Contrato administrativo - Procuraduría General del Estado

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PROCURADUR ÍA GEN ERAL DEL ESTADO
ECUADOR
Proceso de
Contratación
Dr. Luis Cargua
Septiembre, 2013
PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO
ECUADOR
Precontractual
Contrato
Génesis – Formación
Psicológica, económica, jurídica (expectativas)
Perfeccionamiento del contrato (Fuente de
obligaciones Art. 1453 CC)
Cancelación
Convocatoria – 24h < presentación
ofertas Art. 34
Desierto
15 dt > adjudicación
Antes de adjudicación Art. 33
Ejecución del Contrato
Consumación
- Obligación de ejecutarlo
- Obligación de reparar el incumplimiento
-Administrador (representante general)
- Fiscalizador (representante técnico)
Actos administrativos típicos y de carácter general.
Acto administrativo bilateral
Actos de deudor y acreedor de las obligaciones
Tratos preliminares, precontratos, ante contratos,
puntualización, oferta
Escritura, previo garantías
Aplicación de planos, diseños y pliegos. Libro de obra
Responsabilidad precontractual
Contrato administrativo Art. 60
Todo contrato es convención. No toda
convención es contrato
Responsabilidad contractual
Culpa incontrahendo
Contrato ley para las partes (Art. 1561 CC)
Culpa del deudor
Reclamación de oferentes (Art. 102 – 103 Ley, 150 - 159 Reg.)
Contra actos de simple administración. Para observaciones,
consideraciones, reservas de derechos.
Contra actos administrativos. Para enmienda derogación,
modificación, sustitución total o parcial.
- Notificación adjudicación
- / 5 dt impugnación
- / 5 dt calificación recurso
- / 15 dt resolución
La PGE puede demandar la nulidad. Art. 65
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Demanda contencioso administrativa.
N° 4 Art. 217 Código Orgánico de la Función Judicial
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LIBRO IV CÓDIGO CIVIL. OBLIGACIONES Y CONTRATOS.
Art. 1453 y siguientes
CONTRATOS:
•
Según modo de asumir las obligaciones:
- Unilateral: Una de las partes se obliga para con otra, que no contrae obligación alguna.
- Bilateral. Las partes contratantes se obligan recíprocamente.
•
Según equivalencia de las prestaciones:
- Gratuito: Utilidad de una de las partes, la otra sufre el gravamen.
- Oneroso: Utilidad de ambos contratantes; gravándose cada uno a beneficio del otro.
- Conmutativo: cuando cada parte se obliga a dar o hacer una cosa que se considera como
o hacer
- Aleatorio: Si el “equivalente” consiste en una contingencia de ganancia o de perdida.
equivalente a lo que la otra parte debe dar
El contrato crea obligación de cumplirlo. Pero si uno lo incumple, produce perjuicio al otro, lo cual crea una nueva obligación que es la de reparar el
perjuicio.
El contrato es fuente de obligaciones pero también el incumplimiento es fuente de obligaciones.
Art. 1505.- En contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. El otro contratante
podrá pedir con indemnización de perjuicios: la resolución, o, el cumplimiento del contrato.
En contratación pública el contratista puede demandar la resolución del contrato, por las cuatro causas imputables a la entidad contratante Art. 96 Ley.
En contratación pública el contratista no puede demandar el cumplimiento del contrato, aunque puede demandar indemnización de daños y perjuicios
o reclamar los gastos incurridos. Art. 69 Ley “Suscripción de contratos” séptimo inciso. No puede exigir que necesariamente se haga la obra, pues
están minimizados los derechos de bilateralidad contractual.
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Art. 1568.- En contratos bilaterales ninguno de los contratantes esta en mora, dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no
lo cumple por su parte.
Mora purga la mora. Exceptio non adimpleti contractus: invoca el contratista cuando la entidad haya dado lugar a una situación
de hecho que le impida cumplir su obligación ejemplo: retardo en el pago. La conducta o comportamiento de la entidad
que imposibilita al contratista la ejecución del contrato puede tener dos efectos: 1) Definitivo, autoriza pedir resolución del
contrato; 2) Transitorio, autoriza suspender la obra y formular la Exceptio non adimpleti contractus.
HECHOS NUEVOS QUE AFECTAN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO
Si uno incumple:
Debe reparar los perjuicios (responsabilidad por culpa), o
Debe justificar su actitud probando que hay una causa extraña que no le es imputable y que imposibilita el cumplimiento
(fuerza mayor o caso fortuito).
En la ejecución existen hechos imprevistos, que no fueron previstos al momento del convenio, que sin hacer imposible el
cumplimiento de las prestaciones afectan su realización e imponen dificultades y/o costos complementarios.
Las obligaciones contractuales deberán adaptarse a los cambios sobrevenidos durante la ejecución del contrato; solidaridad de la
entidad con su colaborador contratista:
Pacta sunt servanda
Rebus sic stantibus
La inalterabilidad de los contratos cede ante el ius variandi que tiene la entidad, de introducir modificaciones
obligatorias para el contratista.
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La fuerza mayor implica ausencia de culpa.
En la responsabilidad contractual, el deudor se presume culpable desde que incumple su obligación por lo tanto debe
probar la existencia de fuerza mayor o caso fortuito.
Para dilucidar la ausencia o existencia de responsabilidad contractual, vale la clasificación de obligaciones de medio y
de resultado.
HECHO
Evitable
Inevitable
Resistible
Irresistible
Momento de la celebración del
contrato
Inprevisibilidad: No conocer el
avenimiento del hecho . Cambio de
circunstancias
Decisión argentina
Hecho
Resistible
Consecuencias
Irresistible
x
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Evitables o
Superables
X
Aunque más
oneroso
Inevitables
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CONTRATOS COMPLEMENTARIOS
Art. 72.- Contratos modificatorios para enmendar casos de errores (de
trascripción o de calculo).
Art. 85.- Contratos complementarios con el mismo contratista, sin
licitación o concurso, para ampliar, modificar o complementar o/s
por causas imprevistas o técnicas presentadas en la ejecución,
manteniendo los precios de los rubros del contrato original,
reajustados a la fecha del contrato complementario.
Art. 86.- Contratos complementarios si por motivos técnicos se crean
nuevos rubros para la adecuada ejecución de la o/s
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Causas imprevistas o técnicas presentadas en la
ejecución
Art. 85.- O/s complementarios.
Ampliar, modificar, complementar o/s
Contrato complementario. Art. 87 “Normas
comunes a los CC”
Art. 132.- Reg. Inciso segundo
< 35% del valor actualizado o reajustado del
contrato principal a la fecha del C. C.
Art. 86.- Creación rubros nuevos.
Para la adecuada ejecución o/s
-------
Motivos técnicos
--------
Contrato complementario Art. 87 “Normas
comunes a los C. C.”
Art. 132 inciso segundo Reg.
< 35% del valor actualizado o reajustado del
contrato principal a la fecha del C. C.
Art. 88.- “Diferencia en cantidades de obra”
Cuando hay diferencias entre cantidades reales
y las que constan en el cuadro de cantidades
estimadas en el contrato.
< 25% del valor reajustado del contrato
> 25% del valor reajustado del contrato
Sin contrato complementario, ordenar y pagar
directamente
Con contrato complementario
Art. 89.- “Ordenes de trabajo”
Para rubros nuevos
< 10% del valor actualizado o reajustado del
contrato
> 10% del valor actualizado o reajustado del
contrato
Mediante ordenes de trabajo y modalidad costo
+ porcentaje
Con contrato complementario.
La cuantía total por todos estos procesos no se puede acumular simultáneamente. El valor total de incrementos
por cualquier circunstancia o modalidad no puede pasar del 35%.
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CLÁUSULAS EXORBITANTES
La Administración tiene prerrogativas de interés público que se traducen en “cláusulas
exorbitantes”.
La prerrogativa de poder público por excelencia con que la Administración cuenta en sus
contratos administrativos es, sin duda ninguna, el privilegio de la decisión unilateral y
ejecutoria” “… En virtud de este formidable privilegio, la Administración puede decidir
ejecutoriamente sobre: la perfección del contrato y su validez, la interpretación del contrato,
la realización de las prestaciones debidas por el contratista (modo, tiempo, forma), la
calificación de situaciones de incumplimiento, la imposición de sanciones contractuales en
ese caso, la efectividad de éstas, la prórroga del contrato, la concurrencia de motivos
objetivos de extinción del contrato, la recepción y aceptación de las prestaciones
contractuales, las eventuales responsabilidades del contratista durante el plazo de garantía,
la liquidación del contrato, la apropiación o la devolución final de la fianza” “… Ahora
bien, este formidable poder no resulta propiamente del contrato mismo, sino de la posición
jurídica general de la Administración de su privilegio general de autotutela, que ya
conocemos, de modo que es en sí mismo extracontractual”
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EQUILIBRIO ECONOMICO
Las causas para alterar el equilibrio económico de un
contrato son las siguientes:
1. Por actos o hechos de la entidad administrativa
contratante.
2. Por actos generales de la administración como estado
3. Por factores exógenos a las partes del negocio.
La primera causa se presenta cuando el rompimiento de la
ecuación financiera del contrato estatal se produce por la
sola actuación de la administración como contratante.
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•
•
La segunda causa es conocida como el hecho del príncipe, la cual se
presenta cuando el equilibrio económico del contrato se rompe por
causas imputables al estado, como el ejercicio de sus potestades legales y
constitucionales, esta de manifiesta mediante actos administrativos de
carácter general o mediante leyes, es decir que esta causa ya es por
facultades propias e inherentes del estado mismo.
La tercera causa es por factores exógenos a las partes del negocio, esta
causa es conocida como la teoría de la imprevisión “son aquellas
dificultades materiales que se presentan estrechamente con la ejecución
del contrato, que aparecen de manera imprevista para el contratista,
haciendo más difícil y gravosa dicha ejecución, es decir que son
dificultades que no se pueden prever que afectan al realización del
contrato,
generando
el
desequilibrio
contractual.
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•
TRES TEORÍAS:
A. TEORIA DE LA REVISION DE PRECIOS
B. HECHO DEL PRINCIPE
C. TEORIA DE LA IMPREVISION
A. TEORIA DE LA REVISION DE PRECIOS
Su fundamento radica en el rol que asume el contratista al volverse colaborador del estado en la consecución de sus
fines; su fundamento jurídico radica en la preservación del valor real de la remuneración pactada en el contrato a favor
del contratista, para mantener incólume la ecuación o principio económico y financiero del contrato, esta teoría
consiste mas bien en un método mediante el cual, se calculan los ajustes que se le deben reconocer al contratista, por
las fluctuaciones que durante la ejecución del contrato se hayan presentado en los costos de los componentes mínimos
que integran la obra y por ende, su finalidad radica en asegurar el pago que realice la entidad estatal, a razón de los
trabajos ejecutados por su contratista y que de igual manera, estos concuerden con el valor de la remuneración
pactada en el contrato; este opera de manera mediante formulas poli nómicas o de tipo que permiten saber de manera
precisa las variaciones matemáticas que se puedan generar, es decir opera en función de la variación de costos o
componentes determinantes del precio del contrato estatal, por ello recae sobre el valor de los componentes del precio
del contrato, a la fecha de presentación de la oferta o ejecución del contrato, con el efecto de incorporar los
incrementos que estos factores hayan tenido hasta el momento de realizar el pago al contratista.
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•
B. HECHO DEL PRINCIPE
Esta teoría se refiere al evento en el cual, el Estado en ejercicio de su
facultad normativa, adopta medidas de carácter general y abstracto,
que por vía refleja, rompe la ecuación económica del contrato, ya sea
porque implica para el contratista mayores costos en la ejecución del
contrato, o la reducción de la expectativa de la utilidad, implica
entonces una responsabilidad por parte del Estado que no atribuible a
un hecho antijurídico.
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Para que esta teoría opere, es necesario que se presenten dos
circunstancias:
a. El contratista sufra un detrimento económico que no tiene la
obligación de soportar en virtud de la medida oficial adoptada, que
puede, si bien ser un sobrecosto, o una disminución en la
expectativa de la utilidad, que en cualquier caso torne más onerosa
la ejecución del contrato y que altere la economía del mismo.
b. Exista una relación entre costo y efecto de la medida oficial
tomada y un daño patrimonial que afecte al contratista.
c. Ausencia de mora por parte del contratista.
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C. TEORIA DE LA IMPREVISION
•
“Cuando las circunstancias extraordinarias imprevistas, e imprevisibles, posteriores a la
celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la
prestación del futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le
excesivamente
onerosa,
podrá
esta
pedir
su
revisión.
El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y
ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique, en caso contrario, el juez
decretará
la
terminación
del
contrato.
Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea”.
La
teoría
de
la
imprevisión
posee
las
siguientes
características:
• Es de orden público: puesto que es un medio para asegurar el beneficio del interés público o
general, para el cumplimiento de los contratos administrativos, por ello es:
a. es un principio esencial
b. no requiere ser pactada por las partes
c. no requiere que norma exprese que lo consagre
d. no puede ser renunciada por el contratante
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• No apareja una indemnización integral sino una mera ayuda
del estado para que se restablezca el equilibrio económico del
contrato.
Si hechos constitutivos de la teoría de la imprevisión hacen para
el contratista mas oneroso la ejecución del contrato, esto no
tendrá tenerse de ninguna manera como un incumplimiento del
contrato, sino como un elemento externo que lleva a replantear
que hacen que los contratos estatales sean conmutativos, es
decir, que sus prestaciones sean equivalentes.
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Los requisitos generales, procedentes de la doctrina, para la aplicación de la teoría de la
imprevisión:
1. El hecho de que se rompa la ecuación económica debe de provenir de un hecho
ajeno a la voluntad de las partes.
2. El contratista no debe detener la ejecución del contrato, puesto que el hecho de la
teoría de imprevisión, no imposibilita su ejecución sino que la vuelve más onerosa.
3. Estos hechos deben ser transitorios y no permanentes, pues de serlos estaríamos
frente a un caso de fuerza mayor
4. El hecho debe aparecer durante la ejecución del contrato
5. La ecuación económica debe romperse a causa de la aparición de este hecho.
6. El quebranto de la ecuación económica debe ser anormal, es decir, exceda todos los
cálculos que las partes pudieron haber hecho al momento de celebrarse el contrato
7. El hecho perturbador del principio económico debe ser razonablemente imprevisible,
mas en sus efectos que en su causa.
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Finalmente, con esta teoría se busca obligar a la
entidad estatal, a reconocerle al contratista la mayor
onerosidad en el acatamiento de sus deberes
contractuales, es la evidencia de que el contratista no
está, ni tiene por que estar desamparado frente a esta
alea, es por ello que el riesgo debe ser asumido por el
estado, y su acaecimiento
debe proceder a
indemnizar al concesionario.
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CONTRATOS COMPLEMENTARIOS( 85-89 LEY., 132 REG)
CAUSAS/
MOTIVOS
IMPREVISTAS
O TECNICAS
TECNICAS
DIFERENCIA EN
CANTIDADES
REALES/
ESTIMADAS DE
OBRA
NECESIDAD/
CONTENIDO
A-M-C
RUBROS NUEVOS
PAGAR ESA
DIFERENCIA
LIMITES
MODALIDAD/
INSTRUMENTO
INSTRUMENTO
SI NECESIDAD
> LIMITE(HASTA
35%)
35%
CC
10%
ORDENES DE
TRABAJO
(COSTO + %)
CC
ORDEN Y
PAGO
DIRECTO
(DOCUMENTO
ACTA)
CC
25%
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CAPACIDAD RESIDUAL PARA NUEVOS CONTRATOS DE OBRA CON
EL MISMO CONTRATISTA
• CAPITAL DE TRABAJO
• ( - ) SUMATORIA DE SALDOS DE
CONTRATOS VIGENTES
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CUESTIONES VARIAS
• ANTICIPO: EN FUNCION INVERSA AL
TIEMPO DE EJECUCION, NUNCA MAYOR
QUE LOS COSTOS DIRECTOS. = f ( 1 / t )
Audiencia para prever riesgos
razonablemente previsibles ( : no hay
cambios en la ecuación contractual ) para
ponerlos en los pliegos definitivos.
RIESGOS IMPREVISIBLES ( CAMBIO EN LA
ECUACION CONTRACTUAL ).
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• A precios unitarios : el riesgo de cantidades asume la
administración, el valor del contrato no está definido
en el contrato sino la cantidad que resulte de
multiplicar p x q. El contratista debe hacer los mas y
no puede reclamar los menos si se presenta.
Imprevisibles: además deben ser irresistibles, se
convierten en circunstancias de caso fortuito o fuerza
mayor.
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• CONTRATO ESTATAL:
1. Clausulas Excepcionales:
ius variandi; terminación anticipada precautelar
– unilateral., terminación sancionatoria –
caducidad; reversión.
2. CONTRATO ADMINISTRATIVO
“ La administración hace prevalecer la
supremacía del Estado por razones de interés
publico.
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Minimiza
los
derechos
de
bilateralidad: no aplica condición
resolutoria tacita.
El contratista solo puede pedir pago de
una indemnización, no el cumplimiento
del contrato.
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EQUILIBRIO FINANCIERO DE LAS PRESTACIONES
GESTION
CONTRACTUAL:
LOS
NUEVOS
EQUILIBRIOS:
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• Hechos nuevos que afectan la ejecución del contrato:
todo es perfecto en el contrato cuando se ha previsto lo que cada uno
debe
hacer
y
como
debe
hacer.
Pero, si uno incumple: debe reparar los perjuicios “ responsabilidad
por culpa, o debe justificar su actitud probando que hay una causa
extraña que no le es imputable y que imposibilita el cumplimiento.
“
fuerza
mayor
o
caso
fortuito”
pero, en la ejecución existe hechos imprevistos al momento del
convenio, que sin hacer imposible el cumplimiento de las prestaciones
afectan
su realización e imponen dificultades y o costos
complementarios.
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• Ante situaciones no previstas por la ley ni las partes el juez iba a la
voluntad original, pero esto no era suficiente, si no que las
obligaciones contractuales deberán adaptarse a los cambios
sobrevenidos
durante
la
ejecución.
TEORIAS CLASICAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: hecho
del príncipe, sujeciones imprevistas, imprevisión, enriquecimiento
sin causa.
LA INALTERABILIDAD DE LOS CONTRATOS, SEDE ANTE EL
IUS VARIANDI DE LA ADMINISTRACION
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• Sustitución del contratista, rescisión.
Exceptio non adimpleti contratus
HECHOS JURIDICOS:
Involuntarios ( simple fenómeno o
acontecimiento: muerte, terremoto)
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• Voluntarios: ilícitos, lícitos sin
declaración de voluntad, hallazgo,
abandono de domicilio; con
declaración de voluntad, el efecto si es
querido por el agente, máxima
expresión ¡ El contrato !.
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• NUMEROS DE FIBONACI.
• Tenemos dos ejemplares y vemos su descendencia.
I I 2 3 5 8 13 21 34 55 89
34 / 21( 1,618); 89 / 55(1,618)
los hitos de la obra siguen estos números
inicio 0
estructura 3
obra gris 5
final 8
I I 2
3
5
8 13
estructura obra gris plazo
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