reflexiones respecto de la responsabilidad civil de las entidades

REFLEXIONES RESPECTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD
REFLEXIONES RESPECTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE
LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD
(Por: Mateo Peláez García. Abogado U.P.B.)
1. OBJETO DEL ESTUDIO:
Mediante este trabajo se pretenden plantear algunas reflexiones respecto
de la responsabilidad civil en que pueden incurrir las entidades
promotoras de salud
al organizar y garantizar la prestación del Plan
Obligatorio de Salud.
Como es conocido por todos, dichas entidades son de reciente aparición
en el ordenamiento jurídico colombiano, toda vez que fueron creadas por
la ley 100 de 1993, ley ésta por medio de la cual se creó el Sistema de
Seguridad Social Integral y se dictaron otras disposiciones.
Con el fin de lograr un mejor desarrollo del objeto planteado,
consideramos oportuno referirnos, en primer lugar, al nuevo Sistema
General de Seguridad Social en Salud, creado por la ley antes citada y el
papel que en dicho sistema desarrollan las entidades promotoras de
salud; posteriormente procederemos a analizar la naturaleza jurídica de
la relación constituida entre afiliados y entidad promotora de salud, para
finalizar con algunos planteamientos en torno a la responsabilidad civil
de las mencionadas entidades al organizar y garantizar la prestación del
Plan Obligatorio de Salud.
2. SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD:
2. 1. ORÍGENES, FUNDAMENTO E INTEGRANTES DEL SISTEMA
GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD:
Las raíces inmediatas del Sistema General de Seguridad Social en Salud
creado a través de la ley 100 de 1993, las encontramos en la Constitución
Política colombiana y más exactamente en los artículos 48 y 49.
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El artículo 48 de la Constitución Política de Colombia estableció la
seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio
prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción
a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
Así mismo, se estableció la posibilidad de que la seguridad social fuera
prestada por entidades públicas o privadas de conformidad con lo
consagrado en la ley para tales efectos.
A renglón seguido, el artículo 49 estableció la atención en salud, como
servicio público a cargo del Estado correspondiéndole a éste, de una
parte, organizar, dirigir y reglamentar la prestación de tales servicios,
bajo los mismos principios antes anotados y, de otra, la definición de
políticas para la participación de los particulares en la prestación de los
mismos y su vigilancia y control.
En desarrollo de lo anterior, el Congreso de la República promulgó la ley
100 de 1993, por medio de la cual, como antes se indicó, se creó el Sistema
de Seguridad Social Integral compuesto por los regímenes generales de
pensiones, salud y riesgos profesionales.
El libro segundo de la ley en comento regula el Sistema General de
Seguridad Social en Salud reuniendo en un solo cuerpo normativo la
seguridad social y la salud como servicios públicos.
Dicho sistema tiene por objeto proveer gradualmente servicios de salud
de igual calidad a todos los habitantes del territorio nacional, con
independencia de su capacidad de pago. Así mismo, dentro de los
fundamentos del sistema que interesan al objeto de este trabajo
encontramos: La obligatoriedad de la afiliación, la libre escogencia, la
autonomía de las instituciones y la calidad.
De conformidad con el artículo 153 de la ley 100 de 1993 la afiliación al
Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos
los habitantes en Colombia, correspondiéndole en consecuencia a todo
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empleador la afiliación de sus trabajadores a dicho sistema y al Estado
facilitar la afiliación a quienes carezcan de vínculo con algún empleador
o de capacidad de pago.
Por otra parte, el Sistema que se comenta debe permitir la participación
de diferentes entidades que ofrezcan la administración y la prestación de
los servicios de salud, bajo la regulación y vigilancia del Estado.
Asegurando a los usuarios la libertad de elección entre las entidades
promotoras de salud, de acuerdo con las condiciones de oferta existentes,
y también la libertad de escogencia de las instituciones prestadoras de
servicios de salud dentro de las opciones ofrecidas por aquellas.
En cuanto a la autonomía, se establece que las instituciones prestadoras
de servicios de salud tendrán, a partir del tamaño y complejidad que
reglamente el Gobierno, personería jurídica, autonomía administrativa y
patrimonio independiente.
Por último, en lo que a los fundamentos se refiere, se prescribe que el
sistema establecerá mecanismos de control a los servicios para garantizar
a los usuarios la calidad de la atención oportuna, personal, humana,
integral, continua y de acuerdo con estándares aceptados en
procedimientos y práctica profesional.
Como se ve, pues, a través del libro segundo de la ley 100 de 1993 se
concibió todo un sistema de seguridad social en salud integrado por una
serie de actores con papeles o responsabilidades independientes pero
ordenadamente relacionados entre sí para contribuir a la realización de
un objeto determinado, esto es, la seguridad social en salud.
En tal sentido podemos entender el artículo 155 de la ley citada cuando
establece quiénes son los integrantes del sistema de salud, siendo de
resaltar, para el objeto de este trabajo, la clasificación que hace de las
entidades promotoras de salud como organismos de administración y
financiación del sistema, mientras que a las instituciones prestadoras de
servicios de salud, públicas, mixtas o privadas, las clasifica por aparte.
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2. 2. LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD DENTRO DEL
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD:
En primer lugar, se hace necesario determinar qué son las entidades
promotoras de salud. En tal sentido el artículo 177 de la ley en comento
define o mejor describe las responsabilidades de tales entidades. Así las
cosas, son las entidades responsables de la afiliación, el registro de los
afiliados y del recaudo de sus cotizaciones por delegación del Fondo de
Solidaridad y Garantía (FOSYGA). Su función básica es organizar y
garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan Obligatorio de
Salud a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la ley, la
diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de
las correspondientes unidades de pago por capitación al FOSYGA.
Dentro de sus funciones están las de ser delegatarias del FOSYGA para la
captación o recaudo de las cotizaciones de los afiliados al Sistema,
organizar la forma y los mecanismos a través de los cuales los afiliados y
sus familias puedan acceder a los servicios de salud, definiendo
procedimientos para garantizar el libre acceso de aquellos a las
instituciones prestadoras de servicios de salud con las cuales hayan
establecido contratos en su área de influencia y establecer procedimientos
para controlar la atención integral, eficiente, oportuna y de calidad en los
servicios prestados por las mencionadas instituciones.
La ley 100 de 1993 establece que para garantizar la prestación del Plan
Obligatorio de Salud a sus afiliados, las entidades promotoras pueden, o
bien prestar los servicios directamente, o bien contratar los servicios de
salud con las instituciones prestadoras y los profesionales de la salud.
Así mismo, se establece que las entidades deberán ofrecer a sus afiliados
varias alternativas de instituciones prestadoras, salvo cuando la
restricción de oferta lo impida, de conformidad con el reglamento que
para el efecto expida el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
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3. NATURALEZA JURÍDICA DE LA RELACIÓN EXISTENTE ENTRE
AFILIADOS Y ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD:
En esta parte del estudio se busca responder una pregunta fundamental
para el desarrollo del mismo: ¿Qué clase de relación jurídica se establece
entre las entidades promotoras de salud y sus afiliados?
No es nuestra pretensión, obviamente, dirimir la discusión que se ha
presentado en el país a este respecto, en el sentido de determinar si la
relación entre los afiliados y las entidades promotoras de salud es
contractual o extracontractual o si merece otra clasificación, pero sí
consideramos oportuno fijar algunos planteamientos al respecto que
además nos parecen necesarios para el desarrollo del tema que aquí se
trata.
No nos parece posible hablar de un vínculo extracontractual entre
afiliado y entidad promotora, lo cual además parece un contrasentido,
especialmente para efectos de analizar la responsabilidad civil de éstas,
en especial porque entre aquel y ésta se establece, a nuestro modo de ver
el tema, un vínculo jurídico concreto lo que hace que se clasifique como
una relación contractual o que al menos se le apliquen las reglas de dicha
relación. En este orden de ideas, descartamos la posibilidad de hablar de
tal relación como extracontractual.
En tal sentido consideramos, en principio, que la relación jurídica
existente entre el afiliado y la entidad promotora de salud se debe
clasificar como una relación de naturaleza contractual en la medida en
que concurren las voluntades de la persona que manifiesta su deseo de
afiliarse a determinada entidad promotora de salud y la de ésta que
acepta dicha afiliación, encajando así en la definición del artículo 1494 del
Código Civil.
Así mismo, la entidad promotora de salud se obliga para con el afiliado a
organizar y garantizar la prestación de los servicios de salud del Plan
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Obligatorio de Salud, mientras que éste se obliga para con aquella, en
caso de ser trabajador independiente, pensionado o jubilado a pagar el
valor total de la cotización, a efectuar los pagos compartidos, cuando
corresponda, y a cumplir las demás obligaciones establecidas de manera
especial por el artículo 160 de la ley 100 de 1993, por su parte los
trabajadores dependientes, si bien no se obligan directamente al pago de
la cotización a la EPS, pues esta obligación le corresponde a su
empleador, sí se obligan a realizar el aporte que a ellos les corresponde, y
a cumplir con las demás obligaciones antes señaladas.
Por otra parte, para que se perfeccione la relación entre el futuro afiliado
y la entidad promotora, se requiere del cumplimiento de una formalidad,
cual es el diligenciamiento y presentación ante ésta del formulario de
afiliación debidamente diligenciado, es pues, un requisito necesario para
la existencia misma de la afiliación a la entidad promotora de salud.
Además, podríamos encontrar una causa del acto jurídico consistente en
la afiliación y en tal medida dicha causa estaría dada, para el afiliado, por
la necesidad de un amparo respecto de las contingencias que puedan
afectar su estado de salud, y para la entidad por el deseo de obtener una
ganancia.
No obstante lo anterior no se puede dejar de reconocer que el Sistema
General de Seguridad Social en Salud es un servicio público a cargo del
Estado, el cual debe organizar, dirigir y reglamentar tal servicio, y la
participación de los particulares en su prestación, lo cual trae como
consecuencia inexorable una gran limitación a la autonomía de la
voluntad privada en dicho sistema, pero no sólo por parte de las
Entidades promotoras de salud sino también por parte de los afiliados,
todo lo cual nos lleva a preguntarnos sobre si la relación de la cual
venimos tratando es contractual, o si por el contrario se debe hablar de
ella como una relación legal o, como la llaman algunos, institucional.
Sin duda alguna dicha relación se nutre de elementos del derecho
privado, pero también de otros que se derivan del hecho de ser una
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relación enmarcada dentro de la prestación de un servicio público.
Veamos:
En primer lugar la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en
Salud es obligatoria para todos los habitantes del territorio nacional, y
dentro de dichos habitantes todos aquellos que se encuentren vinculados
mediante un contrato de trabajo o como servidores públicos u ostenten la
calidad de pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con
capacidad de pago deben afiliarse al sistema mediante el régimen
contributivo (art. 157, literal a, numeral 1), lo cual se hace mediante la
selección y afiliación a la entidad promotora de salud que elijan.
Este primer punto nos permite afirmar que si bien existe la libertad de
elegir la entidad promotora de salud por parte del afiliado, dicha libertad
hace parte de la obligatoriedad que tienen las personas antes señaladas
de afiliarse al sistema.
En segundo lugar, y como respuesta obvia al principio de la
obligatoriedad de afiliación al sistema y en el caso que nos ocupa, de
afiliación al régimen contributivo a través de una EPS, el artículo 183
antes citado establece, como obligación de dichas entidades, la de aceptar
la afiliación a quien desee ingresar, siempre que garantice el pago de la
cotización y cumpla con los requisitos legales y reglamentarios
establecidos para el efecto.
En tal medida se elimina así la posibilidad de que las EPS puedan decidir
si aceptan o no celebrar el contrato de afiliación, con lo cual la autonomía
de la voluntad de estas se ve limitada a verificar si los futuros afiliados
cumplen o no con los requisitos legales establecidos para la afiliación.
Por otra parte téngase presente que en la relación que se establece entre
afiliado y entidad administradora, las partes de dicha relación no están
en posibilidad de discutir los términos de la misma, y ni siquiera se
puede hablar de un contrato preestablecido o contrato por adhesión, toda
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vez que no es la entidad promotora la que define el precio, el objeto y las
condiciones del servicio que presta, sino que es el Estado quien lo hace.
En este sentido es el Estado el que define el monto de la cotización
obligatoria (ver artículo 204) y es el mismo Estado el que define los
contenidos y prestaciones del Plan Obligatorio de Salud (ver artículo 172
numerales 1 y 6).
En últimas, pues, es una actividad totalmente reglamentada por el
Estado, en la cual los particulares participan dentro de las estrictas reglas
que aquel les fija.
De lo que no nos cabe duda es que entre el afiliado y la entidad
promotora de salud se estable una relación jurídica concreta, la cual nos
permite analizar la responsabilidad civil de las Entidades promotoras de
salud como un problema de naturaleza contractual.
4. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS
DE SALUD:
Para desentrañar este problema consideramos que en primer lugar es
menester definir cuáles son las obligaciones de las Entidades promotoras
de salud frente a los afiliados, para luego determinar en qué casos se
puede predicar el incumplimiento de dichas obligaciones con su
consecuente responsabilidad.
Creemos que es importante diferenciar las funciones y obligaciones que
contraen como entidades promotoras, de las funciones y obligaciones que
ejercen y adquieren como entidades prestadoras de servicios de salud a
fin de establecer en qué casos se presenta incumplimiento de las mismas
para así determinar cuándo les es imputable una responsabilidad civil.
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En tal sentido, procederemos en primer lugar (4.1.) a analizar las
obligaciones de las Entidades promotoras de salud en cuanto a la
organización y garantía de la prestación del Plan Obligatorio de Salud,
para establecer cuándo se presenta incumplimiento de dichas
obligaciones, y en segundo lugar (4.2.) analizaremos la responsabilidad
civil de las mencionadas entidades por la prestación defectuosa de los
servicios de salud contenidos en el plan tantas veces mencionado, cuando
dichos servicios son prestados directamente por aquellas y cuando para
la prestación de los mismos contrata IPS y profesionales de la salud.
4.1. OBLIGACIONES DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD
EN RELACIÓN CON EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD:
La ley 100 de 1993 establece como principal obligación, y que es la que
realmente nos interesa para los efectos de este análisis, la de organizar y
garantizar la prestación del Plan Obligatorio de Salud. No es obligación
de las EPS la prestación directa de tales servicios; en tal sentido la ley le
permite a las EPS prestar directamente el servicio, caso en el cual ya no
actuaran como entidades promotoras sino como entidades prestadoras
de servicios de salud, o contratar la prestación de tales servicios con
instituciones prestadoras de servicios de salud o con profesionales de la
salud. No son entonces las EPS entidades prestadoras de servicios de
salud por definición.
También son obligaciones que importan a los fines de este trabajo, pero
que realmente en nuestro concepto no son más que manifestaciones de la
anterior, las de definir procedimientos para garantizar el libre acceso de
los afiliados y sus familias, a las instituciones prestadoras de servicios de
salud con las cuales haya establecido convenios o contratos en su área de
influencia o en cualquier lugar del territorio nacional, en caso de
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enfermedad del afiliado y su familia1 y establecer procedimientos para
controlar la atención integral, eficiente, oportuna y de calidad en los
servicios prestados por las instituciones prestadoras de servicios de
salud, por otra.
Consideramos que es en estas obligaciones en las cuales se debe centrar
el análisis de la responsabilidad civil de las premencionadas entidades.
4.1.1. CONTENIDO DE LA OBLIGACIÓN DE ORGANIZAR Y
GARANTIZAR LA PRESTACIÓN DEL PLAN OBLIGATORIO DE
SALUD:
Consideramos oportuno para efectos de determinar cuál es la prestación
debida por la EPS, definir qué se entiende por organizar y garantizar.
Por organizar, conforme al diccionario de la Real Academia Española, se
entiende: “Establecer o reformar algo para lograr un fin, coordinando los
medios y las personas adecuados. Disponer y preparar un conjunto de
personas, con los medios adecuados, para lograr un fin determinado”, y
por garantizar, se entiende “dar garantía”, lo cual consideramos puede
ser entendido dentro del contexto legal como dar garantía de que ese fin
de prestar el Plan Obligatorio de Salud se cumplirá, es decir, se prestará
efectivamente.
Lo anterior, en nuestro concepto, se debe relacionar con lo que
mencionábamos páginas atrás (numeral 2.1.) en el sentido de que la ley
100 de 1993 creo un “sistema” de Seguridad Social en Salud integrado
por una serie de actores con papeles o responsabilidades independientes
pero ordenadamente relacionados entre sí para contribuir a la realización
1
En verdad esto último nos parece contradictorio con otros artículos de la ley y con el desarrollo reglamentario
que a la misma se ha dado, toda vez que el artículo 168 de la misma establece que la atención inicial de urgencias
debe ser prestada en forma obligatoria por todas las entidades públicas y privadas que presten servicios de salud,
a todas las personas con independencia de su capacidad de pago, además su prestación no requiere contrato ni
orden previa; así mismo la resolución 5261 de 1994, establece que en caso de urgencias las IPS atenderán al
paciente y le cobrarán a la EPS el valor de dichos servicios, lo cual en nuestro concepto corresponde a la
verdadera filosofía de la ley pues es un imposible que la EPS organice la prestación de servicios en todo el
territorio nacional, máxime si no tienen presencia nacional.
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de un objeto determinado, que en el caso que nos ocupa sería la
prestación del Plan Obligatorio de Salud.
Tenemos así que la obligación de la EPS es la de disponer y preparar un
conjunto de personas (Instituciones prestadoras de servicios de salud y
profesionales de la salud) calificadas y con los medios adecuados para
lograr un fin determinado que es, como se dijo, la prestación del Plan
Obligatorio de Salud. Además dar garantía de que los servicios objeto de
dicho plan se presten efectivamente a todos aquellos afiliados que los
requieren, de acuerdo con los criterios científicos de las instituciones y
médicos tratantes.
La responsabilidad de la EPS no es prestar el servicio de salud, pues no
son entidades dedicadas a la prestación de dichos servicios por
definición, sino coordinar la prestación de los mismos, y por excepción
pueden prestar servicios de salud, caso en el cual adquirirán a más de su
obligación como entidad administradora, una obligación como entidad
prestadora de servicios de salud.
En nuestro sentir esta obligación de organizar y garantizar es suficiente
para explicar sus demás obligaciones consistentes en definir
procedimientos para garantizar el libre acceso de los afiliados y sus
familias, a las instituciones prestadoras de servicios de salud con las
cuales haya establecido convenios o contratos en su área de influencia y
la de establecer procedimientos para controlar la atención integral,
eficiente, oportuna y de calidad en los servicios prestados por las
instituciones prestadoras de servicios de salud, pues como es apenas
lógico, la prestación del Plan Obligatorio de Salud no es una obligación
de ejecución instantánea sino de ejecución sucesiva y en tal medida se
hace necesario que las EPS dispongan en todo momento de las
instituciones prestadoras de servicios de salud y profesionales de la salud
calificados y con los medios adecuados para la prestación del servicio.
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En últimas la obligación que contrae la EPS para con el afiliado es una
obligación de hacer, toda vez que aquella se obliga a organizar la
prestación del Plan Obligatorio de Salud.
4.1.2. INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE ORGANIZAR Y
GARANTIZAR EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD:
Para efectos de un mejor desarrollo de este punto podríamos dividir el
campo de análisis en tres aspectos, a saber: Incumplimiento puro y
simple, cumplimiento retardado y cumplimiento defectuoso de la
obligación.
4.1.2.1. INCUMPLIMIENTO PURO Y SIMPLE:
Estaríamos aquí ante el evento de que la EPS simplemente no organice la
prestación del Plan Obligatorio de Salud, bien porque no disponga de las
instituciones prestadoras de servicios de salud o de los profesionales de
la salud correspondientes, o porque, teniéndolos, impida el acceso de los
afiliados a los servicios de salud contenidos en el plan mencionado,
teniendo derecho y necesidad de ellos.
En tal caso, la entidad administradora naturalmente será responsable de
indemnizar los perjuicios que su incumplimiento cause al afiliado.
En este punto es de gran interés el análisis del problema que se podría
presentar con la relación de causalidad existente entre la conducta de una
determinada entidad promotora de salud que no organiza la prestación
de un servicio de urgencias requerido por el afiliado e incluido en el Plan
Obligatorio de Salud y el fallecimiento de este como consecuencia de la
ausencia de atención oportuna, pues, la atención inicial de urgencias
debe ser prestada en forma obligatoria por todas las entidades públicas o
privadas que presten servicios de salud, a todas las personas, con
independencia de la capacidad de pago, así mismo, su prestación no
requiere contrato ni orden previa.
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Cosa diferente es que el costo de estos servicios deba ser pagado por la
entidad administradora de salud a la cual se encuentre afiliado el
paciente, salvo en casos de atención de riesgos catastróficos y accidentes
de tránsito, en los cuales la responsabilidad por el pago de los servicios
prestados es del Fondo de Solidaridad y Garantía.
Creemos, en principio, que el caso señalado en los párrafos anteriores no
habría un nexo de causalidad entre la conducta de la EPS y el resultado
muerte o la consecuencia irreversible para el estado de salud del
paciente. Obviamente que la casuística es prácticamente infinita y en
cada caso concreto las soluciones no siempre serán iguales por similares
que sean los casos.
4.1.2.2. CUMPLIMIENTO RETARDADO DE LA OBLIGACIÓN:
En este caso, si bien se organiza la prestación de los servicios de salud
contenidos en el Plan Obligatorio de Salud por parte de la entidad
administradora, no se hace con la oportunidad que el estado de salud del
paciente demanda.
Piénsese por ejemplo, en la siguiente situación: Un médico especialista
suscribe un contrato de carácter privado con la EPS para la prestación de
sus servicios profesionales a los afiliados de ésta y ordena la práctica de
un examen especializado a un determinado afiliado, examen incluido en
el Plan Obligatorio de Salud, el cual debe ser realizado en un centro de
diagnóstico que cuente con la infraestructura para ello y dentro de un
término que es señalado por el mismo especialista.
El paciente acude a la EPS a fin de que ésta organice lo necesario para
que aquel pueda acceder a los servicios del mencionado centro, y en la
EPS el empleado encargado de hacer el trámite respectivo lo hace pero no
de manera oportuna, de forma tal que el afiliado se ve obligado a hacerse
realizar el examen por su propia cuenta incurriendo en los costos que el
mismo demande.
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En este evento por encontrarnos ante el cumplimiento retardado de la
obligación por parte de la EPS, debe ésta indemnizar los perjuicios
moratorios y compensatorios sufridos por el afiliado como consecuencia
de tal incumplimiento.
4.1.2.3. CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO DE LA OBLIGACIÓN:
Para determinar el cumplimiento defectuoso de la obligación de
organizar y garantizar el Plan Obligatorio de Salud debemos realizar una
comparación de carácter cualitativo entre la prestación debida por la EPS
y lo hecho por ésta con el fin de cumplirla.
Para tales efectos, nos parece esencial retomar las definiciones antes
señaladas en cuanto al concepto de organizar, entendido como la
disposición y preparación que hace la EPS de un conjunto de personas
competentes profesionalmente y con los medios necesarios, para la
prestación de los servicios de salud del Plan Obligatorio de Salud.
Así se predicaría un cumplimiento defectuoso si la EPS contrata la
prestación de los servicios de salud del plan mencionado con
profesionales que no tengan la competencia profesional para la
prestación de un determinado servicio de salud si, verbi gratia, contrata la
prestación de un determinado servicio de salud con un médico general
cuando en realidad de conformidad con la ciencia médica se requiere de
un médico especialista, o contrata una IPS que no cuenta con la
capacidad técnica y científica que se necesita para la prestación de
determinado servicio, y en uno u otro caso al prestar el servicio se le
causa un daño al paciente como consecuencia de la incompetencia
profesional o técnica, según corresponda. Siendo en nuestro concepto
solidariamente responsable la entidad promotora de salud por los
perjuicios que se causen al afiliado por el médico o la IPS que presta
directamente el servicio de salud. Aquí la responsabilidad civil de la
entidad promotora de salud sería una responsabilidad civil directa.
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REFLEXIONES RESPECTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD
4.2. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS
DE SALUD POR LA PRESTACIÓN DEFECTUOSA DE LOS SERVICIOS
DE SALUD DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD:
Como expusimos anteriormente, las Entidades promotoras de salud no
son, por definición, entidades prestadoras de servicios de salud, ni es esa
su obligación principal. No obstante, la ley les permite prestar dichos
servicios directamente o contratar instituciones prestadoras de servicios
de salud o profesionales de la salud, para tales efectos.
Por lo anterior, es oportuno analizar la responsabilidad civil en que estas
entidades pueden incurrir por la defectuosa prestación de servicios de
salud, bien cuando tales servicios son prestados directamente por las
EPS, a través de profesionales de la salud vinculados laboralmente o a
través de IPS de su propiedad o que se encuentren bajo su tenencia, o
bien cuando tales servicios se presten a través de profesionales de la
salud e IPS con los cuales se contrate la prestación de servicios
profesionales y de salud, sin que exista de por medio un vínculo como los
señalados anteriormente, es decir, los profesionales de la salud e IPS que
podríamos llamar “adscritos”.
4.2.1. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS
DE SALUD POR LA PRESTACIÓN DIRECTA DE SERVICIOS DE
SALUD:
Dado el caso que la EPS decida prestar directamente los servicios de
salud contenidos en el Plan Obligatorio de Salud a través de
profesionales de la salud vinculados laboralmente o a través de
instituciones prestadoras de servicios de salud de su propiedad o
respecto de las cuales tenga su administración y dirección y en la
prestación de tales servicios se cause un daño al paciente, imputable a
una culpa del profesional de la salud, la EPS incurrirá en una
responsabilidad civil directa frente al paciente. Lo anterior, máxime si se
tiene en cuenta que las EPS siempre son personas jurídicas al tenor de lo
establecido en el artículo 181 de la ley 100 de 1993.
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REFLEXIONES RESPECTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD
En este caso consideramos que la responsabilidad en que incurre la
entidad promotora no deviene de su condición de tal sino de su
condición de prestador de servicios de salud.
Obviamente no es el objeto de este trabajo hacer un análisis de la
responsabilidad civil médica ni de la responsabilidad civil en que pueden
incurrir las entidades hospitalarias por la prestación de servicios de
salud.
4.2.2. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS
DE SALUD POR LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD A
TRAVÉS DE PROFESIONALES DE LA SALUD E INSTITUCIONES
PRESTADORAS DE SERVICIOS DE SALUD ADSCRITOS:
Sin duda alguna este punto es el que se presenta a mayor controversia
hoy día en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Se busca
establecer si la entidad promotora de salud es civilmente responsable por
los perjuicios causados a sus afiliados por la prestación de servicios de
salud por profesionales de la salud e IPS adscritos.
Ya en parte señalamos nuestra opinión a este respecto al analizar el
cumplimiento defectuoso de la obligación de organizar y garantizar el
Plan Obligatorio de Salud por parte de las entidades promotoras de
salud. En dicho caso nos encontrábamos ante una EPS que contrata la
prestación de los servicios de salud del mencionado plan con
profesionales e instituciones de salud que no cuentan con la competencia
profesional o técnica, según corresponda, para la prestación de un
determinado servicio de salud y a causa de ello se causa un daño al
paciente.
En tal caso, en nuestro parecer, la EPS será solidariamente responsable
con el médico o la institución de salud por el daño causado por estos. El
fundamento para esta responsabilidad estaría dado por una culpa de la
entidad promotora de salud al elegir los profesionales e instituciones de
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REFLEXIONES RESPECTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD
salud tratantes, lo cual, como se señaló, implicaría un cumplimiento
defectuoso de su obligación como entidad administradora.
Ahora bien, si la entidad administradora contrata la prestación de los
servicios de salud con profesionales e instituciones de salud que si
cuentan con la competencia profesional y técnica para la prestación del
servicio, y no obstante esa situación al prestar el servicio de salud el
profesional o la institución causa un daño al paciente imputable a una
culpa de aquel o ésta, la pregunta a responder es si en tal caso la EPS será
solidariamente responsable para efectos de indemnizar el perjuicio
causado al paciente.
En tal evento consideramos que la EPS no es civilmente responsable de
dicho daño ante la víctima, ni de manera directa ni de manera indirecta,
por el hecho del profesional o la institución médica que causa el daño.
La anterior conclusión la fundamentamos en los siguientes argumentos:
- En primer lugar, respecto de la entidad administradora no se puede
predicar incumplimiento de sus obligaciones de organizar y garantizar la
prestación del Plan Obligatorio de Salud tal como las desarrollamos en el
numeral 4.1. de este trabajo.
- En segundo lugar entre la EPS y los profesionales e instituciones de
salud adscritos existe y debe existir autonomía e independencia
profesional y técnica que debe ser ejercida por estos últimos y así mismo
debe ser respetada por aquella, estableciéndose de esa manera un
principio de confianza entre ambas partes que le permite a la EPS, como
el principio lo indica, confiar en que los profesionales e IPS actuarán
diligentemente en el ejercicio de sus funciones, por lo que mientras dicho
principio no se rompa (por ejemplo mediante la evaluación sistemática
que la EPS efectúe de la calidad de los servicios ofrecidos por aquellas)
por las conductas de estos últimos, aquella debe respetar su autonomía.
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- En tercer lugar entre la EPS y los profesionales e IPS adscritos no se
establece una relación de subordinación o dependencia que haga
responsable civilmente a aquella por los actos de estos ante la víctima.
- En cuarto lugar, en el caso que nos ocupa no se puede afirmar que la
EPS se esté haciendo sustituir por un tercero en el cumplimiento de sus
obligaciones legales o contractuales, toda vez que, como lo señalamos
anteriormente, la obligación legal de la EPS no es prestar servicios de
salud sino organizar la prestación de los mismos a través de los
profesionales y las IPS competentes para el efecto y, entre la EPS y el
afiliado, no se celebra un contrato de prestación de servicios de salud,
sino un aseguramiento respecto de las contingencias que puedan afectar
la salud del éste, a fin de que la EPS ampare los gastos que se puedan
causar por las patologías que afecten la salud de aquel.
Pretendemos con este trabajo, como su nombre lo indica, plantear
algunas reflexiones personales sobre el tema, el cual sin duda alguna es y
será de gran trascendencia nacional, en el ámbito jurisprudencial y
doctrinario.
Medellín, mayo 19 de 1999.
MATEO PELÁEZ GARCÍA
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