El consumidor y los contratos en internet Andrea Burgos Puyo El consumidor y los contratos en internet Universidad Externado de Colombia Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad del autor. ISBN 978-958-710-250-5 © 2007, andrea burgos puyo © 2007, universidad externado de colombia Calle 12 n.º 1-17 Este, Bogotá Teléfono (571) 3420288 publicaciones@uexternado.edu.co www.uexternado.edu.co Primera edición: septiembre de 2007 Diseño de carátula: Departamento de Publicaciones Composición: Proyectos Editoriales Curcio Penen Impresión y encuadernación: Cargraphics, impresión digital Tiraje: de 1 a 1.000 ejemplares. Impreso en Colombia Printed in Colombia Contenido Presentación 11 Introducción 13 Capítulo primero Los servicios de la sociedad de la información i. El comercio electrónico y la contratación por medios electrónicos ii. El consumidor en la sociedad de la información A.Desarrollo económico y protección del consumidor B. El entorno electrónico y el consumidor 1. Lenguaje e interactividad 2. Espacio y tiempo ilimitados 3. Identificación del proveedor 4. Identificación del consumidor 5. Características del bien o servicio iii. Los sujetos de la relación de consumo en el comercio electrónico A.El consumidor B.El proveedor Capítulo segundo Los contratos internacionales en internet con el consumidor i. La internacionalidad de la red y la regulación ii. La ley aplicable al contrato internacional con el consumidor A.El carácter internacional del contrato B. Parámetros para identificar la ley aplicable al contrato C. La autorregulación: medio normativo de protección a los intereses del consumidor 17 19 20 20 23 23 26 27 29 29 30 30 32 35 37 42 42 44 52 Capítulo tercero Elementos de la contratación con el consumidor en internet 54 i. Los intereses y la experiencia del consumidor en la red 57 ii. Características del contrato a distancia por medio de internet 59 A.La oferta y la aceptación en la formación del contrato en internet 63 B. Naturaleza jurídica de la contratación en internet y diferencias del contrato entre ausentes con el contrato a distancia 70 1. La información y la manifestación clara del consentimiento 73 2. Elementos de la información y las fases de la contratación 75 3. Derecho de retracto, de rescisión, de resolución o de desistimiento 84 4. Plazos de ejecución o de entrega 87 C. Los contratos de adhesión a condiciones generales en internet 88 1. El control preventivo en la formulación de las condiciones generales 90 2. El control legislativo 91 3. El control posterior 97 Capítulo cuarto Los mecanismos alternativos de solución en línea a los conflictos con el consumidor en internet i. Mecanismos tradicionales de solución de conflictos entre el proveedor y el consumidor ii. Mecanismos alternativos de solución de conflictos en internet. Concepto y beneficios A.Características de los mecanismos alternativos de solución de conflictos en línea frente al consumidor B. Dificultades en la aplicación de los mecanismos alternativos de solución de conflictos frente al consumidor C. Los sellos de confianza (trustmark) y los códigos de conducta frente a los mecanismos alternativos de resolución de conflictos 99 99 102 105 111 116 D.La experiencia del Better Business Bureau On Line E. La efectividad en la protección de los derechos del consumidor 119 122 Bibliografía 127 La autora 137 presentación Tras el auge de los negocios en los que se hace uso de las tecnologías de la información y especialmente de internet como un medio de comunicación, información, intercambio y participación en medios digitales, nace para el derecho la necesidad de evaluar las condiciones en las que este nuevo entorno debe ser regulado. Una de las principales cuestiones a tratar será la forma de adecuar la tradicional legislación proteccionista de los consumidores frente a un nuevo mercado que se identifica por estar desprovisto de límites territoriales, con alcance internacional y caracterizado por la ausencia de presencia física entre las partes, lo cual plantea inquietudes importantes, pues el medio tradicional de crear un sistema de derecho de consumo ha sido la legislación estatal, aplicable en principio en el Estado en el cual se generó y difícil de adecuar a un mercado que en general trasciende las fronteras. A la par con esta idea se experimenta una corriente de autorregulación de internet que plantea una nueva alternativa basada en la rapidez de los cambios de este mercado internacional, soportado, en el caso del consumidor, en la expectativa empresarial de crecimiento de esta área de negocios. Posibilidad que ha sido bien recibida, pues permite adaptarse a los cambios, y que en la práctica ha logrado llenar algunos de los vacíos vinculados con el desarrollo de las tecnologías de la información. La tradicional perspectiva del derecho del consumo, analizado a luz de los progresos dados en medios tecno11 12 lógicos y redes como internet, y las nuevas posibilidades regulatorias, surgidas a partir de las necesidades que el medio genera, se constituyen en los principales aspectos que este libro aborda, considerando en particular su aplicación al derecho colombiano. Esta publicación es fruto de una labor iniciada por la autora a partir de la investigación de fin de estudios que se consolidó en el trabajo que desarrolló en el Grupo de Investigación en Comercio Electrónico del Departamento de Derecho de los Negocios, constituyéndose en uno más de los esfuerzos que la Universidad Externado de Colombia ha realizado con miras a analizar el avance de las tecnologías de la información y las comunicaciones como fuente del desarrollo económico y social del país, y de acceso al conocimiento global. Adriana Zapata de Arbeláez Directora Departamento de Derecho de los Negocios introducción Sólo desde mediados del siglo xx, el hombre logra traspasar las barreras del documento escrito en soportes físicos como el papel y lleva la información a entornos digitales, que representa en forma de mensajes de datos y trata con la ayuda de ordenadores electrónicos; este proceso fue perfeccionado con un desarrollo inusitado de los medios de comunicación, que se caracteriza porque los nuevos no reemplazan los anteriores sino que se superponen en forma de comunicaciones digitales que permiten una comunicación interactiva o de dos vías, en la que los sujetos, además de ser receptores, se convierten en emisores de información. Dicho proceso delimita la denominada “convergencia” o intercambio electrónico de información mediante la utilización de equipos enlazados, sustento técnico de la sociedad de la información y por el cual se constituye un canal de comunicación adaptable a la realización de todo tipo de actividades industriales y económicas, comportamientos sociales, actitudes individuales y formas de organización política y administrativa, relacionadas con el producto del uso de las tecnologías de la información y la comunicación tic. Se experimenta así un notable incremento en la producción y consumo de información, de forma que se ingresa en I. Couffignal. La cibernética, Barcelona, Edit. Redado, 1969, p. 39. Informe sobre la National Information Infrastructure (nii), presentado por el vicepresidente de los Estados Unidos, Al Gore, el 21 de diciembre de 1993. 13 14 una nueva fase del desarrollo económico caracterizado por la producción de intangibles, productos y servicios relacionados con la industria de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Son características propias de la sociedad de la información, entre otras, las siguientes: a. La combinación –en un solo entorno– de sonidos, palabras e imágenes indistintamente; b. La integración de tecnologías, que, a diferencia de los anteriores avances (el automóvil sustituye a la carreta, el fax al télex), se unen con el fin de dar un producto complejo y variado; c. El hombre deja de ser un actor pasivo y se convierte en un partícipe constante, que recibe y ofrece información, crea e interviene en la información que se le ofrece, de forma que permite generar un canal en el que confluyan todas las opiniones y visiones; d. El mundo se vuelve instantáneo y se anulan las diferencias horarias; e. Las redes de competidoras hacen posible que las personas estén potencialmente disponibles en cualquier lugar del mundo en tiempo real; desde cualquier lugar se puede estar en el centro de todo; las distancias desaparecen, la comunicación puede operar entre personas, independientemente del lugar en el cual éstas se encuentren ubicadas; f. La información ofrece un recurso adicional, cual es la posibilidad de adquirirla, manejarla y almacenarla en forma de mensajes de datos, lo cual flexibiliza su tratamiento y permite la transferencia instantánea de la misma; g. En el ciberespacio no existen tratados de soberanía ni principios de territorialidad, el acceso se desliga de viejos parámetros de nacionalidad; h. Surge la nueva economía de redes, que no solamente se basa en la producción y distribución de bienes manufacturados, sino que encuentra como elemento esencial los productos Joel de Rosnay. La revolución informacional, Madrid, Editorial Biblos, 1997, p. 133. Se considera que un evento ocurre en tiempo real si sucede simultáneamente con otros eventos que proveen la referencia temporal con la cual puede ser comparado. 15 que surgen de la automatización y la informática; i. Se dan nuevos intercambios, nuevos tipos de transacciones entre personas, que amplifican los flujos de tráfico inmaterial. Internet se constituye, de esta manera, en la máxima expresión de unión entre las tecnologías de información y de telecomunicaciones, y en una fuente de información y conocimiento compartido a escala mundial. Es un sistema de comunicación que permite establecer la cooperación entre un gran número de comunidades y grupos de interés por temas específicos, distribuidos por todo el planeta. Será entonces internet el medio que de manera definitiva impulse el desarrollo de una serie de actividades mediante el uso de sistemas de información, que, como es de prever, encuentra en los negocios uno de sus primeros y más pujantes protagonistas, aspecto en que se centrará el estudio que en esta obra se emprende, especialmente enfocado en el papel que cumple el consumidor en dicha evolución. capítulo primero los servicios de la sociedad de la información Los servicios de la sociedad de la información son definidos por la normatividad europea como “todo servicio prestado normalmente a cambio de remuneración, a distancia, por vía electrónica y a petición individual de un destinatario de servicios”. Confluyen en un solo concepto actividades como: venta de bienes o prestación de servicios para el destinatario (cuya financiación está garantizada frecuentemente por la comunicación comercial); servicios que le permitan realizar operaciones electrónicas en línea para comprar mercancías, tales como la telecompra interactiva, los centros comerciales electrónicos (el hecho de que la mercancía no se entregue en línea no obsta para que la telecompra interactiva constituya un servicio de la sociedad de la información); áreas y actividades diversas como periódicos electrónicos, servicios educativos, enciclopedias en Directiva 98/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 20 de julio de 1998, que modifica la Directiva 98/34/CE por la que se establece un procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones técnicas, dol 217, del 5 de agosto de 1998, p. 18. La definición del servicio no exige un pago del destinatario. Conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la noción de prestación realizada normalmente a cambio de una remuneración no hace referencia a las modalidades concretas de financiación del servicio dado, sino a la existencia de una actividad que tiene naturaleza económica o una contrapartida económica. 17 18 línea, servicios turísticos, servicios profesionales, servicios de agencia inmobiliaria, supermercados virtuales, tablones de anuncios electrónicos, servicios de búsqueda de empleo, motores de búsqueda, servicios de ocio, servicios de videojuegos, foros de discusión, etc. El comercio electrónico hace parte de la categoría enunciada, en la que se entiende por “comercio”, la actividad económica tendiente a negociar, comprar, vender, permutar o prestar servicios –bien sea de manera profesional o a través de la implementación de empresa con un interés pecuniario–; y por “electrónico”, la aplicación del comercio en los medios digitales, sea o no internet. La iniciativa europea define así el comercio electrónico: … la realización electrónica de transacciones comerciales, lo que incluye cualquier actividad en la que empresas y consumidores interactúan y hacen negocios entre sí o con las administraciones por medios electrónicos. Hacen parte del comercio electrónico actividades como la venta electrónica de bienes y servicios, los suministros en línea de contenidos digitales, las transferencias electrónicas de fondos, la compra y venta de acciones, la emisión de conocimientos de embarque, las subastas comerciales, los diseños y proyectos conjuntos, la prestación de servicios en línea, la contratación pública, la comercialización directa al consumidor y los servicios posventa, entre otros. Propuesta de directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a determinados aspectos jurídicos del comercio electrónico en el mercado interior, presentada por la Comisión. Exposición de motivos. com 1998/586 final. Bruselas, 18 de noviembre de 1998. Ley Modelo de la cnudmi sobre Comercio Electrónico, con la guía para su incorporación al derecho interno, 1996. Con la adición del artículo 5.º bis en la forma aprobada en 1998, Naciones Unidas. Resolución 51/162 de la Asamblea General del 16 de diciembre de 1996. 19 I. El comercio electrónico y la contratación por medios electrónicos El comercio electrónico engloba el concepto de contratación electrónica pero no se limita a él. El contrato electrónico incluye exclusivamente la posibilidad de emitir mensajes de datos, destinados a una contraparte cuyo consentimiento recíproco sobre los mismos extremos del compromiso determina la formación de un acuerdo de carácter contractual, mientras que el comercio electrónico se extiende a todos los recursos negociales que permite la actividad económica en medios digitales, entre los que se incluyen los actos preparativos, la oferta, las comunicaciones comerciales, etc. El comercio electrónico, como concepto, alcanza un amplio espectro, tal como lo define Antonio Millé, quien afirma: Bajo la denominación de comercio electrónico se distingue el vasto conjunto de actividades con finalidad mercantil que se desarrolla mediante el uso de sistemas de procesamiento de datos y de comunicaciones, sin que exista un contacto físico directo entre quien oferta un bien o un servicio y quien lo demanda, la denominación cubre no solamente los actos comerciales directos, como la compraventa o el alquiler, sino también acciones preparatorias o conexas como la publicidad o el mercadeo. Es decir, el comercio electrónico comprende no solamente las ventas o adquisiciones que el empresario y el usuario realizan a través de internet, sino que engloba todas las fases del negocio empresarial, siempre que éstas se realicen a través de la red. Rafael Illescas Ortiz. Derecho de la contratación electrónica, Madrid, Edit. Civitas, 2000, p. 215. Antonio Millé. “Impacto del comercio electrónico sobre la propiedad intelectual”, Conferencia en vi Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática, Montevideo, 4 a 8 de mayo de 1998. 20 Dentro del concepto de comercio electrónico se puede incluir la apertura del negocio virtual, la publicidad de productos dentro de la red, el intercambio de información entre el vendedor y el cliente potencial, los mensajes trasmitidos entre los contratantes, los pagos electrónicos, la distribución de los productos o servicios adquiridos, los servicios pre y posventa, etc. II. El consumidor en la sociedad de la información La evolución de la naciente sociedad de la información replantea principios económicos y jurídicos a partir de los elementos que incorpora el desarrollo tecnológico, entre los que se encuentran los aplicables a la participación del consumidor en el mercado. Estas circunstancias deben ser por tanto estudiadas a la luz del tratamiento que la normatividad tradicionalmente ha otorgado al consumidor y de la clara influencia de la economía en el derecho del consumo. A. Desarrollo económico y protección del consumidor En los años 1960 surge el derecho de consumo como respuesta a las circunstancias inequitativas del mercado, derivadas de actividades como la gigantesca fabricación en serie y a gran escala, a menudo carente de los recaudos de calidad y seguridad adecuados para la protección de la salud y el patrimonio del cliente; la creación artificial de necesidades masivas, popularizadas mediante fórmulas publicitarias de inmensa potencialidad; la predisposición unilateral de un esquema negocial uniforme e inequitativo para la generalidad de los adherentes, ante lo cual el sistema jurídico, fundado en los ideales liberales e individualistas, se revela impotente para constituir una efectiva igualdad. R ubén S tiglitz . Contratos de adhesión, cláusulas abusivas y protección al consumidor, Buenos Aires, Edit. De Palma, 1985, p. 3. 21 Al finalizar los años 1980 y durante la década de los 1990, el panorama económico cambia y se observa una fuerte tendencia hacia la mundialización o globalización de las economías, a la regionalización o integración de Estados, a la apertura del mercado, a la generalización del modelo de empresa multinacional como prototipo de agente productivo, y al establecimiento de un nuevo sistema jerarquizado de organización industrial. Este modelo genera hacia el interior de la nación un nuevo flujo de bienes y servicios producidos por las demás economías del mundo, y el establecimiento de arquetipos de desarrollo y crecimiento basados en conocimiento y generación de ventajas competitivas. Esto determina reevaluar los medios de protección al consumidor, de manera que se puedan fijar parámetros claros que identifiquen su papel en un mercado altamente competitivo, globalizado e integrado. Se suman a los tradicionales factores de protección, elementos diferenciadores, producto de la nueva realidad, que requieren medidas que respondan a la liberalización del comercio, a la competencia salvaje, a las tendientes fusiones y adquisiciones de empresas con tendencia al poder monopólico, al aumento y cobertura de los servicios financieros, a los servicios básicos y de utilidad pública –antes en manos del Estado y que ahora son privatizados–. La protección a los derechos del consumidor es considerada cada vez más una responsabilidad tanto de los gobiernos como de la comunidad internacional. Éste es el caso, en 1985, de la adopción de las directrices de las Naciones Unidas para la protección del consumidor y que ahora se extiende a objetivos de desarrollo multilateral en aspectos relacionados con el medio ambiente global, intereses económicos regionales, establecimiento de principios que contrarresten las Juan Luis Millán Pereira. La economía de la información. Análisis teórico, Madrid, Edit. Trotta, Colección Estructuras y Procesos, 1993, p. 7. 22 prácticas abusivas en el comercio internacional, la creación de normas para limitar el poder y regular el comportamiento de las empresas multinacionales, así como la aplicación de mecanismos que permitan la participación y representación internacional de los consumidores. En este momento confluyen, por tanto, los elementos que otorgan protección al consumidor al interior del estado, con la imperiosa necesidad de crear alternativas en el contexto internacional que respondan a la evolución del mercado y, por ende, a los intereses del consumidor. Sin embargo, el proceso evolutivo no se detiene, y en los años 1990 aparece lo que los expertos denominan “la nueva economía”, en la que la generalización del uso de las nuevas tecnologías informativas incorpora10 a las economías una nueva dimensión cualitativa y cuantitativa, pues estas tecnologías permiten modificar las formas de producción, gestión11 y comercialización en la generalidad de los sectores económicos e introducen nuevas actividades económicas: las actividades informativas12. Esta serie de circunstancias acelera el proceso de globalización e internacionalización de las economías, fija nuevos riesgos para el consumidor al lado de las ventajas económicas que ofrece internet, y reclama en consecuencia respuestas del ordenamiento jurídico, que permitan extender el reconocimiento de los tradicionales derechos del consumidor dentro de una perspectiva no sólo nacional sino internacional y en el marco de las actividades comerciales desarrolladas en medios electrónicos. A raíz de la venta en el extranjero de piyamas infantiles tratadas con químicos prohibidos en Estados Unidos, se crea un directorio mundial de productos prohibidos, retirados, severamente restringidos, elaborado por la onu en 1982 y actualizado periódicamente desde entonces. 10 US Secretary of Commerce. “The emerging digital economy”, abril de 1998. Tomado de Ítalo Fernández Origgi. Economía digital, revolución digital y regulación jurídica, en [www.comunidad.derecho.org]. 11 Ana Rosa del Águila. Comercio electrónico y estrategia empresarial: hacia la economía digital, Madrid, Edit. Ra Ma, 2000, p. 35. 12 Juan Luis Millán Pereira. Ob. cit., p. 7. 23 B. El entorno electrónico y el consumidor El mercado tradicional (caracterizado por la continua competencia internacional, por empresas que producen bienes y servicios masificados con mecanismos de ofrecimiento y venta cada vez más agresivos y directos al consumidor, y cuya contratación se realiza por medio de cláusulas predispuestas) no sólo mantiene sus principios fundamentales, sino que el desarrollo de la sociedad de la información refuerza algunas de sus características, introduce nuevos bienes y servicios y, principalmente, genera un nuevo medio, no solamente de difusión sino también de comercialización. Este fundamento determina la respuesta que el derecho del consumidor debe dar a los interrogantes nacidos de la evolución de las nuevas tecnologías. El marco estructural del derecho del consumo conserva su vigencia, pero las protecciones y las garantías establecidas en el mismo deberán ser rediseñadas conforme a los nuevos elementos diferenciadores que, en términos generales y para fines metodológicos, se dividen en dos presupuestos: la relación de consumo surge a partir de un contrato internacional en un importante número de ocasiones; y en un medio como internet el negocio celebrado encuadra sus elementos en el contrato a distancia por medios electrónicos. Vistas las características de la sociedad de la información, los nuevos elementos que incorpora y el entorno económico en el que se desenvuelve, en este aparte se deben evaluar exactamente los elementos que se agregan a cualquier relación de consumo: cuáles son las condiciones de la participación del consumidor en el mismo, cuáles los potenciales riesgos y, principalmente, cuáles los cuestionamientos jurídicos pendientes de resolver. 1. Lenguaje e interactividad Internet, más que sólo un medio de publicidad. Internet no es solamente el medio por el cual se difunden las calidades 24 de un producto o se ofrece éste al público; va mucho mas allá porque es el mercado mismo. La televisión, la radio, la prensa, los folletos, las vallas, son, frente al consumidor, simplemente medios de comunicación por los cuales se ofrecen productos, pero no constituyen el campo mismo de actividad comercial, lo que lo diferencia del comercio electrónico vía internet. Quien conoce de un bien en la televisión deberá acudir al mercado tradicional para su adquisición, o comunicarse vía telefónica o vía fax para contratar con quien ofrece dicho producto. Sin embargo, internet actúa en doble vía, pues permite anunciar un determinado producto y a la vez adquirirlo en el mismo lugar en donde éste es anunciado. Esta posibilidad genera inmensas ventajas para el consumidor ya que le permite acceder a productos diversos en un mercado altamente competitivo y a precios más bajos que los tradicionales. Los riesgos se ven reflejados especialmente en las características propias de la negociación a distancia y a las cuales se hará referencia posteriormente. Pero, cabe preguntarse, ¿qué sucede cuando la interactividad se traslada a un medio masivo por excelencia como es la televisión? La posibilidad de interactividad y el ofrecimiento de servicios multimedia, en la actualidad atribuible de manera exclusiva a internet, se encuentra en proceso de extensión al medio masivo de comunicación por excelencia, la televisión. El video, la informática y el teléfono ya no estarán simplemente yuxtapuestos, sino que desempeñarán papeles complementarios. La interactividad en un medio como éste produce casi el efecto del vendedor en el propio hogar: dejarán de ser ventas a distancia y se convertirán en ventas en el domicilio del comprador, con todos sus efectos; se producirán altos grados de competitividad y agresividad en las ventas, no existirá un tiempo de reflexión y de conocimiento del producto. De esta forma se duplicarán los efectos de la publicidad, porque hay acceso directo del consumidor no solamente a la información, sino también a la posible adquisición del bien. 25 Acceso a la información. La interactividad permite acceder a toda la información que requiera el cliente sobre el producto de manera instantánea, permite conocer las aplicaciones del objeto que pretende comprar, conocer las existencias en bodega, qué objetos de similares características ofrece dicho proveedor, observar cuál es la apariencia de dicho producto en diferentes colores o modelos y, de esta misma manera, crea una multitud adicional de posibilidades que dependen de la creatividad del empresario. Todos estos elementos pueden ser aprovechados eficientemente por parte del proveedor, de manera que le permita al consumidor conocer a fondo las características del artículo que pretende adquirir, y así evitar futuros inconvenientes. Esta opción depende de la voluntad del oferente y de la disponibilidad de prestar dicho servicio, lo cual, se ha demostrado, no cumple con los condicionamientos requeridos y genera la vulneración del derecho a la información de los consumidores. ¿Cuál debe ser entonces la información que se suministre al consumidor?, ¿cómo evitar la vulneración de esta obligación?, ¿con qué requisitos se debe cumplir?, ¿cómo aprovechar los beneficios de la interactividad en favor del consumidor? El suministro de información por parte del consumidor. Si bien el proveedor ofrece información, el recurso de la interactividad permite además solicitar al consumidor, o al usuario de una página determinada, que suministre una serie de datos que dejen delimitar su perfil, con objetivos diversos. La finalidad de esta técnica en algunos casos es identificar al usuario que accede a la página, conocer sus gustos y aficiones; sin embargo, en continuas oportunidades la obtención de esos datos busca negociar con bases de datos para obtener un provecho económico, realizar spam13 y técnicas que alteran la privacidad e intimidad de las personas. 13 Spam es el envío indiscriminado y no solicitado de correo electrónico. 26 2. Espacio y tiempo ilimitados En el mercado electrónico se mantiene la tendencia mundial de la globalización. Sin embargo, las circunstancias en las que se desarrolla se modifican, puesto que en internet las fronteras físicas no existen ya que el consumidor acude a un mercado por fuera de todos los límites territoriales. El empresario no se instala en el territorio del consumidor (desde un punto de vista material); al contrario, el consumidor accede al lugar en el que se encuentra el productor o proveedor, que no es precisamente su domicilio, sino un espacio virtual en el que ofrece sus productos o servicios. Estas características permiten alcanzar en cualquier momento, e incluso sin conciencia clara de ello, mercados internacionales, lo cual es de escasa ocurrencia en el mercado tradicional. Los costos de desplazamiento, la dificultad de acceder a la información de productos internacionales, entre otros factores, determina que muy pocas personas destinatarias finales de un producto contratarán con un productor o empresario extranjero que no hubiera establecido sucursal en el domicilio del consumidor o realice su actividad a través de un intermediario. Igualmente, el consumidor encuentra en el mercado un oferente de bienes y servicios diverso al usual de origen internacional. Tradicionalmente el consumidor accede a bienes y servicios ofrecidos por una entidad multinacional, que ha requerido de una inversión millonaria para llegar a mercados internacionales y que ha ingresado con un sólido respaldo económico y con un importante posicionamiento en la mayoría de los casos. En cambio, en internet el consumidor podrá encontrar también al pequeño y mediano empresario, que tiene su domicilio principal en otro país, que ofrece sus servicios a través de la red, y al cual puede tener acceso un consumidor de Colombia. Internet ofrece adicionalmente la posibilidad de llegar a consumidores en todo el mundo durante las veinticuatro 27 horas del día, pues las diferencias horarias no existen. El consumidor tiene entonces la posibilidad de adquirir un producto o un servicio durante las veinticuatro horas del día, independientemente del lugar del mundo en donde se encuentre ubicado el destinatario de la solicitud. Estos elementos plantean dudas de amplia envergadura para los que el tradicional derecho del consumidor establece mecanismos que son aplicables únicamente dentro de las fronteras del país que crea dichas protecciones. Pero, ¿qué sucede cuando el consumidor traspasa las fronteras?, ¿qué derecho se aplica si existe conflicto entre normas internacionales?, ¿la norma de qué Estado?, ¿cómo se aplican los principios del derecho conflictual en un espacio desmaterializado como internet, cuando fueron diseñados para aplicarlos en un espacio geográfico?, ¿cómo no convertir en inocuas las normas que protegen al consumidor en internet?, ¿cómo especificar el espacio cuando es un ambiente no territorial? Y finalmente ¿cómo hacer efectivos dichos derechos?, ¿qué mecanismos se otorgan al consumidor para ejercer sus derechos?, ¿qué acciones existen y cómo las puede ejercer?, o ¿qué otras alternativas permite el derecho y la práctica? 3. Identificación del proveedor La posibilidad de negociar entre ausentes, entre personas que no se conocen personalmente o que realizan los actos precontractuales, contractuales y poscontractuales, por diversos medios de comunicación, no son situaciones desconocidas o novedosas para el derecho, pues de tiempo atrás se practican. La gran novedad de internet es que alcanza un mayor número de posibilidades, abarca extensos mercados globalizados e integra las características propias de la contratación electrónica. Estos contratos suponen la utilización –por parte del profesional– de una técnica de comunicación, que debe 28 ser la misma que emplea el consumidor para transferir la oferta de un producto o servicio. Es un modo particular de distribución en el cual el mensaje impreso o transmitido a distancia constituye el factor principal para ofrecer los productos o servicios a una clientela de consumidores o profesionales14. Es un tipo de contratación en la cual las partes han dejado de conocerse personalmente y no hay certeza sobre la identificación y características de quien actúa en este medio. Así, entran en juego elementos referentes a la seguridad en los medios digitales, que permitan al consumidor saber a ciencia cierta quién es el oferente de los productos o servicios, o es efectivamente quien dice ser; mayor importancia en aquellos casos en que la otra parte contractual no se encuentra domiciliada en el lugar en donde el consumidor tiene su residencia, y por tanto no existen medios externos ágiles y eficaces que le permitan constatar los caracteres de la persona con la cual se pretende contratar o con la cual efectivamente se contrato. En internet los proveedores de bienes y servicios no requieren inversiones cuantiosas ni el traslado físico de sus instalaciones, así como tampoco requieren de recurso humano con el fin de lograr negociar con potenciales compradores. Sin embargo, la facilidad de acceder al medio puede llevar a que el usuario acuda a portales o sitios web cuyo propietario no otorga certeza de cumplimiento y seriedad en el negocio, lo cual genera incertidumbre y desconfianza. Sería necesario preguntarse entonces: ¿qué herramientas se requieren para otorgar certidumbre al consumidor sobre la parte con la que está negociando?, ¿como identificar el lugar en el cual se encuentra ubicado el proveedor?, y ¿cómo garantizar la seriedad de la parte con la cual se contrata?, entre otros muchos interrogantes. 14 Paisant. “La Loi du 6 janvier 1988 sur les opérations de vente á distance et le téléachat”, en Gemma Alejandra Botana García. Los contratos realizados fuera de los establecimientos mercantiles y la protección de los consumidores, Barcelona, Edit. Bosch, 1994. 29 4. Identificación del consumidor El consumidor en internet es identificado e individualizado por medio de los registros del servidor de los sitios web, que no sólo pueden medir el flujo de tráfico de los usuarios, sino que pueden mostrar en tiempo real el sistema operativo del usuario, el tipo de browser, el tiempo de descarga promedio y el vínculo que lo derivó (por ejemplo motor de búsqueda u otro sitio). Si bien los registros del servidor no pueden identificar a los usuarios por el nombre o su dirección de e-mail, (a menos que esa información se proporcione de forma voluntaria), sí pueden proveer información que genera cambios en los contenidos del sitio, las estrategias de marketing y el inventario. Todos estos elementos permiten al empresario crear formas de influir en las decisiones de compra del consumidor de manera más directa, y al mismo tiempo crear publicidad agresiva que ataque al consumidor directamente en sus preferencias. ¿Cómo atenuar entonces los efectos de este tipo de comercialización?, ¿cómo lograr que las consecuencias nocivas de este tipo de prácticas no afecten los intereses del consumidor?, ¿cómo conseguir que dichas acciones no perjudiquen la intimidad del consumidor? 5. Características del bien o servicio Finalmente, muy ligado a los elementos anteriormente descritos se encuentra el hecho de que en la compra a distancia existe una difícil identificación del bien o del producto que se pretende adquirir. La compra ya no cumple con los requisitos de antaño en cuanto a la posibilidad de escoger entre distintos objetos después de observar, sopesar, comparar y al final decidir. No existe certeza respecto al cumplimiento de las características esperadas del objeto, respecto al cumplimiento en la entrega del bien y en cuanto a las calidades del mismo. 30 Corresponde, al igual que en los anteriores elementos, otorgar respuestas o implementar mecanismos que permitan generar en el consumidor la confianza necesaria para acudir a un mercado como el descrito, que lo beneficia desde una perspectiva económica en cuanto abarata los costos, pero ¿qué sucede cuando no se cumple con lo esperado? III. Los sujetos de la relación de consumo en el comercio electrónico A. El consumidor El concepto amplio de consumidor incluye a todo aquel que contrata la adquisición o el uso de un determinado bien con el único objeto de consumirlo. En este caso, se considera consumidor no solamente a quien compra un vehículo para su uso personal, sino a quien lo adquiere para su uso profesional. Según esta concepción, en los dos casos hay consumo, y sólo estaría excluida la situación en que se compra para revender y no para consumir15. Un segundo concepto acoge la necesidad de incorporar a la definición la calidad en la cual actúa el consumidor (criterio objetivo), o la finalidad con la cual el bien se usa o adquiere (criterio subjetivo), en los siguientes términos: Consumidor es el que contrata con el fin de consumir para satisfacer necesidades personales y familiares: serán excluidos los que contratan con un fin profesional, bien sea para las necesidades de su profesión o de su empresa16. Un tercer criterio limita aún más la definición al adicionar precisiones respecto a la calidad de la persona que adquie- 15 Marco Velilla. “La evolución de la teoría general del contrato y el derecho del consumidor”, en Política y derecho del consumo, Superintendencia de Industria y Comercio, Bogotá, Edit. El Navegante, 1998, p. 13. 16 Ídem. 31 re el bien o servicio del proveedor de los mismos y de la naturaleza del acto jurídico que los relaciona: La persona que adquiere bienes o disfruta servicios, de quien realiza estas prestaciones como actividad habitual, a cambio de un precio o para el consumo o disfrute personal17. En este caso, la persona que provee el bien o servicio debe hacerlo en el ejercicio de su actividad habitual, de forma tal que se estructure el desequilibrio propio de la relación de consumo; por ejemplo, cuando un sujeto adquiere un inmueble de habitación de la persona que lo usa con el mismo fin, y cuya venta no realiza en el ejercicio de su actividad habitual, no será considerado quien lo adquiere como consumidor. De esta manera, no podrán ser consideradas jurídicamente como relaciones de consumo las llamadas ventas de consumidor a consumidor (C2C), como las que se presentan por medio de portales de subastas. Adicionalmente, se requiere, según este concepto, que el negocio jurídico sea oneroso o se realice a cambio de un precio, lo cual implicaría que en los casos en que existen donaciones no se constituye la relación de consumo. ¿Debe acaso excluirse de responsabilidad al productor en los casos en que done sus productos?18. Esto es mucho más cuestionable en internet ya que una gran parte de los servicios son gratuitos para el consumidor; por ejemplo, al proveer acceso a software libre, ¿resulta justo eximir de responsabilidad al productor? ¿Se debe adicionalmente entender que aun cuando el servicio se ofrezca de manera gratuita al consumidor, el proveedor habrá obtenido un beneficio económico indirecto por otros medios, por ejemplo, la publicidad? Para efectos de este estudio se acoge un criterio abierto, que otorgue posibilidades de interpretación conforme al 17 Juan Marcos Rivero Sánchez. ¿Quo vadis, derecho del consumidor?, Bogotá, Biblioteca Jurídica Diké, 1997, p. 51. 18 Ídem. 32 contexto en el cual se desarrolle la relación de consumo y no restrinja y limite las posibilidades de acción del derecho del consumidor en casos como la prestación de servicios de carácter gratuito. En este contexto, delimitados los conceptos de consumidor y de comercio electrónico, puede definirse al consumidor en internet como aquel sujeto destinatario final de bienes y servicios, que los adquiera o utilice por medio de cualquier forma de contratación o intercambio de información basado en medios electrónicos sobre internet. Se considerará relación de consumo aquella en la que en uno de los extremos de la relación existe un contratante que puede ser calificado como “consumidor”19. B. El proveedor Se entiende por proveedor o expendedor conforme a la normatividad colombiana (art. 1.º Dcto. 3466 de 1982) … toda persona natural o jurídica que distribuya u ofrezca al público en general, o a una parte de él, a cambio de un precio, uno o más bienes o servicios producidos por ella misma o por terceros, destinados a la satisfacción de una o más necesidades de ese público. Según la misma norma, el productor es … toda persona natural o jurídica, que elabore, procese, transforme o utilice uno o más bienes, con el propósito de obtener uno o más productos o servicios destinados al consumo público. Los importadores se reputan productores respecto de los bienes que introduzcan al mercado nacional. El antiguo proyecto de ley20 unificaba los criterios de productor o proveedor, en los siguientes términos: 19 Superintendencia de Industria y Comercio. Conceptos n.º 96027242 de 1996, y 01085863 de noviembre de 2001, División de Protección al Consumidor. 20 Proyecto de ley, Estatuto de Defensa del Consumidor, radicado en la Secretaría de la Cámara de Representantes el 14 de noviembre de 2000. 33 Todo aquel comerciante o no, que directa o indirectamente, aún de manera esporádica, diseñe, produzca, fabrique, ensamble, importe, ofrezca, suministre, distribuya o comercialice productos a título oneroso, con o sin ánimo de lucro. Será por tanto proveedor en internet todo aquel que, mediante el uso de la plataforma tecnológica ofrecida por internet, desarrolle actividades de producción, fabricación, importación, comercialización de bienes y prestación de servicios a consumidores, por las que cobre un precio. La normatividad actual en estos términos excluye de las normas de consumo los servicios que se provean gratuitamente en internet y que conforman un margen importante del medio. Sin embargo, esa normatividad amplía el espectro al considerar proveedor o productor no solamente a las personas jurídicas, sino también las personas naturales, con lo que se incluye a los individuos que sin construir una sociedad o empresa unipersonal ofrecen servicios y proveen bienes a los consumidores en este medio. C. Los infomediarios En los primeros años de internet se prometía un cambio radical en la cadena de valor tradicional: “la desintermediación”, es decir, la eliminación de gran parte de los intermediarios actuales y la posibilidad de venta directa del fabricante al consumidor. La experiencia, por su parte, se encargó de probar algo de cierto en estas predicciones, pero también ha dado al traste con la teoría de la desaparición de los intermediarios. Éstos deben ahora proveer un valor agregado diferente al de simplemente entregar el producto, del cual antes eran sus exclusivos representantes y por el que ahora compiten globalmente. Inclusive su competencia puede tener, y por lo general tiene, una escala de costos menor21. 21 “Los intermediarios en internet”, en [www.afiliate.com/informatica/ internet/12]. 34 El intermediario en línea añade valor al comprador en cuanto organiza la información para ayudar a seleccionar la oferta de un fabricante o vendedor entre miles de ofertas, facilita las transacciones, reduce el tiempo de búsqueda y ofrece servicios que complementan y facilitan la compra en línea; finalmente, construye su propio negocio y obtiene una comisión en cada transacción por conectar a vendedores y compradores sin intervenir en la venta. Es posible encontrar distintos tipos de intermediación en internet, dependiendo del tipo de actividad o negocio (entre empresas –B2B– o entre una empresa y consumidores –B2C–), de la especialización en la información o en la distribución, y de su intervención o no en la venta de productos, entre los que se encuentran: a. Intermediarios propiamente dichos. Son gestores de valor añadido al cliente y se encargan de adaptar la labor tradicional al nuevo entorno de internet; aportan un mayor contenido y servicio e intervienen además directamente en la venta del producto; b. Infomediarios. Se encargan de organizar la información para localizar las ofertas sin intervenir en la venta; c. Inframediarios. Crean las condiciones indispensables para que la transacción en internet se lleve a cabo respecto a elementos como los sistemas de pago, de seguridad, de envío, etc.; d. Marketplaces. Actúan en mercados entre empresas, en los cuales agrupan a compradores y vendedores especializados en un sector específico; reducen el costo y los procesos necesarios para la transacción. capítulo segundo los contratos internacionales en internet con el consumidor Es bien sabido que los diversos Estados fijan, en mayor o menor medida, derechos y garantías que permiten al consumidor acceder al mercado en situación de equilibrio, con logros verdaderamente importantes en la materia, pero que se circunscriben a la actividad normativa de aplicación nacional exclusivamente. Internet, por su parte, es un medio en el cual se aplican las normas que rigen la vida cotidiana; es un escenario reflejo de las tradicionales actividades del hombre. Si esto es así, las normas que regulan la actividad en la cual interviene el consumidor siguen la misma lógica, pero habrá que considerarlas con las naturales variantes que inserta la actividad electrónica. Cuando los contratos vinculan sujetos que se rigen por los parámetros definidos por el mismo ordenamiento jurídico territorial, las dudas se ven reducidas, puesto que el orden interno será el indicado para otorgar soluciones a dichos problemas. Pero, ¿qué sucede cuando los sujetos se encuentran sometidos a regímenes jurídicos diversos, cuando se han traspasado las fronteras y surge un conflicto de normas y jurisdicciones y, aun más, cuando una parte posee la calidad de consumidor, y se encuentra seguramente protegida y acompañada al interior de su jurisdicción con una serie de garantías? 35 36 Podría pensarse que éste es un tema estudiado ampliamente por el derecho internacional privado. Sin embargo, encuentra una arista claramente definida por la calidad de uno de los sujetos que interviene y por la normatividad que lo acompaña, al igual que por un hecho fundamental, cual es el paso del consumidor a un mercado internacional, un mercado en la mayoría de los casos restringido a negociaciones de gran magnitud, generalmente entre empresas. ¿Pierde entonces el consumidor la protección que le otorga el ordenamiento jurídico originario?, ¿cuál es el tratamiento que debe darse a esta contratación ampliamente difundida por el uso de internet? De la claridad de este elemento se derivarán soluciones importantes respecto a los cuestionamientos jurídicos del fondo del asunto, ya que al definir un ámbito legal aplicable, existirá una remisión expresa a las normas imperativas de consumo del caso particular, y que en la mayoría de los Estados son ampliamente desarrolladas, junto con los avances que se introducen respecto a la transacción electrónica que han sido acogidos en un gran número de Estados. I. La internacionalidad de la red y la regulación Como lo enuncian las características de la sociedad de la información, la red determina … un medio internacional de comunicación que ignora los límites políticos: es un espacio no territorial y no geográfico […] Con pocas excepciones los usuarios no advertimos el cruce de fronteras o límites políticos de las soberanías; todo lo que nosotros sabemos es la dirección de un sitio o de un e-mail, de una tienda virtual o de un proveedor de contenidos a quien recurrir. Muchas direcciones de internet usan extensiones de dos letras después de su dominio, para mostrar la ubicación, no tanto en este espacio sin ubicación de internet, sino en nuestro mundo psicológico y esto algo nos tranquiliza. Pero por ejemplo en los Estados Unidos no se usa y de hecho no 37 es requerida […] Cuando salimos de compras a comerciar o a informarnos por la red somos un viajero empedernido que no sabe muy bien cuál será su destino final, ni tendrá, al cabo de su viaje, a ciencia cierta, conciencia de los espacios que recorrió, al menos digitalmente. Estas particularidades suscitan una de las mayores preguntas a las que el derecho se ve abocado: ¿Qué normatividad se aplica en un espacio sin barreras y sin límites geográficos? Todo nuestro derecho tradicional ha mirado siempre hacia la geografía para funcionar pero, como se observa, ‘lugar’, ‘sitio’ en internet, parecen significar muy poco. Se plantean entonces diferentes teorías al respecto: la que considera a. Internet como un espacio no regulado. La red global es un espacio en el cual no existe legislación que regule las relaciones que en ella confluyen; no está sujeto a jurisdicción alguna. Esta posición busca mantener a internet como un ambiente no sometido a leyes de carácter universal, transnacional o internacional, sino a principios fijados de manera voluntaria y autónoma por cada una de las partes; b. Internet como un espacio regulado. Hay quienes, al contrario, consideran que en la red se aplican las mismas normas que regulan el mundo físico, por su propia naturaleza transnacional es un territorio hiperregulado, ya que los hechos virtuales mismos son reflejo de los que suceden en el mundo real y encuentran su regulación en el derecho Ramón G. Brenna. “Internet, un espacio virtual sin ubicación ni ley. Temas de derecho, acciones legales en internet y resolución de conflictos on line”, en [www.it.nit.org.ar/Seminarios/DerEconDIG2000/material/accleg/accleg. htm#GKleinlein]. Ídem. “Hasta el presente, internet se ha desarrollado con gran éxito en un entorno básicamente desregulado”. Cfr.: Horacio Lynch. “La incierta naturaleza de internet”, en [www.it-cenit.org.ar]. 38 interno de cada Estado; en vez de ausencia de normatividad, existe un ambiente nutrido de ella; son muchas las normas, sean leyes estatales, internacionales o propias de la autorregulación de las partes, las que confluyen en este espacio, generando por tanto un entorno con una deficiente certeza jurídica. Si se acoge la postura según la cual en internet confluyen las mismas normas que en cualquier espacio territorial, el problema se centra más que en la ausencia de normas en el exceso de éstas y en la deficiente certeza jurídica que dicha situación genera. Cabe preguntarse entonces qué mecanismos de regulación son lo suficientemente eficientes para regir los actos realizados en línea, cuando a esto se le suma el hecho de participar en un espacio que se aísla de los límites estrictamente territoriales y es susceptible a la participación constante en actos internacionales. Esto no quiere decir que el medio por sí mismo excluya las relaciones jurídicas y comerciales internas, es decir, que no traspasan las fronteras jurídicas de un mismo Estado, en tanto las dos personas que participan de la relación tengan su residencia habitual en un mismo territorio. Se aplica, en este caso, un único ordenamiento jurídico, conforme a lo que los parámetros normativos dispongan. Sin embargo, la naturaleza no geográfica de internet permite fácilmente realizar negocios con una persona que se encuentre ubicada al extremo opuesto del planeta, y seguramente sin que exista una absoluta claridad del hecho en el consumidor. Ante esta situación se plantea la posibilidad de adoptar un régimen jurídico que unifique la normatividad aplicable, y de esta manera se elimine la incertidumbre existente, o, por el contrario, puede considerarse que la mejor medida es continuar con la aplicación de la legislación estatal y V alentín C arrascosa L ópez . “La regulación jurídica del fenómeno informático”, Revista Iberoamericana de Derecho e Informática, Jornadas. Marco legal y deontológico de la informática, 1998, p. 37. 39 adoptar otros mecanismos, como el de la autorregulación, que cumplen el mismo fin. Diversos autores parecen coincidir en que el medio idóneo para otorgar un marco normativo uniforme y efectivo en entornos electrónicos es el derecho internacional, en la medida en que se le otorgue validez universal o se establezca como regla de carácter público de aplicación obligatoria –debido precisamente a que internet es un espacio en el que la autoría del acto se puede producir en un Estado y sus resultados en otro–, y que permite poner en contacto a personas ubicadas en estados diferentes, sin límites de tiempo o de espacio. En materia de comercio electrónico son muchos los organismos de carácter internacional que tratan de implementar parámetros comunes de reglamentación sin que aún se celebren tratados internacionales que logren acoger con fuerza obligatoria los principios adoptados. La 5 Como lo afirman Falch et ál: ”Mientras que los representantes de las empresas multinacionales y los del gobierno de Estados Unidos se han opuesto a cualquier tipo de regla pública internacional obligatoria en lo que respecta a la protección del consumidor y a la privacidad, se han mostrado claramente a favor de establecer un régimen internacional para la protección de los derechos de propiedad intelectual. Esto no es criticable en sí mismo, pero demuestra que la cuestión no estriba primariamente en la dificultad de establecer un régimen legal internacional. Los derechos de propiedad intelectual constituyen quizás unas de las áreas donde resulta más difícil imponer reglas internacionales. La razón por la cual los representantes de las multinacionales desean establecer un régimen legal internacional, a pesar de estas dificultades, es porque tienen intereses vitales en juego. Esto demuestra que no se trata sólo de dificultades, sino también de conveniencia y voluntad política”. M. Falch, A. Henten y K. E. Skouby. “Consumer related legal aspects of the Information Society. The case of Denmark”, en Human Choice and Computers, ifip-TC9, 5th. World Conference, Genéve, 25 a 28 de agosto de 1998. Valentín Carrascosa López. Ob. cit., p. 39. Existen iniciativas de la icc respecto a directrices internacionales o modelos de contratos: la Ley Modelo de uncitral, las recomendaciones de la ocde, la ompi en materia de propiedad intelectual, entre otros. Existe en la actualidad el proyecto de acoger, por parte de la Comisión de las Naciones Unidas por el Decreto Mercantil Internacional, una convención internacional aplicable a los contratos internacionales celebrados por medios electrónicos y que se encuentra en proceso de ratificación. Éste sería el primer instrumento internacional de esta naturaleza, pero no resulta aplicable en aquellos casos en que interviene un consumidor en el acuerdo. 40 dificultad y el lento proceso que una iniciativa como éstas requiere, convierte dicha alternativa en un proyecto ideal pero de difícil consecución: un proyecto a largo plazo en el que los Estados logren acuerdos que se acojan internamente con el fin de hacerlo exigible. En esta misma línea se plantea la adopción de un marco de derecho conflictual que articule las reglas de elección aplicables a la determinación de cuál derecho nacional será el que regulará la disputa o conflicto originado en internet. La autorregulación10 constituye, por otra parte, el medio normativo que responde a las características propias de la red. Las personas que forman parte de una actividad deciden determinar las reglas a las que se someterán de manera voluntaria, mediante la fijación de estándares de comportamiento o códigos de conducta. En estos casos las reglas no son producto del sistema legal sino de un proceso en el que los individuos fijan las directrices voluntarias de autorregulación. En principio, el poder de éstas se encuentra determinado en la coerción social o de grupo: quien desea participar en una comunidad debe respetar los parámetros, pues de no hacerlo, la inobservancia es penalizada por la misma comunidad, que puede llegar tan lejos como excluir del grupo a la parte involucrada o puede ejercer presión de forma técnica, y algunas veces económiRamón G Brenna. Ob. cit. 10 Es así como grandes multinacionales (Microsoft o Netscape) se han comprometido de mutuo acuerdo a confeccionar un código de conducta que establezca unas mínimas normas deontológicas en internet. Se encuentran adicionalmente ejemplos como truste: organización creada por la iniciativa privada para regular el comportamiento en internet, sin intervención gubernamental. Si un proveedor de servicios sigue ciertas reglas sobre protección de privacidad, puede obtener un certificado y exhibirlo en su sede web. El Comité Europeo sobre Normas Bancarias (ecbs) y el de Seguridad de Transacciones Electrónicas (set) son ejemplos de creación de normas para pagos electrónicos. guidec (General Usage for International Digitally Ensured Commerce) es un ejemplo de iniciativa internacional que trata de establecer un código internacional de conducta para el comercio electrónico. Adicionalmente, la Cámara de Comercio Internacional, mediante los E-Terms, proporciona un conjunto de definiciones comunes y prácticas óptimas de base empresarial para certificar el comercio electrónico. 41 camente desagradables, como atacar con mensajes agresivos (flamas), ya sea en forma individual o en masa, a la parte que contraviene las reglas11. La autorregulación demanda igualmente deberes informáticos de autocontrol pactados por las empresas, los clientes y las instituciones sociales. Así como los comerciantes desarrollaron y practicaron un conjunto de usos y costumbres (lex mercatoria)12, que fueron aceptados como ley, podría pensarse que los usuarios de internet desarrollen usos y costumbres del mundo en línea a partir del conocimiento que su práctica generalizada fuere acumulando, siempre que esté presente la conciencia de obligatoriedad (lex electronica)13. Finalmente, esas normas –si son incorporadas a los contratos– obtienen la fuerza obligatoria de éstos y se convierten al mismo tiempo en normas de aplicación entre las partes de obligatorio cumplimiento y con la exigibilidad propia de cualquier acuerdo de voluntades14. Al lado de los beneficios, son muchas las dudas y dificultades que genera la autorregulación, entre las cuales se 11 Oliver Hance. Leyes y negocios en internet, México, Edit. McGraw-Hill, 1996, p. 41. 12 Ramón G Brenna. Ob. cit. 13 En la Edad Media, en ausencia de códigos de comercio, los mercaderes desarrollaron sus propias tradiciones verbales basadas en un sistema de usos y honores. Aun cuando en un principio no fueron aprobadas por el Estado, estas normas se aplicaban entre los diferentes reinos y los conflictos se resolvían por medio de la intervención de juzgados especiales. 14 Dentro de los denominados códigos de conducta o autorregulación se encuentran las normas de comportamiento o etiqueta de la red, conocidas como netiquette, que son reglas de cortesía o cibermodales, que no tienen codificación especial y se encuentran en constante evolución. A rlene Rinaldi redactó una guía de buen uso y comportamiento para los usuarios de la red de ordenadores de la Universidad del Atlántico, de la Florida, la cual establece una serie de normas, obligatorias para los usuarios de esa red, y voluntarias para los demás, que los usuarios de internet han adoptado como código y norma de comportamiento en la red, dentro de las cuales se considera conducta abusiva introducir contenidos ilícitos en un sistema, el envío de mensajes que tengan por resultado la pérdida de información de un sistema, el envío de las “cartas cadena”, relativas a virus inexistentes o a peticiones de reenvío del correo electrónico para proporcionar a remitente y remisor buena suerte, el envío de mensajes, listas de correo o particulares que congestionen la red o interfieran el trabajo de otros, entre muchas otras. 42 encuentran el hecho de proporcionar la misma certeza que la regulación estatal en términos de responsabilidad, la dificultad en definir el grupo o grupos que deben ser regulados, la adopción por parte de los diferentes actores, la seriedad en su cumplimiento, la aceptación ante los tribunales, y una serie de parámetros que generan serias dificultades de aplicación, y que serán analizados posteriormente. De lo anterior podría concluirse que en las actuales circunstancias no existe una solución única e indiscutible; sin embargo, las tendencias doctrinarias y las experiencias actuales dirigen estos cuestionamientos a respuestas derivadas de las combinaciones normativas, en las que confluyen los parámetros estatales generales e incorporación de códigos de conducta y medios de autorregulación, lo cual, en últimas, acoge la posición según la cual internet constituye un espacio hiperregulado. Se entiende por tanto que confluye una serie de medios de regulación para las relaciones entre las partes en internet, entre las que se encuentran las normas estatales, las internacionales, los contratos entre las partes y, de manera sobresaliente en los últimos tiempos, la autorregulación. II. La ley aplicable al contrato internacional con el consumidor A. El carácter internacional del contrato En internet la estructura mundial de los medios de transmisión de información y la apertura de mercados internacionales lleva a que los contratos presenten con frecuencia un carácter internacional. Esto se deriva, en primer lugar, de la ubicación de las partes, pues en un gran número de casos éstas tienen su sede en diferentes Estados. La internacionalidad del negocio, a priori, no puede vincularse con el hecho de que en las fases de negociación, o en alguno de los pasos llevados a cabo, se haya utilizado el medio técnico de 43 la electrónica o el instrumento de comunicación de internet15. No se puede considerar que un contrato es internacional porque el medio usado para lograr el acuerdo de voluntades es internet, aun cuando la naturaleza del medio, como ya se observó, es la de un espacio no geográfico, no físico y no sometido a principios fronterizos, pero que en esencia logra de manera fácil y rápida poner en contacto a personas que seguramente pueden encontrarse en diferentes partes del globo (sin que probablemente ellas se hayan percatado de esto). El contrato será internacional cuando quienes logran el acuerdo de voluntades tienen su domicilio o residencia habitual en diferentes países, elemento que deberá ser conjugado con los criterios jurídicos y económicos que establezcan su verdadero carácter16. Surge aquí la pregunta respecto a la identificación del domicilio de las partes: es fácil determinar el domicilio o residencia habitual del consumidor, pero muchos se preguntan ¿cómo identificar el domicilio o residencia habitual de la página web si se encuentra en un espacio virtual no identificable territorialmente? B. Parámetros para identificar la ley aplicable al contrato Una vez se fija la naturaleza internacional del contrato, se deberá establecer la ley aplicable conforme a la voluntad de las partes, a las fuentes normativas internacionales (sustanciales o de conflicto) o a las fuentes de conflicto internas 15 M ariana V argas G ómez -U rrutia . En [www.comunidad.derecho.org/ congreso/ponrencia34]. 16 Para determinar la internacionalidad del contrato se han establecido parámetros diversos, entre los que se encuentran: la diferente nacionalidad de las partes, la diferente residencia de las partes, el lugar de la formación y de la ejecución del contrato. En general se considera que el contrato es internacional en sentido jurídico cuando presente elementos que permitan relacionarlo con distintas legislaciones. Los criterios económicos y jurídicos de la internacionalidad operan en la mayoría de las veces de forma armónica, de suerte que su aplicación acumulativa permitirá identificar cuándo estamos en presencia de una compraventa internacional. 44 del país en el que las partes tienen su residencia habitual (legales o jurisprudenciales). Además de la definición de la ley aplicable por las partes en el contrato mismo, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad deberá identificarse si para el derecho sustantivo aplicable al caso existe un tratado o convenio internacional lo cual excluirá la aplicación de acuerdos internacionales de derecho internacional privado. Un ejemplo claro de dicha posibilidad se encuentra en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Interna de Mercaderías, que es una convención internacional que regula de fondo el asunto y se aplicaría a los contratos de compraventa internacionales vía electrónica. En el caso de que se trate de negocios en que los bienes se destinen al consumidor final, la misma norma excluye su aplicación. Artículo 2.º La presente convención no se aplicará a las compraventas: a. De mercaderías compradas para uso personal, familiar o doméstico, salvo que el vendedor, en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración, no hubiera tenido, ni debiera haber tenido, conocimiento de que las mercaderías se compraban para ese uso. La norma excluye de la excepción aquellos casos en que el vendedor, antes de la celebración del contrato o en el momento del mismo, no hubiera tenido conocimiento de que las mercaderías se compraban para su uso, con lo cual se aplicaría la Convención, incluso cuando una de las partes fuese un consumidor. En este caso debe tenerse en cuenta que la Convención regula exclusivamente los aspectos referentes a la formación del contrato, los derechos y obligaciones del vendedor y del comprador. Salvo disposición expresa en contrario, ésta no concierne, en particular, a la validez del contrato ni a la de ninguna de sus estipulaciones, ni tampoco a la de cualquier uso a los efectos que el contrato pueda producir sobre la propiedad de las mercaderías vendidas. 45 Existe, de la misma manera, una serie de convenciones que buscan armonizar el derecho internacional privado17 y que serán referencia de este estudio: la Convención de Roma del 19 de junio de 1955, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales18; la Convención de La Haya del 15 de junio de 1955, sobre ley aplicable a las compraventas con carácter internacional de bienes muebles corporales19; y la Convención Interamericana sobre ley aplicable a los contratos internacionales, de 199420. En Europa, dos convenciones tienen vocación de aplicarse a la transacción electrónica: la Convención de La Haya de 1955 y la Convención de Roma. Cuando ambas convenciones son susceptibles de regir una relación contractual, es la de La Haya –cuyo objeto es más específico– la que regirá la relación. Ambas normas tienen ámbito universal; se aplican por consiguiente en el mundo entero. Poco importa si las partes eligen la ley de un Estado no contratante: dichas convenciones, a pesar de todo, serán aplicables si el tribunal apelado es el de un Estado contratante. Surgen inquietudes relacionadas con la inadaptación de las convenciones a los intercambios electrónicos, especialmente en lo referente a la terminología empleada, que genera dificultades en su aplicación a los entornos electrónicos. La Convención de la Haya adopta, en defecto de acuerdo entre las partes sobre la norma aplicada, la ley del país en el 17 En este caso no tiene como finalidad regular de fondo una actividad determinada, como ocurre con las compraventas internacionales, sino que busca, en caso de existir un contrato internacional, definir cuál de las normas de los países con los que está vinculado el negocio, será la que regirá de fondo el contrato. 18 Ratificada el 1.º de abril de 1991 por los entonces doce Estados de la Unión Europea. El 26 de noviembre de 1996 se adhirieron Suecia, Finlandia y Austria. 19 Entró en vigor el 1.º de septiembre de 1964. Ratificada por Bélgica, Dinamarca, Finlandia, Francia, Italia, Nigeria, Noruega, Suecia y Suiza. 20 La Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, suscrita en México el 17 de marzo de 1994, ratificada en la actualidad por México y Venezuela. 46 cual el vendedor tiene su residencia habitual en el momento en que éste recibe el pedido. No obstante, está previsto que la ley aplicable será la del comprador, “si el pedido ha sido recibido en ese país, ya sea por el vendedor, sea por su representante, agente o viajante de comercio”. La Convención de Roma, por su parte, determina que en ausencia de elección de las partes, el contrato será regido por la ley del país en el que el contrato presente los vínculos más estrechos (art. 4.1). Se estima que un contrato presenta los vínculos más estrechos con el país en el cual la parte que debe suministrar la prestación característica –es decir la obligación por la cual se debe el pago– tiene en el momento de la suscripción del contrato su residencia habitual o su principal establecimiento (esta presunción solamente puede ser excluida a partir del momento en que resulta, del conjunto de circunstancias, que el contrato presenta los vínculos más estrechos con otro país). Sin embargo, la misma Convención en su artículo 5.º establece: Artículo 5.º Contratos celebrados por los consumidores. 1. El presente artículo se aplicará a los contratos que tengan por objeto el suministro de bienes muebles corporales o de servicios a una persona, el consumidor, para un uso que pueda ser considerado como ajeno a su actividad profesional, así como a los contratos destinados a la financiación de tales suministros. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 3.°, la elección por las partes de la ley aplicable no podrá producir el resultado de privar al consumidor de la protección que le aseguren las disposiciones imperativas de la ley del país en que tenga su residencia habitual: – Si la celebración del contrato hubiera sido precedida, en ese país, por una oferta que le haya sido especialmente dirigida o por publicidad, y si el consumidor hubiera realizado en ese país los actos necesarios para la celebración del contrato, o 47 – Si la otra parte contratante o su representante hubiera recibido el encargo del consumidor en ese país, o – Si el contrato fuera una venta de mercancías y el consumidor se hubiera desplazado de este país a un país extranjero y allí hubiera realizado el encargo, siempre que el viaje hubiera sido organizado por el vendedor con la finalidad de incitar al consumidor a concluir una venta. 3. No obstante lo dispuesto en el artículo 4.°, y en defecto de elección realizada conforme al artículo 3.°, estos contratos se regirán por la ley del país en que el consumidor tenga su residencia habitual, si concurrieran las circunstancias descritas en el apartado 2 del presente artículo. La razón de ser de estas normas es especificar una conexión cercana del contrato con el país de residencia del consumidor para hacer las reglas de ese lugar obligatorias, ya que si las mercancías o los servicios del comerciante son puestos en el país del consumidor y éste realiza su orden allí, es razonable esperar que las leyes domésticas del consumidor sean aplicables al contrato. Se tornarían, sin embargo, inaplicables dichos presupuestos en la medida en que no logren adaptarse a un nuevo entorno electrónico como internet, con lo cual se desconocería el beneficio otorgado al consumidor en relación con la certeza jurídica y el conocimiento previo de las normas que de su propio Estado posee21. En el primer numeral de la norma que acabamos de transcribir, los elementos exigidos para la aplicación de la ley del país en el cual el consumidor tiene su residencia son acumulativos y aplicables a sujetos “pasivos” que permanecen en el país de residencia, en el cual formalizan un contrato internacional de consumo. 21 Se hará referencia especial al estudio realizado por Reinard Schu. “Consumer protection and private international law internet contracts”, en International Journal of Law and Information Technology, London, 1997. 48 a. El primer supuesto se refiere a la oferta especialmente dirigida al consumidor. En este caso es necesario demostrar que el profesional ha tomado la iniciativa de la venta en el país del consumidor enviándole una proposición especialmente elaborada o una publicidad. La oferta debe ser recibida por el consumidor en el lugar en donde tiene su residencia habitual. Si la oferta se envía por correo electrónico, el simple ingreso del mensaje en el servidor no consolida la recepción del mismo: el consumidor debe haber alcanzado físicamente dicha información para que se entienda recibido22. Se puede observar al respecto la ley modelo de Uncitral23, en lo referente al tiempo y lugar del envío y la recepción de un mensaje de datos. Dicha ley busca prever una peculiaridad del comercio electrónico respecto a que muy a menudo el sistema de información del destinatario, en el que se recibe o recupera el mensaje de datos, no se halla bajo la misma jurisdicción del destinatario. De este modo, la ley busca asegurar que el lugar en que se encuentra el sistema de información no sea el elemento determinante y que haya un vínculo razonable entre el destinatario y lo que se considere el lugar de recepción, y que el iniciador (persona que envía inicialmente el mensaje de datos) pueda determinar fácilmente ese lugar24 (art. 15 de la Ley Modelo). De no convenir otra cosa el iniciador y el destinatario, el mensaje de datos se tendrá por expedido en el lugar donde el iniciador tenga su establecimiento y por recibido en el lugar donde el destinatario tenga el suyo. Para los fines del presente párrafo: – Si el iniciador o el destinatario tiene más de un establecimiento, su establecimiento será el que guarde una relación 22 Reinard Schu. Ob. cit., p. 5. 23 Ley Modelo de la cnudmi/uncitral sobre Comercio Electrónico con la guía para su incorporación al derecho interno, 1996, aprobada por la resolución 51/162 de la Asamblea General de las Naciones Unidas. 24 De la misma manera lo define la Ley 527 de 1999 colombiana en su art. 25. 49 más estrecha con la operación subyacente o, de no haber una operación subyacente, lo será su establecimiento principal. – Si el iniciador o el destinatario no tiene establecimiento, se tendrá en cuenta su lugar de residencia habitual. Se concluye así que aun cuando el medio por el cual se envía y recibe la información es un espacio desmaterializado, la tendencia es a definir los lugares en los cuales se reciben y emiten los mensajes de datos en términos físicos identificables, por ejemplo, el país en donde reside el oferente o receptor de un mensaje. Esto dilucida de alguna manera el primer parágrafo de la Convención en cuanto a que solamente será aplicable la ley del consumidor cuando éste reciba una oferta en su país, y se entenderá recibida en su país cuando ésta se haga por medio de correo electrónico o abriendo una página de internet desde el lugar en donde éste tiene su residencia habitual. b. La segunda posibilidad que determinó la aplicación de la ley del consumidor según la Convención de Roma de 1980 es que la publicidad debe haber sido dirigida al consumidor en su país. Respecto al lugar en donde se entiende realizada la publicidad, debe concluirse que es el país en el que el consumidor tiene su residencia habitual25, en la medida en que es allí donde ésta logra su objetivo, cual es el de difundir información con un fin determinado26. Sin embargo, no es suficiente que la publicidad haya sido recibida por el consumidor en el país donde tiene su residencia: debe haber sido dirigida específicamente a dicho país por el proveedor. Se busca establecer una conexión con el país de residencia del consumidor derivada de la actividad del vendedor, de forma que se excluyan aquellos casos en 25 Reinard Schu. Ob. cit., p. 25. 26 El artículo 2.º de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Económica define las comunicaciones comerciales como todas las formas destinadas a proporcionar, directa o indirectamente, bienes o servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal, o con profesión regulada. 50 que es el mismo consumidor el que alcanza dicho mercado, mientras el empresario mantiene una posición pasiva respecto a éste. Esta hipótesis se esgrime con el fin de evitar imponer un gravamen excesivo al empresario, de forma que aun cuando su comercialización se dirija a un sector específico, podría aplicarse el régimen jurídico de un sistema en el cual nunca pensó participar, al menos activamente. Este elemento encuentra en internet una envergadura sustancial, puesto que de no establecerse el acceso de un proveedor a dicho mercado global, le implicaría el someterse a cualquier legislación del mundo, independientemente del sector al cual se dirija. Es claro para el comerciante que internet es un medio de acceso global y que la publicidad realizada será difundida por todo el mundo. Al mismo tiempo, el consumidor que accede a internet conoce de antemano las posibilidades de negociar por fuera de la jurisdicción en donde tiene su residencia habitual, y, a menos que el proveedor suministre la información pertinente, él no conocerá en dónde se encuentra éste ubicado. El proveedor deberá definir claramente en estas condiciones (conforme a los deberes de diligencia que le corresponden) la jurisdicción en la que se encuentra y el lugar al cual dirige su mercado. Adicionalmente, por razones prácticas, el problema de la localización física es manejado en una situación más cómoda por el proveedor: él puede informar al consumidor su localización y puede requerir a sus clientes para establecer la información referente a su residencia habitual, por lo cual, cuando el consumidor decida acceder a un proveedor que no define su actividad en el país en donde él tiene su residencial habitual, se someterá a la ley aplicable de aquel lugar que defina el proveedor (se asimila dicha situación al consumidor que viaja a otro territorio con el fin de culminar un negocio y que, según las normas tradicionales, no tendrá la posibilidad de aplicar el marco normativo de su país de origen). c. En tercer lugar se establece que el consumidor debe haber efectuado en el referido país los actos que se requieren 51 para la concertación del contrato. El consumidor puede realizar su oferta mediante el envío de un correo electrónico o el diligenciamiento de un formulario directamente por la web, lo que es equivalente a fijar una oferta por correo ordinario, considerado suficiente para definir los actos requeridos para la concertación del contrato27. De igual manera, aun cuando la oferta se realice mediante el diligenciamiento de un formulario en la web, que genera directamente cambios en el servidor, debe entenderse que el medio de comunicación no será el elemento referente, como lo recalca la ley modelo de uncitral a la hora de definir el lugar de emisión y recepción de los mensajes de datos: El párrafo 4 tiene, pues, la principal finalidad de asegurar que el lugar en que se encuentra el sistema de información no sea el elemento determinante y que haya un vínculo razonable entre el destinatario y lo que se considere lugar de recepción y que el iniciador pueda determinar fácilmente ese lugar. La doctrina coincide en que la única hipótesis aplicable a los contratos celebrados en internet es la anteriormente descrita, pues, conforme a lo expuesto, podrían adaptarse sus exigencias a un entorno electrónico. En los dos siguientes supuestos, la Convención de Roma adscribe los requerimientos a elementos de carácter territorial, difícilmente encuadrables en entornos electrónicos. Estas razones conducen a iniciativas de reforma a la Convención, de manera que permita ejecutar sin dificultades la excepción a la ley aplicable y cumpla eficientemente el objetivo de reemplazar la ley aplicable del lugar de residencia del vendedor por la del consumidor, en aquellas situaciones en las que existe una conexión cierta con dicho país. 27 Reinard Schu. Ob. cit. 52 C. La autorregulación: medio normativo de protección a los intereses del consumidor Se encuentra una tendencia creciente a la unanimidad de opiniones entre la doctrina y los sujetos que participan en internet en cuanto al apoyo a la autorregulación en la información, máxime en las redes de información, en las cuales la aplicación de las leyes positivas resulta un proceso complejo. Los beneficios del establecimiento de códigos de conducta se centran fundamentalmente en que por medio de éstos se otorgan mecanismos que concentran tanto los intereses del proveedor como los del consumidor, en cuanto establecen mecanismos de protección que no inhiben el crecimiento y desarrollo de la actividad comercial en internet y generan, al mismo tiempo, elementos de confianza al consumidor. Estos códigos se fijan como elementos que complementan la protección legislativa o reglamentaria, pero no pueden por sí solos alcanzar una situación satisfactoria: es importante asociar a los profesionales, particularmente a las empresas de ventas a distancia, en la puesta en práctica de instrumentos que garanticen el cumplimiento efectivo de los derechos del consumidor. Los ejemplos de la deontología en materia de publicidad y de identificación de los profesionales ilustran esta necesidad28. A nivel normativo, este mecanismo ha sido promovido en la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (art. 16), al obligar a los Estados miembros a fijar medios por los cuales se fomente la elaboración de códigos de conducta por parte de asociaciones u organizaciones de comerciantes, profesionales o consumidores, los cuales podrán ser enviados a la Comisión de los Proyectos de manera voluntaria, en cuya redacción y aplicación participarán especialmente las asociaciones u organizaciones 28 Consejo de Estado francés. “Internet y redes digitales”, 1998, en [www. gouv/fr.gov]. 53 que representen a los consumidores. La Unión Europea fija también, mediante recomendación de la Comisión relativa a códigos de conducta para la protección de los consumidores en materia de contratos negociados a distancia, elementos para la adopción de códigos de conducta en la realización de transacciones a este nivel, y enumera entre los puntos que podrían tratarse los siguientes: a. Difusión de la incitación: medios que permiten no recibir incitación alguna, al consumidor que haya expresado ese deseo; b. Presentación: principios éticos a los que debe ajustarse toda incitación, especialmente en lo referente al respeto de la dignidad humana y a las convicciones religiosas o políticas; c. Promoción de las ventas: disposiciones sobre las técnicas de promoción de las ventas (descuentos, primas, regalos, loterías y concursos) para que se respeten los principios de una competencia sana y leal y se informe sin ambigüedad al consumidor; d. Seguridad financiera: dispositivos que permiten garantizar el reembolso de los pagos efectuados por los consumidores al hacer el pedido; e. Derecho de rescisión: en caso de que el consumidor ejerza el derecho de rescisión, plazo para el reembolso de los adelantos efectuados, y f. Conocimiento del código: información de los consumidores sobre la existencia del código, su contenido y el balance de su aplicación. En el mundo existen ya importantes ejemplos de autorregulación y de adopción de códigos de conducta protectores del consumidor, entre los que se encuentran: en Canadá, el Code of Practice for Electronic Commerce and Work on a Canadian Standard for Consumer Protection; en Finlandia, Consumer Ombudsman Concerning Trade on the Internet; en Austria, el Internet Ombudsman; en Corea, Cyber Consumer Center. Estas iniciativas han contado con la participación de los diversos sectores de la actividad comercial en línea (Gobierno, empresa y consumidores) y en ellas, además de la implementación de códigos y de la enumeración de principios de autorregulación aplicables a quienes adhieran a los mismos, han surgido entes que actúan como terceros de confianza en 54 dicho proceso y que cumplen, entre otras funciones, las de mediador, receptor e investigador de las quejas formuladas por los usuarios, vigilante del cumplimiento de los códigos acogidos y, finalmente, sancionador29. El establecimiento de dichos códigos de conducta y la creación de los terceros de confianza buscan: elaborar principios de adopción voluntaria para los proveedores de bienes y servicios; crear guías de protección al consumidor, que cumplan entre otras funciones la de educar; establecer información al consumidor sobre los medios de comercialización usados, condiciones del contrato, mecanismos de reparación, medios de pago ofrecidos, comercialización a menores, entre otros; fijar señales de calidad en los portales que cumplen los requisitos establecidos; mediar en las disputas surgidas entre el consumidor y el proveedor, y aplicar sanciones conforme al código de conducta adoptado. Un caso específico se observa en Francia, en donde la Asociación Nacional de Empresas de Venta por Correspondencia y a Distancia, establece el código profesional para el desarrollo de intercambios en línea. Los miembros de la Asociación se exponen a sanciones en caso de violación de este código. Cualquier persona física o jurídica puede apelar a un comité de vigilancia cuando observe una violación al código profesional. En caso de grave incumplimiento, esta intervención puede conducir a la suspensión del permiso de uso del símbolo de la Asociación (lo que acarrea graves consecuencias sobre la imagen de la empresa) o la exclusión de la empresa. Finalmente existe, como opción para la protección de los consumidores, la creación de galerías comerciales que cumplen función de intermediarias, bien sea mediante el ofrecimiento de prestaciones específicas (selección de las tiendas, elaboración de una carta que imponga obligaciones a las tiendas, gestión de pagos, etc.), o bien porque asume las 29 Este tema será tratado a profundidad en el capítulo referente a los medios alternativos de protección al consumidor. 55 responsabilidades del vendedor como parte de una relación contractual triangular. Es indiscutible que el consumidor quedaría más tranquilo al estar vinculado por un contrato con la galería comercial, en vez de estarlo con un vendedor desconocido. Por lo tanto, la galería sustituiría al titular de la página web mediante una comisión financiera más importante, y se haría cargo de repetir posteriormente contra el vendedor, con quien previamente habría concertado un contrato. Naturaleza jurídica de los códigos de conducta. Los códigos de conducta son de adopción voluntaria por los proveedores que quieran desarrollar un servicio eficiente y protector de los intereses del usuario. Esta posibilidad de autorregulación es producto del postulado de la autonomía de la voluntad privada, que alude al poder de los particulares para darse reglas en el campo de las relaciones económico-sociales (con lo cual se distingue esta autonomía de la libertad interna y moral del sujeto)30, y surge de la imposibilidad de establecer un sistema jurídico positivo, capaz de gobernar, concreta y pormenorizadamente, todas y cada una de las actividades y relaciones sociales encaminadas a la satisfacción de tales necesidades. Estos postulados encuentran en internet plena vigencia, pues el espacio de disposición privada especialmente amplio, la flexibilidad y cambio continuo de su soporte tecnológico y de sus posibilidades, el surgimiento de nuevas hipótesis aún no reguladas, y la actuación constante al límite de la internacionalidad crean una serie de dificultades de determinación normativa en medios electrónicos, lo que genera un extenso margen para que sean los mismos particulares quienes regulen su actividad. El negocio jurídico nace como una directa expresión de la autonomía de la voluntad, que a su vez puede manifestarse por medio de actos unilaterales o dispositivos de un 30 R enato S cognamiglio . Teoría general del contrato, F ernando H inestrosa (trad.), Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1991, p. 19. 56 interés único (simples, si emanan de una sola persona y colectivos, si emanan de varias personas cuyos intereses son los mismos)31, concepto en el cual cabe encuadrar los códigos de conducta y aquellos que tienen como objetivo la autorregulación de la participación de determinados sujetos en su actividad en redes. El fin principal de estos códigos es reglar la actividad de los proveedores en internet, sin obligar a los sujetos a su adopción. Sin embargo, si las partes deciden aceptarlos, estos códigos generarán, como cualquier acto jurídico, obligaciones a las personas a las que se dirigen. Esto permitirá al individuo que resulte afectado por la vulneración de dichos postulados (del cual el proveedor ha extraído beneficios económicos y de mercado), acudir ante los tribunales competentes con el fin de hacer valer dicha disposición, acogida autónomamente por las partes pero que lo obliga frente a terceros, conforme al régimen jurídico aplicable a dicha relación. La obligatoriedad no se derivará única y exclusivamente de la incorporación al contrato, pero considero que tampoco se circunscribe exclusivamente al ámbito de los principios éticos. 31 Arturo Alessandri Rodríguez. De los contratos, Edit. Temis y Edit. Jurídica de Chile, p. 2. capítulo tercero elementos de la contratación con el consumidor en internet Abordada la situación del consumidor en medios electrónicos y estudiados los elementos que configuran la diferencia con el comercio tradicional, se evaluarán en este punto las características que introduce la negociación en internet en el contrato con el consumidor, los riesgos que se generan y las soluciones que los diferentes ordenamientos dan a esta nueva situación, para finalmente estudiar cómo el ordenamiento jurídico colombiano responde, o podría responder, a cada una de las particularidades que internet introduce en la negociación con el consumidor. El estudio se centrará en dos elementos fundamentales: la celebración de un contrato a distancia y el perfeccionamiento del contrato a partir de la adhesión a condiciones generales. I. Los intereses y la experiencia del consumidor en la red Aun cuando el desarrollo del comercio electrónico se fortalece constantemente, una de las grandes preocupaciones de quienes encuentran en él un medio ideal de expansión se halla en el lento crecimiento de las relaciones empresa -consumidor frente a un mercado ampliamente fortalecido del comercio electrónico entre empresas. Se indagan entonces las dificultades de dicho crecimiento y se observa que, en 57 58 la mayoría de los casos, la causa fundamental se encuentra en la limitada confianza del consumidor en internet como medio para la adquisición de bienes y servicios. Al consumidor le preocupa, al negociar en internet, recibir un bien que no fue adquirido; recibir un bien con una calidad inferior o características distintas a las mencionadas por el proveedor en la página web; recibir un bien con desperfectos; no recibir el bien; recibir el bien adquirido y con las características previstas, pero con un precio abultado o con recargos que no fueron previamente advertidos al consumidor; recibir un bien sin las garantías que amparen el buen funcionamiento del mismo durante un período determinado. Adicionalmente, el consumidor tiene dudas a la hora del uso de informaciones que puedan ser usadas fraudulentamente, como en el caso de suministrar los datos de su tarjeta de crédito, o de verse sometido al abuso de su privacidad, con el otorgamiento de su información personal a terceros. La organización Consumers International, por su parte, denuncia la falta de seguridad en el comercio electrónico minorista, tras realizar un estudio en el que elaboró 412 órdenes de compra y adquirió 340 productos en tiendas on line. Se encontraron deficiencias en aspectos como: el 6% de los productos no llegaron a su destinatario (y algunos de ellos fueron cobrados); el 9% de las devoluciones realizadas no se reembolsaron, de manera que el consumidor se quedó sin su dinero y sin el producto; el tiempo promedio en el reintegro del importe tras una devolución fue de 19 días; la Sobre el particular se pueden observar los estudios realizados por la Asociación Española de Comercio Electrónico desde el año 1998 y que en el año 2005 alcanzaron a 6.000 particulares. Del total de compras realizadas, el 8,3% de los internautas manifestó haber tenido algún problema con las compras hechas por internet. Entre los datos más importantes se encuentra que el 72,1% de los encuestados se declara no comprador y manifiesta como razones la desconfianza en las formas de pago (28,1%), el miedo a dar datos personales a través de la red (20,8%), desconfianza en la información suministrada por el proveedor (10,6%), desconfianza general (2,3%), entre otros. 59 espera, en el 17% de estos casos, fue superior a 30 días. En lo referente al tiempo que tarda el consumidor en recibir el producto en su domicilio, el promedio es de 10 días en el caso de haber comprado en una tienda nacional, y de 13 en el caso de que la compra se haya realizado en una tienda del extranjero. Además, los sitios estadounidenses tardan menos en hacer llegar el producto que los europeos. Adicionalmente se detectan diversas irregularidades en la información suministrada al usuario en las condiciones de compra: así, el 25% de los sitios estudiados no da información sobre el derecho a devolución o reembolso, el 20% no da a conocer el coste total de la operación, y menos de la mitad de los sitios de la Unión Europea informa al consumidor que tiene derecho a un tiempo de prueba, tal y como lo indica la legislación. II. Características del contrato a distancia por medio de internet El derecho del consumo busca generar garantías que permitan alcanzar una situación de equilibrio entre el consumidor y el proveedor al establecer disposiciones que regulen la etapa formativa del contrato, el conocimiento y comprensión del clausulado, las directivas referentes a la interpretación de los contratos celebrados sobre la base de condiciones generales, entre otras. Estos principios alcanzan en internet gran importancia, pues de la adaptación de éstos a las nuevas circunstancias dependerá en gran medida la seguridad jurídica en la actividad del consumidor en medios electrónicos. Se encuentran nuevos elementos fácticos, derivados del crecimiento de los contratos del consumidor en espacios internacionales y del desarrollo de nuevos canales de comunicación, los cuales, como se verá posteriormente, se instalan en la categoría de los contratos a distancia, pero Consumers International. [www.consumersinternacional.org]. 60 están modificados ahora por la dimensión que imprime el nuevo mercado en cuanto a posibilidades de comercialización, un amplio espacio de popularidad y expectativa, y un nuevo ámbito con especiales proyecciones de crecimiento. Todo ello destaca la importancia de replantear y volver a estudiar los contratos a distancia, los elementos que los conforman, los riesgos que generan, las características que incorpora el nuevo medio, la regulación existente, la respuesta de esta regulación frente a internet y, fundamentalmente, la protección que se otorga al consumidor. Se parte del concepto de contrato como un acuerdo de voluntades dirigido a regular una determinada situación jurídica, al amparo del principio de la autonomía de la voluntad de las partes. Por esta razón, los contratos son obligatorios, cualquiera sea la forma en que se hayan celebrado, con excepción de aquellos por los cuales el derecho exigiese el otorgamiento de escritura o alguna forma especial, y será un contrato electrónico en la medida en que se hace mención al medio técnico utilizado por las partes para formalizar el mismo. En tal enfoque, según las disposiciones establecidas por el ordenamiento jurídico colombiano, concurren los principios de libertad contractual, consensualidad y el postulado de la autonomía privada. En términos generales, las partes de un contrato son autónomas para decidir sobre aspectos tales como las formalidades del contrato, las estipulaciones que rigen las relaciones jurídicas de las partes, o la naturaleza del negocio. Las nociones de orden público y buenas costumbres constituirán, en principio, las únicas limitaciones a tal libertad contractual. Debido entonces a la naturaleza amplia de la referida definición, los negocios electrónicos podían ser considerados como contratos en el sistema jurídico colombiano, aun Paloma Llaneza Gónzalez. Internet y comunicaciones digitales. Régimen legal de las tecnologías de la información y la comunicación, Madrid, Edit. Bosch, 2000, p. 309. 61 antes de la expedición de la Ley 527 de 1999, que ratifica dicha posibilidad al establecer en el artículo 14: En la formación del contrato, salvo acuerdo expreso entre las partes, la oferta y su aceptación podrán ser expresados por medio de un mensaje de datos. No se negará validez o fuerza obligatoria a un contrato por la sola razón de haberse utilizado en su formación uno o más mensajes de datos. A lo cual agrega en el artículo 15: Reconocimiento de los mensajes de datos por las partes. En las relaciones entre el iniciador y el destinatario de un mensaje de datos, no se negará efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a una manifestación de voluntad u otra declaración por la sola razón de haberse hecho en forma de mensaje de datos. Aun cuando el contrato sea celebrado por internet, es ante todo un contrato, afirmación evidente pero llena de consecuencias jurídicas, es decir, que la ley que rige la conclusión de los contratos tradicionales o clásicos también se aplica a internet. Es así como se observa la aplicación de uno de los principios esbozados por el profesor Rafael Illescas en su obra sobre la inalteración del derecho preexistente de obligaciones y contratos privados, en la que se parte de la hipótesis de que la electrónica no es sino un nuevo soporte y medio de transmisión de voluntades negociales Francisco Reyes Villamizar. “Algunas consideraciones sobre el régimen jurídico del comercio electrónico en Colombia”, Foro del Jurista, n.º 22, Comercio electrónico. Aspectos jurídicos, Cámara de Comercio de Medellín, p. 68. Oliver Hance. Leyes y negocios en internet, México, 1996, Edit. McGraw-Hill, p. 151. Establece como principios universales de la contratación electrónica, la equivalencia funcional de los actos empresariales electrónicos, la inalteración del derecho preexistente de obligaciones y contratos privados, la neutralidad tecnológica, la buena fe, la libertad contractual mantenida en el nuevo contexto electrónico. Rafael Illescas Ortiz. Derecho de la contratación electrónica, Madrid, Edit. Civitas, 2000, p. 46. 62 … pero no un nuevo derecho regulador de las mismas y su significación jurídica; la reglamentación, por tanto, de las relaciones obligatorias entre los ciudadanos, perfeccionadas, ejecutadas y consumadas por vía electrónica no tiene que acarrear necesariamente un cambio en el derecho preexistente referente a la perfección, ejecución y consumación de los contratos privados. Así de una parte, los elementos esenciales del negocio jurídico y de otra, la tipología contractual preexistente no sufren alteración significativa cuando el vínculo se establece en el ámbito del comercio electrónico […] La regla general que se formula tiene por objetivo circunscribir las nuevas normas a los aspectos electrónicos de las relaciones negociales, sin simultáneamente alterar el derecho aplicable a las relaciones propiamente dichas con independencia del soporte mediante el cual son contraídas. Conviene entonces aclarar en este punto, y con referencia específica a las disposiciones vigentes en materia del consumidor en Colombia, que la Ley 527 de 1999 es aplicable incluso en aquellos contratos en los que participe un consumidor, siempre que no contradigan las disposiciones establecidas en materia de derecho del consumo, ya que estas últimas desarrollan principios de consagración constitucional y, por razones de especificidad de la norma, se excluye su aplicación solamente en aquellos casos en que se pretenda usar información en forma de mensaje de datos en las advertencias escritas que por disposición legal deban ir necesariamente impresas en cierto tipo de productos en razón al riesgo que implica su comercialización, uso o consumo (art. 1.b cit.). De esta manera, la Ley 527 de 1999 no excluye de forma general aquellos actos en los cuales participe un consumidor, siempre que no existan normas en materia de consumo que regulen dicho supuesto de manera diversa. La Ley Modelo de cnudmi, fuente de la Ley 527 de 1999, parte del mismo supuesto y aclara en su artículo 1.º: Rafael Illescas Ortiz. Ob. cit., p. 46. La Ley Modelo de Comercio Electrónico cnudial/uncitral fue acogida por Colombia en 1999 en la Ley 527, siguiendo con esto la naturaleza del 63 La presente Ley no deroga ninguna norma jurídica destinada a la protección del consumidor. Dicha ley dispone en su guía para la incorporación: No existía motivo para excluir del ámbito de aplicación de la Ley modelo, por medio de una disposición general al efecto, las situaciones que afectarán a consumidores, ya que pudiera estimarse que el régimen de la Ley modelo resulta adecuado para los fines de protección al consumidor. Se reconoce igualmente que la legislación protectora del consumidor goza de prelación sobre el régimen de la Ley Modelo. Finalmente, deja al arbitrio del legislador la aplicación de la norma que adopta la Ley Modelo a los actos en los cuales participa el consumidor y que, en Colombia, como vemos, sólo excluye el caso específico en que se requiera advertencias escritas impresas en productos en razón del riesgo que implica su comercialización, uso o consumo. A. La oferta y la aceptación en la formación del contrato en internet El comercio electrónico se produce siempre entre sujetos ausentes, de manera que las declaraciones que nazcan en virtud de éste deberán recorrer un camino para llegar a conocimiento de la otra parte, con independencia del momento en que se den sus efectos. En consecuencia, como se explica a continuación, los contratos celebrados por medios electrónicos serán considerados como parte de la categoría de los contratos entre ausentes. Al igual que en otros medios, en internet los contratos se entenderán perfeccionados con la confluencia entre la oferta texto internacional, que se adopta con el objetivo de unificar el derecho en los Estados miembros por medio de su normatividad interna. Rafael Illescas Ortiz. Ob. cit., p. 34. 64 y la aceptación de las partes, en cuyo caso se aplicarán las normas específicas que regulan la formación de los contratos entre ausentes. Igualmente, los efectos jurídicos producidos por una declaración de voluntad contractual, precontractual o poscontractual, efectuada por medios electrónicos, son exactamente iguales a los producidos por una declaración de voluntad efectuada en forma escrita o verbal10, conforme a los artículos 14 y 15 de la Ley 527 de 1999. Por lo anterior, en un espacio como internet las partes podrán exteriorizar la disposición de sus intereses mediante la utilización de herramientas como el correo electrónico, la página web, el chat o irc, entre otros. El sistema de correo electrónico es un medio perfectamente apropiado para enviar ofertas comerciales y aceptaciones, y, por lo tanto, para cerrar contratos en internet11. La oferta podrá dirigirse a una persona determinada, quien al recibirla optará por consultarla directamente de su buzón electrónico o incorporarla como un documento en su computador para leerla posteriormente. El artículo 845 del Código de Comercio establece que la oferta se entenderá comunicada “cuando se utilice cualquier medio adecuado para hacerla conocer al destinatario”, y, conforme al artículo 14 de la Ley 527 de 1999, se considerará el mensaje de datos como un medio idóneo. Dicha propuesta se asimilará a la realizada por escrito, conforme al artículo 6.º de la Ley 527, por lo cual deberá ser aceptada o rechazada dentro de los seis días siguientes a la fecha que tenga la propuesta, si reside en el lugar del proponente; si reside en lugar distinto, a dicho término se sumará el de la distancia. El artículo 852, a su vez, establece que el término de la distancia se calculará según el medio de comunicación empleado por el proponente, frente a lo cual deberá tenerse en cuenta el breve término de envío y recepción de una 10 Illescas. Ob. cit., p. 216. 11 Oliver Hance. Ob. cit., p. 153. 65 comunicación por correo electrónico, independientemente de la ubicación de las partes. Frente a este tema surgen posiciones encontradas12 respecto a la calidad que debe atribuirse a herramientas como el fax, el telefax y el correo electrónico, y a los efectos jurídicos que dicha atribución genera, al tratar de definir si podrían aplicarse a la contratación por estos medios las mismas normas que emplean para la contratación vía telefónica, es decir, entre presentes, conforme al artículo 850 del C. de Co.13. Al respecto se puede afirmar, que el correo electrónico no reúne los mismos elementos que podría tener el teléfono como medio de comunicación, como el establecer conversaciones o comunicaciones en tiempo real, sin que medien diferencias de tiempo entre la emisión y la recepción de la información. Al contrario, el correo electrónico establece un medio en el que entre la emisión y la recepción del mensaje existen diferencias que pueden ser de horas o minutos, pero que, por cortas que sean, implican una diferencia temporal. Por otra parte, por la naturaleza misma del servicio, éste podría asimilarse al correo tradicional, pero con la implementación de medios tecnológicos y digitales que generan una eficacia obvia en el tiempo de emisión y recepción, aunque no se encuentre diseñado para el establecimiento de comunicaciones instantáneas entre las partes. La legislación europea define criterios específicos que resuelven dicha controversia para el caso en que uno de los contratantes sea un consumidor. La Directiva 97/7/CE dispone que solamente existirá contrato celebrado entre presentes 12 En sentencia del Tribunal Supremo argentino, se asimilan los medios modernos de comunicación, entre los que se cita expresamente el telégrafo, el télex, el fax y el correo electrónico, al correo postal con los consecuentes efectos de la contratación por medio de carta. Cfr. Juan Carlos Menéndez Mato. La oferta contractual. Buenos Aires, Arazandi Editores, 1999, p. 236. 13Eva María Martínez Gallego. La formación del contrato a través de la oferta y la aceptación, Madrid, Marcial Pons, Ediciones Juridicas y Sociales, 2000, p. 119. 66 cuando las partes lo estén físicamente. Bajo esta perspectiva resultan equiparados todos los medios de comunicación a distancia, a efectos de proteger a este específico colectivo de contratantes conforme al artículo 2,1, que establece su definición y fija como técnica de comunicación a distancia todo medio que permita la celebración del contrato entre el consumidor y un proveedor sin presencia física simultánea del proveedor y del consumidor. Por lo anterior, conforme al marco regulatorio europeo, en materia de contratos con el consumidor no existirá diferencia entre la celebración de un contrato vía telefónica, o por correspondencia, o mediante el uso del correo electrónico; todos serán considerados contratos a distancia. Otro medio por el cual se pueden formular ofertas es la página web, que dirige sus anuncios al público en general por medio de imágenes, videos o textos que invitan a los usuarios a celebrar contratos mediante un procedimiento comercial especificado. Estos anuncios, en términos generales, se dirigen a personas no determinadas (policitación); en consecuencia, el Código de Comercio considera dichos actos como una simple invitación general para que cualquier interesado formule una oferta concreta. Según el artículo 847 del C. de Co., las ofertas de mercaderías, con indicación del precio, dirigidas a personas no determinadas, en circulares, prospectos o cualquier otra especie similar de propaganda escrita, no serán obligatorias para el que las haga. El Código Civil italiano asume una posición diferente, al regular, mediante el artículo 1336, la oferta al público, otorgándole el valor de una propuesta cuando contiene los elementos esenciales del contrato14. El derecho argentino, como respuesta a la realidad social, a la masificación de la producción y al advenimiento de nuevas formas de publicidad y marketing, acepta la naturaleza vinculatoria de la oferta hecha al público, por vía jurisprudencial, en los siguientes términos: 14 R enato S cognamiglio . Teoría general del contrato, F ernando H inestrosa (trad.), Bogotá, Universidad Externado de Colombia, p. 98. 67 Si bien puede sostenerse que las ofertas o promesas al público no pueden considerarse verdaderamente como promesas u ofertas al público, ello es así para los fines de la protección de quien las puede haber formulado, impidiendo que asuma las obligaciones que de ellas se deriven. Pero cuando ella ha sido concretamente aceptada por quienes concurren a suscribir documentos escritos, en los cuales ya con mayor precisión y detalles se fija el objeto concreto de la compraventa y el precio de la operación, se ha convertido en una oferta unilateral válida para dar por nacida la relación contractual perfeccionada por la aceptación15. El ordenamiento jurídico colombiano, como lo advierte el profesor Guillermo Ospina Fernández, incurre en un casuismo que se censura, al establecer varias especies de policitación, obligatorias o no, según el caso específico, como son: a. La propaganda escrita; b. La exhibición de mercancías; c. Las licitaciones públicas y privadas; y d. La promesa de premio. A estas posibilidades se les aplican criterios diversos de obligatoriedad, a diferencia del criterio general acogido por el régimen italiano y que da la opción de determinar, conforme a la plenitud de la misma, su obligatoriedad. Este casuismo conlleva dificultades a la hora de aplicar los presupuestos legislativos en un ambiente que, como internet, genera conceptos novedosos, difícilmente encuadrables en la norma, por ejemplo, ¿cómo podría ser considerada la oferta realizada en un sitio web, cuando el proveedor ofrece bienes en línea (como un software, disponible de inmediato) al público en general, y que pueden ser adquiridos directamente con el pago por tarjeta de crédito, describiendo el precio y el bien? ¿Podría ser considerado como un medio de propaganda escrita, que no obliga al oferente (conforme al art. 847 del C. de Co.), o quizás catalogado como oferta realizada por un comerciante en las vitrinas, mostradores y demás dependencias de sus establecimientos, a la luz de quienes consideran el sitio web como un establecimiento de comercio, caso en 15Dora Szafir. El consumidor en el derecho comunitario, Buenos Aires, Edit. Fundación Cultura Universitaria, 1995, p. 81. 68 el cual la oferta sería obligatoria mientras tales mercaderías estén expuestas al público (art. 848 C. de Co.)? La tendencia es la de percibir a la web como un simple medio de transporte de información, asimilable a cualquier otro a pesar de la interactividad del mismo, debido a que las Cortes se han mostrado renuentes a acoger el concepto de mundo virtual16; de esta forma, la policitación no sería obligatoria y se reduciría a simple invitación a negociar. Sin embargo, el desarrollo en materia de consumidor respecto al tratamiento que se da a la publicidad es aplicable en su totalidad a la red, lo cual genera en el consumidor seguridad en la aplicación de los ofrecimientos realizados vía páginas web, por analogía a los demás medios de información. Para el derecho de consumo existe un concepto amplio de oferta, incluso la destinada a persona incierta. Así mismo lo establece la Superintendencia de Industria y Comercio en Colombia17, que, por vía de interpretación del Decreto 3466 de 1982 (art. 14) como norma especial y posterior, con fuerza material de ley, señala que todo ofrecimiento de bienes y servicios que se haga al público mediante propaganda comercial deberá ser veraz y suficiente y corresponder a la realidad. En esa medida, el contenido de las ofertas o propaganda comercial adquiere el carácter de obligatorio para quien las haga, al contrario de lo que dispone el artículo 847 del C. de Co. Por último, se hará referencia a una nueva forma de comunicación soportada en la infraestructura tecnológica de internet, denominada Internet Relay Chat (irc), la cual opera como un sistema de conversación en tiempo real en modo de texto y permite la interacción de dos o más personas simultáneamente, situadas en diferentes lugares. 16 Reinard Schu “Consumer protection and private international law internet contracts”, en International Journal of Law and Information Technology, London, 1997. 17 Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia, Concepto 00063712 del 28 de septiembre de 2000, trámite 113, actuación 440. 69 En virtud del principio de la autonomía de la voluntad y de la libertad de formas, es posible que las partes puedan entrar en conversaciones, negociar e incluso celebrar contratos, mediante la utilización de esta moderna tecnología, avalada por la reglamentación establecida por la citada Ley 527 de 1999 colombiana, que fija la posibilidad de realizar la oferta y aceptación en cuanto a la formación y validez de los contratos con la utilización de mensajes de datos. En materia de oferta y aceptación, y con remisión a la normatividad nacional que para el efecto establece el Código de Comercio, podría afirmarse en principio que a dicha herramienta se le aplican los presupuestos establecidos en el artículo 850 como propuesta hecha por teléfono, que a su vez se asimila a la propuesta verbal entre presentes. Lo anterior contradice el artículo 851 por cuanto éste determina la aplicación del régimen especial cuando la propuesta se “haga por escrito”, característica propia de un medio como el irc. Una vez más se observa la dificultad de encuadrar las herramientas tecnológicas en las categorías casuistas de la normatividad colombiana. Sin embargo se considera que, apelando a la naturaleza del medio y la función que dichos servicios ofrecían al momento de la redacción de las normas, puede determinarse el régimen aplicable si se emplean las nuevas tecnologías. Anteriormente, la correspondencia se relacionaba de manera exclusiva con el documento escrito en soporte físico, que requería transporte por los medios tradicionales y se vinculaba directamente con la distancia entre las partes. El teléfono era el único medio existente para lograr comunicaciones en tiempo real, pero el irc realiza hoy esa doble función y permite comunicaciones con esta característica entre ausentes, mediante el uso de medios escritos, con lo que cumple exactamente la misma finalidad que la comunicación telefónica con el uso de una herramienta distinta. Se acoge por tanto el criterio del proceso de comunicación ininterrumpida, conforme al cual existirá un contrato entre 70 presentes –según esta regla– en aquellos supuestos en los que las partes, para realizar el intercambio oferta-aceptación, emplean un instrumento de transmisión que les permita una comunicación sin espacios temporales, característica plenamente cubierta por un medio como el descrito y que se aplicaría en razón de un análisis sistemático a la hipótesis planteada por el artículo 850 del Código de Comercio, con los efectos que dicha norma enuncia. B. Naturaleza jurídica de la contratación en internet y diferencias del contrato entre ausentes con el contrato a distancia El contrato celebrado en internet es un contrato entre ausentes, es decir, aquel en el que en el momento de la aceptación las partes no se hallan en presencia la una de la otra. Sin embargo, es indiferente que al hacerse la oferta o en cualquier otro momento del período precontractual, las partes hayan estado presentes. Lo esencial es que la aceptación no llegue a conocimiento del proponente en el acto mismo de ser emitida ni por boca del propio aceptante. Los llamados contratos a distancia nacen como una categoría especial, fruto de la incidencia de una moderna política de protección a los consumidores y usuarios18, que busca salvaguardar los intereses de éstos frente a los posibles abusos que puedan producirse en la celebración de tales contratos, siempre que éstos se celebren entre personas no presentes y utilizando como vehículo de expresión cualquiera de los innumerables procedimientos que la técnica actual en medios de comunicación de masas pone a disposición del comercio. Estos medios de comunicación pueden ser: a. Escritos: por ejemplo, impresos sin dirección, impresos dirigidos al consumidor, carta tipo, anuncios de prensa y 18 Eva María Martínez Gallego. Ob. cit., p. 116. 71 telefax; b. Auditivos: Teléfono con o sin intervención humana, la radio; c. Visuales: Teletexto, ordenador doméstico, minitel, imagen con texto. d. Audiovisuales: Televisión, lector de videocasete, videoteléfono19, a los cuales se agrega el uso de internet como herramienta de comunicación que permite la comunicación a distancia, sin la presencia física y simultánea de las partes que contratan. A continuación se da una serie de definiciones normativas sobre lo que puede considerarse un contrato a distancia, entre las que se encuentran, por ejemplo, la esgrimida por la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 1997, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia20: Artículo 2.º Definiciones A efectos de la presente directiva se entenderá por: 1. Contrato a distancia: Todo contrato entre un proveedor y un consumidor sobre bienes o servicios celebrado en el marco 19 M. García Amigo. Lecciones de derecho civil, t. ii. Teoría general de las obligaciones y de los contratos, Madrid, McGraw-Hill, 1995, p. 203. 20 Otras definiciones pueden observarse en legislaciones de países como España, Ley 7.a de 1996, del 15 de enero, acerca de ordenación del comercio minorista, Capítulo II, Ventas a distancia. “Artículo 38. Concepto. Se consideran ventas a distancia las celebradas sin la presencia física simultánea del comprador y del vendedor, transmitiéndose la propuesta de contratación del vendedor y la aceptación del comprador por un medio de comunicación a distancia de cualquier naturaleza. En particular estarán incluidas en este concepto aquellas que se realicen mediante pedidos sobre catálogos previamente distribuidos a los posibles compradores...”; Argentina, Ley de Defensa del Consumidor n.° 24.240 “capítulo vi. De la venta domiciliaria, por correspondencia y otras. Artículo 33. Venta por correspondencia y otras. Es aquella en que la propuesta se efectúa por medio postal, telecomunicaciones, electrónico o similar y la respuesta a la misma se realiza por iguales medios...”; México, Ley Federal de protección al consumidor, 24 de diciembre de 1992, capítulo v. De las ventas a domicilio, mediatas o indirectas. ”Artículo 51. Por venta a domicilio, mediata o indirecta, se entiende la que se proponga o lleve a cabo fuera del local o establecimiento del proveedor, incluidos el arrendamiento de bienes muebles y la prestación de servicios...”. 72 de un sistema de ventas o prestación de servicios a distancia organizado por el proveedor, que para dicho contrato, utiliza exclusivamente una o más técnicas de comunicación a distancia hasta la celebración del contrato, incluida la celebración del propio contrato. […] 4. Técnica de comunicación a distancia: Todo medio que permita la celebración del contrato entre un consumidor y un proveedor sin presencia física simultánea del proveedor y del consumidor. En el anexo 1 figura una lista indicativa de las técnicas contempladas en la presente directiva. Anexo i: Técnicas de comunicación mencionadas en el apartado 4 del artículo 2: impreso sin destinatario, impreso con destinatario, carta normalizada, publicidad en prensa con cupón de pedido, catálogo, teléfono con intervención humana, teléfono sin intervención humana (llamadas automáticas, audiotexto, radio, visiófono (teléfono con imagen), videotexto (microordenador, pantalla de televisión), correo electrónico, fax (telecopia), televisión (compras y ventas a distancia). El derecho colombiano no posee una definición ni establece un régimen específico aplicable a este tipo de contratos. En consecuencia, se regirá por las normas generales de protección al consumidor y el derecho general de contratos. Así lo manifiesta la Superintendencia de Industria y Comercio al pronunciarse en concepto en el que se advierte: De acuerdo con las funciones conferidas por el Decreto 2153 de 1992, a la Superintendencia de Industria y Comercio le corresponde velar por la observancia de las disposiciones sobre la protección al consumidor e imponer las sanciones respectivas por la violación de tales normas […] Como consecuencia de lo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá imponer las sanciones correspondientes si en las transacciones realizadas en internet se violan las normas de protección al consumidor. 73 Como es bien sabido, diversos sistemas jurídicos se han preocupado por crear garantías aplicables a los contratos a distancia, de forma que se logren mitigar los riesgos que la desigualdad contractual genera en contra del consumidor y en favor del proveedor. Este último logra ubicar al usuario en el lugar en donde se encuentre, llega a su hogar o trabajo sin requerir la presencia física del empresario y altera elementos determinantes de la contratación presencial, como son: la certeza en la ubicación del proveedor, la identificación de quien suministra el bien o servicio de manera personal, la certeza del envío o recepción de los productos, la identificación clara de las características del mismo, la seguridad en los medios de pago utilizados, la claridad en los términos pactados por no existir posibilidades de modificación en el término o condiciones de la distancia, entre otras. Todas estas circunstancias guían y precisan los intereses que pueden resultar vulnerados en este tipo de contratación, así como la respuesta que el derecho provee mediante normas de aplicación obligatoria a las partes, que encuentran en esta herramienta un medio ideal para alcanzar nuevos mercados, entre las que se encuentran las descritas en los siguientes apartes, y que se adoptan de manera relativamente uniforme en los países que poseen reglas específicas al respecto. Igualmente se evaluará cuál es la respuesta que el derecho colombiano, en las actuales circunstancias, otorga a los cuestionamientos planteados. 1. La información y la manifestación clara del consentimiento El derecho a la información es una garantía incuestionable y de trascendental importancia a la hora de fijar lineamientos claros de protección a los derechos de la parte débil en la contratación21. El cumplimiento de este deber asegura al 21 De esta manera el Consejo de Europa, al sancionar la Carta de Protección de los consumidores, aprobada por resolución 543 de 1973 por la Asamblea 74 consumidor la obtención de datos, características y demás conocimientos reales en el momento de adquirir un bien o contratar un servicio, lo que le permite actuar, adoptar o posibilitar, con prudencia y responsabilidad, una correcta decisión22. El deber de información deviene en instrumento de tutela de consentimiento, en tanto otorga al consumidor la posibilidad de reflexionar adecuadamente en el momento de celebrar el contrato. El derecho a obtener una información adecuada y no engañosa sobre el contenido y características de los productos o servicios que se consumen adquiere una significativa importancia en el comercio electrónico, toda vez que el consumidor no puede conocer las reales dimensiones del producto, ni puede tocar lo que consume; por esto, el comerciante en línea está en la obligación de informar sobre las características del producto en determinadas fases del proceso contractual y, sobre todo, cuando se está realizando el pedido23. Aun cuando existe consenso sobre la necesidad de lograr en la contratación en línea un importante grado de información, que le permita al consumidor conocer todos y cada uno de los elementos que determinarán su consen- Consultiva, estableció: “ i ) El adquirente de bienes o servicios tendrá derecho a una información suficiente incluida la relativa a la identidad de los suministradores, para que pueda realizar una elección racional entre los productos y servicios competitivos, ii) El adquirente tendrá derecho a cualquier información o conocimiento que le permita utilizar con toda seguridad y a su entera satisfacción el producto o el servicio suministrado, iii) Serán requeridas reglas específicas obligatorias relativas a la declaración de las diversas características, pesos, medidas, calidad, componentes, fecha de fabricación y duración, conservación, modo de empleo, precauciones que habrán de adoptarse, cláusulas del contrato, precio efectivo o tasa real de interés para el crédito”. 22 “La ley de defensa del consumidor, comentada por consumidores”, Primera sección. Normas de protección y defensa. Disponible en [www.proconsumer. org.ar/capitulo1]. 23 M onia V iloria M éndez . “La contratación electrónica y los derechos y garantías de los consumidores y usuarios de tiendas On Line”, en [www. publicaciones.derecho.org]. 75 timiento y la efectividad en el ejercicio de sus derechos, un estudio refleja con preocupación el muy limitado grado de información suministrado por los portales que realizan comercio electrónico, no sólo en los Estados Unidos sino también en el mundo. En el año 2001, la Federal Trade Commission de los Estados Unidos, revisó 200 sitios web de 17 países diferentes, con el fin de identificar cuál es la información suministrada a los usuarios por los titulares de la página web a la hora de contratar, y se encontró que: 194 páginas identifican el nombre de la empresa, 168 la dirección física, 176 el número telefónico, 179 el correo electrónico, 34 establecen las restricciones geográficas que poseen para las ventas, 15 la forma de cancelar el contrato, 44 definen las políticas de reembolso, 37 enuncian los costos adicionales, 63 se refieren a la moneda para realizar el pago, 15 definen la ley aplicable al contrato celebrado y 30 informan sobre el plazo para la entrega. Como se observa, la información suministrada por los sitios web se reduce, en la mayoría de los casos, a aspectos generales de identificación del empresario, pero no se enfatiza en elementos de gran importancia en la contratación, como son las políticas de reembolso o los términos de entrega, entre otros. Por esta razón se hace evidente la preocupación acerca de la información que se suministra al consumidor que negocia en la web, puesto que aun cuando se requiere una información mucho más completa y detallada, la experiencia demuestra la tendencia contraria. 2. Elementos de la información y las fases de la contratación Es importante que el comprador sea informado desde el principio del proceso de pedido y que manifieste haberse enterado debidamente de las condiciones de la oferta comercial. El proceso de aceptación de una oferta debe constar de diferentes fases a efectos de comprobar que el consumidor ha dado su consentimiento de forma clara y transparente. 76 En cada etapa de la toma del pedido, el comprador deberá manifestar su aceptación. En primer lugar, debe existir una fase de información clara y sintética, sin que los puntos mencionados puedan ser objeto de una remisión a condiciones generales de venta mediante un enlace a hipertexto. En esa fase se deben encontrar informaciones del producto o el servicio seleccionado, el precio total del producto o del servicio, la empresa, las condiciones de venta, la ley aplicable al contrato y el tribunal competente, el plazo de reflexión. Enterado de los aspectos generales, el consumidor podría decidir pasar a la fase de aceptación de la oferta, que a su vez consta de varias etapas: aceptación de la oferta con recordatorio de las características del producto o del servicio, aceptación del precio o de las modalidades de pago, aceptación de las otras condiciones del contrato, y manifestación final del consentimiento. Adicionalmente, sería oportuno que la manifestación final del consentimiento tome la forma, bien sea de una confirmación por correo electrónico con obligación de conservación del mensaje y que conste de por lo menos dos clics distintos, en dos botones separados: el primero sobre el ícono “acepto la oferta”, y el segundo precedido por una mención de tipo “confirma usted su pedido”. La última mención podría recordar dos o tres puntos esenciales: la ley aplicable a la transacción, la información sobre la existencia de una garantía y de un derecho de retracto24. De esta manera, el riesgo de una manipulación por inadvertencia quedaría limitado. Información sobre la empresa. Resulta importante que el consumidor pueda comprobar, cuando consulta un sitio, la identidad de la persona o de la empresa responsable del mismo, antes de realizar cualquier negocio, para lo cual se han ideado e implementado diversos sistemas, que buscan 24 Consejo de Estado francés. Ob. cit. 77 dar la requerida certeza al consumidor sobre este aspecto de esencial importancia en la negociación25. – El primer centro de información deberá ser el mismo sitio web en el que el proveedor ofrece los bienes y servicios (deberá exigírsele por tanto que establezca en forma clara ciertas menciones relacionadas con el nombre o la razón social del organismo responsable, la dirección postal, y todos los datos identificadores del mismo). – Los procedimientos de certificación de un tercero. – La creación de un registro mercantil de comerciantes electrónicos. – La información que los administradores de los registros mercantiles nacionales establezcan en la red. – Los datos que posean los registradores de los nombres de dominio. – La información suministrada por el registro especial de empresas de ventas a distancia (El Real Decreto 1133 de 1997, del 25 de julio, establece la obligación a todas las empresas 25 ocde. “Recomendación del Consejo de la ocde relativa a los lineamientos para la protección del consumidor en el contexto del comercio electrónico”, cit. En este mismo sentido se enfocan las recomendaciones internacionales de la ocde, al decir que “… las empresas que realicen transacciones con los consumidores por medio del comercio electrónico deben proporcionar de manera precisa, clara y fácilmente accesible, información suficiente sobre ellas mismas que permita al menos: i) La identificación de la empresa, incluyendo la denominación legal y el nombre o marca de comercialización, el principal domicilio geográfico de la empresa, el correo electrónico, el número telefónico y, cuando sea aplicable, una dirección para propósitos de registro y cualquier número relevante de licencia o registro gubernamental. ii) Una comunicación rápida, fácil y efectiva con la empresa. iii) Apropiados y efectivos mecanismos de solución de disputas. iv) Servicios de atención a procedimientos legales. v) Ubicación del domicilio legal dé la empresa y de sus directivos, para uso de las autoridades encargadas de la reglamentación y de la aplicación de la ley. Cuando una empresa dé a conocer su membresía o afiliación en algún esquema relevante de autorregulación, asociación empresarial, organización para resolución de disputas u otro organismo de certificación, debe proporcionar a los consumidores un método sencillo para verificar dicha información, así como detalles apropiados para contactar con dichos organismos y, en su caso, tener acceso a los códigos y prácticas relevantes aplicados por el organismo de certificación”. 78 que utilizan internet como plataforma de comercio electrónico, de inscribirse en el registro de empresas de ventas a distancia, previsto en el artículo 38.2 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista)26. – Las certificaciones de confianza otorgadas por organismos de profesionales o de consumidores que verifican la honorabilidad de los sitios, lo cual incluye la identificación exacta de los proveedores certificados27. La Cámara de Comercio Internacional, en el contrato tipo, prevé la mención del nombre del comerciante o de la denominación social, un número de identificación único; la dirección del domicilio social, o si ésta es diferente, la dirección del establecimiento responsable de la oferta, la dirección electrónica, el número de teléfono y de fax; sin embargo no establece enunciación expresa acerca de los demás elementos28. Información sobre los bienes o servicios. Las empresas que realicen transacciones con consumidores por medio del comercio electrónico deben proporcionar información precisa y fácilmente accesible, que describa los bienes o servicios ofrecidos, de manera que permita a los consumidores tomar una decisión informada antes de participar en la transacción, y tener un adecuado registro de dicha información. Información relativa a la transacción. Las empresas deben proporcionar información suficiente sobre los términos, condiciones y costos asociados a la operación, que debe ser fácilmente accesible y suministrada de tal manera que brinde a los consumidores la oportunidad de revisarla adecuadamente antes de aceptar la transacción. En los casos 26 La autorización de las ventas a distancia, así como la inscripción de las respectivas empresas en el correspondiente registro y expedición de credenciales, corresponden al Ministerio de Comercio y Turismo. 27 Este tema será evaluado con más detalle en el último capítulo de este escrito. 28 icc. Guidelines on advertising and marketing on the internet. Principles for responsible advertising and marketing over the internet, World Wide Web, Online services and electronic networks. Disponible en [www.iccwbo.org]. 79 en que el servicio se ofrezca en más de un país con idioma diferente, las empresas deben proporcionar en todos estos idiomas la información. Dentro de los puntos que deben ser enunciados se encuentran: – Desglose de los costos totales cobrados y/o impuestos. – Notificación de la existencia de otros costos aplicados rutinariamente al consumidor y que son cobrados y/o impuestos por la empresa. – Términos de entrega o prestación del servicio. – Términos, condiciones y formas de pago. – Restricciones, limitaciones o condiciones de compra, tales como requerimiento de autorización de los padres o tutores, restricciones geográficas o de tiempo. – Instrucciones para el uso adecuado del producto, incluyendo advertencias de seguridad y cuidados de salud. –Información relativa a disponibilidad de servicios posteriores a la venta. – Información y condiciones relacionadas con la retractación de la compra, terminación, devolución, intercambio, cancelación y/o políticas de reembolso. – Pólizas y garantías disponibles29. Información previa. Toda la información respecto al contrato, a la publicidad y a la empresa debe ser suministrada al consumidor antes de que éste acepte la oferta o antes de que éste manifieste su consentimiento, de manera suficiente y fiable, de forma tal que se logre probar la autenticidad de cada uno de los elementos de la transacción. Confirmación escrita de la información. Adicionalmente, los datos que se suministran al consumidor antes de celebrar el contrato requieren de la confirmación por escrito de o en 29 (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico), “Recomendación del Consejo de la ocde relativa a los lineamientos para la protección al consumidor en el contexto del comercio electrónico”. Tomado de [www.ocde.org]. ocde 80 algún soporte duradero de la información mencionada. La directiva europea sobre ventas a distancia determina que: El consumidor deberá recibir confirmación por escrito o mediante cualquier otro soporte duradero a su disposición de la información mencionada en las letras a) a f) del apartado 1 del artículo 4, a su debido tiempo durante la ejecución del contrato y, a más tardar, en el momento de la entrega cuando se trate de bienes, a menos que se haya facilitado ya la información al consumidor antes de la celebración del contrato, bien sea por escrito o sobre cualquier otro soporte duradero disponible que sea accesible para él30. Surgen al respecto cuestionamientos relacionados con lo que se considera un “soporte duradero” y si dicha exigencia puede ser cubierta con la utilización de mensajes de datos o documentos electrónicos. Al respecto el Real Decreto 1906/1999 español define como soporte duradero … cualquier instrumento que permita al consumidor conservar sus informaciones sin que se vea obligado a realizar por sí mismo su almacenamiento, en particular los disquetes informáticos y el disco duro del ordenador del consumidor que almacena los mensajes de correo electrónico31. Al respecto, el profesor Oliver Hance afirma que al existir el requerimiento de “escritura” respecto a los contratos firmados entre un consumidor y un comerciante, se debe remitir 30 La norma mexicana, sin embargo, establece que en aquellos casos en que es imposible la entrega del documento al celebrarse la transacción por no existir trato directo con el comprador, deberá el proveedor confirmar que la entrega del bien o servicio efectivamente se hace en el domicilio del consumidor, o que el consumidor está plenamente identificado, permitir al consumidor hacer reclamaciones y devoluciones por medios similares a los utilizados para la venta, cubrir los costos de transporte e informar previamente al consumidor sobre todos los elementos de la contratación. Esta disposición no hace referencia a la necesidad de confirmación escrita, pero exige del proveedor una serie de elementos que buscan asegurar el cumplimiento efectivo del contrato. 31 Art. 3.3. 81 al primero el contrato escrito32. En este caso los tribunales, por lo general, no quedan satisfechos con los documentos computarizados. Justamente aquí se puede analizar la norma ”Electronic signatures in global and national commerce act” del 30 de junio de 2000, de los Estados Unidos, en la sección 101 c.1.C.ii. “The consumer consent provisión”33, por la cual se busca facilitar el uso de los documentos electrónicos y las firmas electrónicas para asegurar la validez y el efecto legal de los contratos por medios digitales. Esta norma pretende preservar las leyes y garantías del consumidor en aquellos casos en que la normatividad exige la remisión de una determinada información con el uso de la escritura. Por esta razón, y con el fin de asegurar la confianza del consumidor y la facilidad en la realización de contratos por medios electrónicos que sean válidos y eficaces, se establece la posibilidad de hacerla disponible, mediante el uso de mensajes de datos … siempre que el comerciante requiera de los consumidores el consentimiento electrónico o confirmación de que aceptan recibir electrónicamente información que las Leyes requieren sean dadas por escrito y que el comerciante provea información al consumidor clara y precisa antes de que el consumidor dé su consentimiento. Con esta disposición se hace viable la confirmación del contrato y de la información mediante el uso de mensajes de datos, siempre que el consumidor acepte expresamente dicha posibilidad y haya sido suministrada información clara y completa34. Así se solucionan las dificultades que 32 Commission sur la Protection du Consommateur, Legislación de Quebec, n.º 50, secciones 29 y 33. 33 Federal Bureau of Consumer Protection, Department of Commerce (National Telecommmunications and Information Administration). Electronic signatures in global and national commerce act (The consumer consent provision in section 101 c,1,C,ii), junio de 2001, disponible en [www.ftc.gov]. 34 En la sección 105 b, el Congreso solicita al Departamento de Comercio de Estados Unidos y a la Comisión Federal de Comercio evaluar el impacto de 82 genera el envío de documentación escrita y se hace ágil la contratación electrónica, al mismo tiempo que se garantiza la confianza del consumidor35. Como se observó, existe en el derecho comparado una amplia regulación en materia de contratación a distancia, contrario al sistema colombiano, en el que no existe regulación expresa al respecto. Sin embargo, toda la normatividad en materia de consumidor es aplicable a todas las transacciones que se realicen mediante el uso de internet, como lo enuncia de manera reiterada la Superintendencia de Industria y Comercio36. En materia de derecho de la información se deben observar los parámetros fijados por la Constitución de 1991, que dispone en el artículo 78: La Ley debe regular el control de la calidad de los bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización. esta disposición en cuanto a las cargas adicionales para el comercio electrónico, en materia de prevención de fraudes, e identificar las posibles necesidades de cambios a la regulación. En junio de 2001 fue dado a conocer el informe. Las conclusiones giran en torno a los beneficios de la disposición frente a las cargas que ella supone, en la medida en que aumenta el nivel de confianza del consumidor, al preservar su derecho a recibir informaciones por escrito y al evitar la comisión de fraudes. Resultó satisfactoriamente evaluado el instrumento, aun cuando no ha trascurrido el tiempo suficiente para una valoración adecuada de su impacto, por lo cual se recomienda al Congreso no introducir cambios al estatuto. 35 Dentro de los beneficios logrados frente al consumidor se encuentran la seguridad en el acceso a los documentos, la legitimidad del comerciante con el que contrata y la prevención en la comisión de fraudes. Dentro de los beneficios para el comercio electrónico se encuentran: la seguridad jurídica y protección en las transacciones en línea, y el hecho de que es tecnológicamente neutral. 36 Los conceptos en los cuales la Superintendencia de Industria y Comercio hace referencia expresa al tema son: Concepto 00055309 del 8 de septiembre de 2000 (Trámite 113, Actuación 440); Concepto 00049137-000494955 del 15 de septiembre de 2000 (Trámite 113, Actuación 440); Concepto 00020485 del 13 de abril de 2000 (Trámite 317, Actuación 440); radicación 00020485 (Trámite 317, Actuación 440); Concepto 00076535 de 10 de noviembre de 2000 (Trámite 113, Actuación 440); Concepto 01030807 del 20 de junio de 2001 (Trámite 113, Actuación 440). 83 Por otra parte, el artículo 20 de la Constitución garantiza a toda persona … la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial. El Decreto 3466 de 1982 a su vez dispone: Toda información que se dé al consumidor acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan al público deberá ser veraz y suficiente. El sistema jurídico colombiano regula la suficiencia de la información y los elementos requeridos para la celebración de contratos, todo ello aplicable a los negocios concluidos en la red. De la utilización y aprovechamiento del medio electrónico como mecanismo de difusión y comercialización de productos, dependerán las cargas y gravámenes del proveedor, quien debe permitir al usuario conocer por todos los medios posibles las características del producto, de la transacción y del contrato a la hora de realizar comercio electrónico. La jurisprudencia, por su parte, crea a cargo del fabricante y del vendedor profesional una nueva e importante obligación, que consiste en prevenir o en poner en guardia a los consumidores sobre los peligros en relación con la utilización o propiedad normal de los productos entregados. Este deber de información surge en principio del deber negativo de no engañar, e impone al profesional la obligación unilateral de informar al consumidor con indicaciones precisas y completas, dado que éste es especialmente vulnerable en internet, puesto que detrás del uso de los medios a distancia y del acceso a las nuevas tecnologías se esconden con facilidad todos aquellos que quieren valerse de estos mecanismos para evadir el cumplimiento de los deberes contractuales. El no conocer el producto directamente, ni conocer al proveedor de manera presencial, generan en el consumidor riesgos 84 tangibles, que, unidos a la flexibilidad del medio y a la fácil elusión de responsabilidades, complican la aplicación del recurso de la nulidad del contrato y pueden provocar su invalidez como mecanismo de reclamación jurídica. 3. Derecho de retracto, de rescisión, de resolución o de desistimiento En el comercio tradicional, el consumidor se acostumbra a dar por cierta la identidad de las partes involucradas, se dirige al local comercial, compra el bien en el establecimiento en donde existen claros signos que identifican al empresario; acto seguido, recibe una factura con el nombre impreso. En el comercio electrónico solamente existe como referencia la información que aparece en la pantalla; si se desea adquirir un bien en el comercio tradicional se observa, se revisa y si cumple con las características adecuadas, se adquiere; en el comercio electrónico el consumidor está sometido a la información que respecto del bien es entregada: no existe la posibilidad de palpar, conocer y observar de manera clara las calidades del producto, no hay contacto directo con el objeto de la transacción, a lo cual se agrega el desconocimiento general del consumidor acerca de la tecnología y de las posibilidades que éste ofrece. De la misma manera, la adquisición de un producto por internet genera en el consumidor la incertidumbre acerca de la entrega del bien, de que sea realizada en el término establecido y de todas las informaciones que sobre él recibió. Estas limitaciones justifican establecer un plazo durante el cual se otorgue al consumidor un período de reflexión en el que logre comparar el producto, observar la veracidad de las calidades argumentadas, reflexionar sobre la importancia de adquirirlo y la conveniencia de contratar por medios electrónicos, después de lo cual podrá el consumidor desistir del contrato, aun cuando éste ya haya sido perfeccionado y sin que el consumidor incurra en responsabilidad alguna. Este derecho a desistir era conocido en el derecho romano como pactum displicentiae (pacto de desagrado) o compra 85 sujeta a la aprobación por el adquirente, quien, con sólo manifestar su inconformidad con respecto a la cosa vendida condicionalmente, recuperaba el dinero pagado. Hoy en día este derecho se consagra como una garantía de índole sustancial al consumidor, con las siguientes características generales, que pueden variar entre una legislación y otra: – Plazo. Se fija un término dentro del cual el consumidor puede hacer efectivo su derecho, que se extiende entre tres y cinco días. Este plazo se cuenta desde el momento en que el consumidor celebre el contrato o reciba el objeto comprobado y se aplicará lo que suceda en último lugar, según la legislación argentina37. En la legislación europea y española38, en caso de que la obligación del proveedor sea la de entregar un bien, se fijará como inicio del término el momento en que el consumidor lo reciba; en el evento de que la obligación consista en proveer un servicio, el plazo se contará a partir de la celebración del contrato. – No se establece responsabilidad alguna a causa del desistimiento por parte del consumidor: se fija una excepción a los tradicionales parámetros del derecho de los contratos, en cuanto existe la posibilidad de retractarse o retrotraer los efectos del acuerdo de voluntades sin que exista responsabilidad alguna por parte del consumidor. – Por ser considerada una garantía de protección al consumidor es consagrado como un derecho no renunciable. – El proveedor debe informar en el momento de celebrar el contrato acerca de la existencia del derecho. – Los gastos de devolución del bien corren a cargo del consumidor de manera que él es quien debe inmediatamente disponer la resolución del contrato, devolver el bien recibido sin haberlo usado y en las mismas condiciones de llegada, por lo cual no podrá realizar retención alguna sobre el bien. 37 Ley de Defensa del Consumidor n.º 24.240, Argentina (art. 34), entre otras. 38 Real Decreto 1906/1999 del 17 de diciembre, Ley 7 de 1996 del 15 de enero, española, de ordenación del comercio minorista, Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo, y del Consejo, de 20 de mayo de 1997. 86 En la legislación española se establece un plazo máximo de devolución de 30 días. – El proveedor debe devolver las sumas abonadas por parte del consumidor. Al mismo tiempo, el proveedor se encuentra obligado a devolver todo aquello que haya recibido del consumidor como remuneración por la celebración del contrato. No podrá retener ningún gasto realizado, excepto los de devolución del producto en caso de que hayan corrido a su cargo. Se exceptúa la aplicación de este derecho de retracto en aquellos casos en que por la naturaleza de la prestación o las características del producto no sea posible llevarlo a cabo, entre las que se encuentran: que la ejecución haya comenzado; que el precio del suministro de bienes o servicios esté sujeto a fluctuaciones de coeficientes del mercado financiero que el proveedor no pueda controlar; que se trate del suministro de bienes confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor o claramente personalizados; también cuando se trate de suministro de grabaciones sonoras o de video, de discos y de programas informáticos, que hubiesen sido desgrabados por el consumidor; o cuando se trate de prensa diaria, publicaciones periódicas y revistas, o servicios de apuestas y loterías. En el sistema colombiano, el derecho de retracto se aplica exclusivamente a los contratos celebrados para la venta de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación y no es aplicable a aquellos casos en los que los contratos se celebren a distancia. Sin embargo, si en internet se utiliza la modalidad de contrato con sistemas de financiación, sería totalmente aplicable el derecho de retracto, puesto que el derecho del consumidor se aplica en los mismos términos a todas aquellas transacciones que acudan a los medios electrónicos como sistema de transmisión de datos39. 39 La Resolución 1800 de 1993 dispone (art. 8.º): “En todos los contratos para la venta de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación, 87 El consumidor conserva, de todas formas, la posibilidad de desistir del contrato cuando se presente un incumplimiento por parte del productor o proveedor de la garantía mínima presunta o de las demás pactadas en relación con la calidad e idoneidad del producto. 4. Plazos de ejecución o de entrega Éste es uno de los problemas que aqueja gravemente al comercio electrónico40; los estudios demuestran que las personas que resultan inconformes con este medio de comercialización lo están por las demoras en los plazos de entrega, que generan en el consumidor inconformidad y desinterés en el producto. Al igual que en la normatividad de Estados Unidos, algunos de los sistemas jurídicos hispanoamericanos adoptan medidas que buscan fijar plazos de ejecución cuando éstos no han sido pactados y establecer mecanismos que logren excepción hecha de los relativos a alimentos, vestuario, drogas, atención hospitalaria y educativa, se entenderá pactada la facultad de retractación de cualquiera de las partes, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a su celebración. En el evento en que cualquiera de las partes haga uso de la facultad de retractación se resolverá el contrato y, por consiguiente, las partes restablecerán las cosas al estado en que se encontraban antes de su celebración. La facultad de retractación es irrenunciable...”. 40 Es posible traer como ejemplo en este aparte el caso TooLate.com, publicado por la Oficina de Protección al Consumidor de la ftc, en julio de 2001, que se resume en los siguientes términos: en el mes de diciembre las ventas en internet en los Estados Unidos aumentaron drásticamente, puesto que muchos consumidores, atraídos por la facilidad y conveniencia de precios, acudieron a este medio para realizar las compras de navidad, y aun cuando muchos resultaron satisfechos, otros muchos recibieron las compras gran tiempo después de las fiestas navideñas. De esta manera, la ftc estableció las acciones pertinentes y se fijó una multa de US$1,5 millones en penas o compensaciones civiles y se obligó a seguir las reglas de compra por correo o teléfono determinadas por la ftc en transacciones futuras, las cuales establecen que se debe realizar el envío del producto en el término señalado y de no hacerlo, el consumidor podrá restituir el bien dentro de los 30 días siguientes al momento de haberlo recibido. La compañía debe avisar al consumidor el retardo en la entrega y éste podrá cancelar el pedido. 88 la protección efectiva de los intereses económicos de los consumidores. La directiva europea sobre ventas a distancia dispone por su parte que el proveedor deberá ejecutar el pedido a más tardar en el plazo de treinta días a partir del día siguiente a aquel en que el consumidor le haya comunicado su pedido. De la misma manera, en el caso de que no se ejecute el contrato por parte del proveedor por no encontrarse el bien o el servicio objeto del pedido, el consumidor deberá ser informado de esta falta de disponibilidad y deberá poder recuperar, cuanto antes, las sumas que haya abonado y, en cualquier caso, en un plazo de treinta días. C. Los contratos de adhesión a condiciones generales en internet Las actuales técnicas de contratación exigen formulaciones que atiendan el ritmo acelerado en que suceden los hechos que dominan las relaciones económicas de hoy, lo cual implica una verdadera revolución en el aspecto contractual y desemboca en la proliferación de contratos de adhesión, en los cuales la existencia de cláusulas predispuestas por los contratantes (principalmente aquellos de mayor poderío económico41) disminuye considerablemente la libertad negocial de la otra parte. La predisposición de cláusulas uniformes diseñadas para regular los problemas principales que se puedan presentar en la disciplina contractual, y que se constituyen en un reglamento agregado al contenido esencial del contrato42, se justifican en diferentes razones: a. Económicas, en cuanto determinan la uniformidad y estandarización de las cláusulas contractuales frente a la uniformidad y estandarización de la producción; b. Tecnológicas, por 41 Luis Adolfo de Rosa. La concepción clásica del contrato en la actualidad y el fenómeno del denominado e-commerce: problemática del consentimiento, disponible en [www.publicaciones.derecho.org]. 42 Renato Scognamiglio. Ob. cit., p. 154. 89 cuanto la automatización de la gestión empresarial exige cierta uniformidad; c. Jurídicas, debido a que los códigos no contemplan toda la realidad del proceso de producción y comercialización de bienes; d. Sociológicas, porque la vida masificada determina respuestas masificadas43. Todos estos hechos encuentran en el surgimiento de las nuevas tecnologías de la información un medio idóneo de expansión, puesto que logran crear nuevos espacios de comercialización y, necesariamente, nuevos medios de contratación, que, ligados a las necesidades de la automatización y estandarización exigidas por las nuevas tecnologías, convierten a las condiciones generales de contratación (unidas al contrato de adhesión) en el instrumento jurídico requerido para el desarrollo de los negocios por medio de internet. En esta clase de contratos, al consumidor sólo le resta aceptar la oferta formulada por el proveedor sin la opción de discutir los términos establecidos, hecho agravado por el desequilibrio propio de la relación contractual causado por el desconocimiento que el usuario, o una de las partes, tiene de las técnicas informáticas en general y de los detalles de funcionamiento de una determinada máquina con unos programas en particular. Incluso se presentan los denominados “shrink wrap” en los que no solamente las pautas contractuales son predeterminadas unilateralmente por la empresa, sino que además el consumidor acepta sin haber podido siquiera leer los términos de dicho contrato. Las primeras manifestaciones de este tipo de contratos fueron los shrink wrap licenses, en los que el consumidor que compraba un software pagaba el precio, pero solamente podía leer los términos del mismo cuando abría la caja que contenía el programa44. Así, nacen nuevos riesgos, nuevas situaciones de desequilibrio que deben ser contrarrestadas con los correctivos que 43 Juan Carlos Rezzonico. Contratos con cláusulas predispuestas. Condiciones negociales generales, Buenos Aires, Edit. Astrea, 1987, p. 11. 44 Augusto Roberto Sobrino. “La necesidad de un orden público tecnológico”, Foro del Jurista, n.° 22, Comercio electrónico. Aspectos jurídicos, Medellín, Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia, 2000, p. 48. 90 mantengan niveles adecuados de garantía al consumidor y que ofrezcan el grado de confianza de cualquier otro tipo de contratación45, y que serán analizados en este estudio, a partir de los mecanismos de control que aseguran la protección efectiva del consumidor. Para realizar este análisis se partirá de la clasificación elaborada por el profesor Eduardo Polo, que los identifica en: control preventivo o previo, ya sea voluntario o administrativo, sobre el establecimiento o formulación de las condiciones generales; control legislativo de su contenido, que versa sobre la licitud intrínseca y eficacia o fuerza obligatoria de las cláusulas; y control, ya sea judicial o extrajudicial, que vigile a posteriori su cumplimiento y ejecución46, todo ello con referencia a las posibilidades que surgen frente a los contratos en internet y al derecho colombiano, tomando en consideración que el sistema jurídico nacional no establece un régimen general sobre las condiciones generales. Solamente en la normatividad existen referencias dispersas en áreas como las de seguros, transporte, derecho financiero y servicios públicos. 1. El control preventivo en la formulación de las condiciones generales a. Métodos de control voluntario. Consisten en la renuncia voluntaria de las empresas a imponer unilateralmente las cláusulas contractuales, de forma que se adoptan códigos voluntarios de conducta, con base en los cuales se formularán las condiciones generales. En internet, dichos códigos son considerados medios idóneos de regulación, por lo cual el fijar lineamientos que inserten medios de autocontrol a las condiciones predispuestas constituye una ventaja para el consumidor a la hora de contratar en el medio. Con esto se cumplen dos objetivos concretos: el establecer parámetros 45 Juan Carlos Rezzonico. Ob. cit., p. 30. 46 Eduardo Polo. Protección del contratante débil y condiciones generales de los contratos, Madrid, Edit. Civitas, 1999, pp. 41 a 75. 91 idóneos de negociación en internet, que a su vez generen confianza con mecanismos de autocontrol, y el limitar el establecimiento de condiciones o cláusulas abusivas en los contratos celebrados, lo cual se complementaría eficientemente con la participación de las asociaciones de consumidores. Un claro ejemplo de dicha posibilidad lo desarrolla la Cámara de Comercio Internacional, que en el modelo de código para el mercado directo advierte a los comerciantes sobre la necesidad de respetar, en la fijación de condiciones generales de contratación, aspectos como la claridad y legibilidad de la oferta, y todo lo relevante al conocimiento que el consumidor debe tener del contrato en el momento de su celebración47. b. El control administrativo. El régimen de autorización previa de las condiciones generales se fija, en algunos países, de manera sectorial, o limitada a ciertos aspectos del contrato, como los precios y tarifas, con lo cual el Estado verifica de antemano los parámetros sobre los cuales se regirán las relaciones contractuales entre las partes, de forma que se limitan las cláusulas abusivas. Este medio de control es de difícil aplicación a los contratos en internet, puesto que las condiciones cambiantes del medio, junto con la agilidad característica de este tipo de negociación, se verían restringidas en la medida en que cualquier modificación debería ser nuevamente sometida a homologación, se requeriría el mantenimiento de funcionarios encargados de dicha labor y de la vigilancia del cumplimiento, lo que conllevaría un excesivo dirigismo estatal, con graves inconvenientes para el crecimiento de las negociaciones en internet. 2. El control legislativo El segundo método de control a las condiciones generales parte de la regulación legal, de manera que será la normativi- 47 icc. International Code of Direct Marketing. 92 dad estatal la encargada de definir los criterios y limitaciones a los que se sometan dichas condiciones. Esta posición lleva al crecimiento del derecho imperativo, limitación de la autonomía contractual, restricción de algunas cláusulas lesivas para el consumidor, y a la determinación completa y precisa tanto del contenido del contrato como de las obligaciones de las partes48, de forma que se busca adecuar el tradicional sistema normativo a las nuevas exigencias nacidas de la contratación en masa, y a la variación de elementos como la formación de la voluntad, la prestación del consentimiento y los vicios del consentimiento49. Entre los aspectos que una norma de este tipo debe abordar con relación a los contratos electrónicos se encuentran los siguientes: a. Conocimiento de las condiciones generales por el adherente. Se introduce este concepto en el derecho a la información exigible en los contratos a distancia, y en su virtud deberán darse a conocer al consumidor previamente las cláusulas del contrato. Se entiende que en un contrato de adhesión tradicional a condiciones generales no se requiere que el adherente las conozca efectivamente, sino que haya existido la posibilidad de hacerlo, como lo establece el artículo 1341 del C. C. italiano, en cuanto a que las condiciones generales del contrato dispuestas unilateralmente vinculan a la contraparte solamente si al momento del contrato ésta las conoció o habría podido conocerlas empleando la diligencia ordinaria. Sin embargo, algunos sistemas jurídicos limitan dicha posibilidad al disponer normativamente que antes de la celebración del contrato, y con la antelación necesaria, el predisponente deberá facilitar al adherente –de modo veraz, eficaz y com48 Eduardo Polo. Ob. cit., p. 54. 49 El régimen jurídico español crea un único sistema normativo, en el cual confluyen los supuestos jurídicos de la contratación a distancia y las condiciones generales. Ese sistema está contenido en el Real Decreto 1906 de 17 de diciembre de 1999 que desarrolla el artículo 5.º de la Ley 7.ª de 1998 de 13 de abril, en el que se incorporan medios que permitan el equilibrio del consumidor en la contratación. 93 pleto– la información sobre todas y cada una de las cláusulas del contrato y remitirle, por cualquier medio adecuado a la técnica utilizada de comunicación a distancia, el texto de las condiciones generales (Real Decreto 1906 de 1999, España). Una norma de este estilo limita la posibilidad de incorporar cláusulas por remisión en los contratos con condiciones generales celebrados en internet, lo cual es usado comúnmente por la facilidad que el medio ofrece de incorporar links o hipervínculos que remiten directamente a lugares en la web en los que se disponen las cláusulas contractuales. En el sistema colombiano, la Ley 527 de 1999 hace expresa referencia a la incorporación por remisión, al establecer en el artículo 44 que … salvo acuerdo en contrario, cuando en un mensaje de datos se haga remisión total o parcial a directrices, normas estándares, acuerdos, cláusulas, condiciones o términos fácilmente accesibles, con la intención de incorporarlos como parte del contenido o hacerlos vinculantes jurídicamente, se presume que esos términos están incorporados por remisión a ese mensaje de datos. Entre las partes y conforme a la Ley esos términos serán jurídicamente válidos como si hubieran sido incorporados en su totalidad en el mensaje de datos. Pero al mismo tiempo, la Ley 527, en el artículo 46, acepta la prevalencia de las leyes de protección al consumidor, de manera que al no existir en la actualidad normatividad expresa en la materia, que limite la posibilidad de incorporar por remisión las condiciones del contrato, podrá aplicarse, siempre y cuando se haya respetado el derecho a la información de las cláusulas contractuales al consumidor. Con ello no se violan de ninguna manera los derechos del consumidor a la información, puesto que la negociación en internet permite crear vínculos que remiten de manera directa a los lugares en donde se encuentran las condiciones generales; por tanto, no se presentan desplazamientos o cambios del instrumento para el usuario. Todo ello dependerá de la posibilidad de acceder al sitio en el cual las condiciones se disponen. 94 Se encuentran opiniones en contra de este tipo de referencias cuando no están a la vista en el momento de celebrar el contrato, ya que los documentos se hacen ilegibles. El que un contrato sea legible significa no sólo que no exista letra chica, sino que, además, debe ser descifrable, por lo cual se dice que estos contratos con referencias no son legibles mientras los documentos no se encuentren en poder del usuario en el momento de contratar50. b. Las condiciones deben ser claras, concretas y completas. Se busca por medio de este tipo de normas que las cláusulas sean posibles de leer para el consumidor (evitar la letra menuda). Al mismo tiempo, que las cláusulas no sean ambiguas y susceptibles de errores de interpretación y que en ellas se establezca cada una de las condiciones del contrato. c. Normas de interpretación. Otro medio de control legislativo consiste en fijar de manera anticipada las normas de interpretación que deberán regir, en caso de conflicto, la solución que otorgue el juez al caso. d. Determinación de las cláusulas abusivas. Por medio de la prohibición de las cláusulas ilícitas o lesivas para los consumidores y usuarios, y de la configuración legal de los supuestos en que una determinada cláusula puede considerarse abusiva, se logra fortalecer la defensa de los consumidores y los usuarios frente a los escasos o nulos medios de defensa que proporcionaban los códigos tradicionales al existir las cláusulas abusivas unilateralmente insertas en los contratos51. Dos son los sistemas que para la determinación de las cláusulas abusivas se han perfilado: en el derecho europeo, el sistema continental, basado en la técnica de la cláusula general definitoria y la enumeración no limitativa de supuestos concretos de cláusulas abusivas; y está también el sistema anglosajón, que sanciona, a través de numerus clausus, determinados tipos de cláusulas abusivas. 50 Humberto Carrasco. “Contratos informáticos y ley del consumidor chilena” en [www.derecho.org]. 51 Eduardo Polo. Ob. cit., p. 56. 95 El primero de los parámetros es el acogido por la Directiva Europea 93/13/CE, artículo 3.º: 1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. […] 3. El anexo a. de la presente directiva contiene una lista indicativa no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas. El sistema jurídico colombiano regula, a manera de control normativo, diferentes casos de condiciones generales en los campos del derecho financiero, servicios públicos domiciliarios, contratos de seguros y contratos de transporte, a los cuales no se hizo amplia referencia en este trabajo por no hacer parte del régimen específico de contratos a distancia pero que deben ser considerados a la hora de hablar de condiciones generales de contratación. La tendencia en materia de sanción al incumplimiento de los parámetros normativos exigidos para las condiciones generales de contratación busca hacer lo menos gravosa posible, para el consumidor o el usuario, su aplicación, razón por la cual se considerarán ineficaces o nulas solamente aquellas cláusulas abusivas, y se mantendrá la integridad del contrato. Se aplican dos clases de sanciones frente a las cláusulas ilícitas: la primera es la de privar de efectos contractuales a las cláusulas abusivas, considerándolas cláusulas ineficaces de pleno derecho. Una segunda categoría aplica como sanción la ineficacia, pero después de una valoración del juez, conforme a los parámetros establecidos por la norma. A manera de conclusión de este aparte, basta decir que es necesaria la constitución de este tipo de principios objetivos para el aprovechamiento efectivo de la negociación 96 con el consumidor en redes telemáticas, ya que se requieren parámetros claramente descritos, que generen no solamente confianza al consumidor sino también al proveedor de servicios en internet, que, en un momento dado, desea dirigir su oferta a un mercado definido. En la medida en que exista certeza legal y jurídica se fomentará el crecimiento del sector productivo y se mantendrá una verdadera protección al consumidor en un medio como internet. 3. El control posterior a. El control judicial. Este tipo de control encuentra graves dificultades de aplicación en aquellos casos en que el consumidor es parte del contrato, debido a la falta de conocimiento que él tiene de sus derechos, a lo gravoso que resulta el acceso a la justicia en conflictos de poca monta y a que su efectividad está limitada a una determinada sentencia exclusiva para el caso controvertido, lo cual permite al empresario continuar aplicando las condiciones abusivas a futuros contratos, por no producir efectos erga omnes sino solamente inter partes. Por esta razón, en los diferentes ordenamientos del mundo han adoptado medidas que buscan hacer efectivos los derechos del consumidor en lo que a condiciones generales de contratación abusivas se refiere, por ejemplo, la extensión de la legitimación del consumidor a organizaciones de consumidores que actúan en nombre de los intereses de grupo. Adicionalmente, la ley alemana otorga efectos ultra partes a la resolución judicial que admite una cláusula como abusiva con lo cual prohíbe su aplicación a casos posteriores52. Los instrumentos observados, junto con los requerimientos legales para los contratos a distancia, permitirían lograr claridad y, de cierta manera, el conocimiento anticipado de 52 Eduardo Polo. Ob. cit., p. 71. 97 las decisiones judiciales que se basan no en criterios puramente subjetivos sino objetivos, que dan certeza a quien use la negociación con condiciones generales. En el sistema colombiano los principios en materia de contratos de adhesión se desarrollan básicamente por vía jurisprudencial: se acude a los parámetros clásicos de interpretación entre los que se encuentran los artículos 1618 y 1624 del C. C., en donde se admite fuerza vinculatoria de los contratos de adhesión y se les encuentra escenarios adecuados para desarrollar ciertos principios de hermenéutica contractual53. Los mecanismos adoptados por el sistema jurídico colombiano en esta materia no son suficientes para asumir los retos que conlleva la contratación en línea, sin la delimitación de principios claros previos a la interpretación jurisprudencial: sobre los cimientos del derecho contractual clásico no es posible lograr verdaderos avances en esta materia. Existen serias dificultades de acceso a los tribunales en el caso del consumidor, y mucho más cuando se realizan actos jurídicos en internet, en donde la velocidad y el alcance requieren elementos jurídicos igualmente ágiles y rápidos que permitan una evolución constante. En la medida en que no se ajusten los principios jurídicos no podrá existir una verdadera penetración de este nuevo elemento de desarrollo54. b. El control extrajudicial. Junto al control judicial se crean mecanismos extrajudiciales. En la legislación sueca está el llamado ombudsman de los consumidores, al cual se le otorga la vigilancia del cumplimiento de las condiciones generales, y se le atribuyen funciones no sólo de representante del Ministerio Fiscal en el Tribunal de Comercio, sino también la de mediador entre los empresarios o sus organizaciones 53 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 27 de octubre de 1993, M. P.: Rafael Romero Sierra. 54 En el siguiente capítulo se profundizará en los elementos de acceso a la justicia para el consumidor. 98 y los consumidores en los asuntos que los afecten. Este ombudsman se configura como un órgano administrativo de vigilancia, intervención, denuncia, información y mediación, en todas aquellas actividades económicas que afecten directamente a los consumidores, sin que llegue a disponer de facultades juzgadoras o represivas, que corresponden al Tribunal. El ombudsman está autorizado para imponer multas, recabar de los empresarios toda la información necesaria, dictar órdenes de suspensión o de cesación en la aplicación de una determinada cláusula abusiva en los casos considerados menos graves. Esta figura se extiende, tras el surgimiento de internet, al ombusman internet, el cual, con facultades similares a las descritas, actúa en el ámbito de la negociación electrónica verificando el cumplimiento de los requisitos de información, del establecimiento de códigos de conducta, del cumplimiento de las disposiciones impuestas por éstos en un órgano de confianza; este ombusman tiene además facultades de mediador e investigador en casos de conflicto, todo lo cual determina importantes garantías para el consumidor en internet y un alto grado de confianza. capítulo cuarto los mecanismos alternativos de solución en línea a los conflictos con el consumidor en internet El concepto “mecanismos alternativos de resolución de disputas” se refiere a los medios dirigidos a solucionar conflictos jurídicos fuera de los tribunales o mediante vías no jurisdiccionales, que se constituyen en una alternativa a los procedimientos ordinarios previstos por el derecho procesal civil. La importancia de estos mecanismos aumenta en la medida en que alcanza con ellos un alto grado de eficiencia al plantearse en relaciones jurídicas de carácter internacional. En el ámbito comercial, de años atrás los comerciantes recurren a éstos a la hora de solucionar las controversias que surgen en el desarrollo de los contratos que ellos celebran y que alcanzan un ámbito transnacional, con una experiencia importante que sienta parámetros aplicables a los contratos en los que participa el consumidor. El advenimiento de internet y del comercio electrónico, del tipo empresa-consumidor, incrementa el interés en el tema, puesto que a partir de su surgimiento se extiende el potencial mercado internacional al consumidor, se observa un aumento de controversias de esta naturaleza y, al mismo tiempo, surgen los cuestionamientos acerca de cuáles serían los medios que harían efectivo el acceso del consumidor a la justicia. Elvira Méndez Pinedo. La protección de consumidores en la Unión Europea. Hacia un derecho procesal comunitario de consumo, Barcelona, Marcial Pons, 1998, p. 370. 99 El hecho de que las relaciones contractuales nazcan de los medios electrónicos agrega un ingrediente que debe ser estudiado al lado del carácter internacional de la relación de consumo, cual es el hecho de que las partes, en muchos casos, se encuentren distanciadas miles de kilómetros y que se requiera, por tanto, de mecanismos que permitan acceder a una solución de conflictos, en caso de presentarse, en las mismas condiciones de eficiencia y agilidad que ofrece un medio como internet. Sin embargo, la circunstancia que genera el distanciamiento de las partes encontraría de cierta manera salida, en la medida en que la cuantía de la pretensión justifique el traslado de las partes, sus representantes y los costos mismos del litigio. Pero en la mayoría de actuaciones de este tipo, el valor patrimonial del asunto es mínimo, y establecer altos costos tornaría inocuo el acceso a la justicia del consumidor final de bienes y servicios. I. Mecanismos tradicionales de solución de conflictos entre el proveedor y el consumidor La idea de incorporar, a la solución de conflictos con el consumidor, mecanismos que traspasen los tradicionales medios jurisdiccionales no es un aspecto novedoso, puesto que el derecho del consumo se ha encargado, de tiempo atrás, de encontrar elementos que permitan, de cierta manera, desjudicializar la efectividad y la aplicación de los derechos del consumidor, debido a que las normas procesales, por regla general, no están pensadas para ofrecer una tutela procesal efectiva en favor de los consumidores. De esta manera, la vía judicial no se presenta como la más adecuada para hacer efectivos los derechos de los consumidores. Es necesaria, en cambio, una vía rápida y sencilla, por ejemplo, los mecanismos alternativos de solución de conflictos (la conciliación, la mediación y el arbitraje, fundamentalmente). José B. Acosta Estévez. Tutela procesal de los consumidores, Barcelona, Bosch, 1995, p. 145. 100 Los obstáculos para el acceso a la justicia del consumidor, como lo enuncia el profesor Stiglitz, parten de elementos sociológicos, relacionados con la falta de conciencia sobre los derechos del consumidor y sobre la posibilidad de accionar mecanismos judiciales de defensa, así como con la ausencia de conocimientos técnicos, lo cual contrasta con la complejidad de las cuestiones planteadas. Se presenta en el consumidor un sentimiento de inferioridad que lo conduce a abstenerse de accionar. Esta debilidad se incrementa en la medida en que se unen factores como escasa importancia económica, lentitud de la justicia y magnitud de los gastos generados en el acceso a ésta. Son muchos los países que hoy en día aplican este tipo de herramientas, desarrolladas por instituciones de carácter privado o público, entre las que citamos los siguientes ejemplos: en Alemania existen los organismos de arbitraje, que, en colaboración con las cámaras de comercio e industria, buscan acuerdos amistosos entre los consumidores y los comerciantes cuando el conflicto venga referido a cuestiones de competencia o transacciones comerciales. Funcionan también los órganos de arbitraje sectorial por áreas de actividad profesional, que tienen como misión solucionar los conflictos de una manera rápida y sin gastos para las partes, de forma que emiten sentencias en equidad que no tienen entre las partes efecto de cosa juzgada; por tanto, las partes podrán acudir a otras instancias en caso de no estar conformes con la resolución del asunto. En el Reino Unido existe un sistema arbitral informal que impide la representación por parte de un abogado al consumidor, y las soluciones se basan en los códigos de conducta establecidos para el sector. También se establece el Chartered Institute of Arbitration, que designa un árbitro encargado de conocer la controversia, el cual fallará en derecho, de conformidad Rubén Stiglitz. Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección al consumidor, Buenos Aires, De Palma, 1985, p. 253. 101 102 con lo dispuesto en la ley de arbitraje. Los laudos dictados no son motivados y se ejecutarán mediante exequátur. En Argentina se crean los tribunales de arbitraje en 1998. Cada uno posee tres miembros, uno designado por las organizaciones de consumidores, otro por representantes empresariales y un experto legal nombrado por el Gobierno. El tiempo de resolución es de aproximadamente 26 días desde cuando el consumidor presenta su reclamo hasta que el tribunal dicta su resolución. Adicionalmente se crea un sistema de identificación de los proveedores adheridos al sistema de arbitraje, mediante un distintivo especial exhibido en los productos, publicidad, tiendas y recibos. Éste es, entonces, el estado de cosas durante el nacimiento del consumidor en internet, el cual genera nuevos elementos y, por consiguiente, nuevos medios de resolución de conflictos que aprovechan la tecnología en su desarrollo. II. Mecanismos alternativos de solución de conflictos en internet. Concepto y beneficios El acceso a la justicia del consumidor es un problema identificado de tiempo atrás, frente al cual existe hoy en día un sinnúmero de posibilidades, centradas fundamentalmente en los mecanismos alternativos de solución de conflictos y en los medios extrajudiciales que buscan dar respuesta a las limitantes existentes. Sin embargo, al analizar el comercio electrónico, y específicamente la contratación electrónica, José B. Acosta Estévez. Ob. cit., p. 157. Consumers International. Protección al consumidor. Cómo estamos, en [www. consumersinternational.org], p. 56. Unión Europea. Propuesta de directiva al Parlamento Europeo y al Consejo relativa a determinados aspectos jurídicos del comercio electrónico en el mercado interior, cit., p. 13. Las medidas judiciales o extrajudiciales que se pueden tomar para enfrentarse a comportamientos ilícitos o a litigios sobre internet en casos transfronterizos no siempre son lo bastante eficaces ni están suficientemente adaptadas para poder convencer a los prestadores de servicios de que los presten, y a los destinatarios, en especial a los consumidores, de que las utilicen. 103 nacen nuevas preguntas derivadas de la posibilidad que tiene el consumidor de acceder a la resolución de conflictos en un entorno potencialmente internacional, y cuya esencia es la rapidez y agilidad en las transacciones que a diario se efectúan en la red. El carácter internacional aumenta la brecha existente en la desproporción objeto del litigio-coste (psicológico y económico). La simple idea de afrontar un litigio derivado de un contrato internacional sería suficiente para llevar a desistir al consumidor de hacer valer el derecho que considera le pertenece; a esto se suma la lentitud que generaría el acceso a tribunales tradicionales frente a la constante evolución y transformación del entorno electrónico, que haría inocua la decisión lograda. Por esta razón ya son muchas las organizaciones que estudian y muchas otras las que ponen en práctica los conocidos odr (On Line Dispute Resolution), definidos como los mecanismos alternativos de resolución de conflictos que operan por medios electrónicos (sean o no internet). Se usan así los medios electrónicos para establecer la comunicación entre las partes, o entre las partes y un tercero; para la remisión de documentos; y para el archivo y almacenamiento de los documentos del conflicto, sin requerir de presencia física alguna. Existe una tendencia a incorporar como medio idóneo para la solución de conflictos en internet los masc Para efectos de este trabajo serán denominados “masc en línea” (Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos en línea). La American Bar Association, en convenio con la Universidad de Washington, realizó un estudio tendiente a identificar las dificultades de este tipo de mecanismos de solución de disputas cuando interviene el consumidor, con el fin de plantear soluciones e identificar elementos que permitan su desarrollo. Para esto, la Asociación ha celebrado diversas reuniones con organizaciones gubernamentales y no gubernamentales de proveedores de servicios de resolución de disputas, y realiza cuatro encuestas dirigidas a consumidores, organizaciones estatales, proveedores de servicios, y a entidades que prestan servicios de resolución alternativa de disputas. Se puede encontrar más información en [www.lawwashington.edu/].. 104 vía electrónica, que, entre otras ventajas, genera la confianza del consumidor en el mercado electrónico, que redunda en beneficio de los intereses del empresario. Organizaciones internacionales como la ocde establecen dentro de los lineamientos para la protección al consumidor, en el contexto del comercio electrónico, que se debe proporcionar a los consumidores un fácil acceso a mecanismos alternativos para un justo y oportuno proceso de resarcimiento y resolución de disputas sin costos y cargos onerosos10. Finalmente, a nivel normativo, la Directiva 2000/31/CE, relativa al comercio electrónico, determina en el artículo 17 que los Estados miembros … velarán por que en caso de desacuerdo entre un prestador de servicios de la sociedad de la información y el destinatario del servicio, su legislación no obstaculice la utilización de los mecanismos de solución extrajudicial existentes, con arreglo a la legislación nacional para la solución de litigios, incluso utilizando vías electrónicas adecuadas. A pesar de los beneficios, el estudio de Consumers International, presentado por Louise Sylvan ante la ocde, demuestra que aún existen vacíos en ciertos elementos y que requieren por tanto de reglas claras que adecuen los sistemas de resolución de disputas en línea a los parámetros de protección al consumidor, con el fin de crear trámites En el año 2000 las quejas relacionadas con actividades de internet ascendieron al 2,2% del total de las quejas de la industria canadiense y de éstas el 17% se relacionó directamente con actividades de comercio electrónico. Entre las más comunes se encuentran la no entrega o retardo en la entrega de mercancías, las diferencias de los precios, relacionadas con los atributos o características de los productos. Adicionalmente, las quejas referentes a web extranjeros se encuentran en continuo crecimiento. 10 Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, ocde . Recomendación del consejo de la ocde relativa a los lineamientos para la protección del consumidor en el contexto del comercio electrónico. Aprobada el 9 de diciembre de 1999. 105 claros y transparentes. El estudio clasificó 30 programas de masc en línea frente a ocho criterios definidos, entre los cuales se encuentran: independencia, imparcialidad, transparencia, disponibilidad, eficacia, legalidad, y protección de los terceros. Los resultados mostraron que ninguno de los 30 programas cumplía con todos los principios definidos, aun cuando en la mayoría de los casos los sistemas eran fáciles de encontrar para el consumidor, existían facilidades de uso, la decisión era oportuna, y se describía previa y detalladamente el procedimiento por seguir. Las mayores limitaciones se encontraron en el idioma usado, los costos desproporcionados, problemas relacionados con la aplicación de las decisiones y con la escasa representación de los intereses del consumidor en dichos organismos, frente a la representación de los intereses de los comerciantes. Existe también preocupación creciente en cuanto a la proliferación de programas que pueden generar confusión en el consumidor11. A. Características de los mecanismos alternativos de solución de conflictos en línea frente al consumidor12 Con la incorporación de este tipo de procedimientos se busca explotar y dinamizar los beneficios y la experiencia alcanzada con el desarrollo de mecanismos extrajudiciales, que a nivel interno benefician el acceso del consumidor a la justicia y permiten así aplicar dicho concepto a los contratos internacionales. Con esto no se quiere decir que no exista la opción de generar masc en línea, pero uno de los factores que más problemas genera a la hora de acudir a operacio- 11 ocde, hcpil, icc. Building trust in the on line environment. Business to consumer dispute resolution. Report of the conference. The Hague, 11-12 de diciembre de 2000. 12 Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (ocde). “Report: Consumer Dispute Resolution and Redress in the Global Market Place”, 11 de abril de 2006, en [www.oecd.org/departament]. 106 nes de comercio electrónico es la de acceder a un mercado internacional. Se enuncian como mecanismos alternativos de solución de disputas aplicadas en línea la negociación, los programas de ombudsman, conciliación, mediación y arbitraje, los cuales deben cumplir ciertos principios si buscan ejecutar el objeto para el cual se encuentran definidos frente al consumidor13. Los principios esbozados por las organizaciones internacionales que en la actualidad evalúan los beneficios y deficiencias de los masc en línea y los proveedores de dichos servicios se centran en los siguientes presupuestos: – Transparencia. Se deben establecer los elementos que permitan un procedimiento fiable, que provea información a las partes sobre el trámite previsto. Esto debe hacerse por un medio idóneo, que en el caso de internet podría ser un mensaje de datos en el que se enumeren los litigios que pueden someterse al órgano, la cobertura territorial de éste, las normas sobre las cuales decidirá el órgano, las normas de procedimiento, el costo del procedimiento para las partes, el idioma y el valor jurídico de la decisión, precisando si esta última es obligatoria y, de serlo, la sanción en caso de incumplimiento. Finalmente, se debe publicar por parte del órgano competente un informe relativo a las decisiones dictadas14. – Imparcialidad. El órgano encargado debe poseer la capacidad, la experiencia y la idoneidad para el desarrollo de dicha función, además de garantizar la independencia de la decisión. La imparcialidad debe existir no solamente en la práctica, sino también en la percepción que el consumidor tenga, pues de no ser así, éste perderá la confianza 13 En el mundo existen ya importantes organizaciones que aplican los masc en línea, como son: la Asociación de Arbitraje de Estados Unidos, E-Resolution, Squaretrade, bbb, i Courthouse y Trust-E. En América Latina se implementa en la actualidad el Cibertribunal Peruano y en España, Confianza on Line. 14 Cámara de comercio internacional (icc). “Resolving disputes on line. Best practice for on line dispute resolution (odr) in B2C and C2C transactions”, 2003, en [www.nacpee.org/docs/disputes-rev.pdf]. 107 en el mecanismo y se tornará inocuo el servicio. Esto fue experimentado en un proyecto piloto realizado por E–Bay, en el cual se aplicaron mecanismos de solución de conflictos por parte de un proveedor cuyos servicios siempre fueron relacionados con este portal de subastas. Se observó que, aun cuando se dio claridad acerca del origen en cabeza de la Universidad de Massachusetts, el programa no otorgó los resultados de confianza esperados15. Adicionalmente, en un espacio como internet se hace imperiosa la aplicación de un procedimiento eficaz, lo cual puede verse afectado en aras de la imparcialidad, con una errónea interpretación, al acudir a la aplicación de exagerados requisitos procedimentales que alteren su rápido curso16. Para el efectivo cumplimiento de este principio hay quienes incluso defienden la participación del Gobierno, para que fije reglas claras e incorpore un sello estatal sobre las páginas web que cumplan con dichos elementos. Frente a esta opción existe un fuerte rechazo, puesto que podría inhibir el desarrollo de programas innovadores. – Eficacia y las exigencias del comercio electrónico. La efectividad, ligada a la rapidez en los procedimientos, alcanza en los negocios en internet una innegable necesidad unida a la continua evolución del medio y a los cambios constantes que hacen parte de su naturaleza. La dilación en los procedimientos de solución de disputas en medios electrónicos generaría, más que nunca, la inoperancia de las soluciones planteadas. La eficacia se ve así beneficiada por la incorporación de las tecnologías de la información, puesto que ahorran tiempo en las comunicaciones. Pueden así proporcionarse elementos como el envío y recepción de documentos vía correo electrónico, audiencias vía comunicaciones digitales, bases de datos organizadas y sistematizadas de resoluciones previamente adoptadas, chats para comunicaciones en tiempo real, entre otros. 15 ftc. Ministerio de Hacienda y Economía de los Estados Unidos. Resumen del taller público en materia de adr frente al consumidor, noviembre de 2000. 16 Ídem. 108 –Accesibilidad. El acceso fácil y ágil a los servicios de resolución de disputas se centra en dos características: la gratuidad o economía del medio, y la facilidad de búsqueda y uso. En la mayoría de los casos en los que existen conflictos con los consumidores, la cuantía del asunto es muy baja; por esta razón, el generar costes elevados en el acceso a la solución de los conflictos volvería inocuo el sistema. La solución de disputas por medios electrónicos con los consumidores debe ser considerablemente menos costosa que el acceso a tribunales tradicionales y a sistemas de arbitraje entre empresarios. Se sugiere al mismo tiempo que el acceso sea gratuito en asuntos de mínima cuantía. Por ejemplo, el programa de bbb (una organización de masc en línea) en asocio con la Universidad de New York es de acceso gratuito, al igual que el programa de mediación de onlinedisputes.org. A su turno, i Courthouse es de acceso gratuito y recibe ingresos por otro tipo de programas. En Europa muchos sistemas son gratuitos, financiados por organismos gubernamentales o independientes. Sin embargo, la gratuidad del servicio encuentra contradictores, puesto que se aduce que fomentaría reclamaciones injustificadas17. Adicionalmente, se cuestiona que la gratuidad genera un impacto sobre la imparcialidad, ya que la financiación por entidades externas redunda en desconfianza en el órgano. La posibilidad de que un organismo de resolución de conflictos sea subvencionado por entidades que puedan hacer parte de un conflicto en un momento dado genera en el consumidor la apariencia de parcialidad que, como vimos, debe ser sorteada, en la medida en que no sólo debe tratarse de verdadera imparcialidad sino, además, parecerlo frente al consumidor, que es especialmente susceptible frente a este tipo de situaciones. 17 ftc, Ministerio de Hacienda y Economía de los Estados Unidos. “Resumen del taller público”, cit. 109 Otro elemento que puede ser incorporado a la accesibilidad es el de permitir al consumidor participar de este tipo de resolución sin recurrir necesariamente a un representante o apoderado que actúe en su nombre. Así lo establece la Unión Europea, al disponer en la recomendación 98/257/CE (num. iv), que no se debe negar tampoco, si lo desea el consumidor, el acceso a la representación jurídica, respetando el principio de la representación. – La legalidad. La Comunidad Económica Europea, al realizar las recomendaciones referentes a la resolución alternativa de conflictos en línea18, parte del principio de legalidad, de manera que la decisión del órgano encargado de resolver el conflicto no podrá tener como resultado privar al consumidor de la protección que le garantizan las disposiciones imperativas de la ley del Estado en el que éste se encuentre establecido. En el caso de litigios internacionales, la decisión del órgano no podrá tener como resultado privar al consumidor de la protección que le garantizan las disposiciones imperativas de la ley del Estado miembro en el cual el consumidor tenga su residencia habitual. De esta forma se respetan los parámetros de establecidos por la Convención de Roma del 19 de junio de 1980 acerca de la ley aplicable a las obligaciones contractuales, como fue analizado en su momento. El sistema anglosajón no parte de una disposición de esta magnitud; al contrario, aún se discute la legislación aplicable y se plantean elementos alternos que permitan solucionar los conflictos sin hacer referencias a legislaciones estatales. Algunos incluso han planteado la posibilidad de resolver estos asuntos en equidad o mediante tribunales de conciencia. – Confidencialidad. Es un aspecto que en internet genera polémicas en la medida en que los datos suministrados por 18 Recomendación 98/257/CE de la Comisión, del 30 de marzo, relativa a los principios aplicables a los órganos responsables de la solución extrajudicial de los litigios en materia de consumo (D. O. L. 115, 17/4/1998). 110 quien accede a esta tecnología de la información han sido equívocamente usados por los proveedores de servicios en muchas ocasiones. Es por esto que se convierte nuevamente en un aspecto que debe ser respetado, y mucho más en este tipo de mecanismos, puesto que de no ser así pueden convertir el sistema de resolución de conflictos en inocuo. Por esto, los órganos que actúen como mediadores o que provean servicio de solución de conflictos deben partir del respeto a los datos suministrados por las partes. – Contradicción. El procedimiento debe respetar la posibilidad de que todas las partes interesadas den a conocer su punto de vista a la institución competente, y de que tengan conocimiento de todas las posturas y de todos los hechos expuestos por la otra parte, así como de las declaraciones de los expertos. – Libertad. Es claro que en la mayoría de los casos la cláusula por medio de la cual la parte se obliga, en caso de surgir una disputa, a acudir a un órgano con el fin de solucionar el conflicto por mecanismos alternativos, será parte de un contrato de adhesión a condiciones generales de contratación19. Por esto, nuevamente desempeñan un papel fundamental las herramientas que permiten limitar la acción del proveedor en caso de abuso de dichas cláusulas predispuestas. Al respecto, la recomendación de la Comisión Europea, a la cual se ha hecho referencia, establece: La decisión del órgano sólo podrá ser obligatoria para las partes cuando éstas hayan sido previamente informadas y la hayan aceptado expresamente. La adhesión del consumidor al procedimiento extrajudicial no podrá ser resultado de un compromiso anterior al surgimiento de un desacuerdo, cuando dicho compromiso tenga por efecto privar al consumidor de su 19 Comisión de las Comunidades Europeas. Comunicación de la Comisión relativa a la solución de litigios, Bruselas, 4.4. com (2001) 161 Final. 111 derecho a recurrir a los órganos jurisdiccionales competentes para la solución del litigio20. Igualmente, se fija como cláusula abusiva el someter este tipo de litigios a mecanismos alternos de solución de conflictos ajenos a la relación de consumo, o diseñados para asuntos diversos. B. Dificultades en la aplicación de los mecanismos alternativos de solución de conflictos frente al consumidor La doctrina y los órganos encargados de estudiar este tipo de elementos, así como la experiencia de quienes llevan a la práctica en la actualidad estos medios, plantean un no limitado número de dificultades, puesto que en internet nada está aún definido y son más las preguntas que las respuestas. A continuación se observarán algunas de las soluciones posibles y cómo han buscado algunos solventar dichas dudas. – El lenguaje y las barreras culturales. Es bien sabido que por medio de la aplicación de los masc se superan las barreras geográficas, pero ¿qué sucede con las limitaciones del lenguaje y las culturales? ¿Existirán especiales restricciones en el acceso a los diferentes países en la medida en que haya medios que resuelvan conflictos bajo sistemas y lenguas desconocidas para el consumidor, lo cual generaría la aplicación solamente en el país de origen del órgano que actúa como mediador, árbitro o conciliador? Ante esto, E-Resolution ofrece servicio en inglés y en francés; Squaretrade brinda sus servicios en alemán y realiza mediaciones con traducción inglés-español; i Courthouse ofrece módulos de traducción. 20 Recomendación 98/257/CE, Numeral iv. 112 – Desconocimiento y desconfianza. Al encontrarse en un país extranjero, el órgano que participa en los masc en la mayoría de los casos es desconocido para el consumidor y se encuentra soportado en sistemas a los cuales éste no tiene acceso con facilidad. Para salvar esta situación, bbb, por ejemplo, busca el reconocimiento en los diferentes países, por lo cual ha celebrado acuerdos internacionales con órganos de conocida reputación en países extranjeros, de forma que se permita la confianza y el conocimiento en otros Estados; para lograrlo, esta firma ha suscrito un acuerdo de colaboración en materia de privacidad con programas japoneses de confianza con el consumidor. – Acceso de los gobiernos. En internet existen dos posiciones encontradas respecto a la participación de los gobiernos estatales en el establecimiento de normas que regulen la aplicación de ciertos parámetros, y el caso de los masc en línea no es la excepción. Algunos se muestran reacios a cualquier intervención estatal, mientras otros consideran que dicha participación aumenta la confianza del consumidor. Existe una tendencia generalizada a aceptar acuerdos internacionales que permitan dichos mecanismos, lo cual, como se ha visto, ya se encuentra en curso, y órganos como el alca aceptan la importancia de los masc en línea para la resolución de conflictos con el consumidor21. – Aplicación de las normas jurídicas sustanciales. Uno de los objetivos de la aplicación de los masc en línea es darle solución, de alguna manera, a cuestionamientos relacionados con la ley aplicable a este tipo de conflictos, de forma tal que se permita resolver los mismos conforme a los códigos de conducta adoptados. Así lo acepta la Comunidad Europea, siempre que no se deroguen los mínimos establecidos de 21 alca/ftaa, Comité Conjunto de Expertos del Sector Público y Privado en Comercio Electrónico. Cuestiones relativas a la protección del consumidor en el comercio electrónico. Nota temática informativa del presidente, 25 de mayo de 1999, ftaa,ecom/inf/27, público. 113 protección al consumidor del país en el cual éste tiene su residencia. Se han planteado diferentes hipótesis que permitan evitar de algún modo recurrir a este cuestionamiento en los masc en línea, en la medida en que se sometan los conflictos a mecanismos como la mediación (al contrario del arbitraje, que decide el caso conforme a lo que las mismas partes acuerdan y no respecto a normas estatales). Otros afirman que debe desarrollarse un derecho consuetudinario internacional de protección al consumidor. Se aclara, sin embargo, que en materia de nombre de dominio existen casos resueltos sin necesidad de acudir a sistemas normativos nacionales, experiencia que podría tenerse en cuenta en materia de consumidor. – Divergencias entre los programas existentes. Hay en los procedimientos vigentes disparidad entre los elementos empleados, lo que causa confusión, inestabilidad e inseguridad para el consumidor. Debe existir uniformidad en los sistemas utilizados, de forma tal que permitan otorgar al consumidor parámetros claros preestablecidos. E-Resolution, squaretrade establecen masc en donde se desarrollan procesos caso por caso, con comunicaciones vía correo electrónico. Al contrario, empresas como Clicksettle o Cibersolution desarrollan sistemas completamente automatizados. I Courthouse fija un sistema de jurado en línea que permite a las partes escoger al tercero neutral y que decidirá el caso en una sala totalmente virtual. Existen diferencias en cuanto a los costos y las reglas procesales. Algunos afirman que las divergencias en cuanto a las formas son apropiadas por las diferencias que existen en los tipos de discusiones: por ejemplo, el arbitraje ha funcionado para resolver conflictos en materia de nombres de dominio; el proceso de negociación automatizado funciona para resolver conflictos en materia de seguros; y en materia de subastas en línea funciona muy bien la mediación. Existen además mecanismos de solución que prestan las mismas empresas internamente. American on Line, aol, 114 crea el programa de certificación de mercado. En el caso de e-Music se establece que los conflictos con el consumidor se resolverán reembolsando el dinero al cliente o sustituyendo los productos de manera gratuita. – Control a los órganos encargados de resolver conflictos. Existe algún grado de incertidumbre acerca de los elementos que permitan mantener un alto nivel de calidad en los órganos que actúan como árbitros o mediadores, que al cumplir una función de tal importancia otorguen al consumidor la suficiente fiabilidad en el acceso a la justicia. Por esta razón se habla de la posible participación de los gobiernos, que garantice ciertas calidades básicas, lo cual redundaría en imparcialidad y eficacia en todos los programas de masc (por ejemplo mediante el establecimiento de sellos en la página web, que demuestren que las calidades del mismo se encuentran certificadas por el Gobierno). Algunos reaccionan contra esta posibilidad, al afirmar que esto produciría restricción a programas innovadores y la mejor opción es el desarrollo privado manejado por códigos de conducta. – Obligatoriedad o voluntariedad. La obligación para el consumidor de acudir a los mecanismos alternativos de resolución de disputas, así como la posterior opción de recurrir a los tribunales judiciales una vez se haya proferido la decisión (en el caso del arbitraje) son asuntos que se encuentran en discusión en lo referente a los conflictos en los que una de las partes es consumidor. En el derecho europeo, la opción de acudir posteriormente a los tribunales se deriva del hecho de hacer obligatoria la cláusula predispuesta aceptada antes del surgimiento del conflicto. De esta manera lo enuncia la recomendación europea, al decir que la cláusula por la cual el consumidor acepta recurrir al medio alternativo antes del surgimiento del desacuerdo no será obligatoria cuando ésta tenga por efecto privarlo de acudir a los órganos jurisdiccionales competentes. En otros ámbitos, por ejemplo el de las políticas anglosajonas de medios alternativos de resolución de conflicto 115 en relaciones de consumo a nivel internacional22, existen aún tendencias encontradas. Un sector apoya las ventajas del arbitraje, en cuanto otorga fuerza obligatoria, da el carácter definitivo y explota los beneficios de los mecanismos alternativos de resolución de disputas. Otros, al contrario, apoyan la necesidad de acudir a los mecanismos alternativos de resolución de disputas, mas no al arbitraje en materia de consumidor, puesto que se debe conservar la posibilidad de acudir ante los jueces ordinarios. Se puede de la misma manera observar la experiencia adquirida en Europa, desarrollada en torno a la resolución extrajudicial de conflictos desde hace bastante tiempo, y que genera efectivos resultados a la hora de resolver disputas en materia de consumo. Algunos ejemplos se encuentran en el ombudsman de Dinamarca, cuya decisión no puede ser sometida a ninguna otra instancia, mientras que los acuerdos propiciados por los jueces conciliadores podrán ser elevados ante el tribunal de instancia en orden a su ejecución. A su turno, las decisiones de los órganos de arbitraje sectorial de Alemania no tienen entre las partes efecto de cosa juzgada, no son obligatorias, y, por lo tanto, las partes podrán acudir ante otras instancias en caso de no estar de acuerdo con la resolución del asunto. En el Reino Unido, los laudos proferidos por el Chartered Institute of Arbitrators no son susceptibles de ser instados ante los órganos jurisdiccionales. Son diversas las opciones adoptadas al determinar la obligatoriedad o no de las decisiones proferidas por los órganos de arbitraje; sin embargo, en el caso de la experiencia europea, éstas se soportan en normas internas, bien sean estatales o comunitarias, que determinan su carácter. Por lo anterior cabe preguntarse qué sucede con la obligatoriedad de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos a nivel internacional, en la relación de consumo. 22 ftc, Ministerio de Hacienda y Economía de los Estados Unidos. “Resumen del taller”, cit. 116 En efecto, la regulación del arbitraje en casi todos los países occidentales sigue las pautas marcadas por la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional23, que establece el requisito de la voluntariedad en la adopción del arbitraje como opción para las partes, el cual, una vez adoptado, será obligatorio y se admite en contra del mismo solamente el recurso de nulidad, con exclusión de cualesquiera otros recursos establecidos en otra ley procesal del Estado del que se trate. Esto no impide que una de las partes trate de obtener el control judicial por vía de excepción en el procedimiento de ejecución. Es de aclarar, sin embargo, que la Ley Modelo adopta en su artículo 1.º el criterio extenso de arbitraje comercial, y establece que debe darse una interpretación amplia a la expresión “comercial”, para que abarque las cuestiones que se plantean en todas las relaciones de índole comercial, contractuales o no. Sin embargo, la relación de consumo, por oposición, no hace parte de dicho concepto, lo cual no impide que se le tenga siempre como marco de referencia para los innegables avances que en la materia llevan a cabo los organismos internacionales que fijan reglas y sirven como instituciones de arbitraje a nivel internacional. De otro lado, no debe olvidarse que en materia de consumidor, desde el punto de vista práctico, y mucho más cuando se refiere a medios digitales, el generar planteamientos que determinen para el consumidor acudir a estas instancias judiciales estatales tornaría inaplicable la protección de sus derechos. Por consiguiente, las garantías del consumidor en el proceso deben ser aplicadas directamente allí donde éste se presenta, mediante el establecimiento de códigos de conducta y otro tipo de controles directos. 23 Adoptada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, el 21 de junio de 1985, con el fin de armonizar y unificar la legislación en este punto. 117 C. Los sellos de confianza (trustmark) y los códigos de conducta frente a los mecanismos alternativos de resolución de conflictos Los sellos o símbolos de confianza, denominados trustmark, se relacionan directamente con los masc, en la medida en que, en la práctica actual, para poseerlos el proveedor de bienes o servicios requiere acogerse a un código de conducta determinado, en el cual se obliga a resolver sus disputas por medio de los métodos alternativos. El sistema de confianza se inicia cuando el comerciante solicita el sello de confianza a una institución que actúa como intermediaria y que lo otorgará solamente tras comprobar el cumplimiento de los parámetros establecidos por el código de conducta creado por ella misma. Una vez asignado, la entidad que certifica al comerciante vigila la conformidad y aplicación posterior de dichos lineamientos. A su vez el comerciante deberá pagar al órgano por poseer el sello de calidad. Este sistema da al consumidor fiabilidad a la hora de negociar con un determinado comerciante que ofrece sus servicios en línea, y, si lo desea, podrá dirigirse directamente al tercero de confianza con el fin de complementar la información requerida24. Los masc en línea, en la mayoría de los casos, sirven de complemento a esta estructura. Así, la institución que propone el código puede poseer al mismo tiempo un órgano encargado de conocer de las reclamaciones de los consumidores sobre empresas adheridas al código. El empresario, al aceptar el código y colocar el trustmark en su página web, se somete a estos órganos para resolver sus conflictos. 24 American Bar Association and Washington University, Task force on e–commerce & alternative dispute resolution, “Draft preliminary report & concept paper”, mayo de 2001, en [www.law.washington.edu/abae-adr]. 118 Aun cuando son innegables las ventajas que para el consumidor y el empresario posee dicho mecanismo, surgen nuevas inquietudes a la hora de verificar su aplicación, especialmente al referirse a entornos de carácter internacional, relacionados con aspectos como: el libre acceso al mercado puede crear una abundancia de trustmark que provoque una confusión en el consumidor sobre la utilidad de esos sellos y sobre la función que están llamados a cumplir; deben determinarse las responsabilidades y aclarar las relaciones contractuales existentes en el uso de dichos sellos de confianza; debe definirse adicionalmente cómo serán vigilados los órganos que actúan como terceros de confianza, además de cómo puede llegar a aplicarse efectivamente el fallo o el acuerdo logrado en este tipo de tribunales. Con miras a resolver estas inquietudes, la American Bar Association de los Estados Unidos propuso la creación de un órgano central o trustmark global, que respondería a los principios de cooperación, globalidad y unificación, por el cual propugnan las instituciones en internet. El objeto sería el de proporcionar un símbolo global sobre la base de principios unificados, el cual debe, sin embargo, ser lo suficientemente flexible para permitir el acercamiento de los diferentes métodos existentes. Este órgano podría vigilar las actividades de los proveedores de sellos de confianza y de los métodos de solución de conflictos frente al consumidor, y revocar la participación en el programa de aquel que, encuentre, incumple los parámetros adoptados. Este organismo resolvería al mismo tiempo los conflictos existentes con los proveedores de masc. Además, se proporcionarían guías de consulta en las cuales se describan las formas óptimas de resolución de conflictos de acceso y validez en cualquier parte del mundo, que variarían en la medida en que se den los cambios en las tecnologías. Igualmente se presentaría un símbolo de confiabilidad a quien adhiera a estándares comunes, y este organismo serviría 119 como central de información referente a los proveedores de masc existentes en el mundo. Este sistema de uniformidad se había planteado por la doctrina, en torno a la creación del ombudsman europeo de los consumidores, o la creación de una agencia europea del consumidor a nivel comunitario, en orden a recoger la información sobre las reclamaciones de consumo y su tratamiento, publicar la información necesaria para los consumidores sobre las reclamaciones internacionales, y ayudar a los centros de asesoramiento en materia de consumo en el tratamiento de los litigios (direcciones de los asesores en otros Estados miembros, intercambio de informaciones sobre las legislaciones y los principios de derecho internacional privado, etc), además de establecer las condiciones mínimas que deben reunirse para obtener la calidad de ombudsman. D. La experiencia del Better Business Bureau (bbb) On Line La bbb es una compañía radicada en los Estados Unidos de América, sin ánimo de lucro, con 85 años de existencia y cuyo sustento se deriva del patrocinio, principalmente, de la empresa privada. Tiene como finalidad el promover y fomentar la relación ética entre la empresa y los consumidores sobre la base de la educación de estos últimos y de la autorregulación de las compañías. En la actualidad lleva a cabo el programa más grande de trustmark en la red. Con gran prestigio en el mercado tradicional, en 1995 bbb incorpora sus servicios en el mercado digital, en el que busca promover la confianza del consumidor en internet mediante la generación de cuatro servicios en línea a través del portal [www.bbonline.org] que son: sello de confianza, sello de privacidad, métodos alternativos de resolución de conflictos, e información y educación al consumidor. Los sellos de confianza y privacidad se establecen como un mecanismo por el cual el consumidor logra encontrar 120 en internet páginas web dignas de confianza, al tiempo que permite a los negocios identificarse como tales. Los estándares para otorgar el sello de confianza son: – El sitio debe suministrar información de acceso al público, respecto al propietario de la compañía, ubicación, dirección, teléfono, lo cual se comprueba mediante una visita a las instalaciones físicas de la empresa. – La empresa debe haberse constituido por lo menos un año antes de la solicitud, excepto en los casos en que la nueva empresa sea producto de la escisión de otra. – La empresa debe aceptar responder puntualmente a cualquiera de las quejas remitidas por la oficina y realizar los esfuerzos necesarios para resolver de buena fe los conflictos planteados. – Corresponde a la empresa asumir la participación en el programa de autorregulación establecido por la bbb y retirar de la red toda información comercial cuando se compruebe la inconformidad con las pautas publicitarias. – Se obliga la empresa a someter los conflictos surgidos con el consumidor, previa aceptación de éste, a los medios alternativos de resolución de disputas regulados por bbb on line. Una vez se realiza el estudio pertinente, y ante el cumplimiento de los requisitos establecidos, la página web podrá fijar en un lugar visible el sello de confianza. Al mismo tiempo, ingresa en las bases de datos que posee bbb on line y a las cuales pueden acceder los consumidores que deseen conocer acerca de los negocios confiables. Sin embargo, bbb on line no garantiza que el negocio que hace parte del programa prestará a satisfacción los servicios o bienes, puesto que simplemente certifica que la empresa antes del ingreso al programa no poseía queja alguna por parte de sus clientes. Respecto a los medios alternativos de resolución de conflictos previstos por bbb, la participación en el programa de confiabilidad obliga al empresario a resolver los conflictos 121 que se presenten con el consumidor, por medio de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos (bien sea los que brinda directamente la bbb u otro órgano que respete los estándares previstos por ésta). La bbb administra cuatro tipos diferentes de resolución de conflictos: la conciliación, la mediación, el arbitraje y el arbitraje obligatorio. La bbb establece unos requisitos mínimos que debe informar el proveedor al consumidor en el momento de celebrar el contrato, respecto a la cláusula compromisoria por medio de la cual las partes se obligan a acudir específicamente al arbitraje: – La cláusula debe ser clara, sencilla, y debe identificar el tipo de conflicto que será resuelto mediante arbitraje, el cual no podrá incluir, en ningún caso, conflictos referentes a hechos delictivos. – Debe establecerse el órgano encargado de celebrar el arbitraje, junto con lo cual debe relacionar la información referente al lugar en donde puede acudir al mismo y todos los datos de contacto. – Igualmente se debe identificar con claridad el costo de acudir al sistema y los honorarios que deberá pagar. – Se debe fijar la normatividad aplicable o aclarar que se decidirá en equidad. – En caso de acordarse el arbitraje obligatorio, debe hacerse tal aclaración. La cláusula de arbitraje debe aceptarse de manera separada, con el fin de establecer que el consumidor está de acuerdo efectivamente con dicha posibilidad. Al surgir el conflicto entre el consumidor y la compañía, la bbb sugiere a las partes entrar en contacto directo con el fin de encontrar una solución fácil y rápida. De no resolverse de manera directa, se podrá interponer la queja. Recibida por la secretaría de la bbb, ésta enviará al demandante un e-mail para confirmar su recepción y solicitar datos adicionales en caso de ser requerido. Adicionalmente, le será asignada una dirección electrónica en la cual recibirá las comunicaciones correspondientes. 122 La queja presentada será estudiada25, y una vez aceptada se enviará una copia a la gerencia de la compañía contra la cual se interpone26. Recibida la respuesta de la empresa, se enviará la misma al demandante. En caso de no obtener respuesta del demandado, se sugerirá el inicio de los medios alternativos establecidos. Si el conflicto continúa sin resolverse, se plantea la posibilidad de acudir a la conciliación, mediación o arbitraje. En el caso de acudir a la conciliación, las pretensiones y argumentos del demandante se presentan al demandado, se discuten con éste y alternamente se presentan al demandante las respuestas otorgadas por el demandado. El paso siguiente puede ser el recurrir a la mediación, en la cual el mediador –preparado profesionalmente– plantea soluciones al demandado, las cuales son posteriormente comunicadas al demandante con el fin de lograr una solución mutuamente conforme. Finalmente puede acudirse al arbitraje. En audiencia, el árbitro recibe los argumentos de ambas partes y sopesa las pruebas presentadas; al final de la audiencia decidirá conforme a la equidad o el derecho. E. La efectividad en la protección de los derechos del consumidor Enunciados los medios que permiten a la empresa y al consumidor lograr el arreglo o solución a las controversias que surjan mediante el uso de nuevas tecnologías, es necesario 25 La bbb no acepta quejas en las cuales se alegan conflictos de tipo laboral, discriminación, política de asignación de precios de las mercancías o servicios, a menos que se trate de mala información. Tampoco procesará quejas anónimas, ni conflictos en los cuales exista proceso en curso de otro tipo. Se aceptan quejas referentes a actividades mercantiles, como ventas engañosas, publicidad engañosa, garantías, servicio insatisfactorio, etc. 26 En la mayoría de los casos el conflicto se resuelve en este instante y el asunto queda cerrado. 123 generar una reflexión en torno a la efectividad de los derechos del consumidor que pueden llegar a defender dichos sistemas, especialmente al referirse a entornos internacionales. Se ha analizado la dificultad jurídica y práctica que establece el acceso del consumidor a entornos internacionales en medios digitales, y cómo pueden en este medio garantizarse los derechos que por lo menos en el mundo occidental se enuncian y defienden en un mayor o menor grado de eficiencia. Existe un gran número de principios y garantías que se protegen por medio de la creación de preceptos legales en materia de contratación a distancia, y que los órganos estatales aplican bajo los parámetros tradicionales. Cuando la relación jurídica alcanza ámbitos internacionales, las garantías que buscan generar el equilibrio en la relación de consumo no pueden ser ajenas a dicha situación y deben encontrar los medios que permitan aplicarlas, aun cuando las fronteras limiten el ámbito de aplicación de dichas normas. Se ingresa así en el campo del derecho internacional privado, en el que se plantean normas de conflicto que hacen aplicable el derecho del país del consumidor. Pero ¿qué sucede con la efectividad de dichos principios y derechos cuando surge el conflicto y el consumidor carece de los medios para acudir a los tribunales extranjeros y, de hacerlo en su propio Estado, carece de los medios para ejecutar la decisión en un Estado extranjero, partiendo del hecho de que el juez nacional se considera competente para conocer de dicho caso, lo cual sólo se lograría en aquellos Estados en los que las normas de conflicto lo hacen competente? Como se observó, el acceso a tribunales tradicionales genera excesivas dificultades prácticas cuando los contratos nacen en medios electrónicos. La doctrina, casi de manera unánime, encuentra en los medios alternativos de resolución de conflictos en línea el mejor medio para resolver las diferencias efectivamente. Sin embargo, queda la duda de cómo lograr que al resolver estos casos se protejan las 124 garantías mínimas del consumidor y cómo ejecutar una decisión a favor del consumidor, cuando el proveedor se encuentra seguramente en otro Estado. Al respecto no son muchas las respuestas que otorgan los órganos encargados de estudiar el tema, pero sí existen principios enunciados desde los cuales se debe partir. El primero de ellos se centra en dar un tratamiento diferente, sobre la base de la unidad de principios aplicables a este tipo de conflictos, en el que se tome en cuenta de manera prevalente un conjunto de derechos que, al tiempo que protege un orden justo, reclama en beneficio de las partes la confianza requerida. Surge así el desarrollo, al igual que en el ámbito comercial, de una serie de principios aplicables a este tipo de transacciones, que la misma práctica se encargará de decantar. Se desarrolla lo que se llama la lex electronica, similar a la aplicación de la lex mercatoria, de la que harán parte los elementos que den garantía de equilibrio al consumidor en la contratación electrónica, y que se inicia ya a partir del desarrollo de los denominados códigos de conducta, que si pretenden generar la confianza requerida en este mercado y constituirse en soporte fundamental de competencia, requerirán la implementación de los elementos que otorguen certeza al consumidor de que sus transacciones llegarán siempre a buen término. En todo este proceso participan de manera muy cercana los entes que asumen en la actualidad como terceros encargados de propiciar el acuerdo de diferencias por mecanismos alternativos, que, como vimos, en muchos casos poseen sellos de confianza, y a los cuales el consumidor necesariamente deberá acudir en un futuro a la hora de negociar en internet, si pretende una transacción segura. Los parámetros de normas imperativas de consumidor, del derecho interno, se ven de cierta manera desdibujados cuando se acude a entornos electrónicos como internet, de no existir tratados internacionales que obliguen a su cumplimiento. La enunciación de derechos aplicables al 125 consumidor se hace difícil de ejecutar a la hora de acudir a la resolución de disputas en entornos electrónicos; sin embargo, esto no significa que no haya garantías: éstas existen en la medida en que la confianza del consumidor las requiere y por lo tanto el mercado, y estas mismas garantías tienen la participación cada vez más creciente de organismos multilaterales y comunitarios que unifican el derecho con miras a crear parámetros mínimos de protección al consumidor en el entorno. Es así como la confianza del consumidor surge en la medida en que el entorno electrónico tenga las mismas garantías que ya hay en los medios tradicionales. Así, por ejemplo, la Unión Europea, que aboga por la implementación de los mecanismos alternativos de resolución de disputas en línea, establece que los tribunales arbitrales podrán resolver los conflictos, siempre que no se desvirtúen los derechos que legalmente se reconocen al consumidor. Finalmente, en cuanto a la ejecución de las decisiones, se sabe que en el caso de poseer una sentencia extranjera o laudo internacional se requiere de los procedimientos de homologación para hacerla efectiva en otro Estado (aun cuando conforme al Convenio de New York, adoptado por Colombia, sobre reconocimiento y ejecución de fallos arbitrales, se obliga a los tribunales nacionales de los Estados signatarios a reconocer y hacer cumplir los acuerdos y fallos arbitrales), lo que redunda en la desnaturalización de los principios que inspiran las garantías para el consumidor, ya que este tipo de procedimientos acarrea una serie de costos y dificultades, y mucho más cuando nos referimos a un entorno electrónico e internacional, que, como vimos, requiere de decisiones ágiles y eficaces. Por lo anterior se centra la atención, en primera instancia, en los acuerdos directos entre las partes, en principio mediante la negociación, y posteriormente por la conciliación y la mediación, que se cumplen de la misma manera entre las partes sin acudir a mecanismos como el arbitraje, que, como vimos, no es aceptado unánimemente por la doctrina 126 en esta materia por las características que encierra. La experiencia demuestra que en el primer paso, es decir, en el diálogo directo entre los proveedores de bienes o servicios en internet y el consumidor, se logran importantes resultados y se llega al cumplimiento voluntario entre las partes. bibliografía Acosta Estévez, José B. Tutela procesal de los consumidores, Barcelona, Bosch, 1995. alca/ftaa. 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