 62014, S, 9-2-2005, Juez Soria (SD) in re T. J. L. c/ Caja de Previsión Social para Abogados de la Provincia de Buenos Aires s/ Demanda contencioso administrativa. En la oportunidad dijo el tribunal cimero provincial que “La ley 6716 vigente al tiempo de la muerte de la afiliada, así como la ley 11.625 que la modificó a partir del 19-02-95, no contiene norma alguna que regule lo atinente a la prescripción liberatoria del pago de los haberes pensionarios”. Dictado por mayoría de fundamentos (Soria-Negri-Roncoroni-de Lázzari-Pettigiani-Hitters-Kogan). Recordemos que el artículo 171 de la Constitución Provincial dispone lo siguiente: “Las sentencias que pronuncien los jueces y tribunales letrados, serán fundadas en el texto expreso de la ley; y a falta de éste, en los principios jurídicos de la legislación vigente en la materia respectiva, y en defecto de éstos, en los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”. En el mismo sentido: “Ha dicho nuestro superior Tribunal, que la analogía es un método de interpretación y aplicación de la ley legalmente inobjetable y que, con las debidas precauciones - mencionando entre ellas una pronunciada similitud aunque no sean idénticas - puede conducir a resultados fructuosos. En punto a decidir sobre lo que es justo, acudir a la analogía, importa el inexcusable cumplimiento de una 193 Interpretación del artículo 123 de la Constitución ... ausencia de regulación específica, fundando lo expuesto en los artículos 171 de la Constitución provincial y en el artículo 16 del Código Civil. Entre “constitución formal” y “constitución material” entre “constitución real” y “constitución jurídica”, entre “documento o papel escrito” y “realidad” debe haber una actividad dialógica de construcción permanente, y el reenvío debe ser mutuo. Y como el texto constitucional y su vida institucional constituyen respectivamente un todo racional –con su lógica interna– y real que determinan y otorgan peculiaridad al sistema político, muchas veces es menester recurrir a la experiencia de cuál ha sido la interpretación de tal o cual norma para encuadrar a otra de similares contenidos internos y afectación de intereses y derechos públicos subjetivos. El precedente de los intendentes –en franca “luz verde” a las reelecciones de los intendentes por entendimiento laxísimo de la norma 191, base 5º– se yergue como una dura barrera de franquear por los que defenestran en todos los idiomas las posibilidades de la reelección del Gobernador en las circunstancias que estudiamos. Es un precedente que va a cumplir cincuenta años de práctica. Dos apreciaciones más. Hay quienes por un lado, disfrutan o hacen la vista gorda del hecho que una ley (Decreto Ley 6769/58) puede incluir reelecciones negadas por el propio espíritu de los constituyentes de 1934, para el caso de los Intendentes y concejales y, por el otro, para el caso en que existiera una ley interpretativa del artículo en cuestión y que posibilite la reelección del “caso Solá”, se opondrían a rajatablas invitando a pelea como si se tratara de un delito de lesa humanidad porque para ellos es inconstitucional. Recordemos, la situación del caso Solá constitucionalmente hablando es más aceptable que la que ellos disfrutan o dejan hacer o pasar. Ellos cometen un doble error, alegan su propia torpeza contraviniendo el sabio precepto del derecho romano (nemo turpitudinem allegare est potest) y entran en una franca contradicción (lo qui dixit de uno negat de altero). ¿Hasta cuándo vamos a seguir en nuestro país con los hábitos pendulares, de a veces “todo” y a veces “nada”, o lo que es peor aún, para algunos, algunas veces “todo” y para otros, en las mismas veces “nada”? 6. Precisión sobre la naturaleza jurídica institucional del Vicegobernador que reemplaza al Gobernador Es necesario adentrarnos en la figura del Vicegobernador, cargo que ejerció el actual Gobernador Solá desde 1999 hasta enero de 2002. necesidad hermenéutica, para llenar los vacíos de una regulación específica”. CC0001 SM, 51975, RSD51975-3, S, 26-8-2003, Juez Gallego (SD) in re Villamea Enrique Ruben c/ Ricot Milciades Eduardo s/ Daños y perjuicios s/ inc. Levantamiento de embargo. (Votantes: Gallego-Sirven-Lami). La Suprema Corte de Justicia provincial ha resuelto recurrir a la “analogía” en ciertos casos, como ejemplo: SCJBA, B 62014, S, 9-2-2005, Juez Soria (SD) in re “T. J. L. c/ Caja de Previsión Social para Abogados de la Provincia de Buenos Aires s/ Demanda contencioso administrativa”. 194 Ivan Darío Tenaglia Y centrémonos en lo que significa el término “Vice”. Por empezar, el vocablo “vicepresidente” –muy emparentado por paralelismo de las formas–, que para la Real Academia Española se trata de la “persona que hace o está facultada para hacer las veces del presidente”, como así también válido es recordar que el elemento composicional “vice” –del latín vice, ablativo de “vicis”, vez- significa “en vez de” o “que hace las veces de” (Diccionario de la Lengua Española, p. 1480) 38. Dicha referencia lingüística nos conecta directamente con la que podríamos denominar función natural o primordial del Vicegobernador, cual es, reemplazar al gobernador en el ejercicio de su cargo que, encuentra su cauce reglamentario en la propia Constitución de que se trate o incluso en la ley de acefalía. Todo por anomalías que se suceden en el ejercicio de la función pública. En las provincias, por herencia del sistema presidencialista nacional, cumple exactamente la misma función que en la Nación. O mejor dicho, dos funciones primordiales, por una lado ser el reemplazante natural del Gobernador y por otro, ser presidente nato del Senado. Sin duda que la figura del Vicegobernador como la del vicepresidente es darle fortaleza al sistema político efectuándose un reemplazo rápido para la completación del mandato ante cualquier eventualidad. Se siguió el criterio constitucional norteamericano porque ello no estaba contemplado en el Proyecto de Juan Bautista Alberdi. Pero observemos que, además de su naturaleza “híbrida” sin desconocer que también se lo ubica como “miembro del Poder Legislativo” (Bidart Campos), la doctrina política y constitucional, argentina (Miguel A. Ekmedjián y González Calderón) y extranjera (John Adams), le otorga una importancia relativa mientras no cumpla el rol de presidente o de gobernador, en suma, es un representante “de reserva” cuya principal misión es reemplazar al presidente en caso de vacancia transitoria o definitiva de éste”39. Joaquín V. González40 también resaltó su función de sustituto del propio presidente, sin someter al pueblo a una nueva agitación electoral o interrumpir la marcha de los negocios públicos. Como dijimos, es menos que un suplente porque actúa en la medida en que se produzca un accidente institucional en cabeza del Poder Ejecutivo que es el Presidente o el Gobernador. 38 Vicepresidente -Realidad o ficción-, por Real Sergio Eduardo, Universidad del Salvador, Univerista di Pisa, maestría en ciencia de la legislación, 2001. 39 EKMEDJIÁN, Miguel A. “Manual de la Constitución Argentina”, p. 482. En el mismo sentido Story y Fiske, citados por Arrechea, Alfonso, El Poder Ejecutivo de la Nación, en Historia y Derecho Constitucional, USAL. 40 Manual de la Constitución Argentina, Angel Estrada y Cía, S.A editores, p. 533 195 Interpretación del artículo 123 de la Constitución ... Tampoco es bueno definir o conceptualizar al Gobernador por su accidente41 (el que completa el mandato), confundiendo a este con su esencia, o al sustantivo con su adjetivo, falacia o generalización que precipita distintas conclusiones. Como ocurre con los triángulos, las notas variables de los individuos de una misma especie son accidentales. El Diccionario de la Real Academia Española trae las siguientes acepciones de “accidente”: a) cualidad o estado que aparece en algo sin que sea parte de su esencia o naturaleza; b) suceso eventual; c) acción de que involuntariamente resulta daño para personas o cosas; d) casualidad, contingencia. "Accidental" es un "síntoma grave que se presenta inopinadamente durante una enfermedad, sin ser de los que la caracterizan". Como dice un autor, “la definición por los accidentes traiciona el concepto, como ocurre cuando se define la democracia por la educación y la seguridad social. Si definiéramos las aves como vertebrados que vuelan, no serían aves ni los pingüinos ni el Pato Donald, pero podrían serlo Dumbo y los murciélagos”. Como se verá infra la naturaleza accidental del reemplazante del Gobernador o del Presidente, es tratada constitucionalmente en otros países. Así en Nicaragua42 y Ecuador43, en el plano nacional. El quid del caso Solá es determinar si lo dicho es verdad y se la mantiene, o bien, no es verdad y por lo tanto no se la mantiene como tal. Y aquí juega un papel fundamental el quantum de esa actividad institucional desplegada, no por capricho nuestro, sino porque la misma constitución provincial, como muchas en nuestro país y en el derecho externo, dividen el tratamiento del período legal del mandato del gobernador que generalmente es de cuatro años, en dos mitades iguales o el del presidente, que es de seis, en tres. Así tenemos prescripción constitucional del mandato en “antes de los dos años” y “después de los dos años”. Tema que nos parece crucial para determinar si a Solá se le atribuye la categoría de gobernador completo o gobernador suplente. Como la constitución no prevé si el suplente queda engrillado en la normativa estudiada, y para el caso de haber transcurrido menos de dos años, la propia constitución dispone un mecanismo de nueva legitimación a través del voto popular. Y por el contrario, de completar el mandato del renunciante hasta los cuatro años habiendo pasado los dos primeros años de su término original44, podemos inferir 41 Accidente (del latín accidere=sobrevenir a) es lo que particulariza las cosas, lo añadido, lo sobrevenido. El accidente puede faltar, no es necesario para el concepto; es contingente, yuxtapuesto. 42 Vide artículo 186 de la Constitución de Nicaragua, sancionada el 1º de noviembre de 1950. 43 Vide artículo 90 de la Constitución de Ecuador de 1946 y 1948 44 Es la locución empleada en la Constitución de Montana, de 1972, en su Sección 6. 1. (último párrafo) “Then, a governor and lieutenant governor shall be elected to fill the remainder of the original term”. Sección 6. Vacante en oficina. (1) Si el cargo del Teniente del gobernador llega a quedar vacante por su sucesión del cargo del gobernador, o por su muerte, dimisión, o inhabilidad según lo determinado por la ley, el gobernador designará a una persona cualificada al servicio en ese cargo para el resto del término. Si el gobernador elegido y el teniente del gobernador elegido llegan a ser incapaces servir en el cargo de 196 Ivan Darío Tenaglia llanamente que no se trata de un gobernador, sino de un Vicegobernador que completa el mandato de otro que renunció. Sobre el caso que estudiamos, de la misma forma que para la vacancia del vicepresidente en el nivel nacional, estamos en presencia de un caso no contemplado, de una mal denominada “laguna del derecho” escrito, incompletitud que debe discernirse con el auxilio de todo el ordenamiento jurídico y la experiencia constitucional. Nuestra Suprema Corte de Justicia Provincial tiene sentado que “[S]i no existe laguna u oscuridad legal alguna no hay necesidad de llegar por vía de interpretación a resolver un supuesto que no hubiera sido contemplado, correspondiendo aplicar la norma legal en el sentido que resulta de su propio contenido”45. Y aquí estamos en presencia al menos de un caso sometido a tarea hermenéutica delicada. Kelsen46 ha expuesto que las lagunas de la ley no existen, que el orden jurídico no puede tener lagunas y que tal concepción es una ficción, puesto que el Juez debe crear la ley que falta, actuando como un legislador. En el caso, el legislador podría actuar en consecuencia. 7. Nuestra opinión. ¿Cómo se debe interpretar la Constitución Provincial? Hasta antes de Hans Kelsen –escribe Ariel Álvarez Gardiol– se tenía la idea, según toda teoría de la Interpretación, de que para todo caso existía la solución correcta, por lo que la interpretación requería sólo de encontrar el método adecuado para dilucidarla. Continúa el autor argentino precisando que Kelsen, a través de la teoría del ordenamiento jurídico, ve la interpretación como un problema de voluntad, mucho más que de cognición. Para Kelsen, dice Álvarez, la norma es un marco de posibilidades con varios contenidos jurídicos potenciales y aplicables todos ellos como factibles. Es un marco, abierto o no, de posibilidades, pero siempre jurídicamente aceptables todas ellas. La determinación de la solución correcta (elegida), en ningún caso pertenece a la teoría del derecho, sino a la política jurídica. De allí que encorsetar a la norma subexámine en una concepción rígida e insuficiente –porque no contiene en su descripción positiva la situación mentada– sería injusto y estaríamos deteniendo y petrificando el derecho como si se tratara de un lecho de piedra. gobernador, la sucesión a los cargos respectivos estará en la manera prevista por la ley para el período hasta la elección general siguiente. Entonces, un gobernador y el teniente del gobernador serán elegidos para llenar el resto del término original. 45 SCJBA, B 54750, S, 26-9-1995, Juez Rodríguez Villar (SD) in re Gattari, Carlos María c/ Provincia de Buenos Aires (Reg. Propiedad) s/ Demanda contencioso administrativa. Vide AyS 1995 III, 737 (Rodríguez Villar-Laborde-Negri-Salas-Hitters) 46 Kelsen, Hans, “Teoría General del Derecho y del Estado”, Editorial de la Universidad Nacional Autónoma de México, México 1995, p. 176. 197 Interpretación del artículo 123 de la Constitución ... Esto se incardina a pedir de boca con un pensamiento metafórico que relampaguea en nuestras mentes de la posición tomista y realista del derecho y sus normas: “Quisiera parangonar nuestros Códigos a las pirámides de Egipto. Quizá muchos turistas fijan sus ojos en aquellas piedras, admirando su disposición y su grandiosidad, sin pensar, y quizá sin saber, que toda esa soberbia mineral está únicamente para proteger…y para esconder un puñado de cenizas más o menos faraónicas. Así es el derecho. Las piedras sepulcrales son más visibles que las momias de los reyes; las inscripciones son más locuaces que los cadáveres; las palabras son más abundantes que las cosas”47. Reconozcamos la politicidad del derecho48 y sus normas, la pertenencia a un sistema más onmicomprensivo de figura poliédrica y compleja, multíciple, de naturaleza sociológica. De allí, deslumbrémonos con la vida y movimiento que ostenta una constitución. Esta Constitución que puede sin mayores esfuerzos calificarse de “política” –más aún en el tópico que estudiamos– está viva, late y habla a la par de toda la ciudadanía; y está bien que así sea, porque “más que en los mármoles y en los bronces una constitución debe estar en el corazón de los ciudadanos” (Jean Jacques Rousseau). Sin hesitación la Constitución es autosuficiente, se autointerpreta, o en palabras más justas otorga de por sí los elementos, términos y palabras que fueron inscriptas por los propios constituyentes. Pero ¿qué ocurre cuando la Constitución no ha previsto alguna situación o la ha previsto a medias, o en su fórmula escrita deja atrapadas situaciones reales impidiendo, negando o simplemente no contemplando una situación que la constitución real hace salir a la luz, inalcanzable de abrazar en un artículo constitucional, simplemente por aquello que la constitución política o la constitución real siempre nos traerá casos inimaginables o bien que los constituyentes creyeron ocioso describir porque pudieron haber pensado que incurrían en un exceso de reglamentación? Sencillamente es donde el hecho, lo fáctico se enfrenta, roza o colisiona con lo jurídico, en forma total, parcial o mínimamente, empañando la transparencia que podría llegar a tener la fórmula jurídica cuando define alguna institución. Y a fuer de sinceridad, nuestra provincia, nuestra república, están plagadas de estas “subitaneidades del tránsito” (Ortega y Gasset), de estas accidentalidades que desnutren, hacen endeble y opacan la brillantez de ideas y concepciones que pueden contemplarse en un texto constitucional. 47 Graneris, Giuseppe, “Contribución tomista a la filosofía del derecho”, Editorial Universitaria de Buenos Aires, Buenos Aires, 1977, p. 32 48 “Esta es la llamada teoría de la politicidad del derecho. Ella tiene el mérito de poner en evidencia que la naturaleza de animal político, que se reconoce al hombre, es la causa principal que postula el surgimiento del derecho (como ordenamiento)”. Idem, ibídem, p. 38. 198 Ivan Darío Tenaglia Por citar algunos casos del “facto institucional” (concepto acuñado por Rafael Bielsa y citado por Humberto Quiroga Lavié), hay instituciones que debieran prescribirse constitucionalmente y que al no ser previstas, se lo hace por leyes, por decretos, o sencillamente no se lo hace por ninguna normativa y funcionan porque funcionan, justificándose por obra y arte del remanido dicho “...y estamos en la Argentina”. Es como que estas cosas están internalizadas en nuestras mentalidades e incluso en nuestras creencias. Surge una interpretación propia que amenaza la estrictez de un texto constitucional y otra impropia, de extensión más generosa, dando rienda suelta a una opinión integradora, extensiva que no tiene solamente en cuenta el texto literal sino también el espíritu del constituyente, las otras normas constitucionales –y su correspondiente aplicación– los antecedentes y por qué no, abrir la ventana a otras constituciones provinciales a modo comparativo, incluso el cotejo doctrinario y legal del sistema que rige a los otros referentes del sistema político que ejercen funciones ejecutivas como lo son el Presidente y los Intendentes. Porque en definitiva ¿qué es lo que el constituyente no ha considerado conveniente sobre las reelecciones de los gobernadores o la del propio Presidente de la Nación? Que estos no estén en el ejercicio del poder político y en un mismo cargo –o bien en uno u otro cargo sucediéndose electivamente en forma recíproca– por más de ocho (8) años. Es decir lo suficiente para realizar un programa y plan de gobierno como se ha debatido en la Convención Constituyente Provincial de 1994. Ese ha sido el juicio de valor –trascendente al orden jurídico positivo–, prejurídico, ético, cultural e incluso ideológico del propio legislador forjándole una posición peculiar a un respecto. Este es el mensaje subliminal que puede intuirse en la letra de la Constitución, de la propia bonaerense y de las provincias de nuestra inmensa geografía que han contemplado esta “no re-reelección” si se nos permite el vocablo. Y aquí cuando analizamos el caso concreto del Gobernador Solá no se da exactamente esa situación si el mismo es reelecto; en otras palabras no se da en forma completa, porque lo que la voluntad prohibitiva o limitativa del constituyente recién se haría carne cuando Solá cumpla ocho (8) años como Gobernador, es decir los dos primeros años de un nuevo mandato, si se entiende que el año y más de medio que completó corresponden al mandato del entonces renunciante Ruckauf. Ello en el hipotético caso que sean aceptados los menos de dos años como Gobernador y no como Vicegobernador. Así y todo, muy a nuestro pesar inteligible, la mensura del tema continúa siendo endeble. Pero allí resulta medio período de más en cabeza del pretendido Gobernador, y es eso lo que no se puede prohibir en honor a una praxis interpretativa inteligente y de “derecho viviente” 49. 49 OrteGa y Gasset, José, citado por Morello, Augusto Mario, “Constitución y Proceso”, Librería Editora Platense, La Plata, 1998, p. 282. 199 Interpretación del artículo 123 de la Constitución ... Seguimos inquiriéndonos ¿Se puede prohibir de antemano y dos años antes de que ocurra que el Gobernador cumpla los ocho años en su mandato, interpretando la Constitución en ese sentido, o lo que sería lo mismo, no permitiéndole ser candidato a Gobernador por un período entero? Para decirlo de otro modo: ¿La Constitución debe inteligirse en el sentido restrictivo prohibitivo o en sentido realista contemplando un caso no previsto dejando paso a otra decisión de un órgano público con competencia legislativa o judicial que interprete heterónomamente a la propia constitución, aceptando incluso que se trata de una interpretación impropia? Realmente estamos en un aprieto y en esta situación hay que decidirse doctrinariamente por sí o por no, o bien, cosa que escogemos en este libelo, describir –a modo enunciativo pero con una aproximación bastante a lo taxativo– los caminos que tiene el gobierno provincial para resolver la cuestión del “caso Solá”. El principio de igualdad ante la ley –dice Hans Kelsen en su libro La Justicia50–, no significa otra cosa sino que los órganos encargados de la aplicación del derecho no han de hacer distinción alguna que no esté estipulada por el derecho a aplicar. Ello se encuentra debidamente garantizado por nuestra Constitución al ingresar ratificando el sistema del Pacto de San José de Costa Rica, sobre derechos políticos en su artículo 2351. No perdamos de vista que cualquier ciudadano goza de derechos públicos subjetivos, y prohibirlos significa una injusticia susceptible de acción y proceso judicial del que la sufra, asumiendo una doble base de sustentación jurídico constitucional en los artículos 19 del texto nacional y 25 del texto provincial. Nos referimos al principio de legalidad. Tampoco obviemos so pena de flagrante discriminación que 50 Kelsen, Hans, “La Justicia”, Editorial Leviatán. Derechos Políticos 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades. a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. 2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal. Nuestra Corte Nacional ha establecido que “igualdad ante la ley, tanto quiere decir como deber ser, igual la ley para los iguales en iguales circunstancias (Fallos: 200-428; 294-83), ya que "el criterio de las semejanzas y las diferencias de las circunstancias y de las condiciones, cuando se aplica a los hechos que son objeto de examen en cada caso particular, se convierte en un medio eficaz y seguro para definir y precisar el contenido real de la garantía de la igualdad" (Fallos: 149-217). De allí que "la igualdad ante la ley, consiste en que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias" (Fallos: 16-118; 155-96; 286-97), por lo que, su doctrina judicial reiterada hasta nuestros días, (Fallos: 321-2181 y 2353) puede reseñarse diciendo: "El ordenamiento jurídico debe establecer las lógicas distinciones y clasificaciones que la discreción y sabiduría les inspire, y que se basen en objetivas razones de diferenciación. Las clasificaciones o agrupamientos en categorías, no deben ser arbitrarias; ni importar ilegítima o injusta persecución o indebido beneficio o privilegio a favor de personas o grupos; ni deben estar inspiradas en propósito de hostilidad contra determinadas personas, clases o grupos, aunque su fundamento sea opinable" (Vide Haro, Ricardo, La razonabilidad y las funciones de control, Ius et Praxis Año 7 No 2: 179 - 186, 2001). 51 200 Ivan Darío Tenaglia estamos en presencia de una potencial pretensión de un ciudadano con sus derechos y garantías constitucionales, ¿o ser el actual Gobernador le mengua el vigor de las normas constitucionales que protegen los derechos individuales?; pareciera ser que inmanentemente se tuviera un sentimiento de dejar pasar la situación, lo que equivale a una interpretación negativa, mermando sin duda aquel vetusto pero siempre latente adagio del cuarto concilio toledano del siglo XV de res sacra hominis52. En suma, el precedente de la experiencia institucional de los Intendentes debe ser tomado en cuenta como tal y en dirección una interpretación integradora53 de constitución bonaerense. 7.1. Resumen de los supuestos contemplados constitucionalmente En suma, y para decirlo en términos prácticos y sin que ello signifique un formulismo matemático, podemos significar que lo que la Constitución prescribe y estatuye es lo siguiente: -Supuestos no prohibidos Antecedentes: Ruckauf-Solá. 1999-2003. Solá-Giannettasio. 2003-2007. Posibilidad: Solá-“X”. 2007-2011. Posibilidad: “X”-Solá. 2007-2011. Tampoco la Constitución Provincial prohíbe que alguien que fuera Gobernador o Vicegobernador, si no hubieran sido reelectos en sus cargos respectivos o se sucedieron entre ellos recíprocamente, puedan acceder a Vice o a Gobernador con intervalo de un período legal entre mandato y mandato. -Supuestos prohibidos Lo que la Constitución prohibiría, serían las siguientes hipótesis: Antecedentes 1999-2003: Ruckauf-Solá. 2003-2007: Solá-Ruckauf. Posibilidad: 2007-2011: Solá-Ruckauf o Ruckauf-Solá. Otra posibilidad prohibida sería: Una nueva fórmula con Solá en 2011 si hubiera sido reelecto en 2007. Difícil sería aventurar cuál podría ser la interpretación final de la Corte Provincial y eventualmente de la Nacional, luego de haber leído y estudiado el interesante trabajo del Dr. Néstor Pedro Sagüés, que en forma obligadamente reiterada hemos citado en este escrito. Y así dice: “En rigor de verdad, con un catálogo de 52 En el debate de la constituyente se incursionó en la probable proscripción del entonces gobernador Duhalde, vide Honorable Convención Constituyente p. 1842. 53 Goldschmidt Werner entiende que la más importante aportación de Geny al tema de la Interpretación es su distinción entre interpretación en sentido estricto e integración. Por eso recalca que Geny sostuvo que si bien la interpretación de una norma debe inspirarse en la voluntad de su autor, si no hallamos norma alguna, entonces se procederá a la integración y a la creación de una nueva norma que ha de ser justa. 201 Interpretación del artículo 123 de la Constitución ... criterios argumentativos como el señalado, difícilmente puede conjeturarse cuál es la respuesta medianamente posible que daría una Corte Suprema o un Tribunal Constitucional a un problema de interpretación constitucional”. “No obstante, debe alertarse que los criterios interpretativos dispares no son tan infrecuentes en el mundo de la jurisdicción constitucional, y que el valor seguridad jurídica es muy importante, pero que también hay otros que satisfacer en el ámbito del derecho”54. Para cerrar este punto, la Constitución, su texto, no perece ni se fractura porque se suscite una interpretación de lo que ella no tiene previsión pudiendo haberla tenido, y siempre que no se violen sus principios. 7.2. Enunciación de otro camino y texto posibles Como precedente tengamos a nuestra vista el texto de la Ley Nacional de acefalía que avanza en interpretar el artículo 90 de la Constitución federal –semejante a nuestra bonaerense y sobre la imposibilidad de reelecciones– al extraer la prohibición a que están sometidos el Presidente y Vicepresidente. Recordemos lo que dice el artículo 90 de la constitución federal: “ El presidente y vicepresidente duran en sus funciones el término de cuatro años y podrán ser reelegidos o sucederse recíprocamente por un solo período consecutivo. Si han sido reelectos o se han sucedido recíprocamente no pueden ser elegidos para ninguno de ambos cargos, sino con el intervalo de un período”. Y la ley precitada55, en directa reglamentación de aquélla determina: “El funcionario que ha de ejercer el Poder Ejecutivo en los casos del artículo 1° de esta ley actuará con el título que le confiere el cargo que ocupa, con el agregado “en ejercicio del Poder Ejecutivo”. Y agrega –en su artículo 4º–: La determinación recaerá en un funcionario que reúna los requisitos del artículo 89 de la Constitución Nacional, y desempeñe alguno de los siguientes mandatos populares electivos: Senador Nacional, Diputado Nacional o Gobernador de Provincia. En caso de existir Presidente y Vicepresidente de la Nación electos, éstos asumirán los cargos acéfalos. El tiempo transcurrido desde la asunción prevista en este artículo hasta la iniciación del período para el que hayan sido electos, no será considerado a los efectos de la prohibición prevista en el último párrafo del artículo 90 de la Constitución Nacional. Para el caso del artículo 4° el funcionario designado para ejercer la Presidencia de la Nación o el Presidente y Vicepresidente electos deberán prestar el juramento que prescribe el artículo 93 de la Constitución Nacional ante el Congreso y en su ausencia, ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Texto según ley 25.716 art. 5 B.O:(8-1-03)). Y su Artículo 1º: En caso de acefalía por falta de Presidente y 54 55 Vide op. y aut. cits. Ley nacional de acefalía 20972, en su Artículo 6°. Artículo 4º según Ley 25716 art. 4, publicada (B.O: 8-1-03). 202 Ivan Darío Tenaglia Vicepresidente de la Nación, el Poder Ejecutivo será desempeñado transitoriamente en primer lugar por el Presidente Provisorio del Senado, en segundo lugar por el Presidente de la Cámara de Diputados y a falta de éstos, por el Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, hasta tanto el Congreso reunido en Asamblea, haga la designación a que se refiere el artículo 88 de la Constitución Nacional. Del mismo cuño y contenido es la constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en su manda 98 y su ley de acefalía concordante con las ya citadas56. Pensamos que la propia constitución permite que se redacte un párrafo en la ley de acefalía provincial (Ley Nº 12086) que contenga, a modo de inclusión de un tema no previsto y tampoco prohibido (por ende permitido), lo siguiente: “Cuando asumiere un representante popular en reemplazo del Gobernador por acefalía definitiva o transitoria de éste después de pasada la primera mitad del período constitucional, se entenderá que ha cumplido ese período del cargo que tuvo origen por votación popular; y para el supuesto de asumir antes de transcurrida la primera mitad del mismo período, los que fueren elegidos por el pueblo para gobernador y vicegobernador y cumplieren hasta que expire su término legal, se entenderá que han cumplido los períodos constitucionales de Gobernador y Vicegobernador”. De esa forma se llenaría el “bache”, vacío (o “laguna”) que la propia constitución, para algunos juristas, es de difícil comprensión en la dirección que le estamos imprimiendo. Pareciera resurgir la tarea del legislador como “señor del Derecho”57, y por insuficiencia del constituyente sin que fuere menester recurrir a la función jurisdiccional para dilucidar un posible entuerto. Creemos que con esto, no se cambia ni la letra ni el espíritu de la constitución, pero si así resultare habremos de apelar a las reformas de las instituciones, en este caso por la vía de la reforma constitucional, porque “las cosas son como son hasta que dejan de serlo”58. 56 Ley de acefalía de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Nº 305. Artículo 6º: En todos los casos previstos en esta ley, el ejercicio del Poder Ejecutivo es interino y no se considera mandato a los fines de lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 98 de la Constitución de la Ciudad; en tal sentido, la persona que lo ejerce actúa con el título que le confiere el cargo que ocupa con el agregado "en ejercicio del Poder Ejecutivo" y, durante dicho desempeño, goza de licencia en su mandato en la Legislatura. 57 Zagrabelsky, citado por Cánova González, Antonio (Profesor de pregrado y postgrado en las Universidades Católica Andrés Bello y Central de Venezuela, 1997-1999) en ¿Es necesaria la revisión por el tribunal constitucional de las decisiones judiciales? (un tema pendiente de discusión entre los juristas iberoamericanos) quien se refiere “a la pérdida por el legislador del título de “señor del Derecho”, que hasta ahora, en el viejo continente al menos, ostentaba sin discusión, al verse forzado a compartir con los jueces, quienes siempre habían permanecido sumisos a sus mandatos, la función primordial en el devenir de la sociedad de pronunciar normas jurídicas” 58 Morello, Augusto Mario, siguiendo una concepción de Heráclito de Efeso, quien apuntó que “lo único permanente es el cambio”, en Modernización y calidad de las instituciones, Librería Editora Platense, La Plata, 2004, p.124. 203 Interpretación del artículo 123 de la Constitución ... 8. Conclusiones 8.1. Un primer juicio sobre el artículo 123 es que pareciera decir otra cosa a lo que hemos expuesto si se lo lee y oye en una primera lectura. 8.2. Los constituyentes no se encargaron de explicar en el debate el tema de las posibles acefalías del Gobernador, más bien se preocuparon por apoyar o refutar la posible reelección de Duhalde. Ello se hizo intercambiando posiciones políticas antagónicas nutridas por citas de próceres y líderes políticos, más que en la técnica constitucional propiamente dicha. 8.3. No puede computársele a Solá, quien ejerció el cargo de menos de dos años de Gobernador por renuncia del Gobernador anterior, como un mandato completo. Además, creo que no se le pueden ni siquiera hacer valer como dos años de gobernador, aunque lo hubiere ejercido, pues no fue una situación querida por el pueblo ni por él mismo aceptar en tan súbitos e inesperados momentos de la realidad institucional provincial. Además la ciudadanía lo eligió como Vicegobernador y no como Gobernador, de modo que el estatus de “vice” le deviene legitimado por la voluntad popular, soberanía en cabeza del pueblo que bien se encarga nuestro texto magno constitucional provincial de encuadrar enfáticamente al decir que “Todo poder emana del pueblo...” en su artículo 2º. Ahora, como lo decimos, habiendo cumplido un deber público patrio, cual es el hacerse cargo, poner el hombro, actuar como bombero, como más guste llamársele, lo que merecería una ventaja o plus a favor ¿resulta ser que todo el ordenamiento jurídico se le vuelve en contra? También el constituyente quiso que si la acefalía era antes de la primera mitad debía legitimarse nuevamente por voluntad popular (art. 126), lo que echa por tierra la idea de entender el mandato como completo, del “vice” que suple la acefalía. El razonamiento hermenéutico debe ser justo, debe ser dinámico, debe ser práctico, pero por sobre todas las cosas debe ser inteligente, sin transgredir los principios pétreos de la misma constitución. Y aquí de seguro decimos, no hay violación a ningún mandato constitucional ancestral, ni moderno. El actual gobernador cumplió sus primeros cuatro años como Vicegobernador y va a cumplir otros cuatro como gobernador. En el primer período sustituyó al gobernador Ruckauf por su renuncia, pero no porque el pueblo lo hubiera así querido –principio de soberanía popular– sino por un mecanismo de remedio institucional que la misma constitución provincial prevé para el mantenimiento normal de las instituciones democrático constitucionales. Y es a ese principio de la soberanía popular, al que hay que remitirse. No puede asimilársele la característica de ser elegido Gobernador en el primer período porque no lo fue. En otras palabras en lugar de agradecérsele el servicio prestado por asumir en una situación emergente se le endilga el cumplimiento de un mandato constitucional como Gobernador. Nadie, ni la propia Constitución al preverlo, puede con sano principio lógico exigir un plus de voluntad política ins204 Ivan Darío Tenaglia titucional a un suplente como lo es el Vicegobernador que asume por defecto del Gobernador, y después extraerle la virtud transitada para revertirla contra su propia esencia y su legitimación originaria. Reforzando lo dicho, la propia Constitución determina en su articulado que el mandato es de cuatro (4) años y que existen dos etapas en que podría dividirse el mismo, por lo tanto un mandato no puede equivaler a un período. Además de ello, muchas veces hemos aprendido y enseñado que el vicepresidente de la Nación –para graficar su función– era un representante popular que estaba esperando en el “banco de suplentes” como en un partido de fútbol, y aquí rige lo mismo para el caso de la segunda mitad que complete el período, el titular es titular y el suplente, es suplente. En otras palabras es adecuado hablar de un cargo originario y otro derivado, de uno esencial y otro accidental, de uno principal y otro accesorio. 8.4. No ha habido sucesión recíproca con inversión de las fórmulas gubernativas como lo exige el texto constitucional. Por lo tanto la situación del Vicegobernador que ejerce el Poder Ejecutivo Provincial por dimisión del Gobernador, con la posterior presentación (del propio primer Vicegobernador) y habiendo sido electo Gobernador, no está prevista constitucionalmente, tampoco está negada. La idea de los constituyentes fue prever a modo de cerrojo que se repitieran más de dos veces las fórmulas aunque fueran invertidas; cosa que no se da en el asunto meditado. 8.5. Concretamente lo que ha prohibido la Constitución y prohíbe es más de una reelección de la fórmula aunque estuviera invertida. La inteligencia de la prohibición sobre la permanencia ininterrumpida en el poder político a nivel mundial es mensurable por años, y lo que no han querido los constituyentes es que se estuviera más de ocho (8) años en el cargo de gobernador, como generalmente lo especifican también la mayoría de las constituciones provinciales. En el caso de Solá, cumpliría esos ocho años recién en los dos primeros del mandato próximo, y como es una cuestión no inscripta prohibitivamente –ni tampoco negada en el espíritu de los constituyentes– debe permitírsele. Esta idea muy a nuestro pesar, y si triunfara la posición de que Solá cumplió esos dos años imputables al cargo de Gobernador. 8.6. En resumidas cuentas se trata de un artículo (el 123 de la Constitución Provincial) que no ostenta una redacción prístina, por lo tanto deja lugar a dudas; pero desde ya esta situación que nos presenta este caso y en cuanto a su dilucidación es mucho más acorde con los postulados constitucionales que la que otorga la Ley Orgánica de las Municipalidades vigente a concejales e Intendentes municipales en texto de franca colisión contra constitutione. Estamos en presencia, una vez más, en que “la realidad” (del sistema político y sus protagonistas) supera a “la imaginación” (de los constituyentes). Y en esto la interpretación legislativa o judicial de modo extensivo o analógico con otras instituciones públicas es factible, cuando no hubiere una regulación específica. 205 Interpretación del artículo 123 de la Constitución ... 8.7. La posición contraria para tener éxito debe desbordar el examen puramente semántico, y no coadyuva a su dirección el propio espíritu de los constituyentes, menos aún las situaciones análogas. Por donde se mire, en lo restrictivo (literalliteral) o en lo armónico (literal-reenvíos-realidad) del conjunto sistemático de normas constitucionales conducen a una conclusión favorable. 8.8. Cobra relieve trascendental el artículo 16 del Código Civil argentino –de aplicación a las normas constitucionales–, porque la fraseología de la norma es incompleta, porque sus palabras, ni el espíritu de la ley son claros, debemos “atender a los principios de leyes análogas”. “Y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”. 8.9. Lo ideal sería que una Constitución sea lo más perfecta posible, y no existan hesitaciones que pueden dar lugar al nacimiento de enconos o pasionismos estériles entre partidos políticos y protagonistas de la actividad política provincial, pero es el texto que tenemos. 8.10. Es un camino posible la sanción de una ley que de la misma forma que lo fueron la ley 4687 y el decreto ley 6769/58 –leyes orgánicas de las municipalidades– y a la usanza de la ley de acefalía nacional (art. 4, último párrafo) que pudieron interpretar la mismísima constitución provincial y nacional respectivamente. ¿Por qué no puede existir una posibilidad de sancionar una ley que prevea lo que no está dicho constitucionalmente y quedó demostrado y sugerido por el artículo 126 de la propia constitución: “que si un funcionario gobierna menos de la mitad de un período no puede computársele un período completo, y a la inversa si lo sobrepasa debe ser tenido como período completo”? 8.11. Otra vía puede ser la enmienda (siguiendo la normativa constitucional que prevé, luego de su sanción, un plebiscito ratificatorio tal cual se contempla en el artículo 207 de la Carta Magna Provincial) de la Constitución en ese artículo para elucidarlo, o bien convocar a una convención constituyente para su reforma. Más allá de todo, siempre estará vigente la frase del juez norteamericano Hüghes que son los jueces los que dicen lo que es y lo que dice la propia Constitución, como últimos guardianes ejercitando la función de control. 8.12. Una opinión o decisión contraria genera una discriminación negativa contra el que lo peticione, contrario al espíritu del artículo 16 de la Constitución Nacional y provincial correspondiente –y su respectiva jurisprudencia– tema tan importante en una democracia; tanto ello así resulta –aceptando desde ya su carácter genérico– que en la Carta Constitucional de España de 1837 se expresaba, como primera proclamación histórica, lo siguiente: "Todos los españoles son admisibles a los empleos y cargos públicos según sus méritos y capacidad". Esta consigna aun perdura en la actual Constitución hispana. 8.13. Por lo tanto habrá que estar a lo que se interprete judicialmente, porque si Solá se presenta nuevamente podría existir una impugnación con mayor posibilidad 206 Ivan Darío Tenaglia de interpretación favorable (del artículo constitucional 123), que el escenario que nos presenta el artículo 3 de la Ley Orgánica de las Municipalidades (Decreto-Ley 6769/58) a favor de los Intendentes –y agravado ello por la veda impuesta por los constituyentes de 1934–. De allí que un texto legal puede ensayarse desde la mira de precisar si el primero fue o no un mandato completo, a caballo de la experiencia institucional de los intendentes que, a modo de razonamiento reflejo de abajo hacia arriba, motiva una práctica por analogía. Aquí, para la sanción de la mentada norma legal se corre con la ventaja, que los constituyentes de 1994, no previeron la anomalía institucional que estamos analizando para aplicarla al caso concretamente, y por lo tanto tampoco la prohibieron. Allí es donde gana vuelo la presente recomendación, que aparece realizable en honor al Dios mitológico griego Hermes. 9. Colofón “Luis Jiménez de Asúa, catedrático de Derecho Penal español, comentaba que en oportunidad de sancionarse la Constitución de la república Española de 1958 en su calidad de constituyente propuso un artículo que fue aprobado por el cuerpo. Luego de unos días, y en su ausencia, se generó un debate en la Asamblea sobre el sentido y el alcance del texto propuesto. Ante ello, y no alcanzándose acuerdo, varios convencionales resolvieron trasladarse hasta el bufete de don Luis para preguntarle qué había querido decir con el proyecto votado. La respuesta fue tajante: “¡No sé! Ahí está el artículo y a él deben ustedes remitirse”59. Interesantes palabras de Kelsen (en op. cit.) nos conllevan a decir o a preguntarnos si esto que observamos como una posibilidad es justicia absoluta. Y desde ya decimos que no, que no es justicia absoluta porque para ello debiera haber estado todo escrito constitucionalmente, pero tampoco el hombre puede ser perfecto y para eso está la integración de lo que el derecho dice o debiera decir cuando se lo escribió, sancionado leyes. Pero no podemos negar que con lo escrito nos hallamos en buena compañía, porque constituciones perfectas no hay y que eso es hermoso sueño de la humanidad. Por eso “debo conformarme con la justicia relativa: tan sólo puedo decir qué es para mí la justicia”. Por ello debemos conformarnos con este texto de completividad relativa que es motivo para reavivar una vez más el debate y hacernos pensar a aquellos que pretendemos hacer un culto de la ciencia de la libertad que es la democracia y cuyo punto axial es la tolerancia. Con esto reflexionamos que el espíritu constituyente sirve o vale cuando está manifiestamente debatido y escrito, sino hay que orientar la interpretación a un criterio integrador y que no sea ni restrictivo ni extensivo, sino razonable –porque no olvidemos que la Constitución está por encima de todos pero no para entorpecer el desarrollo normal de las instituciones democráticas sino para ser permeable a esos estímulos que a diario nos exigen la libertad y la justicia. Con nuestra opinión 59 Citado por Masnatta, Héctor, en La Reforma de la Constitución, Rubinzal-Culzoni, editores, 1994, p.19). 207 Interpretación del artículo 123 de la Constitución ... creemos cumplir con la actualización de la norma formal con lo que se materializa “en lo real”, hacia una orientación de lo que plasma el texto circunscripto. Desde ya que los gobernantes deben preocuparse por la modificación de las instituciones en su sentido de organización para mejorar, no sólo en la parte referida a las cláusulas que estipulen creación o continuación de derechos políticos para los propios gobernantes –por supuesto evaluando si ello es razonable o conveniente al interés público–; sino que también lo que más favorezca al pueblo como una verdadera reforma del estado que tenga como centro al municipio, unidad jurídico política olvidada en nuestra provincia desde el punto de mira constitucional. Porque darle valor al municipio no es otra cosa que darle jerarquía al propio pueblo, porque aquél es una extensión orgánica de éste. Concretando, una reforma en la propia constitución que abarque todas las materias posibles y susceptibles de recibir un aggiornamiento, incluida esta interpretación del caso “Solá”, es más que necesaria. Aboguemos todos por una modernización de las instituciones todas y vivamos los cambios más adaptados a la voluntad comunitaria. Para que “caigan los cortinados” antes de la publicación del presente tuve la oportunidad de leer un diario, lo que me llevó a pensar que el ciudadano de carne y hueso no debe estar muy preocupado en estos intríngulis de la vida constitucional argentina, magüer no desconocemos la importancia y relevancia de un texto constitucional como norma rectora de una comunidad organizada. Y volviendo a esa lectura del diario, en su última página pude observar estas importantes apreciaciones en un pequeño espacio para el humor: “Ciertos humanos están preocupados por la posible extinción de las ballenas; y la pobre ballena está preocupada por la muy posible extinción del humano por el humano”60 60 Diario Página 12, 6 de septiembre de 2006, p. 36. La frase pertenece a Miguel Rep. 208 Ivan Darío Tenaglia APÉNDICE CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES PARTE PERTINENTE SECCIÓN QUINTA PODER EJECUTIVO CAPÍTULO I DE SU NATURALEZA Y DURACIÓN Artículo 119.- El Poder Ejecutivo de la Provincia será desempeñado por un ciudadano, con el titulo de Gobernador de la Provincia de Buenos Aires. Artículo 120.- Al mismo tiempo y por el mismo período que se elija Gobernador, será elegido un Vicegobernador. Artículo 121.- Para ser elegido Gobernador o Vicegobernador, se requiere: 1°.- Haber nacido en territorio argentino o ser hijo de ciudadano nativo, si hubiese nacido en país extranjero. 2°.-Tener treinta años de edad. 3°.-Cinco años de domicilio en la Provincia con ejercicio de ciudadanía no interrumpida, si no hubiese nacido en ella. Artículo 122.- El Gobernador y el Vicegobernador durarán cuatro años en el ejercicio de sus funciones, y cesarán en ellas en el mismo día en que expire el período legal, sin que evento alguno pueda motivar su prorrogación por un día más, ni tampoco que se les complete mas tarde. Artículo 123.- El Gobernador y el Vicegobernador pueden ser reelectos o sucederse recíprocamente, por un nuevo período. Si han sido reelectos o se han sucedido recíprocamente, no pueden ser elegidos para ninguno de ambos cargos, sino con intervalo de un período. Artículo 124.- En caso de muerte, destitución, renuncia, enfermedad, suspensión o ausencia del Gobernador, las funciones del Poder Ejecutivo serán desempeñadas por el Vicegobernador, por todo el resto del período legal, en los tres primeros casos, o hasta que haya cesado la inhabilidad temporaria, en los tres últimos. Artículo 125.- Si la inhabilidad temporaria afectase simultáneamente al Gobernador y al Vicegobernador, el Vicepresidente primero del Senado se hará cargo del Poder Ejecutivo, hasta que aquella cese en uno de ellos. Dicho funcionario también se hará cargo del Poder Ejecutivo, cuando en el momento de producirse la enfermedad, suspensión o ausencia del Gobernador, no exista Vicegobernador, o cuando al producirse la muerte, destitución o renuncia del Gobernador, el Vicegobernador estuviera afectado de inhabilidad temporaria, o cuando la inhabilidad 209 Interpretación del artículo 123 de la Constitución ... temporaria, afectase al Vicegobernador en ejercicio definitivo de las funciones de Gobernador. Artículo 126.- En el caso de muerte, destitución o renuncia del Gobernador, cuando no exista Vicegobernador o del Vicegobernador que hubiese asumido definitivamente las funciones de Gobernador, el Poder Ejecutivo, será desempeñado por el Vicepresidente primero del Senado, pero dentro de los treinta días de producida la vacante se reunirá la Asamblea Legislativa y designará de su seno un Gobernador interino, quien se hará cargo inmediatamente del Poder Ejecutivo. El Gobernador interino deberá reunir las condiciones establecidas en el artículo 121 y durará en sus funciones hasta que asuma el nuevo Gobernador. Si la vacante tuviere lugar en la primera mitad del período en ejercicio se procederá a elegir Gobernador y Vicegobernador en la primera elección de renovación de la Legislatura que se realice, quienes completaran el período constitucional correspondiente a los mandatarios reemplazados. El Gobernador y el Vicegobernador electos tomarán posesión de sus cargos el primer día hábil posterior a la integración de las Cámaras con la incorporación de los legisladores electos en la misma elección. Artículo 127.- Si la acefalía se produjese por muerte, destitución o renuncia del Gobernador interino, se procederá como ha sido previsto en el artículo anterior. Artículo 128.- En los mismos casos en que el Vicegobernador reemplaza al Gobernador, el Vicepresidente del Senado reemplaza al Vicegobernador. Artículo 129.- La Legislatura dictará una ley que determine el funcionario que deberá desempeñar el cargo provisoriamente para los casos en que el Gobernador, Vicegobernador y Vicepresidente del Senado no pudiesen desempeñar las funciones del Poder Ejecutivo. Artículo 130 .- El Gobernador y el Vicegobernador en ejercicio de sus funciones, residirán en la Capital de la Provincia y no podrán ausentarse del territorio provincial por más de treinta días sin autorización legislativa. Artículo 131.- En el receso de las Cámaras sólo podrán ausentarse por un motivo urgente de interés público y por el tiempo indispensable, dando cuenta a aquellas oportunamente. Artículo 132.- Al tomar posesión del cargo, el Gobernador y el Vicegobernador prestarán juramento ante el Presidente de la Asamblea Legislativa en los términos siguientes: "Juro por Dios y por la Patria y sobre estos Santos Evangelios, observar y hacer observar la Constitución de la Provincia, desempeñando con lealtad y honradez el cargo de Gobernador (o Vicegobernador). Si así no lo hiciere, Dios y la Patria me lo demanden". Artículo 133.- El Gobernador y el Vicegobernador gozan del sueldo que la ley determine, no pudiendo ser alterado en el periodo de sus nombramientos. Durante éste no podrán ejercer otro empleo ni recibir otro emolumento de la Nación o de la Provincia. 210 Ivan Darío Tenaglia CAPÍTULO II ELECCIÓN DE GOBERNADOR Y VICEGOBERNADOR Artículo 134.- La elección de Gobernador y Vicegobernador será hecha directamente por el pueblo, por simple mayoría de votos; cada elector votará el nombre de un ciudadano para Gobernador y el de otro ciudadano para Vicegobernador. Artículo 135.- La elección tendrá lugar conjuntamente con la de senadores y diputados del año que corresponda. Artículo 136.- La Junta Electoral practicará el escrutinio y remitirá constancia del mismo al Gobernador de la Provincia y al Presidente de la Asamblea Legislativa. Artículo 137.- Una vez que el Presidente de la Asamblea Legislativa haya recibido comunicación del escrutinio, convocará a la Asamblea con tres días de anticipación, a fin de que este Cuerpo tome conocimiento del resultado y proclame y diplome a los ciudadanos que hayan sido elegidos Gobernador y Vicegobernador. En caso de empate, la Asamblea resolverá por mayoría absoluta de votos cual de los ciudadanos que hayan empatado debe desempeñar el cargo. Esta sesión de Asamblea no podrá levantarse hasta no haber terminado su cometido. Artículo 138.- El Presidente de la Asamblea Legislativa comunicará el resultado de la sesión a que se refiere el artículo anterior, a los ciudadanos electos y al Gobernador de la Provincia. Artículo 139.- Los ciudadanos que resulten electos Gobernador y Vicegobernador, deberán comunicar al Presidente de la Asamblea Legislativa y al Gobernador de la Provincia, la aceptación del cargo dentro de los cinco días siguientes a aquél en que les fue comunicado su nombramiento. Artículo 140.- Aceptado que sea el cargo de Gobernador y Vicegobernador por los ciudadanos que hayan resultado electos, el Presidente de la Asamblea Legislativa fijará y les comunicará la hora en que habrán de presentarse a prestar juramento el primer día hábil posterior a la integración de las Cámaras. Igual comunicación se hará al Gobernador de la Provincia. Artículo 141.- Corresponde a la Asamblea Legislativa conocer en las renuncias del Gobernador y Vicegobernador electos. Artículo 142.- Aceptadas que sean las renuncias del Gobernador y Vicegobernador electos, se reunirá la Asamblea Legislativa y designará Gobernador interino en las condiciones y por el tiempo establecido en el Artículo 126. Pero si sólo hubiese sido aceptada la renuncia del Gobernador electo o del Vicegobernador electo, aquel de los dos que no hubiese renunciado, o cuya renuncia no hubiese sido aceptada, prestara juramento y se hará cargo del Poder Ejecutivo, sin que se proceda a realizar una nueva elección. Artículo 143.- Una vez aceptado el cargo, el Gobernador y Vicegobernador electos gozarán de las mismas inmunidades personales de los senadores y diputados. 211 212 SOBRE LA POTESTAD CONSTITUCIONAL DE SELECCIÓN DEL CONSEJO DE LA MAGISTATURA DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES Luis Alberto Salessi* Con relación a la elección de los miembros del Poder Judicial, el artículo 175 de la Constitución provincial establece a la letra que “Será función indelegable del Consejo de la Magistratura seleccionar los postulantes mediante procedimientos que garanticen adecuada publicidad y criterios objetivos predeterminados de evaluación”. Esta atribución constitucional, esta competencia, esta medida de poder, esta facultad exclusiva y excluyente, esta potestad; ha sido entendida en forma dispar por el poder judicial provincial, llamado a juzgar en distintas causas originadas por concursantes que se han agraviado de la selección efectuada por el Consejo (v. Causas B. 59.168; 26.241; 60.921; 60.418, etc. de la SCJBA y 6656; 3281; 11.231, etc., del Juz. Cont. Adm. Nº 1 de esta ciudad). La síntesis del tema es la siguiente: ¿debe, el Consejo, además de cumplir los actos establecidos por la constitución, la ley y el reglamento, “fundar” el acto de la terna? Esto es, ¿debe decir, explicar, por qué elige a quienes terna? O lo que es igual, ¿debe decir por qué motivos los prefiere a los demás postulantes que se encuentran en iguales condiciones, en cuanto pueden ser ternados? Desde el punto de vista conceptual, es evidente que no es lo mismo reseñar los actos cumplidos, que fundar una elección. Esto está fuera de duda. Lo que se controvierte es qué conclusiones se extraen de esta circunstancia. Una aproximación poco cautelosa al tema induce al error de suponer que la respuesta está contenida en la pregunta misma, de tal modo, que se concluye en exigir una fundamentación que en el acto de emitir la terna, está formalmente ausente. * Miembro del Instituto de Derecho Constitucional.del CALP. 213 SOBRE LA POTESTAD CONSTITUCIONAL DE SELECCIÓN DEL CONSEJO... Propongo, pues, un enfoque que permita superar lo académico y formal para recobrar la sustancia que dimana de la Constitución. No me parece que pueda haber una gran discrepancia respecto de que los textos a los que me he referido son sumamente preceptivos, en cuanto indican a los Consejeros qué deben hacer para incluir a un candidato en una terna. La integración del Consejo y la obligatoriedad del cumplimiento de ciertos requisitos son, pues, el avance constitucional sustancial, en tanto se ha quitado la competencia –siempre entendida como una medida de poder- al Poder Ejecutivo y se la ha acordado al Consejo de la Magistratura, en cuanto a la selección de los jueces. Este desplazamiento es parcial, porque el Consejo formula una terna y el Poder Ejecutivo selecciona de ella a quien habrá de proponer para el pertinente y necesario acuerdo del Senado. No existe una exigencia normativa de una “fundamentación” adicional para la selección. O dicho de otro modo: la tal “fundamentación” no está, en el caso concreto, exigida ni por la constitución, ni por la ley, ni por el reglamento. Esta especificidad de las normas que crean y regulan el funcionamiento del Consejo, desplaza la norma genérica del derecho administrativo que exige la fundamentación de los actos de ese carácter. Es el caso que ha receptado la Corte Suprema con relación al Organo colegiado universitario (conf. C.S.J.N. sentencia del 16 de noviembre de 2004 recaída en autos “Dr. Caiella interpone rec. directo art. 32 ley 24.521 c/ resolución del H. Cons. Sup. de la U.N.L.P.), en tanto, en el caso del Consejo, el voto que se emite “eligiendo” a un candidato entre otros, se autosostiene o autofundamenta o lleva el fundamento ínsito, en el acto mismo de elegir. Pero todo indica que es necesario, aún, un mayor esclarecimiento del tema para que pueda ser debida y adecuadamente aprehendido. En cumplimiento de ese objetivo, señalemos, que una vez que se ha atribuido por la Constitución una facultad “política” a un Organo, como lo es la de elegir a los jueces, la revisión judicial queda limitada al mero control de legitimidad. O dicho de otro modo: si se ha cumplido con las exigencias formalmente impuestas por el orden legal, no es posible que el Juez supla al Consejo en la elección de los candidatos. Pero existe una tendencia a suponer que la elección puede ser equivocada. Y siendo ello así, esta misma suposición, que, me apresuro a señalar, no es la acertada, lleva a reclamar la corrección judicial del error. Digo que no es acertado suponer que “alguien” pueda decirle a los consejeros cuándo se equivocan en la selección de un juez y cuándo no; cuándo aciertan y cuando no lo hacen. El deslizamiento al error se produce como consecuencia de suponer que la elección de los jueces debe o puede hacerse con un criterio de sumas y restas: he rendido el mejor examen; poseo la mayor antigüedad; he publicado más que ninguno; 214 Luis Alberto Salessi los demás tienen menos antecedentes académicos; nadie se ha destacado tanto en la defensa de los derechos humanos; soy el mejor. Si se comprendiese que la elección se realiza entre iguales, entre pares, todos en condiciones de ser elegidos, muchos pleitos se ahorrarían. Y admitiendo que quienes llegan a la instancia de ser ternados, todos ellos, tienen las condiciones necesarias para serlo, no se entiende que pueda o deba fundamentarse por qué se prefiere a tres. Tratándose de mujeres lindas y hombres guapos, ¿por qué ella prefiere a éste y él prefiere a aquélla? ¿Qué es más importante, treinta años de ejercicio libre de la profesión de abogado o treinta años de carrera judicial? ¿Es preferible el académico a quien se ha dedicado de lleno y solamente al ejercicio de la profesión? En fin y para no aburrirlos, los jueces a sus sentencias y los consejeros a sus elecciones. 215 216 BUENAS RAZONES PARA LEER UN RECIENTE CASO DE LA CORTE NORTEAMERICANA SOBRE LIBERTAD DE CREENCIA Miguel Ángel Benedetti* SUMARIO: 1. Prefacio. 2. Marco normativo constitucional y legal. 3. Ámbito jurisprudencial. 4. Uso práctico y teórico de los derechos. 1. Prefacio Este mero prefacio intenta sugerir algunas razones contextuales y comparativas para la lectura del fallo de la Suprema Corte de EE.UU. del 21 de febrero de 2006 (en adelante: caso “UDV”) que a continuación es reseñado y luego traducido del inglés al español por María Jimena Sáenz. Va de suyo, que el tinte de fugaz actualidad del mentado caso impide predecir si hará época. En todo caso, ese no es el objetivo que nos hubimos planteado desde el Instituto de Derecho Constitucional (CALP) en cuyo ámbito ya hubo sido analizado. Simplemente, nos parece que invita a reflexionar sobre diferentes aspectos constitucionales que comprometen el debate democrático robusto y desinhibido, a partir de una singular cuestión fáctico-jurídica que involucra a un discreto grupo que se alinea en lo que se conoce como “Nuevos Movimientos Religiosos”. * Director del Instituto de Derecho Constitucional del CALP Abreviatura del subrayado de su carátula completa: “Attonery Gonzalez et al vs. O Centro Espirita Benficente Uniao Do Vegetal”. Su cita provisoria: 546 US. (2006). La autora es miembro del Instituto de Derecho Constitucional (CALP). El material que ahora se publica exterioriza la producción del inicio de una línea de investigación del Instituto durante el año 2006 en torno al test estricto de constitucionalidad, habiendo servido de base a un alentador debate habido en la Reunión “semi-ampliada” del jueves 27 de abril de 2006. Para esta categorización (sustituta de la estigmatizante “secta”), véase: CAROZZI, María Julia. “Tendencias 217 BUENAS RAZONES PARA LEER UN RECIENTE CASO DE LA CORTE... A primera vista, se confirma lo que dijera un influyente autor en el sentido que hasta un de “problema mínimo, en apariencia” pueden aflorar importantes cuestiones “de teoría general de derecho y de la ciencia política”. Sin embargo, para nuestra presente realidad, ese minimalismo es más aparente que real en este fallo extranjero. En efecto, aunque la causa solo involucre a escasos miembros de un lejano e insular movimiento religioso, no se trata de un “problema” alejado ni pequeño. Desde la vuelta a la democracia a la fecha se ha visibilizado en Argentina una rica diversidad religiosa, no sólo a partir de la registración de “900” grupos religiosos minoritarios, sino también ante varias y extendidas manifestaciones de “religiosidad popular”. Sin perjuicio de ello, es indudable que estamos en presencia de un caso de relevancia constitucional, portador de significativas precisiones hacia el interior de temáticas clásicas (sustantivas y procedimentales), por momentos, un tanto novedosos para nuestro medio. En efecto, en el caso “UDV” –al través de su literalidad y especialmente del trabajo que aquí se prologa- se vuelve a plantear la central cuestión del control de constitucionalidad en su trascendente modalidad estricta por oposición al más tradicional y flexible; la técnica del abandono del precedente y su restablecimiento por medio una infrecuente ley regulatoria de aquel control más exigente, hasta la confianza y legitimidad del actuar de un tribunal supremo. Entrelazado con todo ello, se plantea el impacto negativo que puede provocar en materia de derechos humanos una regulación estatal aparentemente neutral, lo cual nos instala en la sustancial temática del alcance del derecho que aquí catalogamos comprensivamente como “libertad de creencia”. A su turno, la peculiaridad que muestra ese clásico derecho en el caso “UDV” es que se cruza con la prohibición de un estupefaciente como la ayahuasca (en el caso, mencionada como hoasca) - sustancia elaborada en base a plantas que sólo florecen en la Amazonia y de uso ancestral por varios pueblos indígenas- atento que es utilizada con fines rituales en el estudio de los nuevos movimientos religiosos en América Latina: Los últimos 20 años”, en Sociedad y Religión, 1993, 10: 3-23. LINARES, Juan Francisco. Razonabilidad de las leyes. El ´debido proceso´ como garantía innominada en la Constitución Argentinas. Astrea de R.Depalma y Hnos., Buenos Aires, 2ª actualizada, 1970, p.4. Recuérdese que esa tesis doctoral comienza con un estudio comparado del derecho estadounidense. Véase diario Clarín, domingo 23/04/06, “Informe Especial” sobre “La fe de los argentinos” (pp.32/35). Existen estudios empíricos sobre esta cuestión en Argentina: FRIGERIO,Alejandro. ´La invasión de las sectas´: El debate sobre Nuevos Movimientos Religiosos en los medios de comunicación en Argentina”, en Sociedad y Religión, 1993, 10: 24-55. FRIGERIO,Alejandro (compilador). El pentecostalismo en la Argentina. Centro Editor de América Latina, Buenos Aires, 1994. Para quien se interese por esta cuestión, véase: FORNI,Floreal. “Reflexión sociológica sobre el tema de la religiosidad popular”, en Sociedad y Religión, 1986, 3: 4-24; SERMAN,Pablo. “El pentecostalismo y la religiosidad de los sectores populares”, en SVAMPA,Maristella (ed.). Desde abajo: La transformación de las identidades sociales. Biblos, Buenos Aires, 2000, pp. 155-180. Para información sobre la ayahuasca -término quechua que significa “soga del ahorcado” o “enredadera del alma”- como bebida sagrada embriagante en sus muchos aspectos (geográficos, históricos, botánicos, médicos, rituales, míticos, étnicos) véase el importante libro de etnobotánica de SCHULTES,Richard 218 Miguel Ángel Benedetti y ceremoniales por un reducido grupo religiosos oriundo de aquellas comarcas y emigrado a los EE.UU., precisamente cuando éste se encuentra en una cruzada –entre otras- contra las drogas. Señalado lo anterior, permítasenos sistematizar algunas razones preliminares para leer tanto las anotaciones especiales al caso “UDV” como su traducción. Así, desde una perspectiva contextual-comparativa con clivaje en nuestro aquí y ahora, proponemos ordenarlas en tres niveles distintos e interrelacionados: marco normativo constitucional y legal (2); ámbito estrictamente jurisprudencial (3); uso práctico y teórico de los derechos (4). 2. Marco normativo constitucional y legal Siendo bien conocida la gran diferencia en materia religiosa entre la Constitución de Filadelfia y la nuestra, no es difícil concluir que la llamada free exercise clause de la 1ª Enmienda -que se interpreta en el caso “UDV”- no otorga mayor protección que la conferida por nuestro bloque de constitucionalidad a la libertad de creencia10. En tal sentido, si podemos hablar de semejanzas supremas -aún cuando cada sistema constitucional ostente distinta técnica normativa- es por demás aprovechable el razonamiento contenido en el foráneo asunto11. En el punto 3 volvemos sobre esto. En cambio, a nivel infraconstitucional surgen notorias y disvaliosas diferencias para dicha libertad en Argentina. Incomparablemente más protectoria resulta la novedosa norma federal norteamericana sobre cultos que se aplica en el caso Evans-HOFMANN,Albert. Plantas de los Dioses. Orígenes del uso de los alucinógenos. Fondo de Cultura Económica, México, 1993, Cap. “Banisteriopsis Ayahuasca”, pp.120-127. Se agradece la contribución de esta bibliografía especial a Javier M.Percow, ex Director del Área Académica del Colegio de Abogados La Plata, en ocasión de participar en la discusión de la reunión del Instituto referida en nota 2. Basta recordar las supervivencias en nuestro texto constitucional actual de cierta preferencia por el “culto Católico Apostólico Romano” (art. 2) o la mención de la “Santa Sede” (art. 75,inc.22,párr.1ª,parte 1ª in fine), no obstante las varias modificaciones en la materia producidos por la reforma constitucional de 1994: eliminación de la inadmisible “conversión de ellos (indios) al catolicismo” y del recaudo para ser Presidente y Vice de pertenecer a esa “comunión” como la modificación de la única fórmula de juramento para ocupar esos cargos y las supresiones de cláusulas sobre patronato. 10 Utilizamos esta comprensiva denominación para incluir la tradicional “libertad de cultos” receptada en los arts.14 y 20 del texto histórico constitucional, con más las variadas fórmulas utilizadas por ciertos instrumentos de derechos humanos con rango constitucional desde la reforma de 1994: “libertad de conciencia y de religión” (art.12 CADH), “libertad de pensamiento, de conciencia y de religión” (arts.18 DUDH y PIDCyP), “derecho de libertad religiosa y de culto” (art.III DADyDH); más la obligación estatal genérica de no discriminación “por motivos de religión” (en todos los instrumentos citados salvo en la DADyDH que dice “credo”). Además de formar parte del “núcleo duro” de derechos (art.27.2 CADH y art.4.2 PIDCyP), y la protección específica para la “minorías étnicas y religiosas” (art.27 PIDCyP). 11 Parece dar este uso a fallos norteamericanas sobre libertad religiosa, una constitucionalista al analizar la cuestión de los menonitas en Argentina (GELLI,María Angélica. “El caso de los menonitas: entre el derecho a la libertad y los deberes del Estado en materia educativa”, en: L.L. t.1998-C, p.1111-1113). 219 BUENAS RAZONES PARA LEER UN RECIENTE CASO DE LA CORTE... frente a la insostenible sobrevivencia en Argentina de normas supuestamente reglamentarias de “cultos no católicos” emanadas de la última dictadura militar y aun vigente en este siglo XXI12. Es demasiado claro para extenderse más sobre dicha comparación. Mientras tanto, coexistiendo con esa rémora normativa, cabe computar como positivo algunos avances legislativos argentinos contra discriminaciones “por motivos religiosos”13. 3. Ámbito jurisprudencial En lo estrictamente judicial, vale destacar que el presente caso emana de una prestigiosa Corte extranjera en momentos en que se ha planteado su carácter conservador14. Claro que ello no ha impedido que en algunas ocasiones haya desplegado un rol protectorio frente al avasallamiento de ciertos derechos15. Por nuestra parte, pensamos que el caso “UDV” es uno de estos últimos, con el agregado que es redactado por el flamante Chief Justice of the United States, John Roberts, reemplazante del fallecido Rehnquist. En este punto es pertinente recordar la irrefutable constatación de que los fallos de esa Supreme Court, desde antiguo, vienen siendo un canon interpretativo para nuestro máximo tribunal rioplatense.16 Contra cualquier apariencia, no se está insinuando ni la conveniencia ni la necesidad de abrevar en las fuentes de los antecedentes jurisprudenciales norteamericanos sobre el punto (por otra parte, tan bien reseñados en el trabajo que aquí se prologa). Mucho menos, que se deba copiarlo o imitarlo en provecho del supuesto prestigio autoritativo de aquella Corte. Las 12 La “ley” de facto nº 21.745 (ADLA, Tº XXXVIII-A, p.85) que crea el Registro de Cultos no-católicos (B.O. 15/11/78); y el “Decreto” de facto nº 2037/79 (ADLA, Tº XXXIX-C, p.2570) que reglamenta a aquella (B.O. 04/09/79). 13 La Ley nº23.592 de 1988 (L.A. tº 1988-C, p.3136); en esta línea puede incluirse la inclusión de días no laborales para quienes profesen “la religión judía” (Ley nº24.571 de 1995 –L.A. Tº 1995-C, p.3138- modificada por Ley nº 26.089 de 2006) o “la religión musulmana” (Ley nº 24.757 de 1996, B.O. 2/1/97). 14 Véase el erudito y reflexivo trabajo de GARGARELLA, Roberto. “¿Una contrarrevolución exitosa? 18 años de la Corte de Rehnquist” (J.A. tº 2004-IV, p.909). Como muestra recuérdese el criticable voto mayoritario redactado por Rehnquist en el caso Estados Unidos v. Humberto Alvarez Machain de 1992 (su texto traducido y comentado al pie por varios autores argentinos en: E.D. tº 148, p.155/195). 15 I.e.: Texas v. Johnson -491 US. 397 (1989)- y Hustler Magazine v. Falwell -485 US.46 (1988)- ambos citados por Gargarella (Ob.cit., p.915)-; el caso Hustler también se cita en Consid.3º de la disidencia de E. Petracchi en el caso Cancela v. Artear de 1998 (Fallos: 321: 2637, p. 2657). 16 “…sin caer por esto dentro de la clásica polémica entre Alberdi y Sarmiento acerca del valor o la obligatoriedad de la doctrina y la jurisprudencia de aquel país …, no sería empero prudente subestimar los valiosos elementos de interpretación y aplicación que allí sirvieron para aquilatar el alcance de los preceptos constitucionales relacionados … esta Corte Suprema tiene dicho en cuanto a la importancia y practicidad de la doctrina y la jurisprudencia norteamericana, que ´…podemos y debemos utilizar en todo aquello que no hayamos querido alterar por disposiciones peculiares´(Fallos: 19:231)…” (voto mayoritario en caso Merck Química Argentina de 1948. Fallos: 211:193). 220 Miguel Ángel Benedetti lecturas que se sugieren, como dijimos, solo procuran enriquecer y reactualizar la reflexión sobre los específicos tópicos. Invitar a “leer” no necesariamente implica su aplicación in situ. Aclarado ello, si del caso “UDV” pasamos al plano de nuestra jurisprudencia constitucional, sin intentar trazar un paralelismo específico entre ambas Cortes, no es demasiado alentadora la protección dispensada a los grupos religiosos de connotaciones insulares en nuestro país. Al respecto, podemos decir que estamos en presencia de una “inadecuada jurisprudencia federal argentina”17, atento algunos fallos donde estuvieron involucradas creencias no católicas18. Frente a esa constatación vernácula, otra es la evaluación al tratarse de cuestiones vinculadas al catolicismo19. Para morigerar esta demasiado simplista divisoria de aguas jurisprudencial, es oportuno destacar los valiosos votos vertidos en materia de creencias por el entonces ministro Enrique S. Petracchi en diversos casos: Sejean (Fallos: 308:2268), Portillo (Fallos: 312:469), y Bahamondez (Fallos: 316:479)20. 4. Uso práctico y teórico de los derechos Para ir finalizando esta presentación, todavía encontramos plausible las lecturas del traducido caso UDV y su anotación, si nos animásemos a pensar en alternativos usos de la mirada constitucional, tanto para los enfoque teóricos como para la práctica postulación ante los tribunales. En otras palabras, se replantea la convicción de que no hay motivos para subestimar la “polivalencia táctica del razonamiento jurídico” para utilizar el sugerente subtitulado de una interesante obra21. Como dijimos, en el fallo norteamericano, aparece implicado bajo el blindaje de la preferida libertad de creencia la aparentemente alejada temática del uso de estupefacientes 17 La expresión entrecomillada es usada por la mayoría de la Corte Federal de nota anterior. En diversas áreas temáticas es clara la desconsideración a esas creencias: -inscripción en registro de cultos: caso La Misión de la Luz Divina de 1978 (Fallos: 300:1263); -expulsión de extranjeros: caso Carrizo Coito de 1980 (Fallos: 302:604). -objeción de conciencia: caso Lopardo de 1982 (Fallos: 304:1524). 19 En especial, se observa en el área matrimonial: casos Presbítero Correa de 1893 (Fallos: 53:188), Dillon de Carbonell de 1982 (Fallos: 304: 1139), Rybar de 1992 (Fallos: 315:1294). En forma aislada, el catolicismo se presentó en el área del derecho del réplica: caso Ekmedkjian de 1992 (Fallos: 315:1492). 20 En el primer caso de 1986, según su voto; en el segundo de 1989, en voto mayoritario con Carlos S. Fayt y Jorge A.Bacqué; en el tercer caso de 1993, en voto disidente con Augusto C. Belluscio. Como se observa en este rápido muestreo, es interesante advertir que a medida que cambia el elenco de la Corte Federal, su actual Presidente ha mantenido una misma línea decisoria en lo religioso-constitucional. 21 TRAZEGNIES GRANDA, Fernando de. Ciriaco de Urtecho: Litigante por amor. Reflexiones sobre la polivalencia táctica del razonamiento jurídico. Pontifica Universidad Católica del Perú, Lima, 1989. Allí se revela un sorprendente expediente de victoriosa manumisión a fines del siglo XVIII en Perú colonial, donde un criollo de pocos recursos solicita a un juez colonial la emancipación de una esclava negra, propiedad de un rico mercader, con el único argumento que podía ser escuchado en esa época: estar unido a esa esclava por el vínculo del sagrado matrimonio y que de no hacerse lugar a su petición, se dificultaría su vida con su esposa. 18 221 BUENAS RAZONES PARA LEER UN RECIENTE CASO DE LA CORTE... prohibidos en intersección con ancestrales costumbres de indígenas amazónicos. Ante esta polifacética cadena de temas tan diversos -sólo a título ejemplificativo del uso polivalente de los derechos- bien se puede pensar –y actuar- a través del prisma del derecho de creencia –tan propio del constitucionalismo clásico- para resolver complejas cuestiones que afectan a “los pueblos indígenas argentinos22”, sin perjuicio de su protección por vía de los recientemente reconocidos derechos colectivos especiales y preexistentes. Los unos no excluyen a lo otro; al contrario, suman, complementan, refuerzan. Luego de este giro prologal, ya es hora de pasar al material que se publica en torno al caso “UDV” de 2006. ¡Buena lectura! 22 Así llamados por la Constitución Nacional (art.75,inc.17,párr.1º in fine). 222 Mapa de lectura de la sentencia de la Suprema Corte de EE.UU “O Centro Espirita Beneficente Uniao Do Vegetal” (UDV) Balance sensible de intereses estatales especiales y ejercicio de libertad de creencia de minorías religiosas María Jimena Sáenz* SUMARIO: 1. Hechos del caso. 2. Síntesis de “la catedral jurisprudencial” sobre libertad de creencia en EE.UU. 3. Después del caso “Smith”: La ley de “Restablecimiento de la Libertad de Culto”. 4. Hacia la resolución del caso. 5. Anexo: traducción del fallo. 1. Hechos del caso: El grupo religioso (o “secta” en palabras de la Corte), “Uniao do Vegetal” (UDV), con base en la selva amazónica de Brasil y de reciente desembarco en Norteamérica, congrega a unos 130 seguidores que reciben su comunión bebiendo un té sagrado cuya preparación involucra ayahuasca. Como sustancia alucinógena, la ayahuasca, se encontraba regulada por la “Ley Federal de Substancias Contro- * Miembro del Instituto de Derecho Constitucional del CALP Sentencia de 21 de febrero de 2006 (su traducción en Anexo). Su cita provisoria es: 546 US. (2006). Su texto en inglés en sitio oficial del tribunal: http://www.supremecourtus.gov/opinions/05pdf/04-1084. pdf. Este grupo religioso tiene base en Santa fe (Estado de Nuevo México). Esta locación fronteriza, agregaría otro matiz conflictivo al caso. 223 Mapa de lectura de la sentencia de la Suprema Corte de EE.UU. ladas”, listada en su Anexo I y sujeta a las mayores restricciones que incluían la prohibición total –y consecuente sanción- de importación, uso o consumo excepto dentro del estrictamente regulado uso para la investigación científica. En 1999, inspectores de la aduana de los EE.UU. interceptan un barco con cargamento de la sustancia prohibida ayahuasca, destinado a la UDV. Una subsiguiente investigación revela que la UDV había recibido anteriormente similar cargamento de 14 barcos. Los oficiales federales de aduana secuestran la carga y advierten a la UDV de las consecuentes sanciones ante el ilícito cometido. Estos actos del Gobierno Federal, basados en dicha ley, son percibidos por la UDV como obstaculizaciones y cercenamientos a expresiones religiosas, protegidas por la 1era Enmienda de la Constitución de los EE.UU. y la “Ley de restauración de la libertad de culto”(RFRA, por sus siglas en inglés), sancionada por el Congreso Federal en 1993, en base a lo cual solicitan a los tribunales de distrito la exención de la prohibición –y consecuentes sanciones- respecto de la importación y consumo del té, mediante una “preliminary injuction”. La Corte interviene por certiorari luego que el pedido de la UDV supera con éxito la Corte de Distrito, y la Corte de Apelaciones del 10mo circuito. Los términos del debate quedaron circunscriptos de la siguiente manera: admitido y asumido por el gobierno federal que el consumo del té sagrado a base de ayahuasca por la UDV constituía un sincero ejercicio de prácticas religiosas, el caso quedó enmarcado en la discusión sobre las implicancias y alcances de la protección la libertad de culto frente a leyes de aplicación general que incidentalmente obstaculizan prácticas religiosas. Esto último, a pesar de no ser éste su objetivo y, Adoptada por el Congreso Federal norteamericano como título II de la “Ley de prevención del abuso y control de las drogas” de 1970, base legal de la regulación de la fabricación, importación, posesión, distribución y consumo de ciertas drogas en EEUU y originalmente, instrumento de reglamentación e implementación de la Convención Única sobre Estupefacientes de la ONU (NY-1961). Posteriormente, y a partir de la firma de la Convención sobre substancias psicotrópicas (ONU 1971), la Ley fue modificada para acomodarla a estas nuevas exigencias internacionales. Esta ley federal clasifica las substancias en 5 anexos basándose en su potencial para el abuso y la generación de hábitos adictivos, la posibilidad de que tengan un aceptado uso médico, y su potencial dañino para la salud. Las substancias del Anexo 1, están catalogadas como de alto potencial de abuso, imposibilidad de uso médico, y conllevan un elevado riesgo a la salud. ENMIENDA UNO: “El Congreso no hará ley alguna por la que adopte una religión como oficial del Estado o se prohíba practicarla libremente, o que coarte la libertad de palabra o de imprenta, o el derecho del pueblo para reunirse pacíficamente y para pedir al gobierno la reparación de “agravios”(énfasis nuestro); aplicable también a los Estados vía 14ava Enmienda. Las injuctions o “órdenes judiciales”, son un instituto procesal norteamericano sin par exacto en el derecho argentino. Resulta una orden judicial que manda a una de las partes a hacer o dejar de hacer un determinado acto o actos, como opuesto a una sanción pecuniaria, mediante las cuales el Estado establece límites a la confrontación y suele usarse como instrumento de regulación de gran atractivo en base a su especificidad, que permite contemplar las circunstancias particulares de la situación y regularla con precisión. Fue común su uso para regular los piquetes durante enfrentamientos laborales, así como durante la era de los derechos civiles. Ver FISS,Owen. Injuctions. The Foundation Press, 1984; y del mismo autor, “El caracter indócil de la política” en Revista Lecciones y Ensayos, UBA, Nro. 80, Año 2005, p.41-62. 224 María Jimena Sáenz en las que el Estado tiene un especial interés de cumplimiento general por regular materias especialmente sensibles como el tráfico de drogas y la protección de la salud de los ciudadanos. Antes de pasar a los argumentos concretos de ambas partes y resolución de la Suprema Corte, resulta necesario hacer una breve reseña de: i) la jurisprudencia suprema norteamericana en la materia; y ii) la particular historia de la RFRA, a lo que dedicaremos las siguientes secciones. 2. Síntesis de “la catedral jurisprudencial” sobre libertad de creencia en EE.UU.: 2.1. La libertad de culto, protegida de manera conjunta con la libertad de expresión en el texto de la 1era. Enmienda de la Constitución de Filadelfia, constituye uno de los núcleos fuertes de las llamadas “libertades preferidas”. La robusta protección que les brinda el marco de esa cláusula dio lugar a la construcción, a partir de los casos “Sherbert v. Verner (1963)” y “Winsconsin v. Yoder (1972)”, de un estándar estricto de escrutinio judicial de las leyes que cercenasen expresiones religiosas. Este estándar o test exigía al Estado demostrar un interés urgente, especial o de fuerza mayor que sustente no sólo la ley de manera general y categórica, sino: i) la “necesidad o el interés de fuerza mayor” de su aplicación específica a la persona/s implicadas en la práctica religiosa que se ve “sustancialmente obstaculizada” por dicha ley, y ii) que esa obstaculización sea la manera menos restrictiva de alcanzar el especial interés estatal. Este test judicial estricto, permitía acomodar y proteger el ejercicio de la libertad de culto que podía verse cercenada no sólo a partir de leyes con el objeto de coartar determinado culto, sino también por leyes generales, que aún siendo neutrales frente a los distintos credos, incidentalmente obstaculizaran las prácticas de determinados grupos religiosos como efecto concreto no contemplado en el proceso deliberativo. Suele dividirse esta cláusula en: establishment clause (“el Estado no hará ley alguna que establezca una religión oficial”) y la que aquí nos interesa, la free exercise clause (“o que prohiba la libre práctica de la fe”). En el caso, una agencia estatal (organismo de aplicación de los beneficios federales de compensación por desempleo) había negado los beneficios a un miembro de la Seventh-Day Adventist Church (Iglesia Adventista del Séptimo Día) que se había negado a trabajar el día sábado, día sabático según su credo, medida finalmente descalificada por la Corte en base al test estricto que requiere demostrar un interés estatal de fuerza mayor vinculado de manera necesaria y específica a la obstaculización de la libertad de culto en el caso concreto, no bastando la prueba de un interés general que sustente la ley ni la comprobación de su neutralidad aparente frente a los distintos credos. En “Winsconsin v. Yoder”, la Corte balanceó el interés en el libre ejercicio de culto del grupo religioso Amish, con el interés general del gobierno en establecer un régimen de educación obligatorio, permitiendo eximir a los niños amish de determinada edad de dicha educación ante la inexistencia de prueba sobre el interés especial estatal en mantener a los amish dentro de dicho régimen. 225 Mapa de lectura de la sentencia de la Suprema Corte de EE.UU. Este criterio jurisprudencial se mantuvo con contadas excepciones hasta el año 1990 en que se resolvió el caso “Smith” que reinterpreta la línea jurisprudencial anterior, y marca un punto de inflexión en la jurisprudencia norteamericana en materia de libertad de culto. En este caso, la Agencia estatal que implementaba el beneficio de compensación por desempleo había denegado tal beneficio a dos miembros de la Iglesia de Nativos Americanos que habían sido despedidos como empleados de una organización privada de rehabilitación de drogadicciones por haber consumido peyote durante una ceremonia religiosa, consumo que se hallaba prohibido por las leyes penales del Estado de Oregon. En el entendimiento de que la ley que prohibía el consumo de substancias psicotrópicas, en la que se basaba la denegatoria estatal, estaba dentro de las competencias constitucionales del Estado de Oregon; que existía un claro interés estatal que sostenía dicha ley que abarcaba la protección de la salud y la lucha contra las drogas, y que; siendo que la ley no tenía el objetivo de obstaculizar actividades religiosas sino que la obstaculización era incidental y marginal al objetivo de la norma, la Corte estima que la denegatoria del beneficio de desempleo es constitucional. Como suplemento argumentativo requerido para dejar de lado los precedentes que establecía el “test del interés estatal de fuerza mayor”, la Corte primero distingue el caso de “Smith y otro”, de “Sherbert” en el sentido de que lo que está en cuestión en el caso bajo análisis no es una medida estatal con alcances particulares como la denegatoria del beneficio de desempleo –como era el caso en “Sherbert”-, sino una ley de alcances generales –que establece sanciones penales- sobre la que se funda la misma medida particular estatal. Tratándose de una ley de aplicabilidad general, neutral a las creencias religiosas ya que no pretende regularlas, ni tampoco regular la comunicación de esas ideas o el derecho a criar a los hijos en ellas, la libertad de culto no puede servir para relevar a los individuos de las obligaciones emanadas de ella. De otro modo, “la obligación de los ciudadanos de cumplir la ley se tornaría contingente a su coincidencia con las creencias religiosas de las personas, permitiendo que cada persona creyente se transforme en una ley para sí mismo10” y se“generaría un estado de anarquía que aumentaría en proporción directa con el grado de diversidad de creencias religiosas que albergue un Estado. Siendo que USA es precisamente una sociedad pluralista y cosmopolita, que valora y protege la divergencia religiosa, el estricto test del “interés estatal urgente” en materia de leyes neutrales de aplicabilidad general, no es un lujo que pueda costear, ya que casi toda ley interferiría de alguna manera con el ejercicio de la libertad religiosa11”. 10 “Employment Div., Ore. Dept. of Human Res. v. Smith” , 494 US. 872 (1990). Traducción, nuestra. Ibidem. 11 226 María Jimena Sáenz Por otro lado-dice la Corte- las leyes, están (y deben estar) hechas para gobernar acciones, y por esto no pueden interferir con creencias religiosas y opiniones, distinto es el caso que no involucra sólo creencias sino también prácticas. Permitir la excepción de la obligación legal de realizar o abstenerse de ciertas acciones en base a las creencias religiosas, haría de las doctrinas religiosas profesadas una ley superior a la ley estatal, y en efecto, cada ciudadano sería su propia ley. 2.2. Estos criterios de revisión judicial pueden enmarcarse en un espectro conceptual más amplio que incluye: i) una determinada concepción de la función de la revisión judicial de las leyes frente a los poderes políticos; ii) una determinada concepción de lo que implica/significa ejercer una religión; y iii) una postura acerca del presupuesto de neutralidad del derecho en general y la necesidad de contemplar las “diferencias relevantes”. i) La concepción sobre el rol del poder judicial que parece subyacer al test estricto de revisión, implica una cierta desconfianza en la regla de la mayoría que rige la actividad democrática parlamentaria y un énfasis en la protección de las minorías-en este caso religiosas- que, por ser “insulares y discretas”, no tienen voz en los procesos deliberativos y consecuentemente no ven sus intereses contemplados en las leyes generales. La revisión judicial, vista desde esta perspectiva, tiende a corregir estas falencias en los procesos democráticos, exigiendo un análisis judicial más profundo que penetre en la apariencia de neutralidad de leyes generales, en tanto afecten intereses constitucionalmente protegidos de “minorías discretas e insulares”12. De manera contraria, el test laxo establecido desde “Smith”, mantiene al Poder Judicial en su lugar de órgano no democrático representativo, estableciendo un control minimalista y haciendo primar la voluntad del legislador expresada en las leyes, a menos que las mismas tengan el objetivo de obstaculizar o regular ciertas creencias religiosas. ii) Esta cuestión se refiere a las formas de entender el objeto de la protección de la 1era enmienda que influirá en el alcance que se le otorgue a la protección en sí misma. En este sentido pueden distinguirse por lo menos dos formas de entender la libertad de culto: -Una primera, consiste en considerar que el ejercicio de la religión protegido constitucionalmente incluye sostener determinadas creencias y profesarlas, de manera que exige como contrapartida la no interferencia del Estado en esta actividad mental, que se vería satisfecha ante la no persecución de determinados credos o la no imposición de conversión. La sentencia “las leyes están hechas para regular 12 Un desarrollo de este criterio, a partir de la célebre nota al pie de página Nro.4 del Juez Stone en “Carolene Products” de 1938, en ELY,John H. Democracia y desconfianza. Siglo del Hombre, Bogotá, 1997, p.99 y ss. 227 Mapa de lectura de la sentencia de la Suprema Corte de EE.UU. acciones y no creencias religiosas u opiniones, por tanto no pueden constitucionalmente interferir o regularlas, distinta es la cuestión que involucra a las prácticas13” es una apretada síntesis de esta concepción, que por lo general coincide con el criterio laxo de revisión judicial. -Una segunda forma más razonable y abarcativa de entender la protección de la libertad de culto, toma al ejercicio de la religión como performance. En este caso sostener un credo implica sostener determinadas creencias, profesarlas y el ejercicio de determinadas prácticas o actividades en espacios consagrados y/o con objetos consagrados, que merecen igual protección que las mentes de los participantes tomadas individualmente. En este caso, vulnera la protección que brinda la 1era enmienda, todo acto estatal que impida, restrinja u obstaculice estas prácticas tanto de manera mediata a partir de la ocupación del espacio (un ejemplo sería la realización de tareas de construcción y señalización de carreteras por el Estado en un cementerio ancestral, medida que afectaría a grupos indígenas que verían obstaculizado su lugar ceremonial con consecuencias devastantes para el ejercicio de su culto14) o el impedimento de utilizar objetos o materiales requeridos (como es el caso de UDV); como de manera inmediata, prohibiendo la práctica en sí (es el caso de la prohibición penal de la poligamia aún a quienes su culto se los exige15). En general, esta concepción coincide con el criterio del test estricto de revisión judicial. iii) Del balance entre la consideración de la neutralidad de las leyes generales sopesada con la consideración de las “diferencias relevantes” devendrá la amplitud que se le dé a la protección que establece la 1er enmienda. En este sentido vale distinguir primero dos tipos de acción estatal que obstaculicen actividades religiosas: medidas de aplicación particular (por ej. Actos de agencias estatales) y medidas de aplicación general (caso de las leyes). En tanto las primeras, por ser de aplicación particular, sólo pueden exigir la demostración de un interés estatal urgente específicamente relacionado con la persona en ejercicio de su libertad religiosa; las segundas resultan más conflictivas. El test laxo de constitucionalidad requerirá examinar primero si la ley tiene como objeto obstaculizar una práctica religiosa. La amplitud variará según cuál sea la concepción que se adopte sobre lo que incluye el libre ejercicio. El caso paradigmático de una concepción restrictiva sería el de una ley que prohíba profesar determinadas creencias en público. Una concepción más amplia, descalificaría también una ley que tenga por objeto la prohibición de arrodillarse ante determinado altar. 13 “Smith”, op cit. Ejemplo tomado del planteo en “Lyng v. Northwest Indian Cemetery Protective Assn.”, 485 US. 439 (1988), en el que la Corte deniega el pedido del grupo indígena. 15 Ejemplo tomado del caso “Reynolds v. United Status” 98 US. 145, 161-167 (1879). En el que la Corte no exime de la sanción penal a los practicantes religiosos. 14 228 María Jimena Sáenz Los casos más complejos resultan cuando se trata de una ley neutral respecto de las creencias pero que residualmente cercena una determinada práctica imponiendo o prohibiendo a creyentes una conducta contraria a su credo. Estos casos obligan a balancear los intereses estatales con el derecho a la libre práctica de un culto. Por ejemplo, es el caso de leyes impositivas que obligan a pagar impuestos a personas cuyos credos consideran el apoyo a toda actividad estatal un pecado (o el apoyo a determinadas actividades estatales como la guerra); leyes que establecen un sistema educativo obligatorio para los niños hasta cierta edad que se impone a los grupos religiosos insulares, como los amish; o sanciones penales generales al consumo de drogas que prohíben a comunidades indígenas consumir las substancias sagradas que exigen sus ceremonias ancestrales. En estos casos el segundo paso del test laxo exigirá al Estado probar un interés general en la aplicación de esa ley. Siguiendo los ejemplos, un interés en la recaudación de impuestos, en establecer la educación obligatoria, y en prohibir el consumo de psicotrópicos sin el objetivo de obstaculizar sustancialmente el libre ejercicio, sorteará la veda de la 1era enmienda, independientemente de que de su aplicación al caso concreto resulte un perjuicio a determinada persona o grupo religioso. El test estricto se muestra más sensible ante las diferencias relevantes, penetrando en la neutralidad de la ley y exigiendo del Estado la demostración de un interés específico en no eximir a determinada persona/s de los efectos incidentales de una ley general que obstaculice sustancialmente la práctica religiosa. Exigirá, entonces, al Estado probar un interés no sólo en la aplicación general de la ley, sino en la aplicación en concreto a determinados creyentes o, lo que es lo mismo la vinculación del interés estatal en el cumplimiento general vinculado al caso particular, de manera que resulte la consecuencia necesaria de no permitir la excepción. Ante una ley que imponga el pago de tributos cuestionada por un determinado grupo religioso, el Estado deberá probar un interés de fuerza mayor en la imposibilidad de eximir a este grupo del pago sin que el sistema tributario sufra detrimentos serios, o, un interés estatal concreto en no eximir a los amish de la ley que impone un período de educación obligatorio. 3. Después del caso “Smith”: La ley de “Restablecimiento de la Libertad de Culto”: Ante el cambio jurisprudencial producido a partir del caso “Smith”, que deja de lado el test estricto de revisión que obliga al Estado a probar un interés de fuerza mayor en la aplicación de una medida o ley que vulnere de manera sustancial el libre ejercicio y la inexistencia de vías paralelas menos lesivas, el Congreso Federal responde tres años después con la sanción de la “Ley de restablecimiento de la libertad de culto” que tiene, sorprendentemente como único propósito declarado 229 Mapa de lectura de la sentencia de la Suprema Corte de EE.UU. restablecer las reglas jurisprudenciales vigentes antes de “Smith”, que establecían el test del “interés de fuerza mayor” tal como fue aplicado en los casos “Sherbert” y “Yoder16”. Esta ley puede verse como una regulación del control de constitucionalidad judicial de las leyes, y una manera de acomodar la regla de la mayoría de las democracias modernas, con la protección de las minorías, estableciendo contornos híbridos entre el poder judicial, su actividad de control y el poder político por antonomasia y la tarea parlamentaria. 4. Hacia la resolución del caso: Al versar el caso sobre la hermenéutica de la primer enmienda, su alcance e implicancias, teniendo en cuenta los vericuetos de la historia reciente de su tratamiento por la Corte Suprema y la delimitación de estándares de control a modo legislativo por el Congreso, “UVD” presentaba un especial interés para diversas comunidades religiosas –en especial minoritarias- que habían presentado un memorial en calidad de Amicus Curiae conjuntamente17 ante la corte de apelaciones. La opinión de la Corte elaborada por su Presidente, Roberts, luego del relato de los hechos, realiza una casi obligada narración retrospectiva sobre la doctrina de “Smith”, que convalidaba como no contrarias a la 1era. Enmienda las obstaculizaciones a prácticas religiosas impuestas por leyes de aplicabilidad general, y la respuesta del congreso con la sanción de la RFRA que establece la prohibición de restricciones a la libertad de ejercicio por el Estado aún mediante leyes de aplicación general, salvo el caso en que se demuestre i) un “interés de fuerza mayor” en la aplicación de tal ley general a la persona/s en cuestión y ii) que esa sea la vía menos lesiva para asegurar tal interés estatal. El gobierno alegaba que la prohibición de importación y consumo de la ayahuasca, era la manera menos lesiva de lograr tres objetivos estatales indiscutibles de fuerza mayor: i) proteger la salud y seguridad de los miembros de la UDV; ii) prevenir la expansión del consumo de tal droga a la comunidad para usos recreativos; iii) cumplir con obligaciones internacionales provenientes de la Convención de la ONU sobre psicotrópicos de 1971, de la cual la ley general de sustancias controladas era una reglamentación y medio para su implementación. Sobre el punto i) los jueces inferiores habían considerado la prueba equitativamente balanceada, ya que tanto la UDV como el Gobierno habían ofrecido razonable evidencia sobre los efectos riesgosos y no riesgosos para la salud de la sustancia. Respecto de ii) -la expansión de su uso- el gobierno mostró interés 16 RFRA, Sec.2 b. “Congressional declaration of purposes”. Firman el memorial: The Christian Legal Society, The National Association of Evangelicals, Clifton Kirkpatrick as the Stated Clerk of the General, Assembly of the Presbyterian Churchi (USA), and The Queens Federation of Churches. 17 230 María Jimena Sáenz especial en el aumento del uso ilícito de drogas, en especial de la categoría que incluye a la ayahuasca, y la UDV enfatizó en lo reducido del mercado de esa droga, la escasa cantidad importada por la iglesia y la ausencia de peligro de expansión y diversificación en el pasado. También consideraron estos jueces que iii) era improcedente por no encuadrarse la ayahuasca entre las substancias alcanzadas por la Convención Internacional. Encontrándose balanceada la prueba, el interés estatal de fuerza mayor no se encontró debidamente demostrado para justificar la obstaculización del libre ejercicio de la UDV. Ante la Corte, el Gobierno no discutió sobre la apreciación de la prueba realizada por la corte de apelaciones –incluso admitió el “empate probatorio”-, pero agregó nuevos argumentos en su defensa: i) Las razones del legislador: Por el potencial altamente dañino de la sustancia bajo discusión, en base a lo cual ésta fue incluida en el régimen más restrictivo correspondiente al Anexo 1 de la Ley de sustancias controladas, esa lista no admite excepción alguna. El régimen establecido por esta ley es un régimen “cerrado”, que no puede funcionar en general sin el rigor y alcance necesario incompatible con la posibilidad de crear excepciones mediante la vía judicial. “El efecto que produciría en el público en general la creación judicial de excepciones –dice el Gobierno- sería el de desconfiar de la peligrosidad de esas sustancias ponderadas por legislador, y la gente creería, que en definitiva, las sustancias no eran tan peligrosas como preveía la ley”. La Corte, siguiendo el estándar estricto de control, señala que no basta con esgrimir las generalidades de la Ley de sustancias controladas, ni la extrema peligrosidad de la sustancia que funda el genérico interés estatal en prevenir daños a la salud, para demostrar que la prohibición de consumo con fines religiosos que afecta las prácticas de la UDV resulta esencial para alcanzar esos intereses generales y categóricos. Más aún, esta conclusión se ve reforzada por el mismo texto de la Ley, que autoriza a “crear excepciones en la medida que sean consistentes con la salud y seguridad pública”. Y de hecho, una excepción legal (y también establecida por el Poder Ejecutivo) ha sido establecida hace 35 años respecto del uso religioso del peyote por la Iglesia de Nativos Americanos. Excepción que fue extendida en 1994 a todos los miembros de tribus nativas americanas. En vistas de esta excepción creada por el congreso, la Corte no encuentra fundamento para distinguir la excepción hecha para el uso religioso de una sustancia controlada por miles y millares de indígenas practicando su fe y el de un pequeño grupo de 150 miembros de la UDV practicando la suya. Sin embargo, una segunda cuestión es alegada por el Gobierno: existe una diferencia sustancial entre el establecimiento de excepciones por los poderes políticos y las establecidas por el poder judicial, de modo que de la posibilidad de que una excepción legislativa sea consistente con la Ley de sustancias controladas, no se sigue que también lo 231 Mapa de lectura de la sentencia de la Suprema Corte de EE.UU. sean las excepciones judiciales. En este sentido especifica que el régimen estricto y cerrado de la ley, no podría funcionar “si estuviera sujeta a la voluntad judicial de crear excepciones18”, y, si se estableciese esta excepción de uso religioso permitido, no habría manera de frenar la generalización de excepciones en el futuro19”. La Corte, frente a este argumento, recuerda que fue voluntad del legislador también, al sancionar la RFRA, darle a los tribunales la función de “balancear el ejercicio de la libertad de cultos y los intereses fuertes del estado” precisamente estableciendo un estándar de control minucioso: la posibilidad de la creación de excepciones vía judicial es precisamente la manera en que funciona la protección que brinda la RFRA (art. 1c). Y prosigue la Corte: “El rol del Congreso excepcionando el uso del peyote –y también el del poder ejecutivo- confirma que el interés fundado detrás de la prohibición estricta de consumo de sustancias del Anexo 1 de la Ley Federal de sustancias controladas no impide de manera absoluta el establecimiento de excepciones; y la RFRA claramente resalta la obligación de los tribunales de considerar la necesidad de excepciones siguiendo el estándar estricto que pautó en su texto el Congreso20”. ii) La nueva apelación al interés estatal en el cumplimiento de obligaciones internacionales sobre todo tendientes a la lucha contra la droga, es rechazada por la Corte por diferentes motivos que las instancias inferiores. En base al test estricto, la mera demostración del interés genérico en el cumplimiento de obligaciones internacionales, no explica cuales serían las consecuencias internacionales negativas de eximir a la UDV de la aplicación general. En este sentido, no alcanza con la mera existencia de la Convención para demostrar que existe un interés estatal especial para no permitir la exceptuación del consumo religioso que realiza la UDV. Finalmente, no encontrándose cumplida la carga del Estado de demostrar su interés urgente y especial vinculado de manera necesaria al impedimento de acomodar el reclamo basado en la 1er enmienda y la RFRA, la Corte norteamericana confirma la decisión de los tribunales inferiores de exceptuar a la UDV del régimen general de la Ley de substancias controladas.- 5. Anexo: Traducción del Fallo Traducción del caso “Gonzalez Attorney General, et al. V. O Centro Espirita Beneficente Uniao do Vegetal et al.21”, 21 de febrero de 2006, Suprema Corte de los 18 20 21 19 Caso “UDV”, op cit. Ibidem Ibidem. Traducción en colaboración con el Instituto de Derecho Constitucional (CALP) de M. Jimena Sáenz. 232 María Jimena Sáenz Estados Unidos. Voto de la mayoría expresado por el Presidente de la Corte Roberts. El ministro Alito no tomó parte de la consideración o decisión de este caso. “Una secta religiosa con origen en la selva amazónica, recibe su comunión tomando un té sagrado, preparado con plantas de esa región, que contiene un alucinógeno regulado por la Ley Federal de Sustancias Controladas. El Gobierno ha concedido que esta práctica constituye un sincero ejercicio de la religión, pero, de todas maneras, solicita se impida a la pequeña rama americana de la secta amazónica continuar con estas prácticas, sobre la base de que la Ley Federal de substancias controladas prohíbe todo tipo de uso del alucinógeno. La secta solicita el bloqueo de la prohibición y consecuentes sanciones que pesan sobre el té sagrado mediante una preliminary injuction. Funda su pedido en la Ley de Reestablecimiento de la Libertad de Cultos de 1993, que prohíbe al Gobierno Federal limitar o restringir sustancialmente el libre ejercicio de la religión de las personas, salvo que “demuestre que el establecimiento de esa limitación” constituye el medio menos lesivo de perseguir un interés estatal urgente. 42 U.S.C 2000bb-1(b). La Corte de Distrito concedió la medida, sentencia que fue posteriormente confirmada por la Corte de Apelaciones. Llega a este Tribunal la petición de revisión del Gobierno vía Certiorari. Ante esta Corte, el pedido del Gobierno está centrado en la existencia de un interés especial y urgente en la aplicación uniforme de la Ley Federal de Sustancias Controladas que impide el establecimiento de excepciones a la prohibición de consumo del alucinógeno, de manera de poder acomodar tal interés estatal y el ejercicio sincero de la religión de la secta amazónica. Esta Corte concluye que el Gobierno no ha demostrado lo exigido expresamente por el Congreso en la Ley de Reestablecimiento de la Libertad de Cultos, y confirma el otorgamiento de la preliminary injuction. I. En “Employenment Div. Dept. Of Human Resourses of Ore. V. Smith” (U.S 872- 1990-), esta Corte sostuvo que la cláusula de libre ejercicio de la 1er Enmienda no prohíbe a los Gobiernos dictar leyes de aplicación general que incidentalmente restrinjan el ejercicio de prácticas religiosas. En “Smith”, rechazamos un pedido contra un estatuto del Estado de Oregon que denegaba beneficios compensatorios por desempleo a consumidores de estupefacientes, incluyendo esta prohibición general a miembros de la Iglesia de Nativos Americanos que consumían peyote en sus prácticas religiosas. Id., at 890. En este caso, dejamos de lado la interpretación de la cláusula constitucional de libre ejercicio sostenida anteriormente en Sherbert v. Verner, 374 U.S 398 (1963), y sostuvimos que la Constitución no requiere de los jueces que realicen un análisis particularizado y minucioso de las limitaciones religiosas incidentales que resultan de leyes de aplicación general prima facie constitucionales. Id., at 883-890. 233 Mapa de lectura de la sentencia de la Suprema Corte de EE.UU. El Congreso respondió a este pronunciamiento de 1990 con la sanción de la Ley de Reestablecimiento de la Libertad de Cultos de 1993 (en adelante RFRA), que adopta un estándar de protección similar al dejado de lado en “Smith”. A la luz de la RFRA, el Gobierno Federal está impedido de imponer limitaciones sustanciales a las prácticas religiosas, “aún si estos límites resultan de una ley de aplicación general”. La única excepción reconocida requiere que el Gobierno pase el “test estricto” demostrando que i) existe un interés estatal urgente que requiere la restricción impuesta sobre el libre ejercicio ii) que esa restricción resulta la alternativa menos lesiva para alcanzar ese interés estatal especial. (RFRA 1b) La persona que vea cercenado su derecho al libre ejercicio del culto en violación al RFRA “puede alegar esa violación como pedido o defensa en un proceso judicial y obtener adecuado remedio”.(RFRA 1c). La Ley Federal de Sustancias Controladas, regula la importación, manufactura, distribución y consumo de sustancias psicotrópicas. Esta ley clasifica las substancias en 5 anexos en base a su potencial para generar adicción, la existencia de aceptación de uso médico-terapéutico y su peligrosidad y daño para la salud. Las sustancias listadas en el Anexo 1 de la ley, están sujetas a las mayores restricciones que incluyen la prohibición total de importación y de consumo, excepto su uso limitado dentro de proyectos de investigación estrictamente regulados. La ley incluso autoriza la imposición de sanción criminal por la simple posesión de estas sustancias, y penaliza directamente “la posesión con la intención de procesar, distribuir o facilitar” esas sustancias. El “Centro Espirita Beneficente Uniao do Vegetal” (en adelante UDV) es una secta cristiana espiritista de origen y base en Brasil, con una rama en América de aproximadamente 130 individuos. Es central para su credo recibir comunión bebiendo hoasca (se pronuncia “wass-ca” en inglés), un té sagrado preparado con 2 plantas que crecen en la región amazónica. Una de las plantas, psychotria viridis, contiene dimethyltryptamine (en adelante, DMT), un alucinógeno cuyos efectos se exacerban con alcaloides de la otra planta, banisteriopsis caapi. El DMT, así como “todo material, compuesto, mezcla o preparación que contiene cualquier cantidad de DMT”, está listado en el Anexo 1 de la Ley Federal de Sustancias Controladas y, por tanto sujeto a los más estrictos controles. En 1999, oficiales de la Aduana de los Estados Unidos interceptaron un barco con cargamento de hoasca destinado a la UDV. La investigación subsiguiente reveló que UDV ya había recibido 14 cargamentos con anterioridad. Con esta evidencia, los inspectores de aduana procedieron a secuestrar el cargamento y prevenir sobre la aplicación de las sanciones. Frente a esta situación, la UDV solicita judicialmente una preliminary injuction, con el objetivo de bloquear la medida de fuerza estatal y exceptuarse de las sanciones, alegando que la aplicación de la Ley Federal de sustancias controladas al uso sacramental de la hoasca viola la RFRA. 234 María Jimena Sáenz En una de las audiencias, el Gobierno admitió que en el caso, la aplicación de la Ley Federal de Sustancias Controladas limitaba sustancialmente el libre ejercicio del credo de los miembros de la UDV. Pero igualmente cuestionó, que esta violación se encuadrase en la RFRA porque la aplicación de la Ley Federal en este caso era el medio menos lesivo de avanzar en pos de tres intereses estatales especiales y urgentes: i)proteger la salud y seguridad de los miembros de la UDV; ii) prevenir la expansión del uso y consumo de hoasca, del realizado por la pequeña iglesia hacia la comunidad para usos recreacionales; y iii) cumplir con las obligaciones internacionales provenientes de la Convención de la ONU sobre psicotrópicos de 1971, de la cual la ley general de sustancias controladas era una reglamentación y medio para su implementación. La Corte de Distrito recibió la prueba de ambas partes en cuanto a los riesgos para la salud de la hoasca y la potencialidad de expansión de consumo a la comunidad para usos no religiosos. El Gobierno presentó evidencia sobre los efectos de la hoasca, o del DMT en general, y su potencialidad para causar reacciones psicotrópicas, irregularidades cardíacas y otros efectos negativos en interacción con otras drogas. La UDV, produjo su prueba acompañando estudios que documentan la no peligrosidad del uso religioso de la hoasca, y evidencia que minimiza los riesgos que causa a la salud alegados por el Estado. Con respecto a la posibilidad de la expansión y diversificación del uso de este alucinógeno, el Gobierno presentó estadísticas sobre el aumento del uso ilícito de alucinógenos en general y manifestó su interés en los casos del DMT y la hoasca en particular. UDV enfatizó en la cantidad relativamente pequeña de hoasca que importan y la ausencia de problemas de expansión en el pasado. La Corte de Distrito concluyó que la prueba de ambas partes en cuanto a los riesgos a la salud y el peligro de expansión y diversificación del uso, tenían igual peso y estaba balanceada. Ante la existencia de este “empate probatorio”, aquella Corte estimó que el Gobierno no había logrado demostrar contundentemente la existencia de un interés urgente y especial que justificara lo que él mismo había admitido como limitación sustancial al sincero ejercicio de la fe de los miembros de la UDV. Asimismo, el Tribunal distrital, rechazó el alegado interés estatal urgente en el cumplimiento de las obligaciones internacionales provenientes de la Convención de ONU de 1971, por estimar que ésta no incluye a la hoasca de manera expresa. Con estos fundamentos la Corte dio lugar a la preliminary injuction solicitada por la UDV para continuar con su práctica de comunión sacramental, liberando el control estatal sobre la importación y consumo de hoasca. Igualmente se estableció que debía informarse y prevenir a los miembros más vulnerables de la UDV sobre los posibles efectos negativos del uso del alucinógeno, así como abría la posibilidad al Gobierno de pedir ante los tribunales un remedio o suspensión de la autorización de uso religioso de hoasca en caso de i) que se reúna evidencia sobre la afectación 235 Mapa de lectura de la sentencia de la Suprema Corte de EE.UU. severa a la salud de miembros de UDV por el consumo de hoasca o ii)que se verifique que un cargamento de la UDV contiene cantidades altas de DMT. El Gobierno apeló esta decisión, que fue confirmada por la Corte de Apelaciones del 10mo circuito, y llega a esta Corte vía certiorari. II. A pesar de que la petición del Gobierno ante esta Corte discurre sobre el potencial dañino y la posibilidad de expansión del uso del alucinógeno, no cuestiona expresamente el análisis de la prueba ni las conclusiones sobre este piso fáctico “empatado o balanceado” efectuadas por la Corte de Apelaciones. Incluso, admitiendo la existencia del empate en la prueba, el Gobierno cuestiona que esta situación no es base suficiente para hacer lugar a la preliminary injuction e impedir el control estatal sobre el alucinógeno. Planteados así los términos, esta Corte revisará en lo que sigue la decisión de la Corte de Apelaciones a los fines de establecer si existió abuso o discrecionalidad. El Gobierno comienza su petición con una cuestión procesal. Invoca el principio según el cual la parte peticionante de una medida preliminar carga con la prueba de verosimilitud en el derecho, y agrega que en el caso, la Corte de Apelaciones perdió de vista este principio, haciendo lugar a la medida en base a un mero “empate probatorio”, que resulta insuficiente dada la carga que pesaba sobre la peticionante UDV. El voto mayoritario de Corte de Apelaciones desestimó correctamente este argumento en el entendimiento de esta Corte, por haber aceptado el Gobierno –ya ante la Corte de Distrito- la existencia prima facie de un caso encuadrable en la RFRA (en este sentido admitió i) que la práctica de la comunidad religiosa UDV constituía un sincero ejercicio de la libertad de culto y ii) que la aplicación del control estatal establecido en la Ley Federal de sustancias controladas constituía un límite sustancial a dicha práctica). La prueba que la Corte de Distrito encontró balanceada se refería entonces, no al derecho alegado por la UDV, sino a dos de los intereses estatales urgentes alegados por el Gobierno como defensa, intereses cuya prueba pesa sobre el Gobierno según lo exige la RFRA. La UDV, efectivamente demostró que el ejercicio de su práctica religiosa se vio restringida sustancialmente; y el Gobierno no alcanzó a demostrar que la aplicación de esta restricción podría justificarse por un interés estatal urgente y especial. Sin importar que se trate en el caso de una preliminary injuction, la carga de ofrecer prueba contundente del interés estatal urgente pesa sobre el Gobierno, inversión probatoria que se vuelve indudable en el caso, dado que involucra la RFRA donde el Congreso Federal expresamente decide establecer un test estricto de control sobre las actividades estatales que restrinjan el libre ejercicio. 236 María Jimena Sáenz III. La segunda línea argumentativa del Gobierno se centra en la estructura y fines de la Ley Federal de sustancias controladas. El Gobierno advierte que la fundamentación de la clasificación de las sustancias en el Anexo 1 de la Ley en base a “su potencial adictivo y dañino para la salud”, “la inaceptabilidad de uso terapéutico en los EEUU” e incluso “la peligrosidad de su consumo bajo estricto control médico”, son razones que por sí mismas excluyen cualquier consideración de excepciones particulares, como la que exige la UDV. Y prosigue en la argumentación alegando que el “régimen cerrado” de prohibición absoluta de consumo de estos alucinógenos establecido en la Ley Federal..,, no puede funcionar con el rigor que requiere, si estuviera sujeta y abierta a las excepciones que el poder judicial estableciese. Según el Gobierno, si se establece esta excepción de uso religioso, no habría manera de frenar la generalización de estas excepciones, y el público en general vería este hecho como un cuestionamiento al fundamento de la prohibición de consumo establecida en la Ley, es decir creería que en definitiva si pueden hacerse tantas excepciones, esas sustancias no resultaban tan peligrosas ni dañinas como el legislador consideró. A la luz de estos argumentos, el Gobierno considera que no es razonable contemplar el impacto de excepcionar a la UDV de las sanciones y el control estatal que establece la legislación federal, porque esta Ley en particular sirve a un propósito estatal y simplemente no admite excepciones. A. La RFRA, y el test estricto que adopta, requiere de un análisis más pormenorizado que la afirmación categórica del Gobierno. RFRA requiere que el Gobierno demuestre la vinculación lógica entre la realización del “interés estatal urgente” y la limitación particular impuesta sobre la persona o grupo religioso. Es decir, exige la demostración de la existencia de un interés estatal urgente no sólo de manera general y categórica, sino además la imposibilidad de realizar este interés estatal acomodando/excepcionando el libre ejercicio religioso de la persona/grupo. Esto debido a que el legislador federal en la RFRA adoptó expresamente el test estricto de control “ así como estaba establecido en Sherbert v. Verner y Wisconsin v. Yoder” . En cada uno de esos casos, esta Corte penetró en las formulaciones generales de existencia de un interés estatal urgente en el cumplimiento generalizado de mandatos estatales, para analizar pormenorizadamente la existencia de un interés estatal concreto en no excepcionar a los peticionantes del caso. En “Yoder”, por ejemplo, permitimos excepcionar a los niños amish del mandato legal de cumplir con un período obligatorio de educación. En aquella oportunidad reconocimos la existencia de un fuerte interés estatal en la educación, pero sostuvimos que “aún admitiendo la validez de este interés en la generalidad de los casos, era necesario examinar de que manera excepcionar a los amish impedía la realización de ese interés estatal general.”406 U.S at 213,221 (énfasis de la Corte). La Corte en aquel 237 Mapa de lectura de la sentencia de la Suprema Corte de EE.UU. momento, agregó que el Estado “debía demostrar con más particularidad cómo se vería afectado su fuerte interés estatal en la educación si se aceptara la excepción requerida por los amish” (Id. At 236- énfasis de la Corte) En “Sherbert”, la Corte hizo lugar a un pedido particular de excepcionar por motivos religiosos a un empleado despedido porque su credo le impedía trabajar los días sábados, del régimen estatal que les denegaba beneficios de compensación por desempleo. En el caso, la Corte explicó, que esta decisión no implicaba la existencia de un derecho constitucional a los beneficios de compensación por desempleo “ a todas las personas cuyas creencias religiosas hayan sido causa del despido” 347 U.S, at 410 (énfasis de la Corte); y se distinguió como aspecto relevante del caso en cuestión “en el cual las convicciones religiosas del empleado había sido la causa de transformarlo en un miembro no activo laboralmente de la sociedad” (Ibid; ver también “Smith”: “El test estricto exige una determinación caso por caso de la cuestión, sensible a los hechos de cada petición en particular”). Fuera del ámbito de la libertad de ejercicio de prácticas religiosas, la Corte ha señalado que “el contexto es relevante” cuando se trata de aplicar el test estricto. “Grutter v. Bollinger”, 539 U.S 306, 327(2003), y enfatizó que “el test estricto no sólo toma en cuenta las diferencias relevantes como cuestión incidental , sino que de hecho, ese es su principal propósito”Adarand Constructors, Inc. v. Peña, 515 U.S 200,228 (1995). B. A la luz del análisis pormenorizado del interés estatal urgente y especial que exige la RFRA, la mera invocación estatal de las características generales de las sustancias del Anexo 1 indicadas en la Ley Federal de Sustancias Controladas, no alcanza para superar con éxito el test. Es verdad, por supuesto, que sustancias de ese Anexo, como el DMT son extremadamente peligrosas. (ver por ej. “Touby v. United States”, 500 U.S 160,162 (1991). Sin embargo, no existe indicio alguno de que el Congreso, al clasificar el DMT, haya considerado el interés religioso de la UDV en utilizar esa sustancia en sus prácticas religiosas y/o los perjuicios particulares que invoca ese grupo en esta petición. El punto que se refiere a la peligrosidad y el potencial dañino del uso-consumo religioso de hoasca por la UDV, ya ha sido tratado en etapas anteriores del proceso y la Corte de Distrito ha concluido que el Gobierno no alcanzó a demostrar su interés de fuerza mayor en prevenir esos daños. Esa Corte señaló que no ignoraba “que la rama legislativa del poder político había decidido clasificar al DMT en el Anexo 1 de la ley teniendo en cuenta su potencial adictivo y dañino para la salud, y la no aceptación de uso terapéutico en los EEUU, ni siquiera bajo estricto control médico. Pero sin embrago, la determinación del Congreso de listar al DMT dentro del Anexo 1, no provee razones para fundamentar la concreta restricción estatal al derecho de libre ejercicio de los miembros de la UDV, de acuerdo a lo que exige la RFRA para habilitar estas limitaciones. 238 María Jimena Sáenz Esta conclusión es reforzada por el texto mismo de la Ley Federal de substancias controladas. Esta Ley contiene una autorización al Procurador general para “relevar del requisito de registración a ciertos productores, distribuidores, o dispensarios, si lo considera consistente con la salud y seguridad pública”. El hecho de que la Ley considere que la exención de ciertas personas puede ser coherente y consistente con la salud y seguridad pública, indica que las razones del Congreso para clasificar al DMT en el Anexo 1 como extremadamente peligrosas, no tienen el peso que el Gobierno pretende darle a los efectos de superar el test indicado por la RFRA. De hecho, otra excepción a sido establecida a la prohibición de todo uso/consumo de substancias del Anexo 1, esta vez especialmente relacionada con el uso religioso. Desde hace 35 años, existe una excepción legal en cuanto al uso sagrado de peyote –otra sustancia del Anexo 1- que realiza la Comunidad religiosa de Nativos Americanos. Excepción que el Congreso extendió en 1994 a todos los miembros de Comunidades indígenas reconocidas. Todo lo que el Gobierno alegó sobre el DMT contenido en la hoasca – que clasificándola como sustancia del Anexo 1, el Congreso ha determinado que tiene potencial altamente dañino- se aplicaría en igual medida a la mescalina contenida en el peyote, pero tanto el Ejecutivo como el Congreso han exceptuado al uso religioso de esta última sustancia de la aplicación de la Ley Federal de Sustancias Controladas. Si es posible permitir el consumo religioso de peyote por millones de nativos americanos, de manera consistente con las razones del Congreso para regular de manera estricta este tipo de sustancias extremadamente peligrosas, es difícil que esas mismas razones impidan considerar similar excepción para el consumo religioso de hoasca por un escaso grupo de 130 miembros de UDV. El Gobierno responde este punto, explicando que existe una diferencia sustancial entre los Nativos americanos y los miembros de UDV por “existir una relación especial entre los EEUU y las tribus indígenas”, pero no explica que es lo especial en esta relación que justifique un tratamiento disímil del Congreso hacia ambos grupos religiosos. Es decir, si cualquier sustancia del Anexo 1 es siempre extremadamente peligrosa en cualquier cantidad y sin importar para qué y cómo se use, qué es lo especial en la relación del Estado con las tribus indígenas que permite justificar que éstas consuman peyote. Nada relacionado con el status político especial de las tribus los hace inmunes a los efectos nocivos sobre la salud de dichas drogas, ni tampoco nos dá criterios distintivos para afirmar que el uso religioso que ellos realizan no se expandirá a la sociedad o se diversificará. El Gobierno afirma aquí, que de la consistencia con la Ley Federal de una excepción legislativa que habilite el uso religioso del peyote por los nativos americanos, no se sigue que esta Ley tolere excepciones judiciales. Pero recordemos, que la RFRA contempla plenamente esta actividad de los tribunales, y esa es precisamente la manera de funcionar de la RFRA. (art.1c). El rol del Congreso excepcionando el 239 Mapa de lectura de la sentencia de la Suprema Corte de EE.UU. uso del peyote –y también el del poder ejecutivo- confirma que el interés fundado detrás de la prohibición estricta de consumo de sustancias del Anexo 1 de la Ley Federal de sustancias controladas no impide de manera absoluta el establecimiento de excepciones; y la RFRA claramente resalta la obligación de los tribunales de considerar la necesidad de excepciones siguiendo el estándar estricto que pautó en su texto el Congreso. C. La excepción correctamente establecida para el uso religioso del peyote también hace caer la manifestación del Gobierno sobre la imposibilidad de hacer excepciones por motivos religiosos al “régimen cerrado” de la Ley Federal de Sustancias Controladas sin obstaculizar su efectividad general. Sin embargo, la excepción del peyote ha sido establecida desde que entró en vigencia la Ley Federal y no existe evidencia de que haya obstaculizado la efectividad y aplicación regular de esta ley a los no-indígenas. El Gobierno se refiere a precedentes anteriores a Smith para reforzar su argumento del interés estatal en la aplicación uniforme de leyes generales que frenaría el establecimiento de excepciones por motivos religiosos protegidos por la 1ra Enmienda. Estos casos se presentan a otra luz para esta Corte. En ellos, no se establece que un interés en la aplicación uniforme de las leyes justifique una restricción sustancial al ejercicio de prácticas religiosas; por el contrario, en estos casos, después de realizar el escrutinio estricto, se explica de manera razonada por qué no es posible acomodar excepciones concretas frente a ese interés en la aplicación uniforme. En “United States v. Lee” (455 U.S 252 –1982), por ejemplo, la Corte rechaza un pedido de exención de la obligación de pago de aportes a la caja de seguridad social, enfatizando que “el mandato de participación obligatoria es indispensable para asegurar la subsistencia del sistema de seguridad social” y que “ese sistema no podría funcionar con el establecimiento de eximisiones de pago debido a que la aplicación de los fondos recaudados contradice creencias religiosas de los contribuyentes”. En “Braunfeld v. Brown” (366 U.S 599 –1961), esta Corte denegó un pedido de excepción a la manda legal de cerrar los comercios los días domingo, en parte porque tales excepciones podrían darle a los peticionantes una ventaja económica sobre sus competidores que deben cerrar ese día”. El fundamento central de “de establecer un día uniforme de descanso para todos los trabajadores y comerciantes” se vería seriamente afectado con el establecimiento de excepciones. Estos casos demuestran que es posible alegar el interés estatal especial en el cumplimiento uniforme de sus mandatos o programas, siempre que ofrezca además evidencia de cómo es imposible acomodar las excepciones que se peticionen sin comprometer a la vez la posibilidad de realizar los objetivos del programa o mandato. 240 María Jimena Sáenz En este caso, el argumento del interés en la aplicación uniforme alegado por el Gobierno es diferente, la excesiva generalidad de su planteo en este caso es tal, que haría imposible acomodar cualquier planteo protegido la 1er Enmienda y la RFRA. El planteo del Gobierno sigue la línea de lo históricamente alegado por los burócratas: “si hago una excepción para ti, tendré que hacerla para todos los demás, así que, no haremos excepción alguna”. El problema es que la RFRA funciona ordenando una consideración pormenorizada de los pedidos de excepción, bajo un escrutinio estricto incluso para la leyes de aplicación general. El Congreso a determinado que el test que establecía en esta ley, “es una forma eficaz de establecer balances sensibles entre la libertad de cultos y los intereses estatales especiales”. Esta determinación legislativa estuvo apoyada en nuestras decisiones; por ejemplo en “Sherbert” rechazamos una afirmación categórica y general similar a la esgrimida en este caso, por no ser más que una “mera posibilidad” la especulación estatal de “que los pedidos de exceptuación fraudulentos realizados por peticionantes inescrupulosos alegando objeciones religiosas a la obligación de trabajo los días sábados” iban a conducir a desabastecer los fondos estatales para los beneficios de desempleo. Esta Corte no tiene dudas acerca de la existencia de casos en los que la necesidad y el interés en la aplicación uniforme de leyes y/o programas precluye el reconocimiento de excepciones bajo el estándar pautado en la RFRA. Pero sería inimaginable pensar que este caso es uno de esos casos, dada la ya añeja excepción establecida para el uso religioso del peyote a la Ley Federal de sustancias controladas, y el hecho notorio de que el mismo Congreso ha sancionado la RFRA en respuesta a una decisión de esta Corte donde se denegaba un pedido fundado en el derecho al uso sagrado de una “sustancia controlada”. Además, el Gobierno no ha demostrado que la excepción del régimen de sustancias controladas pedida por la UDV, pudiera causar un daño u obstaculización severa a la implementación de la política de control estatal, como sí lo había demostrado en oportunidad de “Lee”, “Hernández” y “Braunfeld”. El Gobierno no alcanzó a convencer a la Corte de Distrito de que la existencia de grave peligro para la salud por el consumo del alucinógeno o el peligro de expansión y diversificación del uso religioso constituían un interés urgente y especial del Estado que justificaba la prohibición del uso de hoasca por la UDV. No puede compensar esta insuficiencia argumentativa tampoco ante esta Corte, alegando que no pueden establecerse excepciones en base a la RFRA a la Ley Federal de sustancias controladas. IV. Ante la Corte de Distrito, el Gobierno también afirmó la existencia de un interés especial en el cumplimiento de las obligaciones internacionales emanadas de la Convención de la ONU de 1971 sobre psicotrópicos. Esta Convención, suscripta por los EEUU e implementada por la Ley Federal de Sustancias Controladas, compromete a los Estados signatarios a prohibir el uso de alucinógenos, incluido el DMT. 241 Mapa de lectura de la sentencia de la Suprema Corte de EE.UU. La Corte de Distrito rechazó este planteo por considerar que el régimen de la Convención no alcanzaba a la hoasca. Esa corte se basó en el comentario oficial a la Convención donde se señala que “el Anexo 1 de la Convención no incluye materiales alucinógenos naturales” y que “plantas como esa, no están incluidas en esa lista” La Corte consideró que la hoasca, como las plantas con las que estaba hecho el té sagrado, es diferente al DMT, de manera que podía considerársela alcanzada por las pautas de la Convención. Esta Corte no coincide con este argumento. La Convención establece que “las preparaciones están sujetas a las mismas medidas de control que las sustancias psicotrópicas de las que están hechas” y define “preparación” como “ cualquier solución o mezcla, en cualquier estado físico, que contenga una o más sustancias psicotrópicas”. La hoasca, es una “solución o mezcla” que contiene DMT, el hecho de que esté preparada en base a un proceso simple de remojo de plantas en agua, como opuesto a los procesos más complejos de preparación, no cambia su calidad de “solución o mezcla” alcanzada por la Convención. Por otro lado, el que se trate de plantas que como tales no estarían alcanzadas por la Convención, no es relevante desde el momento en que la UDV las importa y las consume no en su forma natural sino después de procesarlas remojándolas en agua, es decir como “solución”. Aún así, el hecho de que la hoasca esté alcanzada por las prohibiciones internacionales, no implica que la mera existencia de la Convención demuestra un interés estatal especial y urgente en la aplicación de la Ley Federal de sustancias controladas al caso del consumo sagrado de la UDV. En este punto el Gobierno no demostró las consecuencias internacionales negativas de establecer la excepción requerida por los peticionantes. Lo único que ha demostrado, a partir de las declaraciones de dos funcionarios, es la importancia de cumplir con obligaciones internacionales y de mantener la posición ejemplar de los EEUU en la lucha internacional contra las drogas. Esta Corte no tiene dudas sobre la validez de estos intereses, como tampoco la tiene sobre el interés general de proteger la salud y seguridad pública que sostiene a la Ley Federal de sustancias controladas, pero siguiendo a la RFRA, la invocación de dichos intereses generales sin más, no resulta suficiente. El Gobierno invoca repetidamente las razones del Congreso para sancionar la Ley Federal de Sustancias Controladas, pero olvida que el Congreso también ha tenido buenas razones para sancionar la RFRA. Estas razones están vinculadas al reconocimiento de que, aún las leyes aparentemente neutrales a las creencias religiosas pueden incidentalmente obstaculizar algunas prácticas sacramentales tanto como las leyes dirigidas expresamente a restringir o limitar algún credo. En este razonamiento estableció legislativamente el test estricto de revisión para que los tribunales determinen un equilibrio sensible entre la libertad de culto y los intereses estatales urgentes. No tenemos ninguna razón para decir que la tarea que nos encomienda el Congreso en la RFRA sea sencilla. –de hecho, las graves dificultades señaladas por 242 María Jimena Sáenz el Gobierno en este caso también habían sido señaladas por esta Corte al afirmar que el test estricto que ahora se nos exige legislativamente no era un requisito que nos imponía la Constitución. (ver Smith) Pero el Congreso ha determinado finalmente que sean las cortes las que establezcan balances sensibles, mediante el test estricto de control que le impone al Gobierno demostrar no sólo un interés urgente, sino también la imposibilidad de realizar estos intereses acomodando a la práctica religiosa específica que se ve restringida. Siguiendo el criterio que nos impone este test estricto establecido por el legislador, esta Corte concluye que la decisión de las cortes inferiores no es errada cuando establece que el Gobierno ha fallado en demostrar su interés urgente y especial para no eximir el uso sacramental de la hoasca que realiza la UDV. Confirmamos la decisión de la Corte de Apelaciones del 10mo circuito, y el caso es remitido para continuar con el procedimiento respetando esta decisión.” 243 244 COMENTARIO A FALLO: Fraguas, Erika L. Y otros s/ sobreseimiento Algunas reflexiones sobre el Homicidio Culposo y por qué no sobre el aborto María Constanza Fonrouge SUMARIO: 1. Análisis general. 2. Doctrina del fallo judicial.- 1.- Análisis General El Código Penal argentino contempla, en el Título 1, Libro II (Parte Especial), una serie de figuras delictivas que reúne bajo una misma y común denominación: “Delitos contra las personas”. Los Capítulos de que se compone el Título, seis en total, agrupan estructuras delictivas diferentes que se distinguen entre ellas, inclusive, por su diversa naturaleza: algunas configuran delitos de resultado y otras de peligro para la vida o la integridad física de los individuos. De esta manera se puede deducir que la ley penal argentina ha empleado el concepto persona en su sentido más restringido de persona física, comprensivo de su salud mental o psicológica. Únicamente la vida y la integridad física del individuo son los bienes jurídicos protegidos en esta parte del Código Penal. El concepto de persona empleado por la ley debe ser entendido como persona de existencia visible, esto es, como “todo ente que presenta signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes” (art. 51, Cód. Civil). 245 COMENTARIO A FALLO: Fraguas, Erika L. Y otros s/ sobreseimiento Los delitos contra la vida humana en nuestro Código Penal admite la siguiente clasificación: por un lado, están los delitos de homicidio, con los cuales se tutela la vida humana después de verificado el proceso de nacimiento (vida humana independiente), con penas más graves y, por otro lado, están los delitos de aborto, que abarcan a la vida humana en formación (vida humana dependiente), con penas más leves. El bien jurídicamente protegido en los delitos contra la vida es la vida humana misma. La tutela jurídico-penal de la vida no aparece aquí como una cuestión exenta de dificultades, ya que aún en la actualidad continúa el debate acerca de cuál debe ser, no sólo la línea divisoria entre el aborto y el homicidio, sino también la determinación precisa del comienzo de la vida. En el aborto, se discute si el marco de protección penal debe partir desde que se produce el fenómeno de la fecundación del óvulo (teoría de la fecundación) o desde la implantación del óvulo ya fecundado en el útero de la mujer (teoría de la anidación). Como es de suponer, la adopción de una u otra teoría habrá de producir consecuencias prácticas muy diferentes en orden a la tipificación del delito. En el homicidio, en cambio, la materia de discusión gira alrededor de la determinación del momento del nacimiento del ser humano. La vida de la persona carecía en nuestro país antes de la reforma de 1994 –al menos en forma expresa- de reconocimiento constitucional, a diferencia de cómo sucede con otras legislaciones del mundo. No obstante, algún sector doctrinario creía encontrar ese reconocimiento legal en el ámbito de los llamados derechos implícitos del art. 33, Constitución nacional, tesis que entendemos, en el marco legal de entonces, absolutamente discutible, inclusive por su propia generalización. En verdad, la Constitución nacional no hacía referencia expresa a la vida humana como objeto de protección jurídica fundamental. Sin embargo, la opinión común de nuestra doctrina entendía que la vida constituye el bien jurídico de mayor importancia, no sólo porque el atentado contra ella es irreparable, sino porque es también la condición absolutamente necesaria para sentir su grandeza y disfrutar de los restantes bienes. En la actualidad y por imperio de la mentada reforma de 1994, el derecho a la vida tiene consagración constitucional a través de la incorporación de los tratados y acuerdos internacionales sobre derechos humanos al texto fundamental, los cuales, según se establece en el art. 75, inc. 22, tienen “jerarquía constitucional, superior a las leyes”. De este modo, el constituyente argentino ha otorgado jerarquía constitucional a un número cerrado de tratados sobre derechos humanos (nueve en total), siguiendo los pasos de otras constituciones de países latinoamericanos, como, por ej., Colombia y Perú, derecho supranacional que garantiza el derecho a la vida de toda persona, en general, a partir de la concepción. Declaración Universal de Derechos Humanos, Declaración americana de los Derechos y Deberes del 246 María Constanza Fonrouge Hombre, Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica-, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El derecho a la vida: Se discute, sin embargo, en el marco teórico, el contenido del derecho a la vida, esto es, si este derecho debe entenderse sólo en un sentido físico-biológico o si, por el contrario, tiene también un contenido valorativo. Para un sector de la doctrina, la vida constituye un concepto puramente naturalístico, que se determina conforme a criterios biológicos y fisiológicos. En esta postura, destaca el profesor Rodríguez Mourullo, que al decir que el concepto constitucional de vida es un puro concepto naturalístico, se quiere subrayar que la existencia o inexistencia de vida no se puede hacer depender de valoraciones sociales y que, en cuanto se cumplan los correspondientes presupuestos bio-fisiológicos, hay que reconocer la presencia de vida, cualquiera que sea el estado, condición y capacidad de prestación social de su titular. Esta posición, parcialmente exacta desde una primera perspectiva, pues todo análisis que se pretenda hacer sobre la vida debe partir –necesariamente- de un dato esencial de tipo físico biológico, desde nuestro punto de vista resulta incompleta a la hora de ensayar un marco de protección jurídico-penal de alcance generalizador e integral del derecho a tutelar. Por ello, nos parece que un estudio sobre el derecho a la vida no puede prescindir de un enfoque o análisis de tipo valorativo o social, en cuanto también constituye –como se ha puesto de relieve en el ámbito doctrinario el soporte de la dignidad, la libertad y de los demás derechos fundamentales. El derecho penal, observa Muñoz Conde, contempla la vida humana como un fenómeno bio-sociológico inseparablemente unido. Un enfoque totalizador de la vida humana se compone no sólo de elementos bio-fisiológicos –configurativos de una realidad indiscutible-, sino también de elementos valorativos, que permitan una inserción del hombre en la cúspide del sistema. La vida humana, dijimos en otro lugar, no es sólo un mero hecho biológico desprovisto de toda valoración objetiva. Encarna una realidad verificable en todo su curso vital. La vida, en suma, es un complejo programa vital, es pura energía, cuya importancia radica en proporcionar al hombre sus propias metas, por las cuales poder decir, al final, que valió la pena ser vivida. De otro modo, difícilmente podrían explicarse casos como el aborto, la participación en el suicidio, la eutanasia, etcétera. El derecho a la vida debe ser entendido como derecho a una vida digna, lo que sólo es posible concebir a partir de un juicio de valor. Por ello, la vida constituye el valor de más alto rango en la escala axiológica y permite inferir que, cualquiera sea la concepción que de ella se tenga, es seguro que no debe existir hombre alguno sobre la tierra que pueda negar o minimizar, a la hora del crepúsculo, la magnitud de su grandeza. 247 COMENTARIO A FALLO: Fraguas, Erika L. Y otros s/ sobreseimiento El comienzo de la vida: Uno de los problemas fundamentales que se plantea la dogmática en el plano del bien jurídico tutelado en los delitos contra la vida humana es, precisamente y por un lado, determinar el momento en que comienza un nivel mínimo de protección penal de la vida humana independiente, es decir, desde cuándo la vida humana se transforma de dependiente en independiente y, por ende, desde cuándo el derecho penal debe intervenir en la tutela de ella, sea a través del tipo de aborto o de homicidio; y, por otro lado, determinar el límite máximo de protección que coincide con la muerte de la persona. Antes de la reforma al Código Penal por la ley 24.410 de 1995, que derogó el delito de infanticidio que estaba previsto en el art. 81, inc. 2º del Cód. Penal, la doctrina había determinado el criterio de distinción entre el aborto y el homicidio a partir de la interpretación de la expresión “durante el nacimiento” que describía la fórmula de aquel tipo penal derogado. Suprimida esta figura y, por ende, desaparecida la referencia legal para fijar los límites entre la vida dependiente e independiente, hay que concluir forzosamente en que dicha delimitación viene dada por el “nacimiento” del ser humano, por cuanto es sólo a partir de este hecho biológico que queda fijado el límite mínimo de la vida humana independiente, o, como señala Gracia Martín, porque es la condición necesaria e indispensable de la autonomía de vida. El límite máximo queda marcado por la muerte de la persona humana, última frontera con el delito de homicidio. La desaparición del infanticidio como figura atenuada de homicidio, como bien señalan Breglia Arias y Gauna, ha creado una difícil situación en torno a la distinción entre el aborto y el homicidio, que debe ser manejada a través de una cuidadosa interpretación de los tipos penales involucrados para evitar que en la praxis, por la gravísima pena prevista para los casos de muerte del niño por la madre (infanticidio), se derive hacia situaciones de verdadera justicia. Tanto es así que alguna cualificada doctrina ha llegado a admitir que la eliminación del infanticidio no ha cambiado la interpretación que debe darse a la cuestión, que debe ser la misma que se sostenía antes de su derogación, es decir, que el homicidio puede cometerse durante el momento del parto. El problema que se presenta, como puede verse, reside en determinar el preciso momento en que comienza el nacimiento de la persona, esto es, cuándo el ser humano deja de ser feto para convertirse en una criatura ya nacida, cuestión que ha dado lugar a una controversia doctrinaria que aún dista mucho de finalizar. Un sector doctrinario entiende que el nacimiento comienza con los trabajos de parto (contracciones o dolores) y culmina con la separación de la criatura del vientre de la madre; si esta separación fuera la derivación de una intervención quirúrgica (cesárea), el comienzo del nacimiento estaría dado por el momento en que el niño empieza a ser extraído (Soler, Fontán Palestra, Terán Lomas, Laje Anaya, Varela, Donna, etc). Según Hurtado Pozo, esta concepción predomina entre los juristas suizos y alemanes. Para Breglia Arias y Gauna es suficiente con la aparición del cuerpo del niño al exterior, total o parcialmente. Finalmente, para González Rus la vida es independiente cuando puede ser 248 María Constanza Fonrouge directa e inmediatamente lesionada, es decir, cuando la expulsión haya llegado a un punto en el que es posible matar directamente al producto de la concepción. En nuestra opinión, el comienzo del nacimiento se produce en el preciso momento en que comienza el proceso de expulsión de la criatura del seno materno, configurando este instante el límite mínimo en que tiene inicio la vida humana independiente, mientras que el límite superior se verificará al quedar separada totalmente del cuerpo de la madre independientemente de que se produzca el corte del cordón umbilical o que se constaten otros signos vitales. A partir de este momento, la muerte del niño configurará homicidio. El Código Penal tutela la vida humana desde su concepción en el seno materno y hasta que se produzca su desaparición con la muerte natural. Esta afirmación, discutible desde un enfoque axiológico y político-criminal garantista de los derechos de los individuos, permite fijar –por un lado y desde tal perspectiva- el punto de partida de la vida humana y, al mismo tiempo, por otro lado, permite determinar los límites de la protección legal. Sin embargo, un enfoque a partir de un derecho penal pluralista y democrático, fundado en el respeto pleno de las garantías y seguridades ciudadanas, propias de un estado de derecho, sugiere –de lege ferenda- fijar como inicio de la vida humana el momento en que se produce la anidación del óvulo fecundado en el útero de la mujer, pues es a partir de dicho momento –como entiende la más moderna doctrinaque se tiene mayor certeza en el desarrollo de la vida humana. El Código Penal, al reprimir el aborto lo hace no porque el feto sea persona en sentido técnico-jurídico (que lo es, claro está), sino porque es portador de vida humana. La controversia desatada en el marco de la doctrina sobre la personalidad del nasciturus sólo puede tener alguna relevancia en el campo del derecho civil, no del penal. El aborto: El Código Penal argentino, como tantos otros ordenamientos, no define el aborto; sólo se ha limitado a clasificar en distintas figuras, tipos descriptivos de conductas destructoras de la vida humana en formación. La noción ha quedado librada a la doctrina y jusriprudencia. Desde nuestro punto de vista, el aborto puede ser definido como la interrupción del proceso fisiológico de la gravidez, con la consecuente muerte del feto, ocurrida con posterioridad a la anidación del óvulo. ¿Por qué exigimos la anidación del óvulo como acontecimiento previo a la configuración del aborto? Las razones son varias. La problemática de la anidación surge como consecuencia de los avances de la moderna medicina, que puso en crisis la teoría tradicional de la fecundación, frente al debate suscitado acerca del límite mínimo del comienzo de la vida como objeto material del delito de aborto. Actualmente, la opinión predominante en el desarrollo teórico europeo entiende que el límite mínimo del delito de aborto está fijado a partir de la anidación del óvulo en el útero de la 249 COMENTARIO A FALLO: Fraguas, Erika L. Y otros s/ sobreseimiento madre (Bajo Fernández, Muñoz Conde, Bustos Ramírez, García Vitoria, Laurenzo Copello, Cobo del Rosal, Carbonell Mateu, Luttger, Roxin, etc). La exigencia de la anidación como punto de partida del proceso de gestación y, por consiguiente, del proceso de aborto, significa una real y eficaz protección jurídico-penal de la persona por nacer, pues es solo a partir de esa circunstancia que puede afirmarse con cierto grado de exactitud el comienzo de la vida. En tanto no se produzca la fijación del huevo fecundado en la matriz, no podría afirmarse inequívocamente la existencia de un embarazo cuya interrupción sea abortiva. La protección penal antes de la anidación, como pone de relieve Roxin, se asentaría en gran parte en lo imaginario. Estrictas razones de seguridad jurídica, propias de un estado de derecho, aconsejan la adopción de este criterio. A favor de la teoría de la anidación se han expuesto, entre otros, los siguientes argumentos: a) Hasta el momento en que ocurre la anidación, el embrión no tiene contacto fijo con el organismo materno, motivo por el cual sólo existe un 50% de probabilidad de su implantación en el útero y otro 50% que, por causas naturales, no llegue a anidarse. Por ello, si toda destrucción del óvulo fecundado fuera el aborto, surgiría el problema de demostrar, precisamente, si ese óvulo fecundado murió como consecuencia de maniobras abortivas o por causas naturales. b) Si se admitiera que la vida tiene comienzo con la fecundación habría que considerar aborto la destrucción del óvulo fecundado en el laboratorio (fecundación in Vitro), como también la interrupción del embarazo extrauterino. c) La teoría de la anidación amplía el campo de acción de los medios anticonceptivos, cuya irrelevancia penal –destaca Muñoz Conde- se deduce que no inciden en la vida ya surgida. Precisamente uno de los medios anticonceptivos más utilizados es el dispositivo intrauterino DIU, que actúa evitando la anidación del óvulo fecundado 259. En este mismo sentido, subraya Laurenzo Copello que de fijarse el comienzo de la protección penal en la fecundación, la utilización de dispositivos intrauterinos (DIU) como medio de control de la natalidad quedaría comprendida dentro de las conductas prohibidas por la norma ya que, como es sabido, dichos dispositivos no impiden la concepción sino la anidación del óvulo fecundado en el útero materno. A todo esto, agrega que, de admitirse la protección penal del nasciturus a partir de la fecundación, las conductas abortivas ocurridas durante el período anterior a la anidación no podrían castigarse sino como tentativa imposible, pues los medios científicos actualmente disponibles no permiten probar el embarazo en dicha etapa inicial, a lo que se debe agregar que la propia mujer sólo puede sospechar su estado de embarazo, pero desconoce si el mismo realmente se ha producido. De manera entonces que en el período que termina en el preciso momento en que se produce la anidación (calculado científicamente entre 7 y 14 días después de la fecundación), sólo cabrá responsabilidad penal por las consecuencias remanentes que la acción abortiva pudo haber causado (por ej., lesiones, muerte, etc.) Ahora bien, el momento en que la conducta punible deja de ser aborto para 250 María Constanza Fonrouge configurar un homicidio está dado por el nacimiento de la persona. Producido éste, sólo es concebible un homicidio; antes, sólo aborto. Son presupuestos del delito de aborto: 1) Estado de embarazo o preñez. Debe existir una mujer realmente embarazada, lo cual presupone la presencia de un feto. Existe preñez desde que el semen viril fecunda el óvulo femenino y este anida en la matriz. Por lo tanto, queda descartado el falso embarazo (o embarazo aparente). Carece de relevancia que al embarazo se llegue a través de un proceso natural o por inseminación artificial, quedando excluidos los casos de fecundación in Vitro aún en fase de laboratorio. La ingestión de productos anticonceptivos o el empleo de otros medios tendientes a evitar el embarazo, se encuentran al margen del Código Penal. 2) Vida y muerte del feto. El feto debe estar con vida en el momento en que se producen las maniobras abortivas, sin que importen sus condiciones de viabilidad. En la doctrina española se exige, como requisito del objeto material del delito de aborto, la viabilidad intrauterina del producto de la concepción, esto es, la capacidad del desarrollo fisiológico para nacer vivo, pero no su viabilidad extrauterina, entendida ésta como la capacidad orgánica para vivir separado del claustro materno 265. La tesis, entre nosotros, no tendría cabida, pues el feto, por más inviable que sea (por otra parte, estado de muy dudoso pronóstico), tiene protección legal y su destrucción configura el delito que estamos analizando. Idéntica conclusión cabe para los casos de embarazos ectópicos, en los que el óvulo fecundado anida y se desarrolla fuera de la cavidad uterina y cuyo producto se considera no viable. Al resultado muerte se puede llegar –señala Laje Anaya- porque la persona por nacer ha muerto en el vientre de la madre, o ha sido privada de la vida en la expulsión o a consecuencia de ella, mediante un procedimiento abortivo. La muerte del feto antes de la acción abortiva. 2. Doctrina del fallo: Llega a consideración del tribunal el recurso de apelación interpuesto por la querella contra el auto por el cual se decretó el sobreisimiento de Erika Liliana Fraguas, Inés Alicia Miraglia, Mariela Marinelli, Claudia Daniela Omar, Lidia Delia De la Peña, Mónica Ines Rafetto, Mónica Patricia Novello y Carlos Eduardo García. Por el hecho ocurrido cuando E.E.M ingresó al hospital Santojanni, el día 25 de septiembre de 2005 a las 20.05 horas con diagnóstico de embarazo de 39 semanas y 6 días, rotura prematura de membranas, líquido claro de 3 horas de evolución. En dicha ocasión se constataron movimientos fetales positivos, latidos fetales positivos, dinámica uterina negativa, membranas rotas, líquido amniótico Buompadre, Jorge. “Derecho Penal. Parte Especial” 251 COMENTARIO A FALLO: Fraguas, Erika L. Y otros s/ sobreseimiento claro, cefálico móvil, afebril, TA 100/60, FC 84 por minuto. Al día siguiente fue controlada a las 10, 11, 12, 13 y 20.45 horas. El día 27 fue controlada a lo largo del día y a las 14.40 ingresó al centro obstétrico, trayéndola en silla de ruedas el camillero; su diagnóstico polisistolia e hiperdinamia oportunidad en que no se auscultaron latidos fetales por Pinard.- Se decidió realizar operación cesárea. El diagnóstico fue herpertonía uterina, desprendimiento de placenta normoinserta, feto muerto e inminencia de rotura uterina. La imputación estuvo dirigida a la omisión de inducir el parto dentro de las 24 horas de producida la internación de la mujer y el escaso control médico. A.- Solución: En el Sr. Juez Filozof, votante en primer término del Tribunal dejo en claro “que los elementos de prueba obrantes en el legajo señalan que los profesionales intervinientes en la atención de E. E. M. no han obrado con ánimo de causar alguna muerte, no actuaron con violencia (ni siquiera es imputado tamaño obrar), descartándose de plano la figura del artículo 87 del texto sustantivo (que debe denominarse preterintencional)” Tengo para mí, según lo prescripto por el art. 87 del C. P. que los elementos de este delito son el ejercicio de la violencia física o psíquica sobre el cuerpo o hacia la mujer –que en el caso no se advierte-; una mujer en estado de embarazo- como se da en el caso presentado- y la muerte del feto más la inexistencia de dolo de aborto por parte del autor. Lo manifestado precedentemente descarta a mí entender de modo irrefutable la aplicación de dicha normativa. Con posterioridad a ello, el magistrado expone que “la destrucción culposa del feto no encuentra previsión en el cuerpo criminal argentino…” Al respecto considero que, si bien es cierto por un lado, la imposibilidad de encuadrar la conducta descripta en el caso como aborto preterintencional, y que el aborto culposo carece de tipificación penal, no lo es menos que el aborto puede ser definido como la interrupción del proceso fisiológico de la gravidez, con la consecuente muerte del feto, es decir que es interrumpir el desarrollo del feto durante el embarazo. Con esta definición pretendo preguntarme si es realmente lo que ocurrió en el caso presentado, es decir partir de lo que realmente es el “aborto”. Asimismo, alude a que “…sólo puede existir homicidio a partir que el ser humano naciente pueda ser visto separado del seno materno”. No cabe duda en torno a que cuando se da muerte injustamente a una persona después del nacimiento se comete el delito de homicidio, mientras que el aborto se tipifica cuando se da muerte antes del nacimiento. Pero, es dable preguntarse qué delito se comete cuando la muerte se produce durante el nacimiento, es decir cuando la vida intrauterina está pronta a finalizar y aún no se ha dado comienzo a la vida fuera del útero. Diccionario de la lengua española 2005 Espasacalpe S. A., Madrid 252 María Constanza Fonrouge Ciertamente, como mencioné con anterioridad el problema se presenta debido a que el aborto culposo no está contemplado por la legislación penal argentina.Ahora bien no resulta de ningún modo absurdo sostener como lo hubo Bacigalupo que durante el nacimiento ya se es persona, o inclinarse por lo manifestado por Donna “el comienzo de la vida humana coincide con el comienzo del nacimiento, lo que ocurre con las contracciones expulsivas o con el comienzo de la primera incisión cesárea”. Por su parte Creus “no se requiere que se mate al ya nacido sino que basta que se mate al sujeto durante el nacimiento, por lo cual la mayor parte de la doctrina ha considerado que el nacimiento, como momento a partir del cual estaremos en presencia de un homicidio, se da en el comienzo del parto natural o cuando faltan esos dolores, con el inicio del procedimiento de provocación artificial de aquel o de extracción quirúrgica del feto”. A mí entender el nacimiento comienza con los trabajos de parto ya sean contracciones o dolores y culmina con la separación de la criatura del vientre de la madre. Esto conlleva a sostener –desde mi punto de vista- que sí de haberse evidenciado en la mujer el llamado “comienzo de parto”, aún sin la consecuente expulsión, estaríamos frente a la presencia de un homicidio durante el nacimiento. Resulta de suma importancia, ante tal afirmación, la exigencia indispensable del “trabajo de parto”, de lo contrario efectivamente caeríamos en la atipicidad de la conducta descripta. En segundo término votó la Dra. María Laura Garrigós de Rebori, quien ha concordado con los argumentos que minuciosamente expresó el Dr. Filozof en su exposición, por lo que pasaré a analizar la postura disidente. Por su parte el Sr. Juez Rodolfo Argerich sostiene en su exposición “…hasta las posiciones que sostienen que el homicidio es aplicable desde las primeras contracciones de parto, basándose centralmente en que el nacimiento es un proceso, tal como podía extraerse de la figura del infanticidio derogada por ley 24.410 (tal el caso de Soler, Donna o Bacigalupo). En coincidencia con esta última postura cabe en principio rebatir el argumento de que sólo se puede ser sujeto pasivo de la figura del homicidio desde el total desprendimiento del seno materno, ya que la disposición contenida en el código civil sólo fija el momento en el cual la persona adquiere definitivamente derechos que hubiere recibido durante el embarazo, particularmente derechos patrimoniales, más nada autoriza, se entiende, a concluir que dicha disposición marque un momento de relevancia en el derecho penal, del cual claramente, receptando leyes superiores, surge que la persona existe desde antes. Una vez que el ser vivo “comienza a nacer”, puede concluirse entonces que el embarazo ha finalizado, al menos su gestación. Bacigalupo, Enrique, “Estudios sobre la parte especial del Derecho Penal”, Madrid 1990 Donna, Edgardo. “Derecho Penal. Parte especial” ed. Actualizada. Creus, Carlos. “Derecho Penal. Parte Especial”. 253 COMENTARIO A FALLO: Fraguas, Erika L. Y otros s/ sobreseimiento No se advierte qué cambio biológico se produce en la persona que autorice a una menor protección legal…” Como previamente he anticipado al reflexionar entorno a la votación de la mayoría, adhiero sin vacilación alguna a la postura que indica que el nacimiento abarca todo el período comprendido entre el comienzo de los primeros dolores, contracciones, que continúa con la expulsión hasta su finalización. Entiendo que la muerte del naciente se ha producido “durante el nacimiento”, por lo que estamos en presencia de un homicidio. Ahora bien, falta pues analizar en sí el delito de homicidio culposo, imprudente, en que habrían incurrido los médicos. Conforme lo describe el juez instructor, la imputación está dirigida a la omisión de inducir al parto dentro de las 24 horas de producida la internación de M. (25 de septiembre de 2003) y al escaso control médico en el período comprendido entre las 08:20 y las 14:40 del 27 de septiembre de 2003. Ello, no significa afirmar que de haberse inducido con antelación el parto o el mayor control efectuado sobre la parturienta hubiera evitado con certeza el final luctuoso, sino que con esto pretendo decir que la omisión o violación del deber de cuidado no está íntimamente relacionado con la seguridad, la certeza, pero sí con la potencial capacidad, pericia de evitar el resultado o al menos lograr la reducción del riesgo del mismo. Creo que en el caso concreto, demasiado hincapié se ha dado en pautar las diferencias existentes entre el delito de aborto y el de homicidio, discutir sobre cuando comienza la vida, cuando se es persona, provocando de algún modo la inobservancia de sí el médico pudo actuar en forma correcta siguiendo los acertados pasos del arte de la medicina en esa especial actividad que se estaba desarrollando. Se tendría que haber analizado pruebas que demuestren que los médicos tenían la posibilidad de actuar de otra manera en ese preciso momento, poniendo de algún modo en evidencia el nexo causal de este acontecer con la muerte. Vale mencionar que según Carrara el homicidio es culposo cuando la muerte ha sido ocasionada por un hombre con un acto que no estaba dirigido a lesionar la persona y del cual podría preverse, más no fue previsto, que podía determinar aquel triste efecto. Como dice Bettiol, la impericia no sólo se presenta sustancialmente como una imprudencia calificada, sino como un caso de temeridad profesional, por ejemplo, el médico cirujano que pretende ejecutar una operación difícil y riesgosa aún sabiendo que no está a la altura de la tarea. En suma la impericia es la falta o insuficiencia de aptitudes para el ejercicio de una profesión o arte que importa un desconocimiento de los procedimientos más elementales, por ejemplo el médico que se equivoca de diagnóstico o comete fallos groseros de técnica operatoria. Carrara, Francesco. Derecho Criminal. Ed. Depalma. Bs. As. 1945. vol. III Bettiol, Giuseppe. “Derecho Penal. Parte General”, Temis, Bogotá, 1965.- 254 María Constanza Fonrouge Como enseña Núñez, por su lado, la impericia no se identifica necesariamente con cualquier error o ignorancia en el ejercicio de la actividad. No basta con decir en el campo médico, que hubo un error de diagnóstico para que haya culpa, sino que debe tratarse de un error que, cayendo fuera del marco de lo opinable y discutible, sea grosero e inadmisible por obedecer a una falta de saber mínimo. Jescheck, cuando dice que la culpabilidad sólo es posible formularla así: “El autor, en una situación en la que se encontraba, habría podido actuar de otra manera en el sentido de que, según nuestra experiencia de la persona, otro en su lugar, aplicando la fuerza de voluntad que posiblemente le haya faltado al autor, habría actuado de otra manera en la correcta situación”. Por último considero de suma importancia para dirimir diversas cuestiones que se nos presenta con respecto a la aplicabilidad normativa las siguientes palabras de Mir Puig: “La letra de la ley no ofrece más que el punto de partida y el límite máximo de la interpretación de la norma. La letra de la ley traza únicamente un marco, dentro del cual el jurista ha de “concretar” el preciso alcance de la norma, en base a las exigencias del sector de la realidad objeto de regulación el llamado “proceso de concreción de la norma10”. Ahora bien, son los jueces los llamados a “concretar” el alcance de la norma. B- Resumen de resultados: I. - el nacimiento comienza con los trabajos de parto (contracciones o dolores) y culmina con la separación de la criatura del vientre de la madre.II. - que la muerte del naciente se ha producido “durante el nacimiento”, por lo que estamos en presencia de un homicidio III.- se tendría que haber analizado pruebas que demuestren que los médicos tenían la posibilidad de actuar de otra manera en ese preciso momento, poniendo de algún modo en evidencia el nexo causal de este acontecer con la muerte.IV.- Se debería haber verificado si el autor en la situación en la que se encontraba, hubiese podido actuar de otra manera, para determinar la culpabilidad.- Núñez, Ricardo “Tratado de Derecho Penal”, Lerner, 1971. Jescheck Hans Heinrich, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Ed. Comares-Granada 1993 10 Mir Puig Santiago, El Derecho Penal en el Estado Social y Democrático de Derecho, Ed. Tecnos 1990 255 256 El suelo y el ambiente Algunas reflexiones sobre fuentes históricas y normativas referentes a la protección, preservación y/o conservación del suelo y del ambiente Marina Laura Lanfranco Vazquez* “…se ha tomado conciencia de que el desarrollo económico no puede estar desligado de la protección ambiental” “Cada visión se está convirtiendo en nuevos derechos que están resquebrajando el marco jurídico prevaleciente construido en torno al principio de la individualidad y del derecho privado, de la misma forma que esos pilares de racionalidad económica se resquebrajan frente a lo real de la naturaleza y los sentidos de la cultura” Enrique Leff. Sumario: 1. Introducción. 2. Antecedentes normativos internacionales. 3. ¿Que entendemos por ambiente? 4. La normativa ambiental relativa al Uso del Suelo de la República Argentina y de la Provincia de Buenos Aires. 5. Algunas reflexiones finales. 6. Bibliografía. * Abogada FCJyS de la UNLP, Auxiliar Docente en Derecho de la Navegación y Derecho Agrario de la FCJyS de la UNLP, Becaria de la Comisión de Investigaciones Científicas de la Provincia de Buenos Aires – CIC- 2006. Considerando del Pacto Federal Ambiental firmado por el Señor Presidente de la Nación Argentina, por los Señores Gobernadores de las Provincias y el Señor Intendente de la Ciudad de Buenos Aires el 5 de julio de 1993 LEFF, Enrique La ecología política en América Latina. Un campo en construcción, p. 31 257 El suelo y el ambiente 1. Introducción En el presente trabajo indagaremos en algunas cuestiones referentes a la historia ambiental. En principio, y desde el punto de vista histórico, tomaremos algunos documentos internacionales que han dado inicio a una conciencia ambiental. Luego haremos referencia a cuestiones atinentes al uso del suelo y finalmente nos dedicaremos a analizar la normativa que lo regula en la República Argentina y en particular en la Provincia de Buenos Aires. Para la realización de este análisis, veremos como tratan estos temas las diversas disciplinas, y como se enriquece el abordaje jurídico medioambiental ya que reconocemos que la protección ambientalmente sustentable del recurso suelo (urbano y rural) requiere necesariamente de una hermenéutica integradora de la normativa y de su efectiva aplicación con variables sociales y productivas. A partir de este entendimiento, abordaremos la problemática que reviste una enorme complejidad, y a los efectos de comprenderla ampliamente, superando los enfoques parcializados que lideran los puntos de vista de cada una de las ciencias que lo tratan de manera aislada, acercamos aportes que consideramos de elevada importancia y que participan del “Medio Natural y (d)el Medio Social que conforman la noción ambiente”, siendo lo ambiental “transversal, (…) holístico y sistémico”. 2. Antecedentes normativos internacionales En otras oportunidades hemos mencionado que la conciencia occidental respecto de la protección del ambiente aparece de manera muy reciente en el tiempo. Algunos autores no le otorgan antigüedad más allá del año 1965 en el mundo, años más, años menos. En general, la mayoría de ellos consideran que comenzó alrededor del año 1970. La mencionada década ha sido emblemática en muchos aspectos y en el que nos ocupa especialmente. A nivel internacional, se logró llevar adelante la celebración de la Convención Relativa a los Humedales de Importancia Internacional, especialmente como Hábitat de Aves Acuáticas la que tuvo lugar en la Ciudad de Ramsar 1971 (conocida más comúnmente como la Convención de Ramsar de 1971). Los doctrinarios consideran que éste es el Primer Convenio Internacional sobre temáticas ambientales referentes a la conservación y uso racional del ambien Hipótesis de trabajo de una investigación mas abarcativa del tema de investigación “Historia ambiental del uso del suelo urbano y rural de la Provincia de Buenos Aires. Una perspectiva jurídica” Beca de Estudio CIC 2006. TORIBIO, Alicia y SORUCO DE MADRAZO, Cristina Las instituciones académicas y su contribución al desarrollo sustentable en Revista Theomai, Numero Especial. Argentina, 2005 p.5. MIRANDA, Marisa, Temas agroambientales Edit. de la UNLP Argentina 1997, p. 20 CENICACELAYA, M. La Protección del Medio Ambiente en las Nuevas Constituciones Provinciales, en Protección del Medio Ambiente, Edit. de la UNLP, Argentina 1992, p. 33. 258 Marina Laura Lanfranco Vazquez te. A su vez, en el mismo año 1971 se creó el Programa Intergubernamental sobre el Hombre y la Biosfera – Man and the Bisophere - MAB – de la UNESCO, cuyos objetivos tuvieron en miras lograr desde sus inicios “una base racional (para) la utilización y conservación de los recursos de la biosfera y para el mejoramiento de las relaciones entre el hombre y el medio”. Asimismo, se estableció que el enfoque para abordar las problemáticas ambientales debía integrar las disciplinas naturales y sociales, diseñándose 14 campos de acción, entre ellos destacamos especialmente el 3º campo MAB, el que se refería directamente a los “efectos de las actividades humanas y los métodos de utilización del suelo sobre las tierras de pastoreo: sabanas y praderas (desde las regiones templadas a las áridas)”. Entonces ya se reconocía el efecto de la actividad del hombre como un factor de incidencia en la modificación del ambiente, en su beneficio y en su perjuicio10. En el año 1972, se celebró la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente Humano –CNUMA- la que puso por escrito algunos elementos de los que podemos llamar participantes de una conciencia mundial respecto de la utilización racional de los recursos naturales y la preservación y mejoramiento del “medio ambiente humano”. La Declaración de Estocolmo, (instrumento que emanó de la Conferencia y que lleva el mismo nombre), no reviste carácter vinculante, para los Estados, sólo los insta a la conservación del ambiente humano, el medio del hombre. Aunque posteriormente el uso lo llevó a “medio ambiente” a secas, entendido en los términos de la Conferencia, esta se refirió al medio ambiente humano, y las declaraciones emanadas de la misma lo hicieron de igual forma. En el principio 1 de la Declaración se determinó que “el hombre tiene derecho fundamental a la libertad, la igualdad y el disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad tal que permita llevar una vida digna y gozar de bienestar, y tiene la solemne obligación de proteger y mejorar el medio ambiente para las generaciones presentes y futuras11”. Vemos aquí uno de los primeros orígenes de lo que hoy conocemos como sustentabilidad ambiental el que en la actualidad es un concepto totalizador, transversal, que introduce en el campo jurídico un entendimiento de ética intergeneracional que engendra efectos jurídicos12. Fue necesario LINGUA, G. y BENZAQUEN, L. La Convención sobre los Humedales (Ramsar, Iran 1971) Sección IV. Argentina, p. 205. Revista a/mbiente Publicación de la CEPA Centro de Estudios y Proyectación del Ambiente Nº 36 Sección MAB Argentina 1983 p. 1. Del Programa MAB UNESCO. Además, desde un punto de vista fisonómico se consideró que el territorio de la región pampeana de la República Argentina está constituido a por sabanas y grandes pastizales. En MORELLO J., Et. Al, Urbanización y consumo de tierra fértil. Revista ciencia Hoy, Nº 55 Argentina 2000, p. 50 10 Revista a/mbiente, Op. Cit. P. 2 11 Principio 1 de la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente Humano celebrada en Estocolmo entre el 5 y 16 de junio de 1972. 12 En este sentido, Cenicacelaya mencionaba el cambio en el entendimiento ambiental en la época recono 259 El suelo y el ambiente mucho tiempo de elaboración luego de Estocolmo, para que los Estados realicen su proceso de concientización e internalización de los principios generales del Derecho Ambiental. Entre otras elaboraciones de gran importancia en el campo internacional, y casi a finales del año 1982, nuevamente a iniciativa de las Naciones Unidas, se dictó la Carta Mundial de la Naturaleza, uno de los documentos determinantes para el estudio de estos temas, reconociendo al hombre como parte de la naturaleza, el que a su vez, deberá tener una línea de acción liderada por principios morales respetuosos del ambiente, mantener el equilibrio y calidad de la naturaleza así como también conservar los recursos de los que saca provecho para si y para las generaciones futuras, reiterando postulados y principios ya establecidos en Estocolmo. La Carta Mundial de la Naturaleza, ya mencionada, fue aprobada por Asamblea General de las Naciones Unidas en el año 1982, la que sin referirse expresamente a términos como desarrollo sustentable o sostenible, incluía dentro de su texto ideas tendientes a la “…conservación de los recursos naturales, en beneficio de las generaciones presentes y futuras13”. Actualmente, nos encontramos transitando el paradigma de la sustentabilidad ambiental, el que ha ido ganando terreno a nivel internacional a partir de la elaboración de los documentos internacionales antes mencionados, destacando de entre ellos la Cumbre celebrada en la Ciudad de Río de Janeiro, Brasil del año 1992, conocida como la Conferencia de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente y Desarrollo –CNUMAD-. La mencionada Conferencia reconoce como antecedente inmediato al Informe “Nuestro Futuro Común” elaborado en el año 1987 por la Comisión Mundial sobre Medio Ambiente y Desarrollo (también conocido como “Informe Brundtland”), configurando para muchos autores, éste uno de los primeros y determinantes documentos que se refieren a la sustentabilidad ambiental, entendida en términos actuales. Volviendo a la Cumbre de Río, (también conocida como ECO `92), podemos observar que emanaron ciertos elementos que revisten carácter vinculante para los Estados participantes de la misma, como por ejemplo el Convenio sobre Biodiversidad y el Convenio Marco sobre Cambio Climático (UNFCCC) obligatorios para los Estados parte y otros documentos no vinculantes como la Declaración de Río y la Declaración de principios de forestas. A su vez se establecieron acciones en la conocida Agenda 21, que también emanó de esta Conferencia. Poco después, en el año 1994, se firmó un Convenio, en el marco nuevamente de las Naciones Unidas que trataba sobre Lucha contra la Desertificación y la Sequía, el que generó programas de acción en diversos países en el tema, no siendo la Argentina la excepción. ciéndose la responsabilidad por los derechos en cabeza de generaciones futuras. CENICACELAYA, Op. Cit. p. 33. 13 Carta Mundial de la Naturaleza, dictada el 28 de octubre de 1982 por Resolución aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas 5º párrafo. 260 Marina Laura Lanfranco Vazquez En nuestro país, se puso en funcionamiento un Programa de Acción Nacional de Lucha contra la Desertificación en el ámbito de la Secretaría de Recursos Naturales y Desarrollo Sustentable de la Nación que comenzó en 1995 con la elaboración del Programa (PAN). Para terminar con esta enumeración en el año 2002, se celebró en Johannesburgo, Sudáfrica, la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Sustentable, la que reafirmando los postulados elaborados en los anteriores documentos internacionales mencionados, y refiriéndose a nuevos conceptos tales como “protección ambiental a nivel local, nacional, regional y global14”, a las diferencias y las “disparidades globales15”, así como también la dignidad humana, seguridad alimentaria, transferencia de tecnología, el hambre crónico, la desnutrición, la corrupción, las enfermedades endémicas, etc16, actualizó y puso en debate internacional el tema ambiental. A su vez, se evidenciaron grandes problemáticas vinculadas con el desarrollo sustentable, y básicamente con el ambiente y con el hombre. Para muchos estas declaraciones han quedado sólo en eso, relativizando la importancia de la Cumbre y de sus resultados arrojados. A continuación, y a los efectos de agrupar la normativa internacional mencionada anteriormente en la temática medioambiental acompañamos un cuadro con algunos de los acuerdos internacionales sobre el tema en general y específicos respecto del suelo17. Año 1971 1971 1972 1972 1972 1982 1987 Convenio - Informe – Programa Convención Relativa a los Humedales de Importancia Internacional, especialmente como Hábitat de Aves Acuáticas. Programa Intergubernamental sobre el Hombre y la Biosfera – Man and the Bisophere - MAB – UNESCO. Informe Club de Roma y MIT: Los límites del crecimiento. Declaración sobre Medio Ambiente Humano. Conferencia de Estocolmo organizado por Naciones Unidas – Res. 2398-XXIII-. Programa Naciones Unidas para el Medio Ambiente – PNUMA -. Carta Mundial de La Naturaleza Resolución Asamblea General Naciones Unidas 37/7 (no vinculante). Informe “Nuestro Futuro Común” de la Comisión Mundial sobre medio ambiente y desarrollo. Informe Bruntland. 14 Del punto 5 del capítulo “Desde Nuestros Orígenes al Futuro” de la Declaración de Johannesburgo sobre Desarrollo Sustentable 2002. 15 Del punto 15 del capítulo “De Estocolmo a Río de Janeiro a Johannesburgo”, de la Declaración de Johannesburgo sobre Desarrollo Sustentable 2002. 16 De los puntos 17, 18 y 19 del Capitulo “Nuestro Compromiso con el Desarrollo Sustentable” de la Declaración de Johannesburgo sobre Desarrollo Sustentable 2002. 17 El cuadro referenciado, no constituye la enumeración de la totalidad de los convenios existentes en la materia, sino algunos de los considerados de importancia para el presente análisis. 261 El suelo y el ambiente 1992 1994 2002 Conferencia de las Naciones Unidas sobre El Medio Ambiente y Desarrollo Río de Janeiro. (De aquí surgen: la Declaración de Río, Declaración de principios de forestas, Convenio marco sobre cambio climático, Convenio sobre Biodiversidad y la Agenda 21. Convenio de las Naciones Unidas sobre lucha contra la desertificación y la sequía. Cumbre Mundial sobre Desarrollo Sostenible realizada en Johannesburgo (Conocida como Rió + 10) Fuente: elaboración propia en base a www.dsostenible.com.ar/acuerdos/index.html. (27.10.2006) En nuestros días, observamos que el paradigma de la sustentabilidad se ha desarrollado a lo largo de todo el globo, ganando entera aceptación. Esta sustentabilidad esta entendida a partir de tres variables que la condicionan: el ambiente, la sociedad y la economía. De más esta decir que la influencia de la tercera característica que hemos mencionado, (la económica) ha predominado a lo largo de la historia, es la que predomina en la actualidad y lo hace cada vez con más vigor18. Si bien nos encontramos a 14 años de su abierta proclamación en Eco ´92, aun vemos la casi imposibilidad para muchos Estados de su puesta en práctica. Las razones varían según los Estados y la condición de desarrollo económico, existiendo grandes dificultades en materia de sanción y/o aplicación de la normativa protectoria de los recursos naturales, interna e internacional. Para complejizar aún más la cuestión, evidenciamos que el sistema productivo de un grupo, región o sociedad, está definido en función del sistema político – económico imperante y en la actualidad, estos conceptos trascienden las jurisdicciones estatales hacia entendimientos de tipo subregiones, regionales e incluso global19. Habiendo realizado una síntesis histórico – normativa de la producción internacional, nos dedicaremos en el siguiente acápite al análisis conceptual multidisciplinario. 3. ¿Que entendemos por ambiente? Necesariamente para las distintas disciplinas que lo estudian, el concepto de ambiente no significa lo mismo. Es un vocablo que encierra muchos y diversos entendimientos y lecturas. Según Valls, el idioma español no tiene un término único para definir la palabra ambiente. Este deviene de environment, vocablo anglosajón 18 FERNÁNDEZ, Roberto Las Ciudades en la Crisis de la Sustentabilidad. Puntos de inflexión entre la ciudad histórica y la ciudad futura. Revista Theomai. Argentina. 2006, p. 6 19 LEFF Enrique Op. Cit., p. 33. 262 Marina Laura Lanfranco Vazquez que significa entorno, medio ambiente.20 Esta palabra ha tomado como fuente al verbo francés environner que quiere decir en nuestro idioma rodear, circundar, estar alrededor de, apareciendo luego, en el idioma francés la palabra environnement la que se traduce al castellano como medio ambiente o ambiente2122. A su vez se menciona que la mayor elaboración doctrinaria sobre el tema se ha realizado mayoritariamente en idioma inglés, con lo cual, al traducirse al español, fue necesario reunir dos palabras que contengan la completa significación del término environment. Así en nuestro idioma se utiliza el término medio ambiente, el que incluye las ideas de rodear y circundar con los factores condicionantes del término en su idioma originario23, aunque para algunos especialistas consideran que la suma de las dos palabras resulte redundante. Miranda, nos explica que ambiente deriva del latín ambiens-bientis y esto se refiere a lo que rodea o se encuentra cerca24. Los diccionarios de los años 1950 y 1960 en la voz ambiente, consideraban al mismo en su primera acepción, como el “fluido que rodea un cuerpo25”, acepción que continúa manteniéndose y que en general los especialistas dan como primera definición del término. A continuación, Miranda nos enuncia ciertos conceptos de ambiente como el dado por Foguelman y Brailovsky los que entienden al “ambiente como un sistema surgido de la interacción de los subsistemas sociales, económicos y ecológicos susceptible de provocar efectos sobre seres vivos y las sociedades humanas” y el dado por Cano, respecto de entorno, definiéndolo como “el medio donde el hombre existe26”. El Laboratorio de Investigaciones del Territorio y el Ambiente – LINTA – de la Comisión de Investigaciones Científicas –CIC - de la Provincia de Buenos Aires, ha desarrollado un concepto de ambiente que mantiene desde hace varios años. En los Anales que publica el organismo, se acuerda una noción de ambiente que “orienta” las investigaciones que se desarrollan en él. “El ambiente es el sistema complejo que incluye seres humanos y sus actividades, así como “cosas” tangibles o no, naturales o no, que lo integran, a lo que se suman los incontables vínculos 20 21 22 23 24 25 26 De la voz environment tomada del Diccionario Cambridge Klett Cambridge University Press, 781. A su vez el Collins Dictionary of Law define a la environment policy, que puede traducirse como policía ambiental, la que existe en el ámbito legal de las Comunidades Europeas, p. 149. VALLS, Mario F. Manual de Derecho Ambiental Eugeman Editor, Argentina 2001, p. 23. Así también lo entiende el Diccionario Español – Francés; Francés – Español, en las voces environner y environnement 2000 Ultra, México, p. 100 VALLS, Op. Cit. p. 24 MIRANDA, Marisa Los recursos naturales en el derecho agrario. Librería Editora Platense, Argentina 1994, p. 15. Conf. Voz ambiente del Diccionario Hispánico Universal Tomo I W.M.Jackson Inc. Ediciones Argentina 1953, y Diccionario Enciclopédico Ilustrado Gran Omeba Tomo I, Edit. Bibliográfica Omeba, Argentina 1968. Es de importancia destacar que en la Edición Argentina del año 1968 de la Enciclopedia Jurídica Ameba Tomo I A, de la Editorial Bibliográfica Omeba, no se encontraba citada la voz ambiente, con lo cual se puede inferir la escasa o nula importancia del tema en el plano jurídico de la época. MIRANDA, Op. Cit. p. 16. 263 El suelo y el ambiente establecidos entre estos elementos. (…) estos interaccionan sin pausa, complicando singularmente el problema27”. Desde la ecología, se nos acerca un concepto, dado por la Beltrami la que entiende que “Ambiente (…), es el conjunto de condiciones que rodean al ser vivo: el sustrato, los factores químicos y físicos, el clima y las otras especies animales y vegetales. (…) el concepto de ambiente incluye al de medio, porque es mucho más amplio. Cuando se habla de medio ambiente, entonces, se hace mención al entorno vital de un organismo28”. Vemos a continuación la enunciación particularizada que hace del hombre en el medio ambiente y la importancia que reviste dentro del mismo, tal como mencionáramos anteriormente en cuanto a las modificaciones que puede producirle “El ser humano es la especie que logró adaptar el ambiente a sus necesidades por medio del desarrollo de tecnologías y culturas. Pero no tuvo ni tiene en cuenta las limitaciones naturales de su entorno. Si bien las actividades del hombre no pueden eliminarse, al tomar conciencia del peligro que representan, es posible regularlas29”. Y aquí se centra el principal trabajo del Derecho Ambiental, y de la doctrina que lo nutre. Así vemos desde la ciencia del derecho y en un punto de vista conceptual se entiende que “el ambiente… es… un sistema integrado que tiene un punto natural de equilibrio. El hombre integra ese sistema y soporta separadamente la influencia de cada uno de esos componentes, influencia que registra distinta intensidad y oportunidad según su elemento. A nivel de gobierno se refleja en la política que se adopta…30”. El ambiente se encuentra íntimamente unido a los organismos que lo integran, y éste debe estudiarse en Derecho Ambiental según el mencionado autor, en referencia permanente con el “ambiente de la persona31”. El derecho para Valls, no lo ha tenido en cuenta, y considera que la normativa argentina se refiere “al ambiente abstrayéndolo del individuo”, y no con el criterio que entiende debe seguirse. En este sentido no todos los especialistas están de acuerdo en esta postura, muchos consideran que la normativa ambiental tiene un corte netamente antropocéntrico32. Según Pigretti, en aparente contradicción con lo antes mencionado “los esquemas legales vigentes han tratado de regular la relación hombre-hombre, conforme a la tradición romanística, que luego fue retomada por el pensamiento liberal… (En este sentido las relaciones son) esencialmente patrimoniales33”. Continua diciendo el mencionado autor que, “el derecho civil y el derecho agrario estarían desa- 27 29 30 31 32 33 28 Anales LINTA 2001 Edición CIC Argentina 2001 p. 177 BELTRAMI, Carolina R. La contaminación. El equilibrio en peligro. Logseller. Argentina. 2001, p. 15 Ibidem, p. 17. VALLS, Op. Cit. p. 28. Ibidem, p. 25 MIRANDA, Op. Cit. p.16. PIGRETTI, Eduardo A. Derecho Ambiental Ediciones Gráficas del Sur. Argentina. (2004) p. 22 264 Marina Laura Lanfranco Vazquez rrollando únicamente un derecho entre personas individuales…34”, y en función de esto mencionamos la característica antropogénica de la legislación argentina. Actualmente, el derecho debería responder a otro tipo de necesidades relacionales, desprendiéndose de las relaciones personales, hombre a hombre, y “creemos que se perfila una relación hombre-grupo que aun no tiene recepción adecuada del derecho... (El derecho)… brindo su técnica al hombre individualmente considerado. Pero no pudo regular el conjunto…35”. Respecto de Derecho Ambiental, Cafferatta menciona que ésta es una disciplina jurídica en “pleno desarrollo y evolución (constituido por un) conjunto de normas regulatorias de relaciones de derecho público o privado tendientes a disciplinar las conductas en orden al uso racional y conservación del medio ambiente, en cuanto a la prevención de daños al mismo, a fin de lograr el mantenimiento del equilibrio natural, lo que redundará en una optimización de la calidad de vida36”, citando también a Cano, se menciona que el “derecho ambiental es una novísima disciplina de matiz desconcertante: de contenido predominantemente social, es considerado como un derecho personalísimo y un derecho subjetivo privado/público con base constitucional37” y citando también a Ojeda Meste, el “derecho ambiental es extremadamente joven, tanto en lo doctrinario como en lo normativo y…. que sobre todo en los países no desarrollados padece de raquitismo de eficiencia38”. Parece que es hora de que este derecho se nutra imperiosamente en defensa de nuestro ambiente. Acercándonos al análisis que haremos en el siguiente acápite respecto de nuestro país, en el año 1993 se celebró entre el Presidente de la Nación Argentina, los gobernadores de las provincias y el Intendente de la ciudad de Buenos Aires el Pacto Federal Ambiental. En él, se establecieron importantísimas cuestiones referentes a los temas que nos ocupan, con lo cual, antes de la reforma constitucional de 1994 la que ha consagrado con jerarquía constitucional el derecho deber al ambiente sano, inaugurando un nuevo capítulo en materia ambiental en la Argentina, un año antes las provincias y la Nación ya se habían puesto de acuerdo en las siguientes consideraciones: la “preservación, conservación, mejoramiento y recuperación del ambiente son objetivos de acciones inminentes… desde el momento en que se ha tomado conciencia de que el desarrollo económico no puede estar desligado de la protección ambiental. …. Esta situación compromete, no sólo a todos los estratos gubernamentales de la República, sino también, a cada uno de los ciudadanos, cualquiera sea su condición social o función. Hace indispensable crear mecanis34 36 Ibidem, p. 22. Ibidem, p. 23 Caferatta, Nestor A. El principio de prevención en el derecho ambiental. En Revista de Derecho Ambiental Nro. 0, Lexis Nexis. Argentina. (2004) p. 9 37 Ibidem, p. 10 38 Ibidem, p 11. 35 265 El suelo y el ambiente mos federales que la constitución contempla39”. A continuación, la Nación y las Provincias acuerdan: “1….promover políticas ambientalmente adecuadas en todo el territorio nacional, que agilicen y den mayor eficiencia a la preservación del ambiente teniendo como referencia los postulados del Programa 21 aprobado por CNUMAD ´92. 2. promover a nivel provincial la unificación y/o coordinación de todos los organismos que se relacionen con la temática ambiental, concentrando en el máximo nivel posible la fijación de las políticas de recursos naturales y medio ambiente. … V en materia de desarrollo de una conciencia ambiental, los Estados signatarios se comprometen a impulsar y adoptar políticas de educación, investigación científico tecnológica, capacitación, formación y participación comunitaria que conduzcan a la protección y preservación del ambiente….40”. Con lo cual no podemos decir que los organismos del Estado se encontraban en esos momentos ajenos a las problemáticas ambientales acuciantes en la República y en el mundo, y evidenciadas desde poco más de veinte años en el plano internacional, en donde la Argentina también se encontraba participando. 4. La normativa ambiental referente al Uso del Suelo de la República Argentina y de la Provincia de Buenos Aires En otras oportunidades nos hemos referido a que en la República Argentina son las provincias las que ejercen el dominio originario de los recursos naturales existentes en sus territorios, con lo cual es competencia de éstas el dictado de las normas referentes a la regulación de los mismos por constituir materia no delegada en el Estado Nacional (Art. 41, 75, 121 y 124 de la Constitución Nacional y 1 y 28 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires). La Nación tiene la competencia de dictar normas sobre presupuestos mínimos tendientes a la preservación, protección y gestión adecuada y sustentable del ambiente (Art. 41 C. N., Ley 25675/02). En este sentido, se dictó la Ley General del Ambiente, N ° 25675/02 (Decreto Reglamentario 2415/02), legislando sobre los antes mencionados presupuestos mínimos. Se entiende por presupuesto mínimo lo consagrado por el Art. 41 de la Constitución Nacional y cualquier norma de tutela ambiental para el territorio nacional (Art. 6), fijándose a su vez, la política ambiental nacional, sus disposiciones gozan de operatividad, revistiendo características de orden público y es aplicable en todo el Territorio de la Nación (Art. 3). La Provincia de Buenos Aires por su parte, reformó su constitución provincial incluyendo en su Art. 28 el derecho deber al ambiente sano, garantizando la preservación, conservación y recuperación de los recursos con la facultad de planificar el aprovechamiento racional e instrumentar políticas de conservación y recuperación 39 40 Considerando del Pacto Federal Ambiental de 1993. Pacto Federal Ambiental de 1993, texto oficial. 266 Marina Laura Lanfranco Vazquez de los recursos. En virtud de las competencias no delegadas a la Nación que antes hemos mencionado, dictó el Decreto Ley 8912/77, (T.O. Dec. 3389/87 y modificatorias) que trata sobre el Ordenamiento Territorial y Uso del Suelo, el Código Rural de la Provincia de Buenos Aires (Decreto Ley 10081/83 y modificatorias, Libro I “Del Suelo”) y la Ley 11723 sobre Medio Ambiente, fijando por su parte, la política ambiental provincial y sus presupuestos mínimos. De la aplicación de las normas actualmente debería lograrse un adecuado uso, conservación y recuperación de los suelos de la Provincia, en términos sustentables, pero vemos que los resultados que se arrojan no son los esperados. Convergen diferentes razones para que esto no suceda. La técnica legislativa en algunos casos no es apropiada, da lugar a posibilidades de utilización irracional (como el caso de la prohibición de la decapitación de suelos, prohibición que se fue atenuando a medida que las normas que la prohibían lo fueron autorizando en algunos casos, ampliándose las posibilidades de la actividad extractiva: Art. 50 Código Rural, Art. 94, 106 inc. C, Ordenanza 9.231 sobre Ordenamiento Territorial y Uso del Suelo para el Partido de La Plata). Es el Decreto Ley 8912/77 el que legisla respecto del Ordenamiento Territorial y Uso del Suelo de la Provincia de Buenos Aires regulando el uso, ocupación, subdivisión y equipamiento del suelo (Art. 1). En él se establecen los objetivos fundamentales del ordenamiento territorial como la preservación y ordenamiento del ambiente; la prohibición genérica de actos que lo degraden y la mitigación de las acciones ya producidas; el abastecimiento de las necesidades sociales que requieran el menor costo (en principio económico) por medio de la creación de condiciones adecuadas, la preservación del interés natural, paisajístico, histórico, educativo; la promoción del uso racional de los recursos; la puesta en funcionamiento de los mecanismos legales, administrativos y económico – financieros en favor de las comunas para salvaguardar los intereses de la comunidad (entendidos aparentemente en términos ambientales); posibilitar la participación de esta última en el ordenamiento territorial y fomentar la conciencia ambiental comunitaria (Art. 2). Según lo establecido en el Art. 70 del Decreto Ley 8912 la responsabilidad primaria respecto del ordenamiento territorial recae en cabeza de los Municipios. Los Municipios entonces, son los encargados de delimitaran su territorio clasificándolo en áreas rurales, urbanas y complementarias – y subáreas de las anteriores-, espacios y zonas de usos específicos - distritos y subdistritos de los anteriores - de acuerdo a las necesidades de cada área o subárea, aplicando el criterio de zonificación, al que Pigretti califica como de “relativamente moderno41” criterio por medio del cual la legislación establecerá el uso que se le dará al suelo (Art. 5, 6, 7, 8 y 9). Son los Municipios, los encargados de establecer estos criterios de uso 41 PIGETTI, Op. Cit, p. 79 267 El suelo y el ambiente urbano, rural o específico, con las posibilidades, restricciones y condicionamientos del mismo. (Art. 10, 25, 27). Respecto del suelo rural, debe analizarse conjuntamente con las anteriores normas el Código Rural de la Provincia de Buenos Aires (Ley 10.081/83)42. El mismo establece en su Libro II del Suelo, Título III Conservación de la Propiedad Rural, un Capítulo Único en el que se declara de interés público la conservación del suelo agrícola, su mantenimiento y mejora de la capacidad productiva (Art. 47), estableciendo para ello las regiones o áreas de suelos erosionados, agotados y degradados. Estudios técnicos determinan que por decapitación del suelo se puede llegar a perder la capacidad productiva del mismo en más de un 70 % siendo prácticamente irrecuperable y definitiva (la recuperación del mismo, que no implica en ningún caso volver al estado anterior a la degradación, puede llevar miles de años), sobre todo en explotaciones que generen cavas o canteras43. El Instituto de Geomorfología y Suelos de la Universidad Nacional de La Plata determinó que al 2002 existen más de 70 cavas en el Partido de La Plata, de las cuales la mayoría se encuentran inactivas, y un gran número de las más nuevas comenzaron la actividad de manera clandestina44. Diez años atrás, ya se había relevado la superficie del mismo Partido y partiendo de la existencia de un 66% de “suelos de máxima aptitud agrícola… su potencialidad se ve fuertemente reducida en la actualidad por la afectación a los usos industrial y urbano, actividades extractivas (canteras), empleo de técnicas de labranza poco apropiadas y excesivo uso de agroquímicos45”. Previo al dictado del Decreto Ley 8912/77 (el que fuera sancionado en período de gobierno burocrático autoritario), existieron otras normas que trataban sobre el uso de la tierra, y más especialmente respecto de la propiedad agraria. El espíritu ambiental de la normativa dictada entonces, no tendía a la protección, uso y conservación de los recursos. Algunos doctrinarios de la época mencionaban que el Decreto Ley 8912/77, fue dictado con una intención “evidentemente continuadora y complementaria46” del Código Rural entonces vigente de 1970, el que fuera modificado posteriormente por la ley 10.081/83, texto que permanece aun vigente, y que debe articularse con el antiguo Decreto Ley 8912/77, el que ha querido ser modificado en varias oportunidades, preparándose varios proyectos para su refor42 43 45 44 46 El Código Rural vigente de la Provincia de Buenos Aires sancionado por el 10.081 en el año 1983 el que tiene además algunas modificaciones introducidas por leyes posteriores (10.462, 11.477, 12.063, 12.257 y 12.608) derogó al Código Rural de 1970 sancionado por ley 7616, el que a su vez había derogado al anterior código (ley 469 de 1965). Observatorio de la Calidad de Vida, La Plata Edit. de la UNLP. Argentina 2002, p. 55 Ibidem, p 56. TOMASSI, Cesar Diagnóstico Sintético del Estado Actual del Partido de La Plata, en Protección del Medio Ambiente Edit. de la UNLP, Argentina 1992, p. 30. DE ARENAZA, Emilio E. Contaminación del medio rural, en Derecho Agrario y Recursos Naturales Abeledo Perrot. Argentina. 1983p.111 268 Marina Laura Lanfranco Vazquez ma integral, pero éstos no han logrado hasta el momento aprobación por parte del congreso provincial. Esta misma doctrina consideraba de manera muy positiva lo establecido en el Dec Ley 8912/77, constituyendo una de las mas completas regulaciones legales del recurso suelo y “configurando una de las estructuras jurídicas de mayor relevancia en cuanto a la defensa y preservación de los suelos, tanto en el orden nacional como internacional47”. Además de otras consideraciones, continúa diciendo el mismo autor que el Dec Ley 8912/77 ha tratado al recurso suelo con un “criterio preservacionista integral”, contemplando situaciones que comprenden al resto de los recursos naturales48. Es importante destacar que no todos los doctrinarios de la época han visto tantos atributos dentro del articulado del Decreto Ley 8912/77. Menos aun la doctrina actual, a casi 30 años de su promulgación. 5. Algunas reflexiones finales Si bien es cierto que existe degradación natural de los suelos, ésta se ve terriblemente agravada por los factores antrópicos que antes mencionamos. Las normas trabajadas sobre la realidad jurídica y fáctica existente, si son abordadas desde una perspectiva ambiental, pueden arrojar resultados pasibles de ser conseguidos a largo plazo siempre y cuando exista un proyecto de trabajo integrador e interdisciplinario. Reiteramos que las políticas públicas de protección y gestión ambiental, necesariamente deben ser pensadas a largo plazo, mas aún si lo que se busca es la recomposición del ambiente. El Ing. Barros nos habla a cerca de los cambios climáticos provenientes de factores antrópicos, y se refiere a que “aun cuando el hombre formalmente es parte de la biosfera, su actividad puede tener efectos tan decisivos como para que sea considerado un forzamiento externo. Este forzamiento consiste en la modificación de las propiedades de la superficie terrestre… (y entre otras)… La alteración de la superficie terrestre. Mediante la construcción de ciudades y embalses, la deforestación y los cambios de la cubierta vegetal, se modifica la reflexión de la luz y se afecta el balance hídrico49”. La visión antropocéntrica tan marcada en muchos de los juristas y doctrinarios y en la legislación analizada en el presente trabajo respecto de los recursos naturales, esta idea instrumental de naturaleza – objeto en función o al servicio del hombre, no parece sostenible en el tiempo, ni soporta ningún análisis desde esta perspectiva. La naturaleza no es de propiedad del hombre, sino que forma parte de ella y entendido el tema en esos términos, debe desarrollar su vida sin devastarla como ha venido haciendo a lo largo de la historia50. En el Congreso Internacional de Derecho Rural 47 48 49 Ibidem, p. 110 Ibidem, p 110 BARROS, Vicente El cambio climático global. Libros del Zorzal. Argentina. 2004, p. 38 50 GOMEZ HERAS, José Maria (compilador) Ética del medio ambiente. Problemas, perspectivas e historia 269 El suelo y el ambiente y Derecho Ambiental, celebrado en 1994, el Dr. Giletta dijo que en los últimos 25 años del siglo XX, la pampa húmeda perdió “mas de cinco millones de hectáreas de tierras fértiles… influyendo notablemente la intervención del hombre en forma activa o en forma pasiva”51. El abordaje histórico de la temática se ve enriquecido de la comparación de las normas del pasado con las actuales, y en ese sentido Pigretti considera que “las formas en que se puede perturbar la vida en la actualidad, no pudieron ser consideradas en los códigos del pasado, en razón de que es ahora que se ha tomado conciencia y es posible medir las alteraciones de todo tipo que pueden originarse en condiciones provocadas por el moderno accionar humano52”. Existen diversos tipos de políticas tendientes a favorecer la utilización del recurso suelo, algunas de corte conservacionista, que proponen gestiones racionales de utilización y aprovechamiento de los recursos naturales53, las que no son incompatibles con un favorable desarrollo económico de La Nación o la Provincia, pero si se presentan incompatibles con los mandatos del modelo económico imperante actualmente. Frente al planteo histórico de los elementos es difícil buscar un uso sustentable económico y ecológico en igual medida, que encuentre asidero en el paradigma neoliberal del que formamos parte a nivel global. Debe cambiarse la conciencia ambiental, y tal como propone Leff lograr una verdadera “racionalidad ambiental54”. Miranda siguiendo esta idea, explica que esta racionalidad ambiental propuesta surgirá de la conjunción de “normas, intereses, valores, significaciones y acciones55” tendientes a la protección y adecuado uso de los recursos naturales y en general del ambiente. Pero como esto aún no está sucediendo, es en esta línea de ideas que Valls, menciona que nos encontramos en una etapa de verdadera “postergación ambiental56”. Los interrogantes se presentan en torno a si la utilización racional de los recursos es posible en el marco de una economía neoliberal en la que importa producir más, más rápido y a menor costo. La variable ambiental, entendida en términos económicos neoliberales, no parece un parámetro a tener en cuenta, por ello las leyes protectorias de los recursos naturales, quedan en el plano discursivo y sirven para el estudio meramente teórico del tema, pero no se llevan a la práctica. ¿Los bienes Edit. Tecnos. España 1997, p. 11. GILETTA, Francisco Concentración parcelaria, en Congreso Internacional de Derecho Rural y Derecho Ambiental Dr. Guillermo Garbarini Islas, publicado por la Universidad del Museo Social Argentino. Argentina. 1994 52 PIGRETTI, Op. Cit, p 21. 51 53 FOLCH, Ramón Diccionario de Socioecologia Edit. Planeta. España 1999. 54 LEFF, Enrique (Compilador) Ciencias sociales y formación ambiental Edit. Gedisa España 1994. MIRANDA, Marisa 1997, Op. Cit, p. 21. Valls, Op. Cit, p 76. 55 56 270 Marina Laura Lanfranco Vazquez y servicios ambientales, en estos términos han entrado en el mercado, justamente como bienes y servicios, tal como propone el Protocolo de Kyoto y la OMC pero, a qué costo?, ¿Podemos decir que sigue siendo una sustentabilidad en términos económicos? Claro está que no lo es en ambientales. ¿Y en términos sociales? Para intentar responder los anteriores interrogantes no basta el abordaje único de una ciencia determinada, por más especializada que fuera en temas ambientales. Claramente el derecho no es autosuficiente en este campo. Por ello, consideramos necesaria la realización de un abordaje interdisciplinario para el tratamiento de la presente problemática, el que debe contener en principio un análisis histórico, sociocultural y normativo. Desde el punto de vista jurídico, una interpretación sistémica y transversal de las normas aplicables al ambiente y al suelo en particular, vinculada desde una perspectiva protectoria, dará como resultado una mejor consideración o concientización en términos sustentables del suelo y en general, del medio ambiente. 6. Bibliografía: - Anales Linta 2001 Edición CIC Argentina 2001 -. BARROS Vicente El cambio climático global. Libros del Zorzal. Argentina. 2004 - BELTRAMI, Carolina R. La contaminación. El equilibrio en peligro. Logseller. Argentina. 2001 - CAFFERATTA, Néstor A. El principio de prevención en el derecho ambiental. En Revista de Derecho Ambiental Nro. 0, Lexis Nexis. Argentina. 2004 - DE ARENANZA Emilio E. Contaminación del medio rural, en Derecho Agrario y Recursos Naturales Abeledo Perrot. Argentina. 1983 - Diccionario Cambridge Klett, Cambridge University Press, Inglaterra 2003 - Diccionario Hispánico Universal Tomo I W.M.Jackson Inc. Ediciones Argentina 1953. - Diccionario Enciclopédico Ilustrado Gran Omeba Tomo I, Edit. Bibliográfica Omeba, Argentina 1968. - Enciclopedia Jurídica Ameba Tomo I A, Editorial Bibliográfica Omeba Edición Argentina 1968. - GILETTA, Francisco Concentración parcelaria, en Congreso Internacional de Derecho Rural y Derecho Ambiental Dr. Guillermo Garbarini Islas, publicado por la Universidad del Museo Social Argentino. Argentina. 1994 - GOMEZ HERAS José Maria (compilador) Ética del medio ambiente. Problemas, perspectivas e historia Edit. Tecnos. España 1997. - LEFF Enrique La ecología política en América Latina. En campo en construcción. 2003 271 El suelo y el ambiente - - - - - - - - - - - LINGUA G. Y BENZAQUEN L. La Convención sobre los Humedales (Ramsar, Iran 1971) Sección IV. Argentina 2001 MIRANDA Marisa, Temas agroambientales Edit. De la UNLP Argentina 1997. MIRANDA Marisa, Los recursos naturales en el Derecho Agrario Librería Editora Platense, Argentina 1994. MORELLO J., Et. Al, Urbanización y consumo de tierra fértil Revista ciencia Hoy, Nº 55 Argentina 2000. Observatorio de la Calidad de Vida La Plata, Edic. de la UNLP. Argentina. 2002 PIGRETTI, Eduardo A. Derecho Ambiental Ediciones Gráficas del Sur. Argentina. 2004 Revista a/mbiente Publicación de CEPA Centro de Estudios y Proyectación del Ambiente Nº 36 Argentina 1983. STEWART W.J. y BURGESS Robert Dictionary of Law Edit. Harper Collins Inglaterra 1996. TORIBIO Alicia E. y SORUCO DE MADRAZO Cristina Las instituciones académicas y su contribución al desarrollo sustentable. En Revista Theomai, Número Especial, Argentina. 2005 TOMASSI, Cesar Diagnóstico Sintético del Estado Actual del Partido de La Plata, en Protección del Medio Ambiente Edit. de la UNLP, Argentina 1992, VALLS, Mario F. Manual de Derecho Ambiental Ugerman Editor Argentina. 2001 272 TRABAJO Y AMBIENTE RURAL Rodolfo Nápoli SUMARIO: 1. Introducción. 2. Las condiciones de trabajo y el ambiente rural. 3. Conclusiones. 1. Introducción El Derecho del Trabajo Rural o Agrario, como parte sustancial del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, se haya inexorablemente ligado a los recursos naturales básicos como el suelo, agua, aire, clima, vida silvestre, etc. Así como a su equilibrada interacción, y preservación. Pero además, también se desenvuelve en la producción de alimentos y sus derivados con la intervención de los trabajadores rurales y sus empleadores, productores o empresarios, y los fabricantes de insumos, maquinarias y distintas tecnologías aplicables a dicho ámbito. El uso racional de los recursos naturales implica mantener el equilibrio ecológico de los distintos ecosistemas donde se desenvuelve la producción rural. De igual forma, que se atiende a esos recursos, se deben proteger la salud y el bienestar del trabajador y su familia. El ambiente rural de trabajo posee implicancia directa con las condiciones de trabajo. Uno y otra forman distintas caras de una misma moneda, y los derechos y deberes del trabajador y empleador interactúan con la naturaleza. Los viejos conceptos sobre higiene y seguridad en el trabajo se entrelazan con los modernos preceptos de derecho ambiental, el Codex Alimentaruis de la FAO, sobre la calidad e inocuidad de los alimentos, relacionados con la protección de la salud de los consumidores y las prácticas equitativas en el comercio alimentario. Así, la aplicación de nuevas técnicas en la agricultura, la ganadería, forestal, frutihorticultura y demás actividades, con la expansión extraordinaria de la producción, han traído aparejados nuevos problemas que alteran las condiciones y el ambiente 273 TRABAJO Y AMBIENTE RURAL de trabajo. La biotecnología y la genética aplicadas tanto en la agricultura como en la ganadería revolucionaron la producción rural. El uso de fertilizantes, semillas trangénicas, siembra directa, agroquímicos contra las plagas, maquinarias computarizadas, la investigación genética en la cría de animales, la introducción de nuevas razas bovinas, alimentos balanceados, medicina veterinaria, etc. Forman una nueva situación en el ambiente rural. Paralelamente los productores se organizan por diversas actividades con el fin de promover y proteger sus producciones y se generan nuevas formas de comercialización e inversión dentro de las cadenas agroalimentarias y los llamados agronegocios. Se desarrollan producciones agroalimentarias no tradicionales en la Argentina como frutas de carozo, frutas tropicales y subtropicales, frutas finas y distintos berrys, frutas secas, especias y hierbas aromáticas y medicinales, lombricompuestos, carnes de conejos, ranas, caracoles, iguana, llamas, carnes de caza silvestre, piscicultura, etc. Los relacionados con la vestimenta como la obtención de fibras especiales de la cría en cautiverio de camélidos (guanaco, alpaca, llama y vicuña). Dentro de los servicios se registra el creciente desarrollo del turismo rural, así también el desarrollo de las “rutas alimentarias” y del “turismo ecológico”. El Movimiento Obrero Organizado, a través de la C.G.T. también se encuentra desarrollando acciones para intervenir en forma plena en las cuestiones relacionadas con las condiciones y medio ambiente de trabajo, así como en la defensa nacional de los recursos naturales y el trabajo argentino. El derecho al ambiente tiene en nuestro país estatus constitucional dentro de los nuevos derechos incluidos en la reforma de 1994. Así por el artículo 41º “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras, y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales…” La adjetivación de este derecho (“sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano…”), es la fórmula con la que la Comisión Mundial sobre Medio Ambiente y Desarrollo ha definido al “desarrollo sustentable”. Este último, también llamado “sostenible” configura un tipo o modelo de desarrollo duradero que haga posible la vida de los seres humanos, de la fauna y de la flora en nuestro planeta tierra y enmarcado en el entorno ambiental que hace las veces de hábitat. 274 Rodolfo Nápoli 2.- Las condiciones de trabajo y el ambiente rural. Por imperativo constitucional, “El trabajo en todas sus formas gozará de la protección de las leyes las que asegurarán al trabajador: a)condiciones dignas y equitativas de trabajo…” (art. 14º bis CN). Estas condiciones dignas se refieren a la prestación en sí del servicio, y se vincula con la propia dignidad humana empañada en el trabajo y con el plexo de valores constitucionales; pero a su vez, se compone de un conjunto de derechos concretos como un ambiente de trabajo salubre y sin riesgos graves que afecten la integridad psico-física del trabajador; también a que se preserven el respeto y la moral del trabajador/ra; que los métodos de trabajo no impliquen tareas penosas o forzadas; la jornada de trabajo limitada; el descanso y las vacaciones pagas; la retribución justa; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de la empresa; la protección contra el despido arbitrario. Las condiciones dignas y equitativas apuntan a un aspecto material u objetivo: lugar, ambiente, y modo de trabajo; y a otro personal o subjetivo: situación personal del trabajador derivadas de la edad, maternidad, capacidad plena o disminuída, capacitación profesional, etc. Como bien lo expresa Capón Filas, “Cabe entender por condiciones y medio ambiente de trabajo (CYMAT), un conjunto de elementos que inciden directa o indirectamente en la salud de los trabajadores, entendida como plenitud psicofísica y social (OMS). Tales elementos interactúan según el siguiente esquema: a)modo de producción. 1.clasificación ocupacional, 2. carga física, psíquica y mental del trabajo, 3. ambiente de trabajo, 4.higiene y seguridad laboral, 5.adecuación ergonómica, 6.repercusiones tecnológicas, 7.incidencia mutua entre vida y trabajo; b)organización del proceso de trabajo. 8.relaciones profesionales en la empresa, 9.participación de los trabajadores en la toma de decisiones, 10. tiempo de trabajo tanto en lo que respecta a la duración de la vida activa como en lo referente a la jornada laboral, 11.mecanismos de estabilidad en el empleo, 12.nuevas formas de organización del trabajo (tareas ampliadas, rotadas, enriquecidas, equipos semiautónomos); c)distribución del resultado. 13.régimen de remuneraciones, 14.participación en las utilidades, 15.participación en el capital a mero título de trabajo. Entre los quince elementos, la conciencia de los trabajadores ha seleccionado, como valiosos: estabilidad, jornada de trabajo, remuneración, participación de la toma de decisiones”. Cabe apuntar que se encuentran vigentes normas internacionales de aplicación directa (Art. 75 incs. 22º y 24º C.N.) referidas a nuestro tema: el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 7º “Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial… b) La seguridad y la higiene en el trabajo… c) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación 275 TRABAJO Y AMBIENTE RURAL razonable de las horas de trabajo… “Artículo 11º a) Mejorar los métodos de producción, conservación y distribución de alimentos mediante la plena utilización de los conocimientos técnicos y científicos, la divulgación de principios sobre nutrición y el perfeccionamiento o la reforma de los regímenes agrarios de modo que se logre la explotación y la utilización más eficaces de las riquezas naturales”. También el Convenio Nº 184º de la OIT (ley 25.739) sobre la Seguridad y la Salud en la Agricultura; el reglamento de Higiene y Seguridad para la actividad rural Decreto Nº 617/97. La Declaración Socio-Laboral del MERCOSUR, artículos 13º sobre el Diálogo Social, y el 17º la Salud y Seguridad en el Trabajo. “1. Todo trabajador tiene el derecho a ejercer sus actividades en un ambiente de trabajo sano y seguro, que preserve su salud física y mental y estimule su desarrollo y desempeño profesional. 2. Los Estados Parte se comprometen a formular, aplicar y actualizar, en forma permanente y en cooperación con las organizaciones de empleadores y de trabajadores, políticas y programas en materia de salud y seguridad de los trabajadores y del medio ambiente del trabajo, con el fin de prevenir los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales, promoviendo condiciones ambientales propicias para el desarrollo de las actividades de los trabajadores”. Sobre el régimen nacional de trabajo agrario, el dec. Ley 22.248/80, en el Título IIIº de disposiciones generales, el Capítulo Iº organismos normativos, mediante el sistema de negociación colectiva de la Comisión Nacional de Trabajo Agrario (CNTA), se fija entre las atribuciones de esta Comisión, (Art. 86 inc. H) “Adecuar la aplicación de las normas de higiene y seguridad en el trabajo al ámbito rural.”, el inciso I)”Proponer un sistema de medicina preventiva a cargo del Estado, adaptado a las características zonales”. También en lo referido a los llamados trabajadores rurales no permanentes, el inciso c) Establecer las modalidades especiales de trabajo en las distintas actividades cíclicas, estacionales u ocasionales…”. Con esto último, entendemos un criterio amplio donde deben incluírse la acción normativa convencional sobre condiciones de trabajo y ambiente, dignas y salubres, integradas al equilibrio de la naturaleza de ese ámbito rural. En otros capítulos del mismo régimen, se dispone acerca de determinadas condiciones como la vivienda y alimentación (arts. 92 a 95), e Higiene y seguridad (arts. 97 a105). Otro importante tema para velar por el efectivo cumplimiento de las condiciones de trabajo y su relación con el medio ambiente, lo constituye la incorporación de representantes sindicales en seguridad y ambiente. Así lo entendió la Confederación Internacional de Organizaciones Sindicales Libres (CIOLS), en el decimoctavo congreso mundial celebrado en Miyazaki, Japón, (5 a 10 de dic. De 2004). Así, en la resolución final “Enfoques de la Salud y Seguridad en el Trabajo para los sindicatos en el siglo XXI”, punto 5. “El congreso reafirma que una de las medidas que ha demostrado resultar más eficaces para reducir lesiones y enfermedades es la participación de los trabajadores/as y sus representantes en todos los aspectos de la salud y seguridad. La mayor protección que garantizan los sindicatos constituye un 276 Rodolfo Nápoli importante beneficio de la afiliación sindical. El derecho a afiliarse a un sindicato confiere igualmente el derecho a la salud y seguridad en el trabajo.”, punto 8º a)hace todo lo posible para que el derecho a un trabajo decente, sano y seguro sea reconocido como un derecho inalienable para todos los trabajadores y trabajadoras y piedra angular de una sociedad civilizada”, y el inc. C)”promoverle establecimiento de un nuevo instrumento promocional de la OIT sobre salud y seguridad en el trabajo, basándose en las conclusiones de la discusión mantenida durante la Conferencia Internacional del Trabajo sobre ese tema en 2003, que promovería el concepto de la cultura preventiva de salud y seguridad, el derecho de los trabajadores y trabajadoras a contar con representantes sindicales en materia de seguridad, que tengan libre acceso a los lugares de trabajo, y la protección frente a posibles represalias por plantear preocupaciones relativas a la seguridad”. La última reforma laboral de la ley 25.877 (B.O. 19/3/2004), en el Título IIIº, Cap. Iº donde se crea el Sistema Integral de Inspección del Trabajo y de la Seguridad Social, por el artículo 32º sobre las facultades de los inspectores, podrán, (inc. D) “Clausurar los lugares de trabajo en los supuestos legalmente previstos y ordenar la suspensión inmediata de tareas que –a juicio de la autoridad de aplicación- impliquen un riesgo grave e inminente para la salud y la seguridad de los trabajadores…” También en estos casos, al trabajador le asiste el derecho de negarse a prestar servicios en esas condiciones peligrosas para su salud. (Art. 1204 Cód. Civil). No olvidemos que el empleador tiene un deber de seguridad que está implícito en todo contrato de trabajo. 3. Conclusiones Podemos extraer las siguientes conclusiones: a) En todo trabajo rural interactúan los recursos naturales, los ecosistemas y sus equilibrios junto al trabajador y los medios y sistemas productivos. Así que el medio ambiente natural y de trabajo se relacionan directamente con las condiciones de trabajo, por lo tanto, la preservación y el equilibrio de uno se corresponde con las condiciones dignas, seguras y salubres del otro. b) Que a fin de lograr el cumplimiento de las normas de higiene, seguridad, y de preservación del medio ambiente de trabajo, deberá promoverse la participación de delegados gremiales en seguridad y medio ambiente de trabajo. Bibliografía - Bidart Campos , Germán J.. “Manual de la Constitución Reformada” to. IIº Ed. Ediar S. A. año 2000 - Capón Filas , Rodolfo E. “MERCOSUR y Negociación Colectiva transnacional. II. Sentido de las condiciones y medio ambiente de trabajo” Libro de 277 TRABAJO Y AMBIENTE RURAL ponencias 4to. Congreso Internacional de Política social, Laboral y Previsional, Políticas Sociales para la Justicia Social” FAES, Bs. As. 7, 8, 9 de octubre de 1992. - Pigretti, Eduardo A. “Derecho de los Recursos Naturales” Ed. La Ley 1971 - Confederación General del Trabajo de la Rep. Argentina., Secretaría de Relaciones Internacionales, Documentos. - Perón, Juan D. “Modelo Argentino para el Proyecto Nacional”, Obras Completas T. XXVIIº 1974, Ed. Docencia. La Plata, 7 de noviembre de 2005 278 Las grandes huelgas ferroviarias en Argentina Luis A. Raffaghelli “El ferrocarril es una de las invenciones más trascendentales de la humanidad. La aplicación de la fuerza expansiva del vapor a una máquina móvil que circula sobre un camino artificial, constituido por dos carriles de acero, es el punto de partida de una era en que el hombre pone a su servicio a los elementos inorgánicos para constituir fuerzas cooperadoras de su actividad en su incansable voluntad de dominio” (Raúl Scalabrini Ortiz, Historia de los Ferrocarriles Argentinos, fragmentos Bs. As. 1948) El gremio ferroviario, su historia y sus luchas, son un reflejo esencial de nuestro país. En su trayectoria, desde lo legal, se pasa del sindicato de oficio, de base, al sindicato de actividad, promocionado por el Estado. El que para crecer y sostenerse se acostumbró y priorizó esa relación en lugar de su propia fuerza y base social. Evidencia del cambio del avance tecnológico, de la máquina a vapor a la diesel y luego a la eléctrica. Como pocos servicios públicos las políticas del Estado expresan su estrategia como Nación –dependiente o independiente- y su rol en el desarrollo social y económico. El peronismo como movimiento popular y la figura de su creador tuvieron una incidencia innegable en el pasado y presente del país que nadie puede discutir, aún sus más acérrimos enemigos. Su influjo, sobre todo en la década 1945-55, también atravesó el gremio ferroviario, que, según su adhesión o no, dividió sus aguas. 279 Las grandes huelgas ferroviarias en Argentina Las huelgas ferroviarias, no obstante excepto en el período antes citado, siempre reflejaron una férrea y disciplinada voluntad de sus protagonistas en dos sentidos: uno amplio y estratégico en defender al ferrocarril como fundamental para el progreso nacional; y otro específico, el de ser respetados en su dignidad como hombres de trabajo. 280 LAS CONTROVERSIAS ENTRE ARGENTINA Y URUGUAY ANTE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA Y ANTE EL SISTEMA DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS DEL MERCOSUR Rita Gajate* SUMARIO: 1. Las pasteras M´Bopicua y Orion Metsä. 2. Las posiciones de ambas partes. 3. El fallo de La Haya sobre la Medida Cautelar solicitada por Argentina. 4. El laudo del Sistema de Solución de Controversias del MERCOSUR sobre los cortes de ruta. 5. Conclusiones. 1. Las pasteras M´Bopicua y Orion Metsä El tema en análisis presenta un actual dinamismo que dificulta su abordaje breve y en profundidad. El objeto del presente trabajo es entonces sólo presentar el conflicto y ofrecer una descripción de los pronunciamientos tanto de la Corte Internacional de Justicia de La Haya y del laudo del Sistema de Solución de Controversias del MERCOSUR. Las firmas en cuestión se caracterizan por la producción de pasta de celulosa en base a la madera del eucalipto. Se han localizado en las proximidades de Fray Bentos, donde el Río Uruguay hace un codo y donde desagüa el Río Negro de la cuenca del Uruguay. Fray Bentos se sitúa frente a la ciudad argentina de Gualeguaychú. La base del conflicto se origina en los predecibles efectos dañosos sobre ámbitos de jurisdicción argentina de la actividad propia de las papeleras. * Directora del Instituto de Derecho de la Integración Latinoamericana del C.A.L.P. Docente e Investigadora del Instituto de Integración Latinoamericana de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata. 281 LAS CONTROVERSIAS ENTRE ARGENTINA Y URUGUAY ANTE LA... La firma M´Bopicua de ENCE, es de origen español. Se trata de una empresa forestal ibérica. También su capital se compone con aportes de origen norteamericano. Desarrolla una actividad transformadora integral de maderas. No solamente se dedica a la fabricación de pasta de celulosa sino también tiene hectáreas de bosques de eucalipto en el Uruguay. Es la primera propietaria uruguaya y la segunda suministradora mundial de celulosa de eucaliptos. Tiene dos divisiones: la división forestal y la división celulosa. La primera se creó en el año 1999 estando plenamente operativa en el año 2003. Posee un polígono industrial muy importante con una terminal logística que aproximadamente insume unos 800 mil metros cúbicos anuales de pasta astillada de madera. Cubre casi 200 mil hectáreas forestadas, vende también a papeleras argentinas y exporta desde Fray Bentos con puerto propio y Zona Franca. La división celulosa es la que empezaría a funcionar en la nueva planta. La pasta celulosa de eucaliptos puede producirse utilizando dos procesos. La modalidad Totaly Chlorine Free (TCF) blanquea la pasta sin compuestos de cloro, solo con oxígeno y agua oxigenada. El método Elemental Chlorine Free (ECF) se desarrolla básicamente libre de cloro elemental, blanqueada con sulfato de dióxido de cloro. Esta empresa utiliza ambos métodos en diferentes plantas, también en sus plantas españolas. Genera, asimismo, electricidad para sus procesos y dedica recursos a la innovación y mejoramiento de procesos industriales para aplicar directamente a la producción de la celulosa. La actividad que la empresa M´Bopicuá tiene prevista es la producción de unas 500 mil toneladas de pasta celulosa por año en la planta que se esta construyendo a 12 Km. de Fray Bentos. ENCE estimó en 40 años la actividad que va a desarrollar en este lugar y ha definido que lo hará con el método también llamado “Kraft” o sistema ECF. El total del proyecto asciende a 660 millones de dólares, con una posible inversión del Banco Mundial de 200 millones. Esta empresa ha obtenido por parte del Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Ambiente, una autorización previa a la que otorgará la Dirección de Medio Ambiente. Se le ha impuesto como condición para esta autorización tres obligaciones: la presentación de un plan ejecutivo, la presentación de un estudio de impacto ambiental total sobre la obra y un plan de gestión ambiental. Esta autorización fue cuestionada por la Argentina en la Comisión Administradora del Río Uruguay (CARU), organismo creado por el Tratado del Río Uruguay. Esta comisión esta formada por funcionarios de ambos países. La delegación argentina con fecha 17 de octubre de 2003 cuestionó la autorización dada. La empresa Orion Metsä – Botnia Ab es de origen finlandés. Es la segunda productora de pasta de celulosa en Europa. Tiene cinco plantas en Finlandia. Su www.ence.es www.metsabotnia.com.es 282 Rita Gajate producción anual es de 2,7 millones de toneladas, también blanqueadas con ambos procesos dependiendo de la planta. Consume 13 millones de metros cúbicos de madera industrial por año. En octubre de 2003 anunció su instalación en la zona a la cual no hemos referido. La inversión programada es mucho mayor que la de M´Bopicuá ENCE. Se ha anunciado un desembarco de 1200 millones de dólares. Con esta cifra se transformaría en la primera inversión de Uruguay. Asimismo se tramita una posible financiación del Banco Mundial por 200 millones de dólares. Tiene previsto producir un millón de toneladas de pasta por año en la planta Orión, situada muy cerca de Fray Bentos, a cuatro Km. También posee puerto propio y Zona Franca. Planea el inicio de la actividad para el 2008. Estima su radicación por un período de 40 años de instalación. Está empleando para su producción unos 4000 obreros. No obstante, es de destacar que cuando ambas plantas estén en funcionamiento solamente la ocupación será de 300 obreros en cada planta. El fundamento por el cual se ha elegido el lugar de radicación estriba en que allí es donde desagüa el Río Negro y donde hace un codo el Río Uruguay provocando que las aguas corran con mayor fuerza y con mayor volumen. El total de su proceso productivo insume un 85% de agua en el proceso, es decir que ENCE y Botnia Ab usaran unos 1000 litros de agua por segundo, o sea 86 millones de litros por día. Botnia Ab ya cuenta con los certificados ISO 9000 e ISO 14000, HCACP –Análisis de riesgos en puntos críticos de control- y RECS –Sistema de certificación de energía renovable-. Asimismo, esta empresa halló autorización por el MVOTMA –Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente-, también sujeto al compromiso de contenidos que se han especificado en su resolución para que esta empresa desarrolle los controles pertinentes. Argentina ha cuestionado esta autorización. 2. Las posiciones de ambas partes 2.1. A favor de Uruguay y por la instalación de las pasteras en el sitio escogido La producción maderera y de pasta celulosa en base a eucaliptos, es una política que el estado uruguayo ha promovido durante muchos años. Hace más de 20 años que Uruguay promueve planes de forestación intensiva. El eucalipto es una madera que se recupera rápidamente. Uruguay subsidia esta producción. El mercado global latinoamericano del papel se encuentra en expansión. DIARIO LA NACIÓN. Notas 782030 y 782046. www.lanacion.com.ar 283 LAS CONTROVERSIAS ENTRE ARGENTINA Y URUGUAY ANTE LA... Argentina, a su vez, tiene producción de pasta de celulosa. Posee 400 plantas con igual e inferior tecnología. Varias de ellas se encuentran instaladas a la vera del Río Paraná, por ejemplo “Pasta Celulósica Piray”. Paraguay no ha contradicho esta situación. El impacto económico que esta inversión tiene en el Uruguay es lo más significativo. El emprendimiento en esta producción es el 3,2 % del producto bruto uruguayo y será del 2,5% por año de producción a plena capacidad. Posibilitará un alza del 1,3% del índice de empleo del Uruguay y compensara el 22% del déficit comercial que pesa en forma recurrente sobre este país. El gobierno uruguayo asegura que la calidad del río se mantendrá intacta y entiende que los cortes de ruta son ilegales, primitivos y que deben cesar porque producen un daño económico que ha sido calculado en 200 millones de dólares anuales. 2.2. A favor de Argentina, para evitar contaminación y por otra localización de las pasteras Los argumentos a favor de la posición argentina, se fundamentan en que si bien es cierto que nuestro país tiene estas 400 fábricas de pasta celulosa, su producción es significativamente menor. Se encuentran distribuidas de modo distante entre sí, en realidad Argentina sostiene que la radicación de estos mega emprendimientos debió haber sido en el embalse Paso del Palmar, que queda a 60 Km. de la cuenca del Río Negro. El problema, en la visión argentina, radica en conocer cuáles serán los controles para el blanqueo de la pasta. De los dos métodos, en la UE a partir del 2007 se prohibirá el procedimiento con cloro elemental. Lo que Argentina solicita es que el método de blanqueo que se utilice sea el que a niveles internacionales se aprueba por las normas ISO 9000 y 1400. La contaminación ambiental es una consecuencia ineludible. Las empresas verterán monóxido de carbono, dióxido de azufre, dióxido de cloro, residuos de plomo, cadmio y arsénico entre otros químicos. Las dioxinas, turanos y compuestos fenólicos clorados son altamente tóxicos y activos fisiológicamente. No se degradan fácilmente y se acumulan en los tejidos grasos del organismo. Contaminan carnes y lácteos por exposición. Se estima una depreciación en inmuebles rurales urbanos que se producirá en las zonas contiguas, calculable en no menos de un valor de 14 años de producción de las plantas, aproximadamente unos 813 millones de U$S. Habrá que adicionar costos en materia de salud, expectativa de vida y limitaciones comerciales. www.wcm.org.uy/bulletin/fr/local.html.Uruguay Informe Argentino del Grupo de Alto Nivel 31/01/06. www.mrecic.gov.ar 284 Rita Gajate Los compuestos organoclorados (AOX) están presentes en los efluentes por fabricación de celulosa. Las descargas previstas son de 6 mg/l. El gobierno argentino las observó por no cumplir con la normativa uruguaya que prevee =,75 mg/l o de =,2 mg/l usando un principio precautorio. En el área escogida para la radicación de las pasteras se concentra el 90% de la producción pesquera de argentina. Es un área de cría. Se trata de 4500 toneladas anuales. En la zona se siembra y es sitio de larvas. Los puestos de trabajo que ganarán los uruguayos son los que los argentinos perderán por afectación del turismo y la pesca. Los ambientalistas argentinos, los pobladores de Gualeguaychú y la “Asamblea Ciudadana Ambiental” entendieron que la presión social y política es el único método para frenar la instalación de las papeleras. Existen dudas y preocupación acerca de la capacidad del DINAMA – Dirección Nacional de Medio Ambiente- del Uruguay para poder controlar los efluentes, ya que su titular Alicia Torres ha reconocido que se necesitarán crear laboratorios especiales. Habrá un innegable impacto sobre el lado argentino: cargas de material de construcción de 40 toneladas en 580 camiones diarios ya han producido cambios ambientales evidentes. La forestación – desforestación en la zona de colinas producirá un escurrimiento de aguas de lluvia que provocará inundaciones en el lado argentino. 3. El fallo de La Haya sobre la Medida Cautelar solicitada por Argentina El fallo fue dado el 13 de julio de 2006. La Corte Internacional de Justicia estuvo constituida por quince miembros, la votación resultó 14 votos contra 1. La cuestión que se ha resuelto es el planteo por parte de Argentina de una Medida Cautelar –Prohibición de Innovar-, encontrándose aún pendiente de resolución el tema de fondo. Argentina presenta el 4 de mayo su solicitud, tanto la de fondo de la cuestión como su solicitud cautelar, entendiendo que Uruguay ha violado obligaciones establecidas en Estatuto del Río Uruguay. Dicha violación resulta de la autorización de la construcción y la eventual puesta en funcionamiento de dos plantas de pasta de celulosa sobre el Río Uruguay y los efectos de dichas actividades sobre la calidad de ZLATA DRNAS DE CLÉMENT. “El diferendo de las celulósicas de Fray Bentos a la luz del Derecho Internacional”. Revista de Derecho Ambiental Nº6 2006. Lexis Nexis, Bs. As. Pérez Arrate. “Impacto de las plantaciones forestales en Uruguay”. Revista Biodiversidad. Octubre 2000. www.ecoportal.net/content/view/full/15929 Estatuto del Río Uruguay firmado el 26/02/1975 y en vigor desde el 18/09/1976. 285 LAS CONTROVERSIAS ENTRE ARGENTINA Y URUGUAY ANTE LA... las aguas del río Uruguay y su zona de influencia. Tres elementos constitutivos de la violación en cuestión: la autorización de la construcción, la construcción misma y la eventual puesta en funcionamiento de estas dos plantas de papeleras. El tratado del Río Uruguay en su artículo 7º define la frontera entre Argentina y Uruguay y prevee un régimen común para la utilización del río. La competencia de la Corte es consecuencia de lo estipulado en el artículo 60 del Estatuto que dispone que “toda controversia acerca de la interpretación o aplicación del Tratado que no pudiere solucionarse por negociaciones directas, podrá ser sometida por cualquiera de las partes a la Corte Internacional de Justicia”. El Estatuto del Río Uruguay tiene como objeto establecer los mecanismos comunes y necesarios para la utilización racional y óptima del río por parte de ambos Estados. Regula, entre otras actividades, la conservación, utilización y explotación de los recursos naturales del río. Asimismo establece obligaciones relativas a la prevención de la contaminación y la responsabilidad derivada de los daños emergentes de la contaminación. El estatuto crea la CARU –Comisión Administradora del Río Uruguay- y establece un procedimiento obligatorio, de información y consultas previas ante obras que afecten la navegación, el régimen del río y la calidad de las aguas. Argentina cuestiona las autorizaciones que el estado uruguayo otorgó, no obstante haberse contradicho este tema en la CARU y no haberse encontrado allí un acuerdo válido. Uruguay autoriza unilateralmente a las dos empresas. Primeramente el 9/10/03 a la sociedad española ENCE a emprender la construcción de una planta de celulosa en los alrededores de Fray Bentos, sin respetar el procedimiento en el seno de la CARU. Pese a los reclamos argentinos, Uruguay agrava la situación autorizando en febrero de 2005 a la empresa finlandesa Metsä Botnia a construir una segunda planta de pasta celulosa en las proximidades de M´Bopicuá. Se conoce –asimismoque una tercera planta tramita su autorización. 3.1. La posición argentina La posición argentina considerada en el fallo plantea que: 1. Las plantas de celulosa CMB y Orion atentan contra la preservación del medio ambiente del Río Uruguay y su zona de influencia. 2. La DINAMA –Dirección Nacional de Medio Ambiente del Uruguay- consideró que los proyectos generan riesgo de producir impacto negativo sobre el medio ambiente. 3. Argentina sostiene que los proyectos son intrínsecamente contaminantes: el 90 % de la producción pesquera –más de 4.500 tn anuales- se encuentra en la zona de influencia; el volumen de los efluentes que se proyectan verter sobre el río Estatuto del Río Uruguay, artículos 7 a 13. 286 Rita Gajate afectará a las poblaciones urbanas y no se han tomado las medidas precautorias necesarias para prevenir y reducir estos impactos tanto por los efluentes líquidos, gaseosos y sólidos. 4. Argentina entiende que las Negociaciones Directas han fracasado luego de 12 reuniones del Grupo Técnico de Alto Nivel sin arribar a ningún acuerdo10. 5. Ante los diferentes reclamos ENCE sólo suspendió por 90 días las obras y Orion sigue adelante y comenzará a funcionar en 2007. Las conclusiones de la presentación argentina sostienen que Uruguay ha faltado a las obligaciones que le incumben en virtud del Estatuto de 1975 y otras normas del Derecho Internacional, entre ellas: la obligación de tomar todas las medidas necesarias para la utilización racional y óptima del río Uruguay; la obligación de informar previamente a la CARU y a la Argentina; el no respetar los procedimientos previstos en el capítulo II del Estatuto y no haber tomado todas las medidas necesarias para preservar el medio acuático e impedir la contaminación, proteger la biodiversidad y la pesca y no haber elaborado un estudio ambiental completo y objetivo. Con su comportamiento el Uruguay ha comprometido su responsabilidad internacional en relación a Argentina. Uruguay está obligado a cesar dicho comportamiento ilícito y respetar en el futuro las obligaciones que le incumben. Se debe reparar integralmente el daño causado por el incumplimiento de sus obligaciones. El contenido de la solicitud de Medida Cautelar11 presentada por Argentina se fundamenta en los derechos que pretende salvaguardar, se fundan en el Estatuto de 1975 y de los principios y normas de Derecho Internacional. Particularmente se reclama que: 1.Uruguay respete las obligaciones previstas en el Estatuto de 1985 para las obras suficientemente importantes para afectar el Río Uruguay y la calidad de sus aguas; 2.Uruguay no autorice ni emprenda la construcción de obras susceptibles de causar perjuicios sensibles al río –bien jurídico protegido-; 3.Se proteja a las poblaciones ribereñas argentinas que viven en proximidad a las obras o en su zona de influencia para que vivan en un ambiente sano, no sufran daños a la salud, daños económicos o de cualquier otra naturaleza derivados de la construcción de las plantas. La configuración del perjuicio para Argentina radica en “la puesta en funcionamiento de las plantas de celulosa CMB y Orion que causará perjuicio sensible en la calidad de aguas del río Uruguay y un perjuicio sensible transfronterizo para la Argentina. Este perjuicio resulta de la elección del sitio ,la tecnología seleccionada y la técnica prevista para el tratamiento de efluentes líquidos, sólidos y gaseosos”12. 10 12 11 Realizadas entre el 3/08/05 y el 30/01/06 Artículos 41 del Estatuto de la Corte y 73 de su reglamento. Literal del fallo en análisis. 287 LAS CONTROVERSIAS ENTRE ARGENTINA Y URUGUAY ANTE LA... Las consecuencias dañosas de las actividades descriptas serían de una naturaleza tal que no podrían ser simplemente reparadas a través de una indemnización pecuniaria u otra material. La puesta en funcionamiento de las plantas, previo al dictado de la sentencia definitiva provocaría perjuicios graves e irreversibles para la preservación del medioambiente del río Uruguay y sus zonas de influencia y sus habitantes vecinos. Consagraría la actuación de Uruguay como un “hecho consumado” y privaría a la Argentina de una evaluación global y objetiva del impacto ambiental a fin de determinar si las plantas pueden ser construidas o si ellas deberían ser ubicadas en otro lugar. Las medidas cautelares solicitadas se presentaron con carácter urgente. Y consistieron en: solicitar la suspensión inmediata de todas las autorizaciones de las plantas CMB y Orion, la suspensión de los trabajos de construcción, la petición de que Uruguay coopere de buena fe con Argentina para asegurar la utilización racional del río protegiendo el medio acuático e impidiendo la contaminación. Asimismo se peticionó que Uruguay se abstenga de tomar otra medida unilateral respecto de las plantas antes de la sentencia definitiva y que se abstenga de tomar toda medida que pueda agravar, extender o tornar más difícil la solución de la presente controversia. Entre los fundamentos de la petición destacamos que Argentina observa que el artículo 41 del Estatuto de 1975 impone 2 obligaciones sustantivas: que el Uruguay evite la contaminación y que el Uruguay tome medidas de acuerdo con los estándares internacionales de control. Argentina entiende que hay obligaciones de índole procesal que no se respetaron como: la notificación a la Argentina antes del comienzo de los trabajos, el derecho de la Argentina de expresar su punto de vista, el derecho a que la CIJ resuelva la controversia antes de que la construcción se lleve a cabo. Nuestro país planteó que conoce la jurisprudencia de la CIJ en el sentido de que las Medidas Cautelares son justificables únicamente en caso de urgencia. En el caso existe un riesgo razonable de que el daño que se ha descripto pueda ocurrir antes del juzgamiento sobre el fondo. La suspensión de las obras es el único medio para evitar que la construcción sea un hecho consumado. La suspensión debería imponerse a fin de evitar agravar perjuicios económicos y sociales. Esta suspensión podría evitar que no se prejuzguen los derechos de las partes. La Presidencia del Uruguay aceptó la suspensión y la solicitó a las firmas ENCE y Botnia el 11 de marzo de 2006, no obstante se opuso a la concesión de las Medidas Cautelares. 288 Rita Gajate 3.2. La posición uruguaya La contestación uruguaya rechaza la solicitud argentina sosteniendo que es infundada y que la adopción de tales medidas tendría consecuencias desastrozas e irreparables para el Uruguay. Cuestiona la jurisdicción de la CIJ para valorar los posibles efectos futuros y en relación al Turismo y otras actividades económicas. Sostiene que Uruguay ha demostrado su firme voluntad de aplicar a las dos plantas las normas internacionales más rigurosas en materia de control de la contaminación. Entiende que ha cumplido el artículo 41 del Estatuto. Sostiene que el Estatuto no otorga “derecho de veto” a ninguna de las partes sobre la realización de proyectos industriales. La cuestión fue resuelta, en su visión, con el Acuerdo entre Ministros de Relaciones Exteriores de ambos países13. En ese acuerdo se habría establecido que la Planta CMB sería construida conforme el proyecto uruguayo. Uruguay proporcionaría a Argentina la información necesaria y la CARU controlaría su funcionamiento. Uruguay entiende que no existe peligro inminente o actual, de forma que no se cumplen los requisitos de riesgo de daño irreparable y urgencia. De sus fundamentos destacamos los siguientes: 1. Uruguay argumenta que ha realizado los estudios de impacto ambiental así como también controles de regulación en estrictas condiciones de otorgamiento de licencias impuestos por el derecho uruguayo para la construcción y funcionamiento de ambas plantas. Garantías todas de que no causarán daño en el Río Uruguay. 2. Sostiene que las plantas Orion y CMB poseen tecnología más moderna y menos contaminante que las plantas argentinas. 3. Considera que las plantas no estarán en funcionamiento antes de agosto de 2007 y junio de 2008 y que aún resta cumplimentar numerosas condiciones incluyendo el permiso de la DINAMA por lo que no hay gravedad ni peligro en lo inmediato para cumplir con la condición de inminencia o urgencia. 4. Si la situación cambiara siempre es posible para Argentina someter a la CIJ una nueva solicitud de medidas cautelares sobre la base de hechos nuevos. Debe distinguirse entre la construcción de las plantas y su puesta en funcionamiento. Argentina ha señalado sólo el peligro de la puesta en funcionamiento y no el de su construcción. Argentina señaló que le ha afectado la construcción en la depreciación inmobiliaria y la disminución del turismo pero no aportó pruebas de ello. Uruguay sostiene que de todos modos la CIJ no tiene jurisdicción en este caso. Uruguay tiene la libertad de elegir correr el riesgo de su construcción y de tener que desmantelar las plantas en caso que la decisión de la Corte en el fondo 13 Acuerdo Interministerial del 2/03/2004. 289 LAS CONTROVERSIAS ENTRE ARGENTINA Y URUGUAY ANTE LA... de la cuestión le fuere adversa. La adopción de las Medidas Cautelares solicitadas por Argentina le causarían gravamen irreparable. Los proyectos emprendidos son de desarrollo económico sustentable en su propio territorio. Valora el impacto económico entendiendo que representarán un incremento del 2% en el PBI con un ingreso de U$S 350 millones por año. 3.3. Considerandos y decisión de la Corte Internacional de Justicia La CIJ consideró que la cuestión es de su competencia en el fondo del asunto y que asimismo puede expedirse sobre la medida cautelar. Ha determinado que tiene competencia respecto del artículo 60 del estatuto de 1975. La solicitud argentina puede dividirse en dos partes: la relativa a la suspensión de las autorizaciones y de la construcción y la relativa a medidas conducentes a fin de asegurar la cooperación de las partes y evitar el agravamiento de la controversia. La Corte ha decidido dejar para la etapa de fondo la cuestión acerca de si el Uruguay no cumplió plenamente con la disposición del Capítulo II del Estatuto de 1975 al autorizar la construcción de las dos plantas. Asimismo, la Corte cree que si se determina que el Uruguay incumplió esta violación puede ser remediada al considerar el fondo del asunto. Los jueces entendieron que no deben examinar en esta instancia la cuestión sobre la interpretación del Estatuto en relación a la necesidad del acuerdo de Argentina para la construcción. Respecto de los derechos de carácter sustantivos invocados por la Argentina, han manifiestado: “El medio ambiente no es una abstracción, sino el espacio donde viven los seres humanos y del cual dependen su calidad de vida y salud, así como las futuras generaciones. La obligación general que tienen los Estados de controlar que las actividades desarrolladas dentro de los límites de su jurisdicción o bajo su control respeten el medio ambiente de los otros Estados o en zonas que carecen de jurisdicción nacional forma parte del cuerpo normativo del derecho internacional del medio ambiente14”. No obstante las constancias del caso no tienen ningún elemento que prueben que la decisión del Uruguay de autorizar la construcción de las plantas generaría un riesgo inminente de perjuicio irreparable para el medio acuático del río Uruguay o para los intereses económicos y sociales de las poblaciones ribereñas establecidas en el margen argentino del río. La CIJ ha entendido que Argentina no proveyó pruebas de las que surja que la contaminación que eventualmente generaría la puesta en funcionamiento de las 14 Literal del fallo, con fundamento en la “Licitud de amenaza o del empleo de armas nucleares”. Opinión Consultiva Hungría Eslovaquia. 1996 290 Rita Gajate plantas sería de tal naturaleza que podría causar perjuicio irreparable al Río Uruguay. Incumbe a la CARU velar por la calidad de las aguas. El riesgo de contaminación no tiene carácter ya que las plantas no comenzarán a actuar sino hasta agosto de 2007 –Orion- y junio de 2008 –CBMLa Corte no está convencida de que los derechos reivindicados por Argentina no podrán ser protegidos si la Corte decidiera no ordenar en este estado la suspensión de la autorización de construir las plantas de pasta celulosa. El Uruguay asume necesariamente el conjunto de riesgos ligados a toda decisión de fondo que la Corte pudiera emitir en una instancia ulterior. “Si fuera establecido que la construcción de las obras conlleva un menoscabo a un derecho, no podemos ni debemos excluir a priori la posibilidad de una decisión judicial que disponga el cese de los trabajos o la modificación o desmantelamiento de las obras15”. La Corte requiere a las Partes que cumplan con el Estatuto que impone a las Partes proporcionar a la CARU los recursos necesarios y la información esencial para sus operaciones. Asimismo ha requerido que las Partes cumplan de buena fe los procedimientos de consulta y cooperación previstos en el Estatuto de 1975 y se abstengan de cualquier acción que pueda hacer más difícil la controversia. El fallo ha dejado establecido que la presente decisión no prejuzga sobre su competencia en el fondo del caso u sobre cuestiones de admisibilidad de la solicitud Argentina y deja inalterable el derecho de nuestro país de presentar medidas cautelares basándose en hechos nuevos. La Corte encuentra que las circunstancias ahora planteadas no habilitan a que pueda hacer uso de su poder para disponer medidas cautelares según el artículo 41 del estatuto. 4. El laudo del Sistema de Solución de Controversias del MERCOSUR sobre los cortes de ruta La actitud de los vecinos de Gualeguaychú de cortar las vías de tránsito entre Argentina y Uruguay como manifestación de protesta por la construcción de las plantas dio lugar al reclamo presentado por el Uruguay ante el Sistema de Solución de Controversias del MERCOSUR, por afectar un derecho esencial de los acuerdos de integración cual es la libre circulación de los factores de producción. Esta circunstancia se prolongó durante muchos días, semanas e incluso muchos meses y motivó, a juicio del Uruguay, daños económicos sustanciales a su economía, en particular en su temporada veraniega. Manifiesta el gobierno uruguayo en su demanda, que el gobierno argentino estuvo omiso en tomar las actitudes debidas para que cesaran los cortes de ruta en 15 Literal del fallo con fundamento en “Finlandia c. Dinamarca. 1991. Medidas Cautelares”. 291 LAS CONTROVERSIAS ENTRE ARGENTINA Y URUGUAY ANTE LA... el entendimiento de que los mismos constituyen una violación al articulo 1º del tratado de Asunción16, donde se establece la libertad de circulación de los factores de la producción. Este artículo refiere a otro del Anexo del mismo tratado en el que se establece la necesidad de que no existan restricciones de ningún tipo y de cualquier naturaleza a esa libre circulación. Planteados así los hechos, se genera el proceso ante el tribunal Ad Hoc del MERCOSUR, el cual produjo su laudo el 7 de septiembre de 2006. Procuraré sintetizar las argumentaciones de las partes y los considerandos y decisión de este laudo que ha sido favorable al Uruguay. El reclamo uruguayo está basado en el corte de la libre circulación establecido en el Tratado de Asunción y la omisión del gobierno argentino para suspender sus efectos. La presentación uruguaya del 3 de julio de 2006 fundamenta su reclamación en los cortes, en territorio argentino de rutas de acceso a puentes internaciones que comunican con Uruguay, dispuestos por movimientos ambientalistas argentinos en protesta por la construcción de plantas de celulosa sobre el Río Uruguay. Los cortes en la ruta 136, de acceso al puente internacional General San Martín comenzaron el 19 de diciembre de 2005 y, con suspensiones, se extendieron hasta el 2 de mayo de 2006. Los cortes en la ruta 135, de acceso al puente internacional General Artigas, comenzaron el 30 de diciembre de 2005 y con suspensiones, se extendieron hasta el 18 de abril de 2006. La presentación uruguaya sostiene que las autoridades argentinas omitieron tomar las medidas apropiadas para hacer cesar los cortes de ruta pese a que el número de manifestantes era reducido. Según la representación del Uruguay, tanto el gobierno nacional argentino como el provincial de Entre Ríos fluctuaron entre el tímido ejercicio de disuasión e inaceptables manifestaciones de complacencia. La República Oriental del Uruguay entiende que los referidos cortes de ruta le ocasionaron importantes daños y perjuicios así como a sectores y agentes económicos de este país, fundamentalmente vinculados a negocios de exportación e importación, turismo y transporte terrestre de pasajeros y mercaderías. La presentación uruguaya solicitó al Tribunal Arbitral que decida que Argentina ha incumplido sus obligaciones derivadas de los artículos 1º y 5º del TA, 2º y 10º párrafo 2 del Anexo I de dicho Tratado, artículos II, III y IV del Protocolo de Montevideo sobre Comercio de Servicios así como principios y disposiciones del Derecho Internacional aplicables a la materia y que, asimismo, la República Argentina, de reiterarse los impedimentos a la libre circulación, adopte las medidas apropiadas para prevenir y/o hacer cesar tales impedimentos y garantice la libre circulación con Uruguay. 16 TRATADO DE ASUNCIÓN. Art. 1ºy Anexo I, Artículo 2º, lit. b. 292 Rita Gajate La defensa argentina consideró que el reclamo del Uruguay ha carecido de objeto en virtud de que, a la fecha de la demanda, los cortes de ruta habían cesado. Hizo referencia a que en las etapas previas a la controversia, Uruguay en las negociaciones directas, se había comprometido a mantener un diálogo bilateral franco y exhaustivo. La opinión argentina es que los cortes de ruta no se tradujeron en perjuicios desde el punto de vista del comercio bilateral ni del turismo, en virtud de que ambos rubros, en el período de los cortes, lejos de disminuir aumentaron a favor del Uruguay. La representación argentina entiende que los agentes económicos que utilizaban los puentes, tampoco pueden invocar perjuicios por cuanto los cortes de ruta eran, en general, anunciados con antelación y así podían dirigirse a vías alternativas de comunicación entre los dos países. Según la República Argentina, las circunstancias determinaron una contraposición entre los derechos de libre expresión del pensamiento y de reunión, por un lado, y el derecho a la libre circulación de bienes, por otro. Se debe tener presente que las normas internacionales en materia de Derechos Humanos vigentes en la República Argentina, tienen rango constitucional, mientras que las normas de Integración revisten rango legal. La representación de la República Argentina funda su opinión en que los Derechos Humanos pueden justificar una restricción al ejercicio de los derechos consagrados por un Tratado de Integración17. Concluyen los argumentos argentinos diciendo que la libre circulación no esta operativa completamente en el MERCOSUR porque la zona de libre comercio no está 100 % perfeccionada. Las restricciones que no deben existir en una zona de libre comercio sólo son de carácter gubernamental y por tanto no lo constituyen las manifestaciones de ciudadanos en un puente. Los actos de los particulares no son imputables al gobierno. El laudo desestimó la argumentación argentina en relación a considerar abstracto el planteo uruguayo. El Tribunal consideró que el peligro del daño o la amenaza persiste aún. En cuatro de sus párrafos, del 111 al 115 establece claramente que hubo una violación de la normativa MERCOSUR, que se ha quebrado al principio de la libre circulación, que los cortes son una restricción a la misma, que no importa que la libre circulación sea completada perfectamente en el MERCOSUR. En el Capítulo III del fallo, en sus Conclusiones, entre otros argumentos de valía, destacamos los siguientes. 17 Fundamenta esta posición en la invocación al fallo Schemidberger del TJCE el 12 de junio de 2003, asunto C/112/00. En el caso se cortó la circulación por la manifestación de ambientalistas austríacos que protestaban por la circulación de camiones por una ruta austríaca. 293 LAS CONTROVERSIAS ENTRE ARGENTINA Y URUGUAY ANTE LA... La conducta debida por la Parte Reclamada ante estos hechos, surge del compromiso de asegurar y mantener la libre circulación en el ámbito del MERCOSUR, lo que implica la obligación de aplicar los medios necesarios para el logro de dicho objetivo. El Tribunal ha concluido que no ha habido por parte del gobierno argentino intencionalidad discriminatoria para perjudicar el tráfico comercial con el Uruguay. La buena fe debe presumirse y de la prueba acompañada no se desprende que el gobierno de la parte reclamada haya promovido o alentado la actitud asumida por los vecinos. No obstante, la elección de la conducta debida no depende del propósito de la parte, por bien intencionada que la misma fuera, sino de la efectividad de las medidas adoptadas para obtener el resultado requerido, cumpliendo con los compromisos asumidos internacionalmente. El Estado federal de la parte reclamada responde aún por las acciones u omisiones de los gobiernos provinciales que pudieran implicar incumplimientos de las obligaciones internacionales asumidas por ese país. Finalmente establece que la comprobación que una medida nacional ha violado el derecho del MERCOSUR no entraña más que una obligación de adecuarse a ese derecho. Las normas del MERCOSUR no obligan a una parte incumplidora a reparar el eventual daño causado con su medida ilícita. La decisión final del Tribunal acoge parcialmente la pretensión de la parte reclamante. Declara que la ausencia de las debidas diligencias que la parte reclamada debió haber adoptado para prevenir, ordenar, o en su caso corregir los cortes de las rutas que unen a la República Argentina con la República Oriental de Uruguay, realizados por los vecinos de la ribera argentina del río Uruguay y que han sido reseñados, no son compatibles con el compromiso asumido por los Estados Partes en el Tratado Fundacional del MERCOSUR, de garantizar la libre circulación de bienes y servicios entre los territorios de sus respectivos países. Desestimando parcialmente la pretensión de la parte reclamante, el Tribunal declara que, en atención a las circunstancias del caso, no resulta procedente en derecho que el mismo Tribunal Ad Hoc adopte o promueva determinaciones sobre conductas futuras en la parte reclamada. 5. Conclusiones El conflicto persiste sobre el cierre de este artículo. Ni el fallo de la Corte Internacional de Justicia, ni el laudo del Tribunal Ad Hoc del MERCOSUR han resuelto la problemática planteada. Sólo han mitigado en parte los entredichos cruzados. ENCE ha anunciado su cambio de localización e incluso publicitado su establecimiento en la ribera vecina a la misma ciudad de Buenos Aires. Los reclamos ambientalistas no parecen sólo circunscribirse a la localidad de Gualeguaychú. 294 Rita Gajate Mientras tanto en la Corte de La Haya sigue tramitando el fondo de la cuestión con la esperanza de encontrar allí un pronunciamiento que aborde la problemática ambiental y se pronuncie sobre lo atinente a la calidad de las aguas del Río Uruguay. Los cortes de ruta se repiten en el nuevo verano sin hallar el logro de su objetivo. En nuestra opinión, sin una visión desde la Integración Regional, el conflicto no hallará solución. Sólo cuando se comprenda que la problemática revelada aquí es común a todos los países del MERCOSUR podrán desarrollarse propuestas superadoras y convenientes a todos los miembros de este proceso en curso. 295 Se terminó de imprimir en el mes de diciembre de 2006 en los talleres gráficos Servicop de Editorial Universitaria de La Plata 50 Nº 742 • (1900) La Plata | Tel/Fax (0221) 421 3314 / 425 1742 servicop@infovia.com / www.imprentaservicop.com.ar 296
