RAJ Nº20 Tomo Nº2 - Actualidad Juridica

La Revista de Derecho de la Universidad del Desarrollo
Año X, N° 20 - Julio 2009
TOMO II
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Consejo Editorial
Gonzalo Rioseco M. Presidente
Hugo Rosende A.
Cecily Halpern M.
Mario Rojas S.
Bruno Caprile B.
José Manuel Díaz de Valdés J.
Director
Pablo Rodríguez G.
Editor
Hugo Fábrega V.
Representante Legal
Ernesto Silva B.
ISSN N° 0717-5914 - Santiago de Chile
Ediciones Universidad del Desarrollo
La Revista ACTUALIDAD JURIDICA es una publicación semestral
de las Facultades de Derecho (Santiago y Concepción) de
Universidad del Desarrollo
Los juicios vertidos por los autores en sus artículos no representan
necesariamente la opinión de la institución que edita esta revista.
Impresión: OGRAMA
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Revista ACTUALIDAD JURIDICA N° 20 - Julio 2009 - TOMO II
Universidad del Desarrollo
Índice de contenidos
TOMO II
Ensayos y Estudios (2)
• Inconstitucionalidaddelacaducidaddelaacciónimpugnatoria
defiliación,conespecialreferenciaalafiliaciónmatrimonial
enloquerespectaalapresunciónsimplementelegal
de paternidad. C. Schmidt H.............................................................................
• Laleydeventaenverde:lasmodificacionesintroducidasporlas
leyes19.932y20.007alapromesadecompraventadeinmuebles
quenocuentanconrecepcióndefinitivayalacompraventa
deinmuebleshipotecados. B. Caprile B. .........................................................
• Nulidadsustantivaenelprocedimientoarbitral. J. M. Lecaros S. ..............
• Constitucionalismochilenoysuevolución. C. Cruz-Coke O. .......................
• Dóndevansuperintendenciasyfiscalías:
unpronósticodefuturos. I. Aróstica M. ..........................................................
• Elderechoadministrativosancionadorenlajurisprudencia
delTribunalConstitucional. C. Boettiger P. ....................................................
• Reglademayoríaydemocracia:elcasodelasleyes
orgánicas constitucionales. S. Verdugo R. ......................................................
•Lalibertaddeexpresión
enelderechonorteamericano. R. F. Campusano D. - J. M. Astudillo S. .........
• ToleranciayEstadolaicoenJohnLocke:
undesposorioincómodo. J. Alvear T. ...............................................................
• Laempresafrentealaspretensionescolectivas
detrabajadoresajenos. C. Poblete J. - C. Palavecino C. ...................................
• Breveanálisiscríticosobrelaleydeigualdad
enlasremuneraciones. H. Fábrega V. - D. Yáñez T. ..........................................
•Procedenciadelaindemnizaciónpordañomoral
conmotivodeltérminodelcontratodetrabajo. A. Fraga Y. ......................
• Coberturaadicionalparaenfermedades
catastróficas(CAEC). M. Arroyo M. .................................................................
• Importanciadelacontabilidadyelanálisisfinanciero
deunasociedadanónima. R. Gómez B. ..........................................................
• Losilícitosdecarácterplurilateral
enmateriadelibrecompetencia. M. F. Juppet E. ..........................................
• ElConvenio169yelCódigodeConductaResponsable.
Unaprimeraaproximacióncrítica. H. Álvarez C............................................
• Sociedadesdeinversionesypatentemunicipal. P. Figueroa V. ...................
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Análisis Jurisprudencial
• Laboletabancariadegarantíaylaindemnización
deperjuicioscompensatoria. E. Rioseco E. .....................................................
• Prescripcióndelaaccióntributariaenelcasodesentencias
dictadas por los “jueces delegados”. J. García E. - R. Ugalde P. .....................
• Alcancesjurisprudencialesdelasemanacorridaypertinencia
deladobleinstanciaenlosjuiciosporreclamación
deunamultaadministrativa.H. Fábrega V. ...................................................
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Actividades de las Facultades
• FacultaddeDerecho,sedeSantiago. T. Siles D. ............................................
• FacultaddeDerecho,sedeConcepción. B. Caprile C. ...................................
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Libros,ResúmenesyRecensiones
• Transparencia y acceso a la información pública en Chile:
la modernización que faltaba de H.LarraínF.E. Carrasco Q. .........................
• Tutela de derechos fundamentales del trabajador,
de J. L. Ugarte C. H. Fábrega V. ..........................................................................
• IndiceRevistaIus Publicum Nº 22/2009 ........................................................
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Índice Revista Actualidad Jurídica
• ÍndiceRevistaActualidad Jurídica Nos 1 a 19. E. Andrades R. .........................
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Ensayos y Estudios
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Inconstitucionalidad de la caducidad
de la acción impugnatoria de filiación,
con especial referencia a la filiación
matrimonial en lo que respecta a la
presunción simplemente legal de
paternidad
Claudia Schmidt Hott
Profesora Titular de Derecho Civil
Facultad de Derecho
UNIVERSIDAD
DEL
DESARROLLO
1.ElPrincipiodejerarquíaconstitucional
La defensa absoluta del principio de la jerarquía constitucional constituye un
pilar fundamental que informa nuestro Estado de Derecho. La ley y su o sus
respectivos reglamentos sólo vienen a desarrollar el mandato constitucional. Si
así no fuere, la norma fundamental caería en desuso, lo que no implica fuerza
derogatoria ni expresa ni tácita, de aceptarse aquello, se pondrían en serio
peligro las bases de la institucionalidad. En la filosofía de la Carta Fundamental
del año 1980, modificada por Ley Nº 20.050,1 corresponde al Tribunal Constitucional “resolver por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad
de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante
un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución”.2 Es así
como, a partir del año 2005, nuestro Tribunal Constitucional ejerce respecto
de las leyes un control a posteriori de su inconstitucionalidad, lo que ya era
frecuente en otros países. En efecto, frente a una pugna insalvable entre la ley
y la Carta Fundamental, ha de prevalecer ésta y una de las vías para proteger
la supremacía constitucional es la “Invalidatoria”, a través de la declaración de
inconstitucionalidad de la norma legal.
D. O. de 26 de agosto de 2005.
Artículo 93 Nº 6 de la Constitución Política de la República de Chile. Véase también en este mismo
sentido el numeral 7 de la referida norma constitucional.
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2.LaConstitucionalizacióndelderechoprivadoyenespecialdel
derechodefamilia
“Ejercer correctamente la jurisdicción constitucional implica que el resto del
ordenamiento jurídico –derecho civil en este caso–, ha de ser interpretado en
función de la norma constitucional”3 conforme a las palabras de la excelentísima jurista trasandina doctora Aída Kemelmajer de Carlucci, premisa a la cual
agregaremos otra, a nuestro juicio de suma relevancia: nuestro ordenamiento
jurídico constituye un todo unitario, en el cual la pirámide jerárquica es garantía de los derechos fundamentales, así toda norma que se incorpore a una
ley debe guardar concordancia con el mandato constitucional. Por otra parte,
entendemos que este todo jurídico unitario también puede graficarse con un
círculo, pues toda modificación o derogación de un precepto legal y la incorporación de un principio fundamental inciden en el resto del ordenamiento
jurídico, conforme a las propias normas de hermenéutica legal que contiene
el Código Civil originario, a partir de sus artículos 19 y siguientes, siendo de
especial relevancia, talvez por una supremacía jurisprudencial que se le ha dado
a los elementos gramatical e histórico, entender que existen paralelamente
los elementos lógico y sistemático, sin perjuicio de los principios generales del
derecho y de la equidad natural en materia de interpretación. Todo operador
jurídico ha de interpretar la norma legal, en un caso concreto y particular,
sobre la base de esta normativa que nos diera don Andrés Bello. En especial y
para los efectos de la materia de este informe, cabe recordar las sabias palabras
de Carlos Ducci Claro, quien nos decía que “al interpretar una ley pueden en
teoría adoptarse dos criterios. Uno, que podríamos llamar histórico o subjetivo,
que trata de reconstituir el pensamiento o voluntad del legislador. Otro, que
se denomina normativo u objetivo, sostiene que la ley tiene una significación
propia independiente del pensamiento de sus autores”. Agrega que “todos los
autores modernos señalan el engaño de un criterio subjetivo…”, entre otras
razones que nos da, argumenta “que la ley es la voluntad del Estado y ésta
se manifiesta por la ley misma, y no por la opinión de los que participaron
en su formulación”.4 Así planteadas las cosas, podemos decir que la ley tiene
vida propia y en esa trayectoria de su propia vida es confrontada al mandato
constitucional, pues debe guardar concordancia con él.
Es pertinente recordar las palabras de don Andrés Bello vertidas en el Mensaje
del Código Civil en materia filiativa, pues es esa materia la que es objeto de
La Constitucionalización del Derecho Civil, Aída Kemelmajer de Carlucci, Profesora de la Universidad
Nacional de Cuyo, Argentina, Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza,
en: Sesquicentenario del Código Civil de Andrés Bello, Pasado, Presente y Futuro, Tomo II, Editorial Jurídica
LexisNexis, Santiago de Chile 2005, pág. 1198.
4
Derecho Civil, Parte General, Carlos Ducci Claro, Editorial Jurídica de Chile, página 109, Santiago de
Chile, 1980.
3
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cuestionamiento en el presente informe, aun después de grandes reformas
legales, que si bien han importado un notable avance, aún contienen normas contrarias a los mandatos constitucionales. En efecto decía Bello que
“la categoría de hijo legítimo es una de las más importantes que el Derecho
Civil ha creado (nótese que se trataba de una ficción no ajustada a la realidad
biológica), ¿cómo, pues, dejarla a la merced de las pruebas testimoniales, tan
fáciles de fraguar, si no en la vida de los padres, a lo menos después de sus
días? ¿Penetrará la ley en las tinieblas de esas conexiones clandestinas, y les
conferirá el derecho a constituir por sí solas la presunción de paternidad, que
es el privilegio del matrimonio? Un comercio carnal, vago incierto, en que
una mujer se ha degradado, ¿será un principio de legitimidad, aunque no lo
corrobore el juicio del padre? Y suponiendo que éste crea suya la prole ilegítima, ¿sería obligado a legitimar a un hijo o hija de malas costumbres, y se le
pondrá en la alternativa de no casarse o de introducir en su familia un germen
de inmoralidad y depravación? Y el hijo, por su parte, ¿irá contra su voluntad
a participar del envilecimiento ajeno, y a poner la administración de sus bienes
en manos de un hombre perdido? El Derecho Canónico relajó en esta parte los
principios del Romano; pero a la potestad temporal es a la que toca prescribir
las condiciones necesarias para el goce de los derechos civiles”.
De estas palabras de Bello puede desprenderse que la filiación antes llamada legítima era una ficción basada en la presunción de paternidad. Cabe preguntarse
hoy, si la presunción de paternidad en la filiación matrimonial, determinada por
ley, ¿puede seguir basándose en ella, cuando hay pruebas biológicas determinantes que la descartan y que obviamente no eran conocidas en la época en
que se dictó el Código Civil? ¿Puede presumirse padre quien biológicamente
no lo es cuando ha mediado rompimiento del deber de fidelidad de la mujer?
¿Puede el legislador contrariar el derecho fundamental a la identidad biológica, estableciendo un corto plazo de caducidad para la acción impugnatoria
de paternidad matrimonial, cuando la verdad biológica es otra? ¿Puede el supuesto padre engañado ser reputado padre, cuando conoce tardíamente que
sus hijos no son sus hijos? ¿Puede el juez simplemente aplicar la letra de la ley
y desconocer los principios constitucionales, frente a la constitucionalización
del Derecho de Familia? ¿Puede sostenerse a toda costa una realidad formal,
cuando ni siquiera existen afectos filiativos entre el padre formal y sus hijos
supuestos? ¿Puede la madre biológica ocultar a sus hijos biológicos el conocer
a su progenitor, sin incurrir en responsabilidad civil extracontractual? Los hijos,
al conocer su verdad biológica, largamente ocultada, ¿sufrirán un daño psicológico irreparable? En el mismo mensaje, Bello nos daba la respuesta a tantas
preguntas, pues de sus palabras puede deducirse que él estaba consciente de
los cambios. En efecto, sus primeras palabras fueron: “Muchos pueblos modernos más civilizados han sentido la necesidad de codificar sus leyes. Se puede
decir que ésta es una necesidad periódica de las sociedades. Por completo y
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perfecto que se suponga un cuerpo de legislación, la mudanza de costumbres,
las vicisitudes políticas, la inmigración de ideas nuevas, precursora de nuevas
instituciones, los descubrimientos científicos y sus aplicaciones a las artes y la
vida práctica, los abusos que introduce la mala fe, fecunda de arbitrios para
eludir precauciones legales, provocan sin cesar providencias, que se acumulan a
las anteriores, interpretándolas, adicionándolas, modificándolas, derogándolas,
hasta que por fin se hace necesario refundir esta masa confusa de elementos
diversos, incoherentes y contradictorios, dándoles consistencia y armonía y
poniéndolos en relación con las formas vivientes del orden social”.
Don Andrés Bello ya vislumbraba que vendrían ideas precursoras de nuevas
instituciones, entre esas ideas, hoy tenemos el derecho fundamental a la identidad biológica; así también vislumbraba el advenimiento de descubrimientos
científicos y sus aplicaciones a las artes y la vida práctica, hoy las pruebas
periciales biológicas en materia filiativa. Sobre el particular, cabe recalcar,
dada la constitucionalización del Derecho de Familia en particular, aunque el
fenómeno es transversal, el sistema de presunción de la paternidad matrimonial de data romana, hoy anacrónico y superado por las pruebas heredobiológicas que sirven para investigar el origen biológico de la paternidad, entre
las cuales cronológicamente pueden señalarse los elementos antropomórficos
que incluye la odontología legal, el examen radiológico vertebral y la dermopapiloscopía; los elementos antropoquinéticos; los elementos patológicos; los
elementos biológicos; los elementos fisiológicos. Concretamente en materia
de pruebas heredobiológicas pueden mencionarse la prueba hematológica,
los marcadores genéticos séricos, el sistema de histocompatibilidad HLA, los
poliformos cromosómicos y el perfil del ADN, siendo el profesor Jefferys, de
la Universidad de Leicester, quien crea marcadores radiactivos y perfecciona
las técnicas para captar las secuencias del ADN marcadas en placas de rayos
X, obteniendo en 1984 la primera placa en la que se observan franjas grises y
negras muy bien definidas y agrupadas en varias columnas llegándose a crear
la primera prueba dactilográfica del ácido desoxirribonucleico.5 Esos son, en
síntesis, los avances científicos de que hablaba el gran codificador chileno y
que importan el derecho esencial de todo ser humano de saber quién es su
padre y/o madre y, simétricamente, quién es su hijo. Ese derecho fundamental,
el derecho a la identidad biológica, tiene consagración constitucional, según
pasamos a argumentar.
Filiación, Derecho y Genética, Enrique Farsi Rospigliosi, Universidad de Lima, Fondo de Cultura Económica, Lima, Perú, páginas 113-166.
5
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2.1. La privatización del Derecho Constitucional
Previa a la “Constitucionalización del Derecho Privado” y en especial, para
los efectos de este informe, es necesario abordar la Privatización del Derecho
Constitucional, expresión que pertenece a Francesco Galgano,6 catedrático de
la Universidad de Bolonia, y apunta a señalarnos a lo que se ha denominado
“un vuelco en la historia de las Constituciones modernas”. “Caracteriza a ese
vuelco un interés creciente por tutelar de modo prioritario a la persona humana, habida cuenta que ella ocupa un lugar central en la disciplina pública o
privada. La Constitución deja de ser fuente exclusiva de Derecho Público para
incorporar normas reguladoras entre los entes privados, interparticulares”. A
este respecto, señala Carlos Fernández Sessarego que “la delimitación entre
lo público y lo privado se ha invisibilizado, situación que se produce cuando
los juristas, con sentido de la realidad unitaria del Derecho, llegan a comprender que en todo interés prevalentemente privado está también presente, en
determinada medida, un interés social. Ello ocurre en virtud de la estructura
coexistencial del ser humano, que es un ser en comunicación. Del mismo
modo, en toda manifestación calificada de pública no está ausente, también,
en alguna variable medida, el interés privado”.7
“Haciendo historia, debe recordarse que los primeros reconocimientos expresos
de los derechos humanos a través de la Carta Magna de 1215, la Declaración
de la Independencia Americana de 1776 y la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1879 se fundaron en la necesidad de proteger a
las personas de los excesos del poder. En cambio, con los procesos de reforma
constitucional gestados en el siglo XX se va incorporando a las Cartas Fundamentales el reconocimiento de los derechos de la personalidad, considerados
éstos no sólo desde una perspectiva Estado-Individuo, sino que también de
individuos entre sí”.8
Ejemplos de esta privatización del Derecho Constitucional son las Constituciones de Francia (1956), de España (1978) y de Alemania (1949), las cuales se
centran en los derechos de la personalidad llenando el abandono que sobre
este tema contemplaban los Códigos Civiles dictados en el siglo XIX, de corte
esencialmente patrimonialista. Así, cabe recordar que nuestro Código Civil
Diritto Privato fra Codice e Constituzione, Franceso Galgano, Zanichelli, Bolonia, 1979, Italia, páginas.
58 y siguientes.
7
Daño a la Identidad Personal, Libro de Ponencias del Congreso Internacional “La Persona y el Derecho
en el Fin de Siglo”, Carlos Fernández Sessarego, Santa Fe, República Argentina, 1996.
8
“Los Desafíos del Derecho Civil en el Mercosur”, Claudia Schmidt Hott, VIII Congreso Nacional y
VII Latinoamericano de Derecho Privado en Homenaje al profesor, Doctor Roberto M. López Cabana,
Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, 7-9 de junio de 2001. Véase en: Revista Gaceta
Jurídica, Año 2001, Octubre, Nº 256, LexisNexis Chile, Conosur, páginas 7-15.
6
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aborda en sus libros II, III y IV el patrimonio, refiriéndose sólo incidentalmente a
algunos derechos fundamentales, como lo son el derecho a la igualdad jurídica
(art. 55) y el derecho a la vida del ser humano por nacer (art. 75), sin perjuicio de las normas en materia filiativa, las que si bien incorporan los derechos
fundamentales, aun no receptan en su integridad el mandato constitucional.
En el ámbito latinoamericano también encontramos importantes avances en
este vuelco de las Constituciones, así, sólo por vía ejemplar, cabe mencionar
la Constitución Federativa de Brasil de 1988, con todas sus enmiendas, que en
materia familiar en su Título VIII, relativo al Orden Social, Capítulo II, relativo a
los derechos familiares, consagra la igualdad jurídica del hombre y de la mujer,
la igualdad filiativa y el aseguramiento con absoluta prioridad de los derechos
fundamentales de los niños y adolescentes a la vida, la salud, la alimentación, la
profesionalización, la cultura y la convivencia familiar.9 En este mismo sentido,
cabe mencionar la Constitución Política de Colombia de 1991,10 que en lo que
respecta a este informe establece la igualdad filiativa. Otro tanto se plantea en la
Constitución Nacional del Paraguay de 1992, que asegura la libre investigación
filiativa, y la maternidad y paternidad responsables.
Nuestro país, lejos de estar aislado de este nuevo escenario, se suma a esta
temática no sólo a través del reconocimiento a la dignidad de las personas
(art. 1º) y a la consagración de los derechos y deberes constitucionales receptados en su Capítulo III, modificado, entre otras, por la Ley Nº 19. 611, con lo
cual, viene a llenar un sensible vacío de la legislación civil, pasando a contener
verdaderas normas civiles constitucionales, dado que el Derecho Civil siempre
se ha definido como el conjunto de normas y principios jurídicos relativos a
la PERSONA, la FAMILIA y al PATRIMONIO. Es así como la doctrina llama a
estas reglas jurídicas “normas civiles constitucionales”. En este sentido, Julio
César Rivera sostiene que se trataría de la incorporación del Derecho Civil a la
Constitución.11
Un hito fundamental en este proceso lo constituye la reforma constitucional de
198912 al incorporar el inciso 2º al artículo 5º de la Carta Fundamental, conforme al cual el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a
los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los
órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitución, así como por lo tratados internacionales ratificados por Chile y que
Constitución Federativa de Brasil de 1988 en: http://www.georgtown.edu/pdba/Constitucion/
Brasil/99.html.
10
Impreandes S.A., Bogotá, Colombia, 1991.
11
“Derecho Privado en la Reforma Constitucional”, Julio César Rivera en: Revista de Derecho Privado y
Comunitario, Rubinzal-Culzoni Editores, República Argentina, 1994, páginas 36-37.
12
Ley Nº 18.825, D.O. de 17 de agosto de 1989.
9
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se encuentren vigentes. Entre tales tratados y para los efectos de este informe
resultan especialmente relevantes la Convención sobre los Derechos del Niño
y el Pacto de San José de Costa Rica, conocido también como Convención
Americana sobre Derechos Humanos, vigentes en Chile la primera desde el
año 1990 y la segunda desde el año 1991. Como garantía fundamental, las
mencionadas convenciones aseguran la no discriminación de las personas en
torno a su nacimiento, entre otros factores, es decir, cualquiera sea el estado
civil de los progenitores, la determinación de su filiación ha de guiarse por los
mismos principios, en la especie, por la verdad biológica por sobre la verdad
formal.13
Es del caso agregar que la mayoría de la doctrina nacional está conteste con que
estos tratados a que alude el inciso 2º del artículo 5º de la Carta Fundamental
tienen jerarquía constitucional y son de aplicación directa. En este sentido el
profesor y constitucionalista Salvador Mohr expresa que: “su desconocimiento
puede eventualmente derivar en una infracción de la Constitución”, y agrega, en
materia de poder vinculatorio, que “supeditar la obligatoriedad de las normas
de este tipo de convenciones a la materialización de modificaciones normativas
internas, …significaría condicionar la vigencia de los derechos humanos al cumplimiento de una condición puramente potestativa, favoreciéndose con ello el
fraude a la Constitución, que al establecer el mandato de respeto y promoción
de los derechos humanos, lo hace en términos absolutos”.14
2.2. La Constitucionalización del Derecho de Familiar en particular
El fenómeno jurídico descrito en el acápite anterior no ha dejado indiferente al
legislador. En efecto, como respuesta a la “privatización del Derecho Constitucional” ha surgido la “constitucionalización del Derecho Privado”, en este caso,
del Derecho de Familia. Ejemplos en este sentido son numerosos y se generan en
el siglo pasado y en el presente. Podemos citar, sólo por vía ejemplar, el Código
Civil italiano de 1942, el Código Civil de Portugal de 1966, el Código Civil de
Perú de 1984, el Código Civil de la Niñez y de la Adolescencia del Perú, de
2000, el Código de la Niñez y de la Adolescencia del Ecuador, de 2003, entre
otros tantos. Así en materia de interpretación, el Código de la Niñez y de la
Adolescencia de Bolivia de 1999 prescribe, asumiendo o rescatando aquello de
que se preocupa el Derecho de Familia, que “las normas del presente Código
Véanse artículos 2º párrafo 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño y 24 del Pacto de San
José de Costa Rica, sin perjuicio que reconocen la identidad biológica, independientemente del nacimiento fuera o dentro del matrimonio, los artículos 2 párrafo 2 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
14
Véase Revista de Derecho, Santiago, Universidad Central, 1991, publicada a propósito de las Segundas
Jornadas de Derecho Procesal Constitucional.
13
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deben interpretarse velando por el interés superior del niño, niña y adolescente,
de acuerdo con la Constitución Política del Estado, las convenciones, tratados
internacionales vigentes y las leyes de la República”. Esta llamada a interpretar
la ley a la luz de las normas fundamentales es reiterada en el Derecho comparado, y se plasma literalmente por primera vez en nuestro país en el artículo
234 del Código Civil, que si bien relativo al derecho función de corrección
de los progenitores respecto de sus hijos, señala que “los padres tendrán la
facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni
su desarrollo personal. Esta facultad excluye toda forma de maltrato físico
y sicológico y deberá, en todo caso, ejercerse en conformidad a la ley y a
la Convención sobre los Derechos del Niño”.15 Con esta reforma legislativa,
la interpretación de la norma legal filiativa ha de realizarse conforme al respeto
de los derechos fundamentales garantizados en la mencionada convención,
entre los cuales se encuentra el derecho a la identidad personal estática biológica, como se analizará más adelante. Este enorme adelanto del legislador
está conteste con los principios de supremacía constitucional y de unidad del
ordenamiento jurídico.
3.Elderechoalaidentidadpersonal
El llamado “Nuevo Estatuto Filiativo”16 introduce en nuestro ordenamiento
jurídico un cambio radical y recoge tres principios generales del Derecho que
se inspiran en el reconocimiento, promoción y vigencia de los derechos fundamentales en la materia; aquellos son los de igualdad, interés superior del niño
y del adolescente y el de la identidad biológica.17 Centraremos este informe en
este último, sin perjuicio que ocasionalmente haremos referencia a los otros.
“El derecho a la identidad personal, a juicio del profesor Carlos Fernández Sessarego, se diferencia del derecho a la identificación y comienza a constatarse
su existencia en la segunda mitad de la década de los años setenta en el siglo
pasado, pues los derechos fundamentales no conocen un sistema cerrado y
pueden definirse escuetamente así: el ser humano es idéntico a sí mismo. Su
antecedente es la dignidad y la libertad humana, pues esta última hace que el
ser humano sea creativo, proyectivo, único e irrepetible. La autenticidad y la
verdad son base de la identidad real. La identidad se integra por una pluralidad
Artículo 3º de la Ley 20.286, que introduce Modificaciones Orgánicas y Procedimentales a la Ley
Nº 19.968, que crea los Tribunales de Familia, D. O. de 15 de septiembre de 2008.
16
Ley Nº 19.585, D. O. de 26 de octubre de 1998, vigente desde el 27 de octubre de 1999.
17
Véase Paulina Veloso Valenzuela, “Principios Fundamentales del Nuevo Estatuto de Filiación” en: La
Filiación en el Nuevo Derecho de Familia, Claudia Schmidt Hott y Paulina Veloso Valenzuela, ConoSur,
LexisNexis-Chile, Santiago de Chile, 2001, págs. 9-80.
15
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de elementos, todos y cada uno de los cuales hace que cada cual sea “uno
mismo” y no “otro”. Este conjunto de características o atributos se proyectan
unitariamente hacia el mundo exterior, se fenomenalizan y hace posible que
los demás conozcan la identidad de la persona, de cada persona en su “mismidad”, en lo que ella es en tanto específico ser humano. La identidad se forja en
el pasado, desde la misma concepción del ser humano donde se encuentran
sus raíces y parte de sus condicionamientos hasta el fin de su existencia. Los
atributos y las características que en su unidad constituyen la identidad de
cada cual, que definen su personalidad, pueden tener la calidad de elementos
estáticos, que son permanentes e invariables, o dinámicos, esto es, cambiantes. Entre los primeros encontramos el genoma humano, las huellas digitales,
el sexo cromosómico, el nombre, la imagen. Entre los segundos, podemos
mencionar las características de la personalidad, el temperamento de cada
uno, las ideas religiosas o políticas, entre otros. Así el derecho a la identidad
personal se presenta como un interés existencial digno de protección jurídica.
La persona tiene el derecho a ser representada fielmente, en lo que ella
es, sin desnaturalizaciones, alteraciones, desfiguraciones, distorsiones o
falseamientos de sus atributos tanto estáticos como dinámicos.
Así el derecho a la identidad implica el derecho de la persona a la propia biografía. Se trata en la especie de un derecho autónomo que comprende otros
derechos que tutelan diversos aspectos, tales como los derechos al nombre y
a la imagen que tutelan diversos elementos de la persona, cuya sumatoria nos
da como resultado el perfil de la identidad personal”.18
4.Lafiliaciónyelderechoalaidentidadpersonal
Franceso Messineo señala que “filiación es la relación existente entre el nacido
y el progenitor, en virtud de la cual el primero se dice hijo del segundo, esto
es, se atribuye el estatus de hijo y adquiere los derechos y deberes inherentes
a tal estado. De la relación de filiación, es simétrica la de paternidad o maternidad, en virtud de la cual el sujeto adquiere el estatus de padre o madre del
nacido”.19 De esta definición se advierte que en la filiación por naturaleza20
Constituyen estas palabras extractos de la obra Derecho a la Identidad Personal, de Carlos Fernández
Sessarego, Editorial Astrea, Buenos Aires, República Argentina, 1992.
19
Véase en Derecho Civil, T. VI, “Derecho de Familia”, Vol. III, de Fernando Fueyo Laneri, Universo,
Valparaíso, 1959, página 305.
20
Es del caso recordar que el Código Civil chileno distingue entre la filiación por naturaleza, esto es,
aquella que corresponde a la realidad biológica, ya sea matrimonial o no matrimonial, de la filiación
adoptiva, que es una filiación ficticia creada por el legislador para ir en acogida, amor, afectos de aquellos tantos niños y niñas en estado de abandono. Así resulta del artículo 179 al prescribir: “La filiación
por naturaleza puede ser matrimonial o no matrimonial. La adopción, los derechos entre adoptante y
adoptado y la filiación que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva”.
18
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está presente el acto procreativo del padre y de la madre y que por ello al
momento de la fecundación se genera el vínculo biológico y se plasma el código genético. Determinada legalmente la filiación, esos efectos se retrotraen
a la época de la concepción, con lo cual el Código Civil chileno concibe como
sujeto de Derecho al nasciturus.21 Así las cosas, el estado civil determinado por
las vías señaladas por la ley debe coincidir en la filiación por naturaleza con la
filiación biológica, pues esa filiación biológica integra el derecho a la identidad
estática que dará lugar a la coparentalidad. El derecho a la identidad biológica
pertenece al hijo procreado, pero también son titulares de él los progenitores,
es así como este derecho esencial, que da lugar a un estatus jurídico, esto es,
de hijo, de padre y de madre, es recíproco. De allí se entiende el empleo de la
expresión “simétrica” que utilizó Messineo en su definición. En pocas palabras,
podríamos afirmar que cada hijo o hija tiene el derecho inalienable a conocer
su origen biológico, y cada padre y cada madre tienen el derecho fundamental
de conocer a quienes procrearon en la filiación que el Código Civil denomina
por naturaleza, cualquiera sea la edad de los hijos o de los progenitores
verdaderos. De lo contrario, el derecho a la identidad personal en su aspecto
estático estaría gravemente violentado. Es por ello que la ley no puede falsear
el reconocimiento de un derecho que emana de la naturaleza humana.
En este mismo sentido, es atingente mencionar la definición de filiación por
naturaleza que da el jurista argentino Julio López del Carril, que reza así: “la
filiación es un hecho biológico, es la relación biológica que une a una
persona con el padre que lo engendró y con la madre que lo alumbró”,
pues “todas las personas tienen padre y madre, aun cuando éstos sean
desconocidos”.22 Resulta claro que la filiación es ante todo un hecho biológico. Lo relevante para el Derecho es que sea conocida la relación filial y que
ese conocimiento se base en la verdad, por ello los mecanismos o vías que
establece la ley para determinar la filiación por naturaleza deben fundarse
en el principio de la libre investigación de la paternidad y de la maternidad,
Así lo dispone, con restricciones patrimoniales, las únicas que son susceptibles de prescripción, el
artículo 181: “La filiación produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero éstos se
retrotraen a la época de la concepción del hijo”. CONSTITUYE ESTA DISPOSICIÓN UNO DE LOS MÁS
GRANDES ADELANTOS DEL LEGISLADOR CHILENO, PUES AHORA A NIVEL LEGAL, LO QUE A NIVEL
CONSTITUCIONAL NO ERA DISCUTIBLE, EL SER HUMANO POR NACER TIENE CAPACIDAD DE GOCE,
TIENE PERSONALIDAD JURÍDICA, EN DEFINITIVA, ES SUJETO DE DERECHO.
22
La Filiación y la Ley 23.264, Julio J. López del Carril, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, República Argentina,
1987, página 26. Es relevante destacar en esta misma obra la definición de filiación que da Rébora y
que cita Del Carril (página 25) y que reza así: “NO HABRÁ PROCREACIÓN, NATURALMENTE, SIN UNA
CONJUNCIÓN SEXUAL DETERMINANTE Y CONDIGNO PROCESO DE FECUNDACIÓN, GESTACIÓN Y
ALUMBRAMIENTO. PERO SIEMPRE QUE LA HAYA, ELLA SE PROYECTARÁ SOBRE EL CAMPO DEL DERECHO BAJO EL ASPECTO DE UNA RELACIÓN ENTRE EL INDIVIDUO PROCREADO Y SUS PROGENITORES,
RELACIÓN QUE, CONTEMPLADA DESDE LA POSICIÓN DEL PRIMERO, SE DENOMINARÁ FILIACIÓN,
Y, DESDE LA OPUESTA, POR ANTONOMASIA, SE DENOMINARÁ PATERNIDAD”.
21
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principio que vino a sustituir aquel establecido en el Código Civil napoleónico
en que se prohibía dicha investigación y que inspirara al codificador chileno
del siglo XIX.
En definitiva, en la filiación por naturaleza, matrimonial o no matrimonial, tanto
la vía legal, negocial o judicial que el Código Civil establece para su determinación, deben ir hacia la verdad, pues siendo por naturaleza, determinada que
sea y sustentada en la realidad biológica, mirada desde el hijo habrá filiación,
y mirada desde los progenitores, habrá maternidad y paternidad. Desde ese
momento, y retroactivamente, sin perjuicio de la procedencia de la prescripción
sólo en materia patrimonial, tiene lugar la coparentalidad, esto es, la responsabilidad parental compartida de los progenitores de criar, educar y asistir a sus
hijos, todos los cuales importan deberes de alto contenido ético que escapan a
los principios que sustentan el Derecho Patrimonial; los derechos funciones de
dirigir su educación, lo que importa entre otros, la transmisión de valores hacia
la autodeterminación de los hijos;23 de corregirlos, de convivir con ellos, salvo
en caso de ruptura de los progenitores, en que la convivencia bien entendida
importa una tuición o cuidado personal compatible con una relación directa
y regular. Estos derechos funciones también son de contenido ético. Por otra
parte, aunque aquello debiera ser recíproco, los hijos deben obediencia a sus
progenitores, y desde luego asistencia. Así también, corresponde a los progenitores administrar y gestionar los bienes de sus hijos, respetando su interés
superior, esto es, entendiendo que son sujetos de Derecho y no cosas. En lo
que respecta a la representación legal y a su atribución, en caso de progenitores
que no viven juntos, independientemente de su estado civil, el mismo interés
superior de los hijos, impone a su representante legal accionar en sede judicial,
para que los hijos conozcan su realidad biológica, en definitiva, pesa sobre los
adultos en este caso respetar el derecho a la identidad genética. Este mandato
hacia los progenitores no puede ser obstaculizado por la ley, pues dada la redacción del artículo 222 inciso 2º del Código Civil, el interés superior del niño,
niña y adolescente informa el estatuto filiatorio y en general el ordenamiento
jurídico nacional (como supranacional, consecuencia de la internacionalización
del Derecho) y tiene jerarquía constitucional conforme resulta de armonizar los
artículos 1º, 5º inciso 2º de la Carta Fundamental y 3º de la Convención sobre
los Derechos del Niño, vigente en Chile desde el 27 de septiembre de 1990, día
de su publicación en el Diario Oficial y cuyo tenor es el siguiente: 1. “En todas
Notable en este aspecto es el nuevo inciso segundo del artículo 222 del Código Civil chileno, que
no está allí de adorno, sino que importa una norma imperativa. Aquella disposición prescribe y no sugiere: “LA PREOCUPACIÓN FUNDAMENTAL DE LOS PADRES ES EL INTERÉS SUPERIOR DEL HIJO, PARA
LO CUAL PROCURARÁN SU MAYOR REALIZACIÓN ESPIRITUAL Y MATERIAL POSIBLE, Y LO GUIARÁN
EN EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS ESENCIALES QUE EMANAN DE LA NATURALEZA HUMANA DE
MODO CONFORME A LA EVOLUCIÓN DE SUS FACULTADES”.
23
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las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o
los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el
interés superior del niño. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al
niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas
responsables de él ante la ley, y con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas”. Cabe recordar que para los efectos de la
aplicación de esta Convención, es niño todo ser humano menor de dieciocho
años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado
antes la mayoría de edad.24
Para que los progenitores puedan hacer valer el derecho esencial a la identidad
biológica de sus hijos en sede judicial, la institucionalidad chilena debe subsanar
las inconsistencias legales invalidando las normas jurídicas que obstaculizan
este deber, pues se trata en la especie de un derecho consustancial a los seres
humanos que se fundamenta, como todo derecho esencial, en la dignidad
humana. Para aquello debe tenerse presente que:
1º El principio del interés superior del niño, niña y adolescente no es lo que
al niño le conviene en términos vulgares, o lo que es mejor para él, sino que
es entender que es sujeto de Derecho en vías de autodeterminarse conforme
a la evolución de sus facultades. En efecto, el X Congreso Internacional de
Derecho de Familia, “La Familia y los Nuevos Paradigmas”, la Comisión Nº 2,
cuyo tema fue “El niño como sujeto de Derecho. El interés superior del niño
en las distintas instituciones jurídicas”, concluyó en cuanto al contenido del
principio del interés superior del niño que éste es “el pleno reconocimiento de
sus derechos”.25
2º Poco faltaba desde la celebración de aquel Congreso que congregara a
miles de juristas del mundo, para la dictación del Nuevo Estatuto Filiatorio en
Chile, que consagra aquel principio, pero que aun no es entendido por los
destinatarios a que hace referencia el artículo 3º de la Convención sobre los
Derechos del Niño. Aquello se logra recién a nivel legal, aclaremos, porque
a nivel constitucional, el principio estaba vigente desde el año 1990, con la
dictación de la Ley Nº 19.968,26 que crea el fuero de familia que reemplaza
los Tribunales de Menores, los que cesan en su totalidad el 31 de diciembre
de 2008. En efecto, con claridad, con precisión, con un entendimiento cabal,
Véase artículo 1 de la Convención.
Celebrado en la ciudad de Mendoza entre los días 20 a 24 de septiembre de 1998, República Argentina.
26
D. O. de 30 de agosto de 2004, recientemente modificada por Ley Nº 20.286, de 15 de septiembre
de 2008.
24
25
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el artículo 16 inciso 1º de la mencionada ley prescribe: “Interés superior del
niño, niña o adolescente y derecho a ser oído. Esta ley tiene por objetivo
garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en
el territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos
y garantías”.
Con esta norma legal se recepta el contenido del interés superior del niño, niña
y adolescente, ya consagrado constitucionalmente, con una claridad absoluta.
Por lo cual, no puede entendérsele como un concepto indefinido o impreciso
como en muchas ocasiones la propia ley o la justicia lo han entendido, sino
que de aprehender que sus derechos esenciales, aquellos que emanan de su
naturaleza humana, están garantizados en tanto a su goce y ejercicio efectivo
y por lo tanto, el fuero de familia debe actuar en consecuencia. Dentro de esos
derechos esenciales, previos a cualquier regulación estatal, está su derecho a
la filiación biológica que tiene, como hemos sostenido en otra parte de este
informe, como correlativo el derecho consustancial de los progenitores a su
paternidad y maternidad biológicas, pues otros derechos esenciales pueden
depender de una falsa filiación, aun amparada por la ley, como los derechos
al nombre, a la información genética, de gran relevancia en caso de ciertas
enfermedades, e incluso a la nacionalidad.
5.ElderechoalaidentidadbiológicaenelCódigoCivilchileno
a. Análisis de su consagración en el Código Civil a partir de la dictación del
Nuevo Estatuto Filiatorio y sus reformas legislativas posteriores
Las fuentes directas de Derecho comparado de la Ley Nº 19.585, vigente desde
el 27 de octubre de 1999, fueron la ley argentina Nº 23.264, de 1984 (B. O.
de 23 de octubre de 1985), normativa que a su vez siguió a la ley española Nº
13, de mayo de 1981 (B. O. E. n 119 de 19 de mayo de 1981), con lo cual es
sabido que el Proyecto de Ley que propuso modificar el Código Civil y otros
cuerpos legales en materia filiativa se basó en ambas legislaciones, todo ello,
según consta del Boletín Nº 1.060-07. Es relevante para este informe recordar el
Mensaje con que S. E. el Presidente de la República iniciara este proyecto, conforme al cual se sentó la premisa –aunque después hubo un cambio de nombre
en lo que respecta a la filiación por naturaleza no matrimonial– que “el proyecto
admite que la filiación por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial,
entendiendo por la primera aquella que existe cuando los padres están unidos
en matrimonio al tiempo del nacimiento o de la concepción del hijo, y por la
segunda, en cambio, cuando la concepción y el nacimiento se ha producido
fuera del matrimonio, sin que lo anterior dé lugar a ninguna otra diferenciación
que no sea la que aquí se ha dicho, esto es, el régimen de determinación de la
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filiación”. Se agrega en el Mensaje que “la única distinción que se hace en el
proyecto es la que necesariamente resulta de la determinación de la filiación,
ya que para el establecimiento de ésta no puede ignorarse que el matrimonio
otorga un principio de certeza, que permite presumir la paternidad del marido.
Este hecho ha de influir –como es fácil observar– en el régimen jurídico a que
se sometan las acciones de impugnación de una filiación matrimonial, de aquel
que se establece para el supuesto de una acción reclamatoria”.27 Es en esta idea
en que comienza el grave problema que puede generarse con la presunción
de paternidad, que ya ha de adelantarse, es simplemente legal, pues la prueba en contrario a través de la comprobación científica de la verdad biológica
es improcedente cuando falseada la realidad, se accede a ella tardíamente,
cuando la acción impugnatoria ya ha caducado. Lo anterior es más grave aún,
pues el fuero de familia ha de apreciar la prueba conforme a la sana crítica, y
aquí aquello es improcedente, cuando ha operado la caducidad de la acción
impugnatoria, lo que nos lleva a una antinomia insalvable entre el mandato
legal y el constitucional en materia de identidad biológica.
Es de suma importancia entender además que el derecho a la identidad personal
estática biológica es simétrico. En efecto, “el emplazamiento filial falso lesiona
el derecho a la identidad del marido, que comprende su derecho a la verdad
en cuanto a su lugar y vínculos familiares. En este sentido es de señalar que la
justicia ha reconocido que el derecho a la identidad no sólo pertenece a los
niños, sino también a las personas mayores, derecho este de jerarquía constitucional (artículos 33 y 75 inciso 17 y 19, CN).28Así, la identidad genética afecta
a todos los que están enlazados por un determinado vínculo de parentesco”.
Para concretar el derecho a la identidad biológica el legislador chileno modifica
el Código Civil, entre otros cuerpos legales, el año 1998, en los que son atingentes para este informe, los nuevos Títulos VII y VIII del Libro I, denominado
el primero “De la Filiación” y el segundo, “De las Acciones de Filiación”. Siendo
el ordenamiento jurídico un todo unitario, en la tarea interpretativa no debe
olvidarse el elemento sistemático, menos aún, el lógico. Desde este punto
de vista, es relevante analizar la estructura de estos dos títulos del Libro I del
Código Civil, para tratar de desentrañar sus antinomias, pues “el contexto de
la ley sirve para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que
haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía”.29
“Filiación Matrimonial y Filiación no Matrimonial: Fundamento y Alcance de esta distinción en la
Nueva Legislación”, Claudia Schmidt Hott en: El Nuevo Estatuto de Filiación en el Código Civil Chileno,
Universidad de Chile, Fundación Facultad de Derecho, LOM Ediciones, páginas 155 y siguientes.
28
Cámara de Familia de la Nominación de Córdoba, 23/10/02, LL, 2000-C-300 y LLC, 2003-650
consultado en: Derecho Constitucional de Familia, Andrés Gil Domínguez, María Victoria Fama y Marisa
Herrera, Tomo II, Ediar, Buenos Aires, República Argentina, 2006, página 780.
29
Artículo 22 inciso 1º del Código Civil.
27
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Uno de los derechos fundamentales que desarrolla el Título VII del Libro Primero del Código Civil es el de identidad personal estática biológica, para lo
cual el legislador dividió el mencionado título en cuatro párrafos. El primero de
ellos se denomina “Reglas Generales”, esto es, se trata de una normativa que
informa al resto del Título. Es allí donde consagra la filiación por naturaleza,
basada en la sangre, ya medie o no matrimonio entre los progenitores, pues
los hijos son iguales ante la ley según mandato legal y constitucional.30 Esa
filiación por naturaleza se opone a la filiación legal o filiación adoptiva. Este
título establece dos fuentes declarativas de filiación, la ley y el reconocimiento,
distinguiendo además entre la determinación de la maternidad, ya sea matrimonial o no matrimonial, que entre sus requisitos siempre exige la identidad
del hijo y de la mujer que lo dio a luz, y la determinación de la paternidad,
en que se distingue entre la matrimonial y la no matrimonial Si bien, siempre
se ha sostenido que la maternidad es cierta, hoy puede no serlo, como sucede
en el supuesto de inseminación artificial heteróloga, por ejemplo, en que el
legislador no profundizó en el tema y dio una solución contraria al principio de
identidad biológica, dejando pendiente el debate, incluso legislando con cierto
apuro.31 En cambio, tratándose de la paternidad, en el párrafo 3 estableció la
presunción de paternidad que se le atribuye al marido de la mujer, aunque
el hijo haya nacido a las horas de celebrado el matrimonio, sólo por ser el
marido. Si bien aquello puede entenderse y aceptarse, como una presunción
que data del Derecho Romano y que es de aplicación general en los ordenamientos jurídicos occidentales, lo que no puede obstaculizarse es que se le
desvirtúe a través de la acción impugnatoria, cuando esa paternidad así
presumida legalmente no obedezca a la verdad y aquello ha de proceder
en todo tiempo, sin que sea posible establecer plazos de caducidad. Si la
normativa civil obstaculiza el conocer la verdad, deviene en inconstitucional,
toda vez que la acción impugnatoria se encuentra enmarcada en los nuevos
paradigmas del Derecho de Familia, que se sustentan en la dignidad humana
y más aún se le define como aquella que “tiene como objeto que el Tribunal
declare que es inexacta una filiación que se ostenta. Está dirigida a que se deje
sin efecto un estado civil que se ejerce respecto de determinada persona”.32
En tanto que la acción reclamatoria “está dirigida a que el Tribunal declare la
existencia de una determinada filiación. Se persigue que se declare el estado
civil de hijo respecto de determinada persona, y correlativamente que se
declare el estado de padre o madre de una persona”.33 Como se ha venido
Artículos 33 del Código Civil y 19 Nº 2 de la Carta Fundamental.
Artículo 182 del Código Civil.
32
Definición dada por la profesora y abogada Paulina Veloso Valenzuela. Véase La Filiación en el Nuevo
Derecho de Familia, Claudia Schmidt Hott y Paulina Veloso Valenzuela, LexisNexis-Chile, Santiago de
Chile, 2001, página 135.
33
Íd.
30
31
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sosteniendo, el derecho a la identidad biológica es simétrico. Ambas acciones
no crean un derecho, sino que garantizan un derecho consustancial al ser
humano, persiguen el mismo fin, cual es, el derecho a conocer la verdad. Por
ello, necesariamente deben tener las mismas características y regirse por los
mismos principios generales del Derecho. Si así no fuera, la igualdad ante la
ley no está garantizada, y nos encontramos con una discriminación que toma
como factor el nacimiento dentro o fuera de matrimonio, para obstaculizar
la efectivización de un derecho indisponible, irrenunciable, imprescriptible y
que escapa de las reglas que regulan el Derecho Patrimonial. “Las normas que
obstruyen emplazar la filiación que corresponde a la realidad biológica
son inconstitucionales. Debe prevalecer sobre todo ritualismo formal el
derecho de alcanzar la verdad material u objetiva que es la de la identidad
biológica, postergando la intimidad de los padres”.34
Dado lo aseverado, es necesario tener presente que las características de las
acciones filiatorias dicen relación con la identidad personal, y por ello sus titulares son los involucrados en el lazo sanguíneo, sin perjuicio de excepciones que
estableció el legislador con las cuales no estamos completamente de acuerdo.
En efecto, si nos trasladamos al Título XVII del Código Civil, “De las Pruebas
del Estado Civil”, esta aseveración es ratificada por los artículos 317 y 320.
Señala el primero que “legítimo contradictor en la cuestión de paternidad es
el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestión de maternidad
el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo”, sin perjuicio de la legitimación activa y pasiva de los herederos, que consideramos acertada, pues a ellos
también les afecta lo que el Código Civil llama cuestión de paternidad y de
maternidad, toda vez que la verdad biológica forma parte de su biografía y de
su código genético. Sin embargo, y aunque aquello no sea propiamente tema
del presente informe, consideramos que el legislador debió actuar con más
cautela, pues es heredero en el último orden sucesorio intestado el Fisco y no
estimamos que pueda ser legitimado activo o pasivo de una acción filiatoria.
Por su parte, el artículo 320 viene a contradecir toda posibilidad de violentar
el derecho a la identidad biológica al prescribir que “Ni prescripción ni fallo
alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podrá
oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por
hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que lo desconoce”.
Esta disposición importa una abierta contradicción insalvable con la regulación
que el legislador hace de la acción impugnatoria de paternidad matrimonial,
“El derecho del menor a su identidad y las acciones de impugnación de la paternidad matrimonial”,
Alicia María Castro y María Patricia Sesin en: X Congreso Internacional de Derecho de Familia “La Familia y los Nuevos Paradigmas”, Comisión II “El niño como sujeto de Derecho”, Mendoza, 20-24 de
septiembre de 1998, República Argentina.
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especialmente en los artículos 212, 213, 214 y 215, todos los cuales desconocen el derecho a conocer la verdad biológica, al establecer la caducidad de
la acción impugnatoria, aunque haya mediado engaño, mala fe de la madre,
sorpresivamente descubierta tardíamente. Aquello es más grave aún cuando
se rechaza una prueba pericial biológica de ADN excluyente de paternidad y
se aleja la judicatura de la apreciación de la prueba conforme a la sana crítica.
Esta inconsistencia queda del todo manifiesta, cuando la acción impugnatoria
se ejerce conjuntamente con la reclamatoria, pues en ese supuesto, conforme
al artículo 208 del Código Civil, se vuelve a la intangibilidad del derecho a la
identidad biológica. Surgen inmediatamente algunas preguntas de gran impacto psicológico, tales como: ¿tiene derecho la madre a ocultar la identificación
del verdadero padre cuando los hijos ya están en conocimiento real de esta
verdad? Desde el punto de vista jurídico, existe el deber general de no dañar a
otro, y la respuesta sería un supuesto de daños resarcibles no sólo patrimoniales,
sino que fundamentalmente inmateriales, tanto morales, psíquicos y por sobre
todo, el daño al proyecto de vida, que es permanente. El hecho antijurídico
consiste en la atribución de un estado civil inexacto. Desde el punto de vista
psicológico, la especialista en infancia y adolescencia Françoise Dolto señala
“la importancia de decir la verdad, esa verdad que los adultos comunican a
los niños, quienes no solamente la desean en forma inconsciente, sino que la
necesitan y tienen derecho a conocerla. La verdad puede ser dolorosa a menudo, pero, si se dice, permite al sujeto reconstruirse y humanizarse”.35
En el Título VIII, “De las Acciones de Filiación”, del Libro I del Código Civil, el
legislador, dando cumplimiento a un mandato constitucional, estableció en el
párrafo 1 los resguardos para la efectivización del derecho a la identidad, que
siendo un derecho esencial, debe tener lugar a todo evento. Esos resguardos
son los siguientes:
1º Principio de la libre investigación de la paternidad y maternidad que viene
a sustituir el régimen restrictivo anterior, principio cuyo fin es llegar a la verdad y que se consagra en el artículo 195. Este principio puede considerarse
enmarcado dentro de la garantía constitucional del acceso a la justicia que
implica obtener una resolución del tribunal, la cual debe ser de fondo, fundada
y congruente. En lo que atañe a la congruencia, el juez debe fallar de acuerdo
a las peticiones de las partes, en el entendido que el ordenamiento jurídico
es un todo, sobre la base de la apreciación de la prueba conforme a la sana
crítica, en consecuencia, no podrán contradecir los principios de la lógica, las
máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados.
35
Citada en Derecho Constitucional de Familia, ob. cit., páginas 799-800.
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Es más, su sentencia deberá hacerse cargo en su fundamentación de toda la
prueba rendida, incluso de aquella que hubiere desestimado, indicando en tal
caso las razones tenidas en cuenta para hacerlo. La valoración de la prueba en
la sentencia requerirá el señalamiento de los medios de prueba mediante los
cuales se dieron por acreditados cada uno de los hechos, de modo de contener el razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare
la sentencia. Este mandato contenido en el artículo 32 de la ley que crea los
Tribunales de Familia es posterior a la dictación del Estatuto Filiatorio, y viene
a llamar al juez a apreciar la prueba pericial biológica de acuerdo a los conocimientos científicos afianzados, que en el supuesto de peritajes excluyentes de
paternidad matrimonial, no pueden ser desestimados frente a una presunción
simplemente legal, aunque la ley haya establecido la caducidad de la acción
impugnatoria, cuya inconstitucionalidad queda aún más de manifiesto. Llegar a una conclusión contraria sería simplemente entender que el juez es un
simple aplicador mecánico de la letra de la ley y que el mandato contenido
en el artículo 32 de la ley que establece el Fuero de Familia es simplemente
programático, lo que es del todo insostenible.
2º Amplia admisibilidad de medios de prueba, conforme lo señala el artículo
198, respecto de los cuales el juez es llamado incluso a decretarlos de oficio.
Desde luego, se descarta la prueba testimonial como suficiente por sí sola, y en
materia de presunciones, la disposición se remite al artículo 1712. Sin embargo,
la reina de las pruebas es el peritaje, tanto es así, que el denominado nuevo
estatuto filiatorio debió ser modificado recientemente por la Ley 20.230,36
pues se entiende que la verdad biológica en el supuesto de duda sólo puede
ser acreditada de acuerdo a los medios científicos afianzados, los cuales están
representados por el examen de ADN a cargo de las respectivas unidades de
genética forense, ya sea del Servicio Médico Legal u otro laboratorio idóneo.
Es así como el artículo 199 en su nueva redacción prescribe acertadamente
que “las pruebas periciales de carácter biológico se practicarán por el Servicio
Médico Legal o por laboratorios idóneos para ello, designados por el juez. Las
partes siempre, y por una sola vez, tendrán derecho a solicitar un nuevo informe
pericial biológico”.
“El juez podrá dar a estas pruebas periciales, por sí solas, valor suficiente para
establecer la paternidad, o para excluirla”.
“En todo caso, el juez recabará por la vía más expedita posible, antes de dictar sentencia, los resultados de las pericias practicadas que no hubieren sido
informadas al tribunal”.
36
De fecha 5 de julio de 2005.
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“La negativa injustificada de una de las partes a practicarse el examen hará
presumir legalmente la paternidad o la maternidad, o la ausencia de ella, según
corresponda”.
“Se entenderá que hay negativa injustificada si, citada la parte dos veces, no
concurre a la realización del examen. Para este efecto, las citaciones deberán
efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse la presunción señalada en el inciso
anterior”.
Los dos incisos anteriores, si bien plasman una presunción legal, se justifican,
pues por sobre el derecho a la intimidad prevalece el derecho a la identidad.
Con todo, la probabilidad del emplazamiento filial es alta, pues la negativa ni
siquiera podría ampararse en el derecho a la integridad física, toda vez que el
examen requiere de una mínima invasión al propio cuerpo, como es sabido.
Negarse por negarse, demuestra mala fe y quien se niega conoce las consecuencias jurídicas de su conducta.
Interesante en este aspecto también resulta el artículo 199 bis, introducido por
la Ley Nº 20.030, que establece una especie de reconocimiento, pero judicial,
sobre la base de la práctica de una prueba pericial biológica. Si bien restringida
a la acción reclamatoria, en una interpretación sistemática debe entenderse
aplicable a la acción mixta regulada en el artículo 208 y por ende, a la acción
impugnatoria.
Lo que puede desprenderse de esta reforma legislativa es la importancia de la
prueba pericial biológica, prácticamente determinante. Hoy es el único medio
que en el supuesto de duda conduce a la verdad irrefutable.
Cabe concluir que estas normas generales informan las acciones filiatorias,
por lo cual, las normas contrarias a ellas contenidas en los demás párrafos
del mentado Título VIII, obstruyen el derecho a la verdad que tiene tutela
constitucional, y son por lo mismo inconstitucionales y en el deber ser,
han de invalidarse.
b. La caducidad de la acción impugnatoria pugna con la protección del
derecho a la identidad personal estática biológica. Su necesaria invalidación
La presunción de paternidad matrimonial de carácter simplemente legal a que
alude el artículo 184 del Código Civil parte del Derecho Romano y subsiste en
la Edad Media y la Moderna y es contemplada aún por muchas legislaciones
civiles. Los antecedentes conocidos de los cuales la ley deduce la presunción son
el matrimonio con la madre a la época de la concepción o del nacimiento del
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hijo, la maternidad determinada conforme al artículo 183 del Código Civil y la
fidelidad de la mujer. Su mantenimiento en el ordenamiento jurídico nacional
es conveniente, desde el momento en que un hombre y una mujer deciden
unirse en matrimonio, lo hacen para emprender una trayectoria común basada
en los deberes y derechos esenciales que genera el matrimonio y que recepta
el mismo Código Civil a partir de los artículos 131 y siguientes. Pero lo que
no consideramos ajustado a la norma constitucional es que existiendo dudas
acerca de la paternidad por hechos revelados después de largo tiempo, como
por ejemplo cuando los hijos tienen más de diez años, y que se confirman por
la prueba pericial biológica del ADN que excluye definitivamente la paternidad,
aquella no pueda ser impugnada, pues la acción ha caducado, y siendo una
acción filiatoria, ésta no puede caducar según lo que se ha venido sosteniendo
en el presente informe, toda vez que el derecho a la identidad biológica, que
es simétrico, es consustancial al ser humano, tiene recepción constitucional, y
no puede el legislador prohibir su procedencia, menos aún cuando este hecho
ya es conocido por los hijos involucrados, quienes han conocido su verdad
genética y quienes ya perdieron lazos afectivos con el progenitor “legal”. En
este sentido, sostenemos que algunas de las normas del Código Civil chileno
son inconstitucionales, y por ello, que los artículos 212, 213, 214 y 215 deben
invalidarse, pues esas normas establecen la caducidad de la acción impugnatoria de la paternidad matrimonial. Es más, se llega incluso a señalar por los
operadores jurídicos que dicha acción prescribe de acuerdo a esos artículos,
en circunstancia que la prescripción extintiva no tiene cabida en el Derecho
de Familia Filial, como tampoco la caducidad, pues en esta área del Derecho
Civil relativo al Derecho a la Persona, están tutelados los antes llamados derechos de la personalidad, que por lo mismo son inherentes al ser humano sólo
por ser tal, se trata en la especie de derechos esenciales, que al legislador sólo
compete reconocer y garantizar.
c. La posesión notoria como medio probatorio dentro de un juicio filiatorio
Conforme al artículo 201 del Código Civil, la posesión notoria de hijo constituye
un medio probatorio dentro del juicio filiatorio que incluso prefiere a la prueba
pericial biológica del ADN, pese a la filosofía de la verdad biológica que inspiró
la dictación de la Ley Nº 20.230, basada en el caso del interés superior del
niño, niña o adolescente, cuyo concepto ya hemos delimitado. Es verdad que
muchas veces el falso padre matrimonial puede ser más padre que el biológico,
pero cuando aquello no se da, cuando los vínculos afectivos no existen, ni de
parte de los hijos ni de parte del falso padre matrimonial, el daño psicológico
a que se ven expuestos los niños y adolescentes son gravísimos, pues incidirán
en el desarrollo de su personalidad, sentirán el abandono afectivo no sólo del
padre biológico, cuya identificación se ha guardado la madre, o la ha dado a
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conocer tardíamente, sino que además sentirán el desapego afectivo de su falso
padre, sin perjuicio del propio daño material e inmaterial que sufre éste. Siendo
menores de edad los hijos, el representante legal, en el supuesto de separación
de hecho, es el que detenta la tuición de los hijos conforme lo disponen los
artículos 225 y 245, ambos incisos 1º del Código Civil. En este supuesto, si la
madre, representante legal de los hijos menores, tiene un interés puramente
económico en mantener una mentira, más allá del bienestar psicológico de los
hijos, y permanece en la inercia, pues simplemente no ejerce la acción mixta a
que alude el artículo 208 en interés del hijo, posibilidad que si bien no está en
la letra de la ley, la doctrina sí la acepta. En efecto, señala la profesora Paulina
Veloso37 que, conforme a las reglas generales, no habría inconveniente para
ello, aunque la letra de la ley sólo la considera para la acción reclamatoria en
filiación no matrimonial. Así la madre debe, en interés del hijo, intentar la acción
reclamatoria en contra del progenitor biológico y la acción impugnatoria en
contra del falso padre. De no hacerlo, incurre en responsabilidad civil, en que
la conducta antijurídica consiste en obstruir el derecho a la identidad biológica.
Tampoco podría ampararse la madre en la posesión notoria de hijo, toda vez
que aquella requiere de los clásicos tres elementos universales, cuales son el
nombre, que puede haberlo aunque no corresponda a la verdad, trato y fama.
Cuando el trato no existe, es imposible darle prevalencia a la posesión notoria,
es más, generará más daños, pues impedido el marido de accionar por la vía de
la impugnación frente a la caducidad de la acción, podrían los hijos, siendo mayores o nombrándoseles siendo menores de edad un curador especial, impetrar
la acción mixta, que daría lugar a la verdadera paternidad, y aquella generaría
efectos retroactivos a la época de la concepción, conforme al artículo 181 del
Código Civil, y quien fuera reputado, presumido padre, tendría derecho a ser
restituido en aquello que dio, y que no le correspondió dar en Derecho. Frente
a este panorama, cabe preguntarse, ¿es esta una situación tremendamente
dañosa? La respuesta es afirmativa, y los involucrados verán sin lugar a dudas
dañado su proyecto de vida, probablemente para siempre.
6.Inconstitucionalidaddelosartículos212,213,214y215del
CódigoCivil
6.1. La trasgresión legal del derecho fundamental a la identidad biológica dentro de la filiación matrimonial en lo que respecta a la paternidad matrimonial,
estableciendo la caducidad de la acción impugnatoria, es inconstitucional. Así
lo enseña la profesora Paulina Veloso Valenzuela, pensamiento con el cual,
estamos plenamente contestes al decirnos: “el derecho a la identidad, que
La Filiación en el Nuevo Derecho de Familia, Claudia Schmidt Hott y Paulina Veloso Valenzuela, Editorial
ConoSur LexisNexis Chile, Santiago de Chile, 2001, páginas 168 y siguientes.
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es lo que, en definitiva, se reclama en la acción –sea de reclamación o impugnación– se entiende inherente a la persona, al desarrollo de su personalidad, a su integridad y dignidad; y en consecuencia goza de protección
constitucional; y al mismo tiempo, está consagrado en diversos tratados
de derechos humanos vigentes en Chile”.38
6.2. La dignidad humana
Dentro de las Bases de la Institucionalidad, nuestra Carta Fundamental recepta
la dignidad humana, al prescribir en su artículo 1º inciso 1º que, “las personas
nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. Se trata de aquellas normas
inderogables de la Carta Fundamental, y que por lo mismo han de prevalecer
en todo tiempo. “La dignidad del ser humano se sustenta en su “ser” libertad… lo que implica la tutela de cualquier interés existencial derivado de su
propia dignidad. La libertad no es algo exterior al ser humano, por lo que
no se le ofrece como objeto. El ser humano no es compacto, cerrado sobre
sí mismo, acabado como las cosas que están en su mundo, que aparecen en
su circunstancia. La libertad no es un atributo o un predicado perteneciente,
de alguna manera, al hombre en su esencia. Ella es el ser mismo, por lo que,
en última instancia, decir soy libre, es decir soy yo”.39 Llevada esta afirmación
indiscutible al plano que nos ocupa, cuando la ley obstaculiza el acceso a la
verdad biológica, tanto como hijo como progenitor, atenta contra su dignidad,
contra su ser, en definitiva, contra su libertad.
6.3. El derecho a la identidad biológica en la Convención sobre los Derechos del Niño
Debe recordarse que el artículo 5º inciso 2º de la Carta Fundamental contiene
un mandato que limita incluso el ejercicio de la soberanía y que es el respecto
irrestricto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, siendo
deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por la Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados
por Chile y que se encuentran vigentes. Es del caso recordar que esta norma
fundamental se encuentra dentro del Capítulo I de la Carta Fundamental, que
como bien es sabido, sienta las “Bases de la Institucionalidad” y nos remite a los
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se
encuentran vigentes. Dentro de aquellos, constitucionalmente jerarquizados, se
encuentra, entre otros tantos, la Convención sobre los Derechos del Niño, que
refiriéndose a la identidad biológica, contiene importantes normas fundamen38
Véase “Características de las Acciones de Filiación”, de la referida autora en: La Filiación en el Nuevo
Derecho de Familia, LexisNexis Chile, 2001, páginas 132 y siguientes.
39
Extracto del texto El Derecho a la Identidad Personal, de Carlos Fernández Sessarego, Astrea, Buenos
Aires, República Argentina, 1992.
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tales que deben ser respetadas por todos los órganos del Estado, incluyendo
por el Poder Legislativo y por el Colegislador. Entre esas normas desarrollaremos
las contenidas en los artículos 7 y 8 de la mentada convención.
6.3.1. Artículo 7 apartado Nº 1
“El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá
derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la
medida de lo posible, a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos”.
Esta disposición constitucional debe ser analizada minuciosamente en torno a
los siguientes aspectos:
a) Se distingue en ella el derecho a la “identificación” del “derecho a la identidad personal”, ambos derechos son diferentes según se ha sostenido en
este informe, y que es necesario considerar;
b) En lo que respecta al derecho a la identidad personal, se está refiriendo
a su aspecto estático, esto es, a la realidad biológica. En efecto, utiliza las
expresiones “conocer en la medida de lo posible a sus padres”. Estamos
hablando del derecho de toda persona a conocer su origen y por lo tanto
acceder al estado civil de hijo o hija, que es simétrico al derecho de acceder
al estado civil de padre o madre en su caso. En todo caso, porque así lo
ordena la convención, el legislador debe garantizar este derecho esencial
en la medida de lo posible, vale decir, estableciendo todos los mecanismos
que hoy están disponibles conforme a los avances científicos, para que ello
se efectivice, en caso contrario el emplazamiento filial y paternal se ve obstaculizado, dentro de una realidad muy distante de aquella que inspirara la
codificación del siglo XIX. Hoy en día, el derecho a la identidad biológica
adquiere especial relevancia en la biogenética, y subsume el derecho al
código genético y a la propia biografía, impensados en otros tiempos. Por
lo cual, la caducidad de la acción impugnatoria de paternidad matrimonial
legalmente establecida violenta estos derechos esenciales;
c) El derecho a la identidad biológica de los hijos y de sus progenitores subsume otros derechos esenciales, como se ha afirmado en este informe, y que
la Convención recoge, tales como son el derecho al nombre patronímico
y el derecho a la nacionalidad. En efecto, las acciones filiatorias pueden
conducir incluso a una alteración de la nacionalidad;
d) Tan relevante es el derecho a la identidad biológica que de él se generan
los más relevantes efectos jurídicos de alto contenido ético, que es lo que se
ha venido a denominar autoridad parental (Código Civil francés), relación
paterno filial (Código Civil español), cuidado paternal (Código Civil alemán),
en definitiva, el derecho y deber a la coparentalidad, que el artículo que
comentamos lo contempla como derivativo de la realidad biológica con
las expresiones que los hijos tienen el derecho de ser cuidados por su ver505
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daderos progenitores, quienes desde el momento mismo de la concepción
asumen la responsabilidad parental compartida.
6.3.2. Artículo 8
1. “Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones
familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas”.
2. “Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de
su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar asistencia y
protección apropiada con miras a restablecer rápidamente su identidad”.
En torno al tema que nos ocupa, cual es la inconstitucionalidad de las normas
legales que establecen la caducidad de la acción impugnatoria en el supuesto
de filiación matrimonial en lo que respecta a la paternidad presumida legalmente, cabe realizar los siguientes comentarios:
a) Hemos sostenido a lo largo de este informe que esta norma como tantas
otras a que alude el artículo 5º inciso 2º de la Carta Fundamental, son normas
civiles constitucionalizadas. Debemos recordar además a modo de síntesis
que el derecho a la identidad personal es estático y dinámico, y en lo que
se refiere a la filiación, pertenece al ámbito estático con un nombre más
específico, cual es la identidad biológica, el derecho a la verdad de sangre,
en definitiva, el derecho a la verdad de origen, del cual, van a depender
otros derechos esenciales, tales como el derecho al nombre patronímico,
el derecho a la nacionalidad y el derecho a la coparentalidad. Todos estos
derechos esenciales son vulnerados por el Código Civil al establecer la caducidad de la acción impugnatoria cuando la verdad ocultada se conoce
tardíamente, y en este sentido la norma jerárquicamente superior, en este
supuesto, el artículo 8 ordena preservar la identidad, pero también obliga a
recuperarla y en todos sus elementos. Desde este punto de vista, mientras
tanto la norma legal que establece la caducidad de la acción impugnatoria
en el supuesto de filiación matrimonial respecto de la paternidad legalmente
presumida no sea derogada por el legislador, como se lo mandata la Convención en análisis, sólo corresponde la vía de la invalidación a través del
recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
b) Es de recalcar que el derecho a la identidad biológica que da lugar a la
coparentalidad se ejerce conforme a la norma constitucional reseñada sin
injerencias ilícitas. Estas injerencias ilícitas, en el caso de este informe, provienen de la misma ley, porque la identidad conforma uno de los presupuestos
jurídicos de la persona, es un elemento de ese concepto, que en lo que a los
lazos de sangre se refiere, da lugar a un estatus, que se aleja de la voluntad
tanto del legislador como de otra persona, pues al conformar la persona506
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lidad jurídica misma, se fundamenta en la protección de la vida humana
en su realidad radical, que es la propia persona en sí, indivisible, individual
y digna. Así las cosas, con la normativa contenida en el Código Civil40 que
obstruye el derecho a llegar a la verdad, en situaciones en que ni siquiera
existen vínculos afectivos, se atenta contra las bases de la institucionalidad
conforme lo dispone el artículo 1º de nuestra Carta Fundamental. Aquello
requiere de invalidación urgente, entendiendo que estamos frente a una
relación simétrica, esto es, de hijo y padre o madre.
6.4. Referencia a otros tratados internacionales de derechos humanos
ratificados por Chile y vigentes a que alude el artículo 5º inciso 2º de la
Carta Fundamental que son igualmente vulnerados
6.4.1. Convención Americana sobre Derechos Humanos, denominada “Pacto
de San José de Costa Rica”.41
Especialmente importantes son en este Pacto sus artículos 3 y 18. El primero
de ellos establece el derecho inherente de todo individuo a su personalidad
jurídica, y dentro de ella se encuentra el derecho a saber quién soy, de quién soy
hijo, de quién soy padre o madre, no pudiendo individuo alguno obstaculizar
aquel derecho, ni menos el legislador. El segundo, siendo una consecuencia
del primero, le da a toda persona el derecho a llevar el apellido paterno y materno. Recíprocamente, todo padre tiene el derecho esencial de que sus hijos
lleven su apellido en la filiación por naturaleza, que no es una filiación ficticia
o por amor, como lo es la adoptiva. Quien niega la identificación del verdadero progenitor obstaculiza este derecho esencial, e incurre en una conducta
antijurídica, hoy, resarcible.
6.4.2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Todo ser humano tiene derecho en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica (artículo 16); todo niño tiene derecho a tener un nombre y
a adquirir una nacionalidad (artículo 24 apartados 2 y 3).
En definitiva y en base a lo expuesto, existiendo una pugna insalvable entre
la norma legal y la constitucional, teniendo presente además el principio de
jerarquía constitucional, compete al Tribunal Constitucional invalidar las normas
legales inconstitucionales.
Aludimos específicamente en este informe a los artículos 212, 213, 214 y 215 del Código Civil, en
su actual redacción.
41
D. O. de 5 de enero de 1991. En este sentido debe tenerse presente además, el numeral 5 del artículo
17 del Pacto, pues en los hechos se está transgrediendo además el principio de igualdad ante la ley,
haciendo una distinción arbitraria entre hijos matrimoniales e hijos no matrimoniales, y recíprocamente
entre padres matrimoniales y padres no matrimoniales.
40
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La ley de venta en verde:
las modificaciones introducidas por las
leyes 19.932 y 20.007 a la promesa de
compraventa de inmuebles que no
cuentan con recepción definitiva y a la
compraventa de inmuebles hipotecados*-**
Bruno Caprile Biermann
Magíster (D.E.A.) en Derecho Privado General
UNIVERSIDAD
DE
PARÍS II, FRANCIA
Profesor Titular de Derecho Civil
UNIVERSIDAD
DEL
DESARROLLO
Introducción
1. El objetivo que nos hemos propuesto con esta ponencia es analizar las
modificaciones introducidas por las leyes Nº 19.932, de 03.02.2004, y Nº
20.007, de 11.04.2005, al contrato de promesa de compraventa de inmuebles
que no cuentan con recepción definitiva, normativa que contiene también
reglas aplicables al contrato de compraventa de inmuebles hipotecados.
2. La doctrina civilista ha desatendido el análisis de esta normativa, probablemente por la sencilla razón de que se introdujo en la Ley General de Urbanismo
y Construcciones y en su Ordenanza, en lugar de haberse incorporado en el
artículo 1554 del Código Civil, como se proponía en el proyecto primitivo.
Durante la tramitación del proyecto se invocó que las reglas que se proponían se aplicarían exclusivamente a las promesas de compraventa de
* Este trabajo corresponde a la ponencia presentada por el autor en las VI Jornadas Chilenas de Derecho
Civil, que tuvieron lugar en Olmué, el 7 al 9 de agosto de 2008.
** Las citas de artículos sin referencia específica se entienden al Código Civil chileno.
Las citas de textos en francés son traducciones libres del autor.
Abreviaturas:
LGUC: Ley General de Urbanismo y Construcciones
OGUC: Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones.
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inmuebles que no contaran con recepción definitiva, lo que, a juicio de
los legisladores, justificó incorporarlas en la LGUC en lugar del Código
Civil.1 Disentimos de esa decisión; creemos que hubiera bastado una redacción cuidadosa para dejar claramente establecido que en el artículo 1554 se
contiene la reglamentación general del contrato de promesa y, en un artículo
siguiente (¿1554 bis?) se regulaban los requisitos especiales de la promesa de
compraventa de inmuebles destinados a vivienda, locales u oficinas que no
contaran con recepción definitiva. La ubicación en el Código Civil, junto a las
reglas del contrato que regula, hubiera contribuido a la divulgación de la nueva
normativa, en lugar de pasar en cierta forma desapercibida entre las demás
obligaciones del urbanizador, reguladas en el párrafo 4º del Capítulo II de la
LGUC, artículos 134 y siguientes.2 La situación se agravó con la aprobación de
El proyecto que culminó en la Ley Nº 19.932 se originó en una moción de los diputados Sres. Juan
Bustos Ramírez, Patricio Hales Dib y Sergio Elgueta Barrientos, ingresada en la Cámara de Diputados el
18.04.2001, boletín Nº 2694-07. Dicho proyecto proponía introducir la nueva normativa agregando
un numeral 5º al artículo 1554 del Código Civil. Durante la tramitación, la Comisión de Constitución,
Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados invitó al señor Pablo Ruiz-Tagle Vial, abogado, profesor
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, quien “sostuvo que desde que la iniciativa, de
acuerdo a su versión actualizada, buscaba proteger al promitente comprador en los contratos de promesa de venta en verde de oficinas y viviendas, le parecía positivo, pero lo estimaba contradictorio con
las disposiciones actuales del artículo 1554, las que establecen una serie de requisitos copulativos cuya
concurrencia determina la validez de todo contrato de promesa. En cambio, la nueva versión proponía
dos incisos, redactados en forma imperativa, referidos a un tipo particular de contratos de promesa. Por
todo lo anterior y en razón de que el proyecto contempla una norma de carácter especial, le parecía
más apropiado enmarcarla dentro del ámbito de la Ley General de Urbanismo y Construcciones por
cuanto su contenido excepcional no justificaba modificar todos los contratos de promesa, ya que abarca
sólo un tipo muy determinado de ellos”.
Con posterioridad, el diputado Bustos, uno de los autores de la moción, presentó una indicación sustitutiva, la que contó, además, con el copatrocinio de los diputados señora Soto y señor Ceroni, en la
que, luego de analizar la posibilidad de substituir el artículo 1° del proyecto para agregar la modificación
que contiene no como un número más del artículo 1554 del Código Civil, sino como incisos finales
del mismo artículo, a fin de limitar sus alcances solamente al contrato de promesa de compraventa
de inmuebles, optó por introducir la modificación, con las debidas adecuaciones, a la Ley General de
Urbanismo y Construcciones.
A partir del Primer Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de
Diputados, de 30 de abril de 2003, quedó asentado que la normativa se introduciría en la Ley General
de Urbanismo y Construcciones.
2
En nuestro país, a diferencia de lo que ocurre en otras latitudes, no existe un cuerpo normativo
especial que reúna la reglamentación de los contratos que celebre el promotor inmobiliario con sus
clientes. Así, en Francia, además del Código del Urbanismo, se ha dictado el Código de la Construcción
y de la Habitación, que regula, entre otras materias, la organización jurídica que pueden adoptar los
constructores; la promoción inmobiliaria y las reglas especiales para los contratos de venta de inmuebles a construir con finalidad habitacional; el contrato de construcción de una casa individual, sea que
se proporcione o no el plano; la venta de inmuebles a construir o remodelar; etc. En ese contexto, es
lógico que se incluya en ese cuerpo normativo la regulación de los contratos que pueda celebrar el
agente inmobiliario con sus clientes. La realidad es muy distinta en Chile, donde tradicionalmente la
regulación de los contratos, incluidos los del sector inmobiliario, se rige por las reglas generales que
contempla el Código Civil. La LGUC no consagra requisitos para tales contratos, sino que se limita a
consignar prohibiciones de celebrarlos en determinadas situaciones, como, por ejemplo, si no se ha
recibido el loteo y ejecutado las obras de urbanización. Una lectura rápida de las reglas del Párrafo 4º
del Capítulo II de la LGUC, cuyo epígrafe es “De las obligaciones del Urbanizador”, basta para comprobar
la veracidad de nuestra aseveración y constatar que el artículo 138 bis se aviene mal con esas reglas.
1
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la Ley Nº 20.007, que introdujo, nuevamente en la LGUC, reglas aplicables a la
compraventa de inmuebles hipotecados, sea que cuenten o no con recepción
definitiva. Pese a su ubicación, nos parece evidente que se trata de materias
propias del derecho civil y que la doctrina del ramo no puede hoy día abordar
el análisis del contrato de promesa de compraventa desatendiendo esas reglas.
De hecho, no cabe duda de que la mayoría de las promesas de compraventa
que se celebran en nuestro país dicen relación con inmuebles que no cuentan
con recepción definitiva y, por lo mismo, la normativa que analizaremos les
resulta aplicable. Silenciarlas es soslayar la realidad.
3. Entrando en materia, es sabido que en cualquier desarrollo inmobiliario
es frecuente que la empresa inmobiliaria o constructora y su cliente celebren un contrato de promesa de compraventa. Esta presenta ventajas
para ambos: el cliente normalmente obtiene un descuento sobre el precio
de venta; tiene mayores opciones para escoger el inmueble que desea (piso,
superficie, orientación, distribución, etc.) y capta la plusvalía durante el desarrollo del proyecto. Por su parte, la inmobiliaria o constructora que vende en
verde reduce el riesgo de venta, al asegurar durante la construcción a futuros
adquirentes y reduce el costo financiero del proyecto por los anticipos que
recibe del cliente.
La dificultad surgía en los casos en que el cliente anticipaba parte o la totalidad del precio al agente inmobiliario y éste caía en quiebra o insolvencia
o sencillamente no concluía el proyecto.3 En la mayoría de esas hipótesis,
el cliente derechamente perdía el anticipo. Los autores del proyecto que
culminó con la aprobación de la Ley Nº 19.932 tuvieron la idea de que
tales anticipos de dinero fueran garantizados mediante los instrumentos
que se dirán más adelante (por ahora avancemos que serán principalmente
una boleta bancaria de garantía o una póliza de garantía), a fin de asegurar su
restitución en tales eventos.
4. A título introductorio, conviene efectuar una lectura reflexiva de los
incisos primero y segundo del artículo 138 bis de la LGUC:
“Artículo 138 bis. Las personas naturales o jurídicas que tengan por giro
la actividad inmobiliaria o aquellas que construyan o encarguen construir
bienes raíces destinados a viviendas, locales comerciales u oficinas, que no
A título ilustrativo de las dificultades que origina la quiebra de la inmobiliaria al promitente comprador: Corte Suprema, 04.10.2004, rol 4337-2004. En la especie, la inmobiliaria percibió la totalidad
del precio al momento de la celebración del contrato de promesa, cayó con posterioridad en quiebra
y el síndico instó por el remate del inmueble prometido vender, que continuaba en el patrimonio del
fallido y que era detentado por el promitente comprador. En el fallo se hizo alusión a que los hechos
eran anteriores a la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.932.
3
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cuenten con recepción definitiva, y que celebren contratos de promesa
de compraventa en los cuales el promitente comprador entregue todo o
parte del precio del bien raíz, deberán otorgarlos mediante instrumentos
privados autorizados ante notario y caucionarlos mediante póliza de seguro
o boleta bancaria, aceptada por el promitente comprador. Esta garantía,
debidamente identificada, se incorporará al contrato a favor del promitente
comprador, en un valor igual a la parte del precio del bien raíz entregado
por éste y establecido en el contrato de promesa respectivo, para el evento
de que éste no se cumpla dentro del plazo o al cumplimiento de la condición establecidos por el promitente vendedor. La garantía permanecerá
vigente mientras el inmueble se encuentre sujeto a cualquier gravamen o
prohibición emanado directamente de obligaciones pendientes e imputables
al promitente vendedor y hasta la inscripción del dominio en el registro de
propiedad del respectivo conservador de bienes raíces, a favor del promitente comprador.
Los notarios públicos no autorizarán los contratos de promesa de compraventa a que se refiere el inciso anterior si no se ha constituido la garantía a
favor del promitente comprador”.
5. Durante el análisis de la normativa será necesario tener en cuenta la
evolución de las reglas, para lo cual es imprescindible explicar, desde ya, que
se introdujeron mediante la Ley Nº 19.932, que fue publicada en el Diario
Oficial de 03.02.2004 y entró en vigor in actum, que introdujo el artículo 138
bis de la LGUC. La aplicación inmediata de esa ley suscitó múltiples dificultades
en el mercado inmobiliario, que fueron resueltas en parte mediante el Decreto
Supremo Nº 61, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, publicado en el Diario
Oficial de 28 de abril de 2004, que incorporó el artículo 3.4.7 en la OGUC.
Finalmente, la Ley Nº 20.007, publicada en el Diario Oficial de 11.04.2005,
modificó el artículo 138 bis de la LGUC procurando paliar los graves defectos
que no habían podido ser superados por la norma reglamentaria. Tal como
se verá durante el análisis, esa evolución denota imperfecciones legislativas de
forma y de fondo: el camino se ha hecho al andar, en base al ensayo y error.
La discusión sigue abierta y no sería extraño que surgieran nuevas modificaciones legislativas, ya que actualmente existen varios proyectos en trámite en
el Congreso Nacional, aun cuando su estado de avance es incipiente.4
En el Cámara de Diputados se tramitan los siguientes proyectos:
1º) El que modifica la LGUC, en materia de protección de promitentes compradores, boletín 4763-14,
ingresado el 03/01/2007, fecha en que se dio cuenta del mismo y pasó a la Comisión de Vivienda y
Urbanismo de dicha Cámara. Desde entonces no se registran avances en su tramitación.
2º) El que modifica la LGUC, en materia de contratos de promesa de compraventa, estableciendo
que la entrega de los inmuebles se debe realizar dentro de un plazo, que es ineficaz la cláusula compromisoria y una avaluación legal de perjuicios por retrasos, faltas e incumplimientos, boletín 6002-14,
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6. Para el análisis del tema que nos ocupa nos referiremos en un primer momento al ámbito de aplicación de la nueva normativa (I) y luego a sus efectos (II).
I.Ámbitodeaplicación
7. Para dilucidar el ámbito de aplicación de las reglas es necesario distinguir
según los sujetos que celebran la convención (A), el objeto que se promete
vender (B) y la naturaleza jurídica del acto jurídico que se otorgará (C).
A. En cuanto a los sujetos
8. El artículo 138 bis de la LGUC prescribe que la normativa se aplica a “las
personas naturales o jurídicas que tengan por giro la actividad inmobiliaria
o aquellas que construyan o encarguen construir bienes raíces”. El D.S. Nº
61, de 28.04.2004, precisó que la normativa se aplica a “las personas
naturales o jurídicas cuyo giro habitual sea el negocio inmobiliario o la
construcción, en los términos previstos en el artículo 18 de la Ley de la
Renta”. Por su parte, el artículo 18 de la Ley de la Renta, en la parte pertinente, dispone que:
“Artículo 18. En los casos indicados en las letras a), b), c), d), i) y j) del Nº 8
del artículo 17, si tales operaciones representan el resultado de negociaciones o actividades realizadas habitualmente por el contribuyente, el mayor
valor que se obtenga estará afecto a los impuestos de Primera Categoría y
Global Complementario o Adicional, según corresponda.
Cuando el Servicio determine que las operaciones a que se refiere el inciso
anterior son habituales, considerando el conjunto de circunstancias previas
o concurrentes a la enajenación o cesión de que se trate, corresponderá al
contribuyente probar lo contrario.
Se presumirá de derecho que existe habitualidad en los casos de subdivisión de terrenos urbanos o rurales y en la venta de edificios por pisos
o departamentos, siempre que la enajenación se produzca dentro de los
cuatro años siguientes a la adquisición o construcción, en su caso. Asimismo, en todos los demás casos se presumirá la habitualidad cuando entre
la adquisición o construcción del bien raíz y su enajenación transcurra un
plazo inferior a un año”.
ingresado el 31/07/2008, fecha en que pasó a la Comisión de Vivienda y Desarrollo Urbano de la
Cámara. Tampoco registra avances desde entonces.
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B. En cuanto al objeto
9. La normativa se aplica a los “bienes raíces destinados a viviendas, locales
comerciales u oficinas, que no cuenten con recepción definitiva” (art. 138
bis LGUC). Desde luego, los actos que se celebren respecto de sitios, con
o sin urbanización, quedan entonces excluidos. Por lo demás, para éstos
rige la proscripción de los loteos brujos y la prohibición legal de los artículos
136 y 137 de la LGUC.
10. La Ley Nº 19.932 cometió un error inexcusable, puesto que, pese a que
pretendía regular exclusivamente las denominadas “ventas en verde”, es
decir, las promesas de compraventa de inmuebles que no contaran con
recepción definitiva, sus reglas no lo establecieron expresamente, de modo
que en definitiva terminó aplicándose también a la promesa de venta
de bienes raíces que contaran con recepción definitiva. El Ministerio de
Vivienda y Urbanismo procuró corregir esta falencia por la vía reglamentaria,
durante la redacción del D.S. Nº 61; sin embargo, la Contraloría General de
la República objetó, con razón, que tal modificación excedía el ámbito de la
potestad reglamentaria. La solución llegó con la Ley Nº 20.007, que modificó
el inciso primero del artículo 138 bis, especificando que el ámbito de aplicación
se circunscribía a los bienes raíces destinados a viviendas, locales comerciales
u oficinas “que no cuenten con recepción definitiva”.
C. En cuanto al acto jurídico
1º La extensión a cualquier acto jurídico que implique la entrega de
una determinada cantidad de dinero para la adquisición del dominio
de una vivienda, local comercial u oficina, que no cuente con recepción
definitiva:
11. Bajo el imperio de la Ley Nº 19.932, la normativa se aplicaba exclusivamente al contrato de promesa de compraventa. Por lo mismo, la práctica
ideó toda suerte de subterfugios para que el interesado efectuara anticipaciones de dinero al agente inmobiliario o constructora eludiendo el
otorgamiento de la garantía. Así, por ejemplo, se recurrió al otorgamiento de
cierres de negocio, de ofertas unilaterales de compra y otros actos que, como
no podían ser calificados como contratos de promesa de compraventa, no les
resultaba entonces aplicable la exigencia de otorgar la garantía. Se razonaba
sobre la base de que la exigencia de la garantía era de aplicación restrictiva,
circunscrita exclusivamente al acto jurídico para el cual la ley la establecía, es
decir, el contrato de promesa de compraventa, de tal suerte que si el acto jurídico no podía ser calificado como tal, escapaba a la exigencia de la garantía.
Como decíamos, proliferaron las ofertas unilaterales de compra, en virtud de
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las cuales el interesado en adquirir un inmueble proponía la celebración de
un contrato de promesa o derechamente de compraventa al agente inmobiliario. Este último se limitaba a recibir la oferta, postergando su manifestación
de voluntad en orden a aceptarla o rechazarla para después que obtuviera la
recepción definitiva municipal del inmueble. De esa forma, el acto conservaba
su carácter unilateral y, por lo mismo, no podía ser calificado como contrato
de promesa, que como todo contrato debe ser un acto jurídico bilateral. Al
efectuar la oferta unilateral, el interesado dejaba a disposición de la inmobiliaria
una cantidad de dinero (el anticipo), al cual se atribuyó el carácter de garantía de seriedad y cumplimiento de la oferta, garantía que podía ser calificada
como una transferencia fiduciaria de la propiedad de una suma de dinero a
título de garantía.5
12. La Ley Nº 20.007, de 11.04.2005, puso atajo a esos excesos, al prescribir
que (el subrayado es nuestro):
“Las disposiciones anteriores se aplicarán a cualquier acto jurídico que
implique la entrega de una determinada cantidad de dinero para la
adquisición del dominio de una vivienda, local comercial u oficina,
que no cuente con recepción definitiva, excepto a aquellos regidos por
la Ley General de Cooperativas o la Ley Nº 19.281, sobre arrendamiento
de viviendas con promesa de compraventa, aun cuando no cuenten con
recepción definitiva”.
Con la regla trascrita, la exigencia del otorgamiento de la garantía ya no está
circunscrita a los contratos de promesa de compraventa, sino que se extiende
a “cualquier acto jurídico”, unilateral o bilateral, cualquiera sea su calificación.
La única exigencia es que se entregue una determinada cantidad de dinero
para la adquisición del dominio de una vivienda, local comercial u oficina, que
no cuente con recepción definitiva.
13. Lamentablemente, subsisten algunos subterfugios, a los cuales nos
referiremos más adelante,6 y también existen dificultades de aplicación.
Así, es común que se otorguen órdenes de reserva y que, en ese momento,
se anticipe una cantidad de dinero. Tras esta práctica no se esconde, necesariamente, la intención de eludir el otorgamiento de la garantía, sino más bien
la urgencia de ambas partes de constatar un auténtico interés y de amarrar
el negocio. Para ilustrarlo, basta considerar que el interesado puede visitar el
Para un desarrollo de tales garantías, consúltese nuestra monografía CAPRILE BIERMANN, Bruno
(2002) Nº 75 y s., p. 69 y s.
6
Cf. infra Nº 52.
5
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departamento o casa piloto (sic) durante el fin de semana, ocasión en la cual
es imposible firmar inmediatamente una promesa de compraventa, no sólo
porque las notarías están cerradas, sino además porque la inmobiliaria le exigirá
ciertos antecedentes para confirmar la capacidad económica del interesado para
concretar el negocio. El cliente suele entregar, al firmar la orden de reserva,
una cantidad de dinero, las más de las veces mediante un cheque. Creemos
que esos pagos, sea que se efectúen a título de reserva o incluso como gastos
operacionales, deben ser garantizados, atendido el claro tenor del inciso final
del art. 138 bis, arriba transcrito.7
14. La Ley 20.007 liberó de la exigencia de la garantía a los contratos que
regidos por la Ley General de Cooperativas y al leasing inmobiliario, regulado este último por la Ley Nº 19.281, sobre arrendamiento de viviendas
con promesa de compra. Se comprende mal la exclusión de las operaciones
inmobiliarias regidas por la Ley General de Cooperativas, si se considera que
éstas no han estado liberadas de escándalos en que los asociados pierden sus
ahorros. Desde luego, las cooperativas no celebran contratos de promesa de
compraventa con sus asociados, lo que las liberaba de la exigencia de otorgar
garantía bajo el imperio de la Ley 19.932, en su redacción primitiva. Sin embargo, al dictarse la Ley Nº 20.007 y extenderse el ámbito de aplicación de la
normativa, la exigencia de la garantía les hubiera alcanzado, por lo que el legislador las liberó expresamente. Las presiones se impusieron a la ratio legis.
2º La extensión a la compraventa de inmuebles hipotecados:
15. La Ley Nº 20.007 introdujo una regla aplicable a la compraventa de
inmuebles hipotecados que normalmente se olvida, a lo que contribuye
su ubicación en la LGUC, en lugar del Código Civil, entre las reglas de la
compraventa o de la hipoteca.8 El artículo 138 bis inciso final prescribe que
(el subrayado es nuestro):
No resulta fácil determinar la naturaleza jurídica de las denominadas órdenes de reserva. La calificación
como contrato de promesa de compraventa conduce casi siempre a su nulidad, pues en ellas no se da
cabal cumplimiento a las condiciones esenciales de ésta, establecidas en el artículo 1554 del Código
Civil. Se trata, sin lugar a dudas, de un acto preparatorio, lo que conduce también a la clásica discusión
de si en el derecho chileno se admiten contratos preparatorios innominados o si éstos deben sujetarse
necesariamente a los requisitos de la promesa; nos parece que esta última tesis debe considerarse hoy
día superada (Cf. ABELIUK MANASEVICH, René (1983) Nº 18, p. 29; ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo
(2003) Nº 2073, p. 840). En un litigio anterior a la reforma de la Ley 19.932, la inmobiliaria que recibió y cobró un cheque de un cliente que luego se arrepintió de concluir el negocio, antes de haber
suscrito el contrato de promesa de compraventa, sostuvo que el referido cheque se había entregado en
arras, en conformidad al artículo 1803 del Código Civil y, subsidiariamente, que existía una obligación
natural que la autorizaba a conservar los fondos. La Corte Suprema rechazó esas alegaciones y ordenó
la devolución del importe del cheque. C. Suprema, 21.04.1999, GJ 226, p. 51-55.
8
Cf. supra Nº 2.
7
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“En todo caso, las disposiciones contenidas en el presente artículo se aplicarán a las compraventas de viviendas, locales comerciales u oficinas
cuando al momento de celebrarse dicho contrato el inmueble se encuentre hipotecado, en cuyo evento la garantía que se otorgue se mantendrá
vigente mientras no se proceda al alzamiento de dicha hipoteca, salvo
que el acreedor hipotecario concurra a la escritura de compraventa
alzando la hipoteca y la prohibición de gravar o enajenar si la hubiere”.
16. El objetivo de la norma, loable por cierto, es evidente: precaver el riesgo
de que el comprador, al momento de la suscripción del contrato de compraventa, pague la totalidad o parte del precio al agente inmobiliario y que éste
no traspase los fondos al acreedor hipotecario para obtener el alzamiento de
la hipoteca. El riesgo de que el comprador haya desembolsado el precio y no
obstante no pueda obtener el alzamiento se cautelaría, a juicio de los redactores,
exigiendo una boleta bancaria o póliza que se mantendría vigente mientras no
se proceda al alzamiento de la hipoteca.
17. En la práctica, la regla no siempre será eficaz, pues la regla general
es que las partes no firmen simultánea sino sucesivamente la escritura de
compraventa. En los hechos, bien puede ocurrir que el inmueble que se vende
esté hipotecado y que el comprador pague el precio al vendedor al momento de
celebrar la compraventa. En la escritura se incluirá una cláusula de alzamiento,
con lo cual se razonará, prima fascie, que no es necesario el otorgamiento de la
garantía. Surge entonces la interrogante: ¿qué ocurre si, con posterioridad, el
banco no firma el alzamiento? El notario no habrá incurrido en responsabilidad
alguna, pues sólo puede autorizar las escrituras públicas una vez que éstas estén
completas y hayan sido firmadas por todos los comparecientes (art. 413 inc.
final COT). Si el banco en definitiva no firma, por no haber recibido el pago, la
escritura “no se considerará pública o auténtica”, atendido lo dispuesto en los
artículos 404 inc. penúltimo y 426 Nº 6 del COT. La nulidad de la compraventa
tampoco tendrá sentido, por la sencilla razón de que la compraventa aún no se
ha perfeccionado, pues no se ha completado la solemnidad (escritura pública).
Finalmente, la sanción penal tampoco será aplicable, pues el tipo previsto en
el art. 470 Nº 9 del Código Penal está limitado al “contrato de promesa de
compraventa”.
Atendido lo expuesto, creemos que el resguardo del comprador no está en
la exigencia de la garantía, sino en aplicar el mecanismo que ha sido creado
por la práctica, a saber, posponer el pago para después que el inmueble
se encuentre inscrito a su nombre, libre de gravámenes, dejando el vale
vista u otro documento mercantil con el cual se pagará el precio en poder del
notario autorizante, con una carta de instrucciones en que se le encomienda
entregarlos al vendedor una vez practicada la inscripción conservatoria y acreditado que está libre de gravámenes.
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18. Es legítimo interrogarse si, con la normativa en estudio, el notario
debiera cerciorarse, cada vez que autorice una compraventa, que el inmueble vendido no está hipotecado. Una eventual infracción comprometería su
responsabilidad, no sólo la administrativa, sino también la civil por los daños
causados al comprador. El inciso 2º del mismo artículo parece liberarlo, pues
restringe la obligación al contrato de promesa de compraventa, al disponer
que: “Los notarios públicos no autorizarán los contratos de promesa de compraventa a que se refiere el inciso anterior si no se ha constituido la garantía
a favor del promitente comprador”. Sin embargo, el art. 138 bis inciso final
prescribe que “En todo caso, las disposiciones contenidas en el presente artículo se aplicarán a las compraventas…”, lo que conduce, en una interpretación
armónica, a imponerle la misma prohibición de autorizar para los contratos de
compraventa de inmuebles hipotecados, si no se acredita la constitución de
la garantía o concurre el acreedor hipotecario alzando. Se trata de una carga
pesada, que no se condice con la concepción de la función notarial que impera
en nuestro medio, en que generalmente se limita a dar fe de la autenticidad de
las firmas de los otorgantes, sin entrar al análisis substantivo de los actos que se
celebran. La sola aserción efectuada por el vendedor de que el inmueble está
libre de hipotecas pudiera estimarse insuficiente para liberar de responsabilidad al escribano, pues se trata de una cláusula de estilo en las compraventas.
Sin embargo, una declaración especial, inserta en la misma escritura, en que
ambas partes aseveren que el inmueble no está hipotecado y que, por lo mismo, no es necesaria la constitución de garantía o la concurrencia del acreedor
hipotecario, dejaría al notario a resguardo, sin perjuicio de la responsabilidad
del vendedor.
19. Es lícito interrogarse por qué la normativa se aplica exclusivamente a la
compraventa de “viviendas, locales comerciales u oficinas”, en circunstancias
que la misma razón existe para la compraventa de otros inmuebles, tales como
sitios o terrenos, con o sin urbanización. En todo caso, la regla se aplica a la
compraventa de inmueble que ya cuentan con recepción municipal, puesto
que, si no la tuvieran, la celebración del contrato estaría prohibida (arts. 136 y
137 LGUC y arts. 10 a 12 Ley Nº 19.537, sobre copropiedad inmobiliaria).
II. Efectos
20. Cumpliéndose los requisitos precedentes, habrá lugar a la aplicación de la
normativa, cuyos efectos dicen relación con la agravación de las formas (A) y
con la exigencia de la garantía (B). El no otorgamiento de la garantía impide
cumplir la formalidad de que la caución, debidamente identificada, sea “incorporada al contrato”, por lo que analizaremos en el primer acápite las sanciones
por el incumplimiento de las formalidades y también por el no otorgamiento de
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la garantía. Luego, en la segunda parte, analizaremos las garantías admitidas y
una visión comparada de éstas, para determinar las ventajas e inconvenientes
de cada una.
A. La agravación de las formas y la sanción en caso de incumplimiento
1º Las formalidades impuestas a la promesa:
21. Es sabido que el artículo 1554 Nº 1 del Código Civil exige que la promesa
se celebre por escrito. Nótese que basta la escrituración; no se exige escritura
pública, aun cuando la promesa recaiga sobre bienes raíces.9 La Ley Nº 19.932
estableció que las personas que celebren los contratos de promesa de
compraventa regidos por dicha ley “deberán otorgarlos mediante instrumentos privados autorizados ante notario” y que “Los notarios públicos no
autorizarán los contratos de promesa de compraventa a que se refiere el inciso
anterior si no se ha constituido la garantía a favor del promitente comprador”.
El notario se erige así en una suerte de contralor de la legalidad de los actos que
autoriza, función que, por lo demás, existe desde antiguo para el contrato de
promesa. Los artículos 136 y 137 de la LGUC lo ilustran y, más recientemente,
la Ley Nº 19.579, de 17.08.1998, prohíbe a los notarios públicos autorizar
contratos de promesa de compraventa de viviendas adquiridas de los Servicios
de Vivienda y Urbanización, que no estuvieren pagadas.
22. Desde luego, cabe observar que los notarios no autorizan los instrumentos
privados, sino las firmas estampadas en éstos. Ahora bien, el notario dispone
de dos formas de autorizar las firmas que se estampen en documentos
privados: para aquellos que se suscriban en su presencia usará la fórmula
“firmó ante mí” y para aquellos en que la autenticidad de las firmas le conste,
certificará “autorizo las firmas” (arts. 401 Nº 10; 425 y 443 del COT). Creemos
que con cualquiera de ellas se satisface la exigencia legal para la validez de la
promesa.
23. Conviene recordar que, al momento de la entrada en vigencia de la
Ley Nº 19.932, hubo quienes se interrogaron si la promesa de compraventa podía otorgarse por escritura pública. La duda era legítima, pues la
ley establecía en términos imperativos (“deberán”) que la solemnidad era el
instrumento privado autorizado por notario. Sin embargo, la razón se impuso,
pues naturalmente la escritura pública otorga mayor certeza que un instrumento privado autorizado. El D.S. Nº 61 disipó la interrogante, al disponer
que la promesa podía otorgarse “por escritura pública si ambas partes así lo
acordaren”.
9
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo (2003) Nº 2081, p. 845.
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24. Si el promitente vendedor no tiene por giro habitual el negocio inmobiliario o de la construcción, en los términos previstos en el artículo 18
de la Ley de la Renta, la normativa no le resulta aplicable.10 ¿Cómo puede
verificarlo el notario y salvar su responsabilidad al autorizar el contrato?
Creemos nuevamente11 que una declaración especial, inserta en la misma escritura, en que ambas partes así lo reconozcan y declaren que, por lo mismo,
no es necesaria la constitución de la garantía, dejaría al notario a resguardo,
sin perjuicio de la responsabilidad del promitente vendedor.
25. El artículo 138 bis de la LGUC establece que la garantía, “debidamente
identificada, se incorporará al contrato”. El D.S. Nº 61 precisa la forma
de identificar la garantía, que en síntesis se cumple mediante el certificado
que debe emitir la entidad bancaria o aseguradora, con las menciones que el
mismo decreto establece. Creemos que debe dejarse constancia expresa en el
contrato de la aceptación de la garantía por parte del promitente comprador,
toda vez que el artículo 138 bis exige que la caución sea “aceptada por el
promitente comprador”.
2º Las sanciones en caso de incumplimiento de las solemnidades y de no otorgamiento de la garantía:
26. La omisión de las solemnidades antes referidas, incluido el no otorgamiento de la garantía, que impide naturalmente hacer referencia a la misma
en el contrato, acarrea la nulidad absoluta de la promesa de compraventa,
sin perjuicio de las eventuales sanciones penales, reguladas en el artículo
470 Nº 9 del Código Penal.
27. Creemos que las sanciones civiles y penales previstas por la normativa
en estudio no aseguran la satisfacción de los fines que se pretenden, como
procuraremos demostrarlo en las líneas que siguen.
28. El incumplimiento de las formalidades, la falta de autorización notarial o
sencillamente la omisión de la garantía conducen a la nulidad absoluta de
la promesa de compraventa. Sin embargo, dicha sanción de poco servirá al
promitente comprador que anticipó fondos al promitente vendedor. En efecto,
la nulidad judicialmente declarada conduce a las acciones restitutorias, pero
lo más probable será que, a esa altura, la inmobiliaria o constructora esté en
quiebra o en notoria insolvencia, de tal modo que la sentencia que declara la
nulidad carecerá de toda eficacia práctica.
10
11
Cf. supra Nº 8.
Cf. supra Nº 18.
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Desde luego, el promitente comprador puede reclamar la indemnización
de los perjuicios derivados de la nulidad del contrato. Sin embargo, si la
inmobiliaria o constructora carece de solvencia para restituir el anticipo, con
mayor razón lo será para el pago de una indemnización, sin tomar en cuenta
el tiempo que tardará el juicio.
29. La nulidad también puede causar dificultades a la promitente vendedora, la inmobiliaria o constructora. Partamos del supuesto de que ésta ha
cumplido a cabalidad sus obligaciones, concluyendo las obras en tiempo y
forma. Sin embargo, si el promitente comprador se arrepiente y sencillamente
no desea celebrar la compraventa prometida, le bastará invocar la infracción de
las formalidades que prescribe el artículo 138 bis de la LGUC o la omisión de la
garantía para obtener la nulidad del contrato y, por esa vía, la restitución de sus
anticipos. Caerán también las cláusulas penales que pudieron haberse estipulado
en la promesa. En definitiva, el incumplimiento de las formalidades o el no
otorgamiento de la garantía dejan a la inmobiliaria en descubierto, pues
aun cuando concluya las obras satisfactoriamente, cualquiera de sus promitentes compradores podrá liberarse del compromiso impunemente.
30. El cumplimiento forzado de la promesa resultará imposible, puesto que,
en la hipótesis en estudio, el acto es nulo absolutamente. Además, como seguramente dicho cumplimiento será imposible, pues la inmobiliaria no está en
situación de concluir las obras o de transferir el inmueble, la ejecución forzada
conduce al cumplimiento por equivalencia, supeditado también a la solvencia
del promitente vendedor.
31. La sanción penal tampoco parece adecuada, no sólo porque el tipo está
bastante restringido, como se verá en seguida, sino también porque la generalización de las sanciones penales por incumplimientos contractuales parece
no ser aconsejable ni prudente.
Conviene recordar que, durante la tramitación legislativa, la sanción penal
figuraba en la moción presentada por los diputados autores del proyecto y fue
mantenida en la Cámara de Diputados. Sin embargo, el Senado la suprimió,
lo que obligó a la formación de una Comisión Mixta, para que resolviera esta
y otras divergencias. La Comisión Mixta, en el tercer trámite constitucional,
repuso la sanción penal, agregándole sin embargo entre las exigencias del tipo
el “ánimo de defraudar”, que será necesario probar.
El tipo también exige el “perjuicio patrimonial para el promitente comprador”,
de tal suerte que basta restituir el anticipo para escapar de la pena.
El reproche penal se dirigirá contra quien “suscribiere o hiciere suscribir
contrato de promesa de compraventa… sin cumplir con las exigencias es521
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tablecidas por el artículo 138 bis” de la LGUC. Al respecto, parece injusto que
puedan quedar expuestos a la pena empleados de segundo orden, que se han
limitado a implementar la política de la empresa, en concreto, el apoderado
que suscribía las promesas, que no necesariamente coincidirá con el dueño, y
el vendedor que trató con el promitente comprador. Nos parece que el tipo se
circunscribe al contrato de promesa de compraventa, único que contemplaba
la Ley 19.932, en su redacción original, sin que pueda extenderse a las figuras
que incorporó la Ley Nº 20.007, a saber, la suscripción de “cualquier acto
jurídico que implique la entrega de una determinada cantidad de dinero para
la adquisición del dominio de una vivienda, local comercial u oficina, que no
cuente con recepción definitiva” o la compraventa del inmueble hipotecado
(art. 138 inc. final).
32. Existe también una sanción administrativa para la inmobiliaria o constructora, regulada en el artículo 20 de la LGUC, que conduce a la aplicación
de una multa, sin perjuicio de la paralización o demolición de todo o parte de
la obra, según procediere, a menos que el hecho sea constitutivo de delito o
tenga una sanción especial determinada en la LGUC o en otra ley.
33. Ya habíamos anunciado previamente que la infracción puede incluso
comprometer la responsabilidad administrativa y civil del notario autorizante. Creemos que la sanción penal no afectará en principio al escribano,
toda vez que, si bien puede considerársele entre quien “hiciere suscribir” el
contrato, no parece sensato reprocharle un “ánimo de defraudar”.
34. Recapitulando, la nulidad no sirve, pues normalmente el dinero ya se esfumó
y la sanción penal es restringida y su generalización para los incumplimientos
contractuales es inconveniente. ¿Cómo asegurar entonces la eficacia de la
normativa y la restitución efectiva de los anticipos al promitente comprador? De lege ferenda, creemos que debiera imponerse la obligación de
consignar en la publicidad inmobiliaria la exigencia legal de garantizar los
anticipos, como ocurre en España.12 Una obligación de ese tipo permitiría
divulgar la existencia de la normativa y propender entonces a que se otorgue
la garantía.
En España, la Ley 57, de 27 de julio de 1968, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, prescribe en su artículo 5 que: “Será requisito indispensable para la propaganda
y publicidad de la cesión de viviendas mediante la percepción de cantidades a cuenta con anterioridad
a la iniciación de las obras o durante el período de construcción, que se haga constar en las mismas
que el promotor ajustará su actuación y contratación al cumplimiento de los requisitos establecidos en
la presente Ley; haciendo mención expresa de la Entidad garante, así como de las Bancarias o Cajas de
Ahorro en las que habrán de ingresarse las cantidades anticipadas en cuenta especial. Dichos extremos
se especificarán en el texto de la publicidad que se realice”.
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También pudiera contribuir a facilitar el recupero de los anticipos el establecimiento de una causal de preferencia a favor del promitente comprador.
Una solución efectiva parece ser involucrar en el proceso a las instituciones crediticias que financian la ejecución del proyecto inmobiliario. Es el
camino que se ha seguido desde 1967 en Francia13 y desde 1968 en España,14
donde los dineros anticipados deben ser depositados en cuentas especiales,
de las cuales el inmobiliario sencillamente no puede girar o bien, para hacerlo, requiere haber otorgado la garantía que se exige. Era también la idea que
estaba en ciernes en una de las garantías que se evaluó durante la tramitación
legislativa de la Ley Nº 20.007, pero que en definitiva no prosperó.15 Hoy día,
en Chile, las instituciones bancarias exigen al inmobiliario, para demostrar la
viabilidad de su proyecto, un cierto porcentaje de órdenes de reserva o incluso
de promesas de compraventa firmadas, en las cuales consta la percepción de
anticipos, pero luego, si su cliente cae en falencia, se desentienden de aquellos documentos y hacen efectivos sus créditos sobre el inmueble en que se
ejecuta el proyecto, hipotecado a su favor, con la preferencia de tercera clase
que concede esa garantía real.
En Francia, la Ley de 03.01.1967 estableció que la venta podía estar precedida de un contrato
preliminar, también denominado contrato de reserva (contrat de réservation) (art. L 261-15 del Código
de la Construcción y de la Habitación). Los anticipos, cuyo porcentaje respecto del precio total está
limitado, son depositados en garantía en una cuenta especial del promotor inmobiliario, que tiene el
carácter de indisponible e inembargable. Pese a lo anterior, le sirven al promotor inmobiliario, puesto
que le permiten demostrar el interés que suscita su proyecto y, en consecuencia, obtener crédito bancario y una garantía de pago para el caso que el contrato preliminar se transforme en compraventa. El
comprador no debe pagar el precio sino el día de la entrega material. MALAURIE y AYNÈS (2005), Nº
141, p. 106 y Nº 192, p. 151.
14
En España, la Ley 57, de 27 de julio de 1968, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, prescribe en su artículo 1º que: “Artículo 1º: Las personas físicas y jurídicas
que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio
o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción
o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:
Primera. Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual,
mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de
la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de
Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a
buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.
Segunda. Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o
Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra
clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones
derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad
bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición
anterior”. Debe tenerse en cuenta que la disposición adicional 1ª de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre,
de Ordenación de la Edificación, establece que el interés a aplicar será el legal del dinero y no el 6%
como se señala en este precepto.
15
Cf. infra Nº 49.
13
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B. La exigencia de la garantía
35. Iniciaremos este acápite recordando que, bajo el imperio de la Ley Nº
19.932, la garantía sólo podía consistir en “póliza de seguro o boleta bancaria,
aceptada por el promitente comprador”. El D.S. 61 reglamentó la forma de emitir y acreditar la constitución de esas garantías (1º). Más tarde, la Ley Nº 20.007
amplió la gama de garantías permitidas, al aceptar los siguientes instrumentos:
“cuenta de ahorro de la cual no pueda girar fondos el promitente comprador” y
“depósitos a plazo en favor del promitente vendedor, que deberán mantenerse
en custodia del notario autorizante” (2º). Durante la tramitación de la misma
Ley Nº 20.007 se vislumbró otra garantía, que en definitiva fue desechada,
pero que pretendemos al menos citar (3º). En seguida, nos referiremos a una
de las mayores dificultades que ha generado la normativa en estudio, cual
es su aplicación a los anticipos o pagos fraccionados efectuados durante la
vigencia de la promesas de compraventa (4º). Para concluir, procuraremos
efectuar un análisis comparativo de las diversas garantías admitidas, cotejando
sus bondades e inconvenientes, a fin de orientar en la elección de éstas (5º).
No nos referiremos aquí a la sanción por no otorgamiento de la garantía, pues
ese tema ya fue abordado en la sección precedente.
1º La póliza de seguro o boleta bancaria de garantía:
36 Bajo el imperio de la Ley Nº 19.932, la inmobiliaria o constructora que
otorgara contratos de promesa de compraventa debía “caucionarlos mediante
póliza de seguro o boleta bancaria, aceptada por el promitente comprador”.
No se admitían entonces las demás cauciones que incorporó, con posterioridad, la Ley Nº 20.007. Nos referiremos sucesivamente a la vigencia de dichas
garantías (a) y al carácter irrevocable de las mismas (b).
a) La vigencia de la caución.
37. El art. 138 bis de la LGUC dispone que la garantía se incorpora al contrato
de promesa de compraventa “para el evento de que éste no se cumpla dentro
del plazo o al cumplimiento de la condición establecidos por el promitente
vendedor. La garantía permanecerá vigente mientras el inmueble se encuentre
sujeto a cualquier gravamen o prohibición emanado directamente de obligaciones pendientes e imputables al promitente vendedor y hasta la inscripción
del dominio en el registro de propiedad del respectivo conservador de bienes
raíces, a favor del promitente comprador” (el subrayado es nuestro).
El D.S. Nº 61, reglamentando la ley, prescribió que la vigencia de la boleta
bancaria o póliza de seguro “deberá exceder a lo menos en sesenta días el
plazo estipulado para la celebración del contrato de compraventa prometido.
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Con todo, estas garantías se mantendrán vigentes hasta que se exhiba a la
institución bancaria o aseguradora que otorgó la garantía copia autorizada de
la inscripción de dominio del inmueble a favor del promitente comprador en
el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces” (el subrayado es
nuestro). El mismo D.S. Nº 61 consigna que entre las menciones del certificado
que debe emitir la institución garante se cuenta el “período de vigencia” de
la caución.
38. Podemos observar que se trata de una garantía contractual y también
postcontractual, puesto que asegura no sólo el cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato de promesa de compraventa, esto es, la obligación
de hacer de celebrar el contrato prometido, sino una posterior, emanada ahora
del contrato de compraventa prometido, como es la de efectuar la transferencia
del dominio libre de gravámenes. Esta última obligación emana, como se dijo,
de la compraventa y, por definición, a esta altura el contrato de promesa se ha
extinguido, precisamente por haberse celebrado la compraventa prometida.
39. Si se coteja el tenor del artículo 138 bis de la LGUC y del D.S. Nº 61,
arriba transcritos, notamos, en primer término, que la ley admite expresamente tanto el plazo como la condición, en tanto que el D.S. Nº 61
sólo se refiere al primero. La jerarquía normativa impone la primacía de la
ley sobre el reglamento. Por lo demás, conforme al artículo 1554, la promesa
puede contener un plazo o condición que fije la época de la celebración del
contrato prometido. En consecuencia, no cabe duda que en la promesa se
puede estipular tanto un plazo como una condición, aun cuando el D.S. Nº
61 no se refiera a este último.
40. En seguida, observamos que el artículo 138 bis de la LGUC no prescribe
el plazo de vigencia de 60 días adicionales que contiene el reglamento.
Pensamos que la exigencia de que la vigencia de la garantía exceda en 60 días
el plazo estipulado para la celebración del contrato prometido sólo puede aplicarse a los casos en que en la promesa se fije un plazo, mas no una condición.
En las líneas que siguen analizaremos sucesivamente la vigencia de la garantía,
según si en la promesa se estipula un plazo o una condición.
a.1) El plazo:
41. Si en la promesa se estipula un plazo y el promitente comprador cobra la
garantía durante la vigencia de ésta, la situación no presenta mayores dificultades.
Los problemas surgen cuando se celebra el contrato de compraventa
prometido dentro del plazo contractual o incluso dentro de los 60 días
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siguientes en que, según el D.S. Nº 61, debe extenderse la vigencia de la
garantía, pero la inscripción conservatoria libre de gravámenes no logra
practicarse dentro de esos 60 días. En esta hipótesis, creemos que el promitente comprador puede exigir a la institución bancaria o aseguradora el pago
de la garantía, pese a que haya expirado el plazo de 60 días consignado en
la garantía. En efecto, el artículo 138 bis de la LGUC no hace alusión a los 60
días y se limita a consignar que la garantía permanece vigente hasta que el
inmueble prometido comprar se inscriba libre de gravámenes a nombre del
promitente comprador, lo que puede tardar más allá de los 60 días. Además,
una correcta lectura del D.S. 61 permite arribar a la misma conclusión, pues
éste consigna primero el plazo de 60 días y luego establece que “con todo”
esas garantías se mantendrán vigentes hasta la inscripción conservatoria libre
de gravámenes. En definitiva, lo que el D.S. Nº 61 quiso decir es que, si la
compraventa prometida se celebra pero no logra inscribirse dentro de los 60
días, la garantía permanece vigente hasta la inscripción de dominio libre de
gravámenes. Por lo demás, el banco o la compañía de seguros son profesionales que no pueden alegar desconocimiento del claro tenor de la LGUC y de
la OGUC, el que debe primar sobre el tenor de la garantía.
La hipótesis más delicada es aquella en que el promitente comprador deja
transcurrir el plazo de 60 días a que alude el D.S. 61 sin cobrar la garantía
y pretende exigir el pago con posterioridad. Para ilustrar estos propósitos,
supongamos que se constituye la garantía, en la cual se consigna que su vigencia excede a lo menos en 60 días el plazo estipulado para la celebración del
contrato de compraventa prometido. Supongamos que, vencido dicho plazo,
sin que se haya celebrado la compraventa prometida, el promitente comprador
reclama el pago de la boleta o póliza a la institución financiera o aseguradora.
Esta seguramente rehusará pagar, argumentando la caducidad de la garantía,
por haber expirado su vigencia. Es más, aun cuando la institución financiera
o aseguradora estuviera dispuesta a pagarla, tendrá el fundado temor de que,
con posterioridad, no pueda recuperar lo desembolsado contra el promitente
vendedor, pues éste le reprochará haber cumplido una garantía caduca. El
promitente comprador, para afirmar la procedencia del pago, alegará en su
favor que el artículo 138 bis de la LGUC establece en términos perentorios
que la garantía debe permanecer vigente hasta que se practique la inscripción
conservatoria a su nombre y que esa disposición legal debe primar sobre el
texto reglamentario de la OGUC, el cual, además, dispone claramente que el
plazo de 60 días no es obstáculo para que la garantía permanezca vigente hasta
que se practique la inscripción conservatoria. Creemos que, en esta hipótesis,
deben primar tanto el tenor del artículo 3.4.7 de la OGUC, que establece el
plazo adicional de 60 días de vigencia de la garantía, como la estipulación contractual de la caución, que limita la vigencia de ésta a una fecha precisa. De lo
contrario, llegaríamos al enojoso resultado de que no obstante la expiración del
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plazo de 60 días previsto en la OGUC y del plazo consignado en la caución, el
banco o aseguradora permanecerían indefinidamente obligados, mientras no
se practique y se le exhiba la inscripción conservatoria, hasta que se complete
el plazo de prescripción para el cobro. En el intertanto, el costo financiero de la
garantía seguiría devengándose para el promitente vendedor. La solución que
proponemos también resuelve adecuadamente el caso en que sea el promitente
comprador quien se niega a suscribir el contrato de compraventa prometido
dentro del plazo contractual. A la promitente vendedora le bastará esperar
que expire el plazo de 60 días que contempla la OGUC para que caduque la
garantía y deje de devengarse el costo financiero de ésta.
a.2) La condición:
42. Si en la promesa se estipula una condición, ésta puede ser determinada
o indeterminada. En las primeras, desconocemos si el hecho en que consiste
se verificará o no (es incierto), pero sabemos cuándo debe entenderse fallida.
En las segundas, en cambio, no sabemos cuándo debe entenderse fallida y la
doctrina discute si existe un plazo máximo para que las condiciones indeterminadas deban cumplirse y, entre quienes sostienen la afirmativa, tampoco
hay consenso respecto a su duración: para algunos será el plazo de 5 años que
prescribe el artículo 739, en tanto que para otros el de 10 años, que es el que
por regla general sirve en nuestro ordenamiento civil para la consolidación
de las situaciones jurídicas.16 En la práctica, es frecuente que en la promesa se
pacte una condición para la celebración del contrato de compraventa prometido, a saber, la obtención de la recepción definitiva municipal y del certificado
de copropiedad inmobiliaria. Esa condición puede ser determinada, si, por
ejemplo, se fija un plazo máximo para la obtención de dichos certificados, o
indeterminada, cuando se omite dicho plazo, de tal suerte que el promitente
vendedor podría en rigor obtenerlos dentro de los 5 ó 10 años siguientes al
contrato de promesa.
La interrogante que debemos plantearnos es cuál debe ser la vigencia
de la garantía cuando en la promesa se estipula una condición que fije la
época de la celebración de la compraventa. Pensamos que, si la condición
es determinada, bastará consignar un plazo de vigencia que exceda en 60 días
la fecha tope para el cumplimiento de la condición. Esa solución armoniza con
lo dispuesto en el D.S. Nº 61. Ahora bien, si la condición es indeterminada,
creemos que debiéramos aplicar el artículo 138 bis de la LGUC, en el sentido
que la garantía permanecerá vigente hasta que se practique la inscripción de
ABELIUK MANASEVICH, René (2001), Nº 487, p. 439. A título ilustrativo: Araya Valdivia, Nury Elisa
Del Rosario c/ Moreno Romero, Carlos (2008): Corte Suprema, 28.06.2008, rol 1376-2007.
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dominio y libre de gravámenes a nombre del promitente comprador, para
lo cual dispondría de un plazo máximo de 5 ó 10 años, según la tesis que se
siga.17 Naturalmente, la interpretación que proponemos torna inconveniente
tanto para la promitente vendedora, como para la institución bancaria o aseguradora, recurrir a condiciones indeterminadas en las promesa. Creemos que
éstas son contrarias a la transparencia y buena fe que deben regir los negocios
con consumidores: el promitente comprador debe conocer la fecha tope en
que podrá disponer del inmueble y no resulta sensato obligarlo a esperar 5 ó
10 años.18
43. Continuando con las diferencias, el D.S. Nº 61 parece dar a entender que,
para que la garantía pierda vigencia, basta que se exhiba a la institución bancaria o aseguradora la inscripción de dominio, sin que sea necesario acreditar
que está libre de gravámenes.
b) Carácter “irrevocable”:
44. El D.S. Nº 61 agregó que “cada anticipo deberá ser caucionado mediante
boleta bancaria de garantía o póliza de seguro con carácter irrevocable por un
monto equivalente a la suma entregada”. Más adelante lo confirma al prescribir
que, entre las menciones del certificado que debe emitir la institución bancaria
o aseguradora, está “su carácter irrevocable”. ¿Qué significado debemos atribuirle al carácter irrevocable de la garantía? Desde luego, el banco o la compañía de seguros no pueden dejarla sin efecto por su sola voluntad, pues ello
conspiraría no sólo contra la ley del contrato, sino también contra la eficacia
de la garantía. ¿Querrá decir que la garantía debe ser a primer requerimiento?
De ser así, la boleta bancaria de garantía tiene este carácter, pero no ocurre
lo mismo con las pólizas de seguro que se emplean para estos casos, puesto
que, como veremos, requieren la intervención de un liquidador. Más adelante,
cuando efectuemos un análisis comparativo de la boleta bancaria y la póliza
de seguro, volveremos sobre este punto.19
La ley no estableció, en esta hipótesis, un plazo máximo para el cumplimiento de la condición,
como lo hizo para los casos previstos en las letras a) y b) del inciso 3º del artículo 138 bis de la LGUC.
En efecto, el inciso 6º del referido artículo dispone: “En los casos previstos en las letras a) y b) del inciso
tercero deberá estipularse un plazo para el cumplimiento de la condición de inscribir el dominio del
inmueble a nombre del promitente comprador y si nada se dijere se entenderá que dicho plazo es de
1 año contado desde la fecha de la promesa”. Cf. infra Nº 48.
18
Nos parece aun más reprobable la práctica de ofrecer en la publicidad una determinada fecha de
entrega, en carácter “tentativo”, la que difiere del plazo consignado en la promesa de compraventa o
que sencillamente se omite en este último. La regla prevista en el artículo 18 de la LGUC, según el cual
“Las condiciones ofrecidas en la publicidad se entenderán incorporadas al contrato de compraventa”,
no resulta aplicable en la especie, pues no se trata de un contrato de compraventa sino de promesa.
19
Cf. infra Nº 57.
17
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2º La Ley Nº 20.007 amplió la gama de garantías permitidas, modificando el
enfoque del problema:
45. La Ley Nº 20.007 amplió la gama de garantías que permite el artículo 138
bis de la LGUC, al disponer que:
“La obligación del promitente vendedor de otorgar la garantía no será exigible respecto de la parte del precio que sea depositada por el promitente
comprador en alguno de los siguientes instrumentos, de lo que se dejará
constancia en el contrato de promesa:
a) Cuenta de ahorro de la cual no pueda girar fondos el promitente comprador.
b) Depósitos a plazo en favor del promitente vendedor, que deberán
mantenerse en custodia del notario autorizante.
En los casos indicados en las letras a) y b) del inciso precedente, los montos
anticipados serán puestos a disposición del promitente vendedor una vez que
se celebre el contrato de compraventa y se inscriba el inmueble a nombre
del promitente comprador en el Conservador de Bienes Raíces respectivo.
Los depósitos a plazo y las cuentas de ahorro a que alude esta norma deberán cumplir con los requisitos generales establecidos por las disposiciones
legales, reglamentarias y normativa de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras vigentes y, además, con los requisitos específicos que
al efecto establezca la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones.
En los casos previstos en las letras a) y b) del inciso tercero deberá estipularse
un plazo para el cumplimiento de la condición de inscribir el dominio del
inmueble a nombre del promitente comprador y si nada se dijere se entenderá que dicho plazo es de 1 año contado desde la fecha de la promesa”.
46. La regla transcrita cambia el enfoque del problema: ya no es el promitente vendedor el que garantiza al promitente comprador la restitución
de los anticipos percibidos, sino que es este último quien inmoviliza ciertos
fondos para asegurar al primero la seriedad de su oferta, el pago del precio
de la compraventa prometida y, eventualmente, de las cláusulas penales
que se hubieran estipulado. La inmobiliaria o constructora puede no tener
necesidad de los anticipos de sus promitentes compradores, pues ya tiene
asegurado el financiamiento del proyecto con recursos propios o bancarios.
Le interesa, sin embargo, que exista una erogación de parte del promitente
comprador, con la exclusiva finalidad de asegurar la seriedad de su intención
de adquirir y que, una vez concluidas las obras, celebrará la compraventa pro529
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metida o, en caso de incumplimiento, podrá imputar esos fondos al pago de
las multas previstas en la promesa. En ese contexto, parece coherente que el
promitente comprador entere su anticipo en una cuenta de ahorro de la cual
no pueda girar fondos o bien tome un depósito a plazo que quede en custodia
notarial. De esta forma, el promitente comprador tiene la tranquilidad de que
no perderá sus fondos en caso de un incumplimiento o quiebra de la inmobiliaria o constructora y esta última está también asegurada de que, si termina
en regla la obra, podrá imputar esos fondos al precio de venta o bien hacer
efectiva la multa, en caso de desistimiento del promitente comprador.
47. El inciso 4º del artículo 138 bis de la LGUC no exige, al menos expresamente, para que los montos anticipados sean puestos a disposición del promitente
vendedor, que la inscripción se haya practicado libre de gravámenes o prohibiciones, como lo requiere el inciso primero, para las garantías consistentes en
boleta bancaria o póliza de seguro. Creemos que, existiendo la misma razón,
debe aplicarse en ambos casos la misma regla.
48. El legislador se preocupó, en este caso, de que la condición de inscribir
el dominio del inmueble a nombre del promitente comprador no fuera
indeterminada, es decir, que tuviera un plazo máximo para su cumplimiento
o, si se quiere, para estimarla fallida. A falta de esta norma, el promitente
comprador quedaría en una posición incómoda, pues no podría recuperar la
libre disposición de su dinero mientras no se completara el plazo máximo para
el cumplimiento de la condición, plazo que, según vimos más arriba, puede
ser de 5 ó 10 años, según la doctrina que se siga.20 En todo caso, las partes
pueden ampliar o restringir el término de un año, pues se trata de una norma
disponible por los particulares (“si nada se dijere”).
3º Durante la tramitación legislativa de la Ley Nº 20.007 no prosperó la posibilidad de que el promitente comprador pudiera depositar parte del precio
en una cuenta de ahorro, otorgando un mandato a la entidad bancaria para
que ésta pagara al promitente vendedor contra el avance de las obras.
49. Esa alternativa estaba considerada en el proyecto aprobado por la Cámara
de Diputados, pero fue suprimida por el Senado, lo que originó la formación
de una Comisión Mixta, que dirimió a favor de este último. Esa regla hubiera
permitido instaurar, en nuestro medio, una fórmula que existe en el derecho
comparado,21 a fin de que la inmobiliaria o constructora pudiera emplear esos
fondos en el proyecto, imponiendo a la institución bancaria la obligación de
velar por la correcta inversión de esos recursos.
20
21
Cf. supra Nº 42.
Cf. supra Nº 34 y nota al pie correspondiente.
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4º ¿En qué forma y oportunidad debe constituirse la garantía tratándose de
pagos fraccionados? El subterfugio del pago cero al momento de la promesa.
50. Una de las mayores dificultades que ha generado la normativa en
estudio es su aplicación a los pagos fraccionados. Así, puede ocurrir que
al momento de la promesa no se anticipe monto alguno, postergándose los
pagos para una etapa posterior. También puede ocurrir que, al momento de
la celebración de la promesa, se anticipe una parte del precio y se postergue
el saldo para una época posterior, durante la vigencia de la promesa y antes
de la celebración de la compraventa.
51. Hoy día, después de la entrada en vigencia del D.S. Nº 61 y de la Ley Nº
20.007, parece ser claro que al momento de la celebración de la promesa
de compraventa sólo deben garantizarse los anticipos que se paguen en
esa oportunidad y que los pagos posteriores deberán caucionarse a medida
que se vayan realizando.
Bajo el imperio de la Ley Nº 19.932, hubo quienes entendieron que, aun cuando
al momento de celebrarse la promesa se anticipara sólo una parte del precio,
la garantía debía constituirse de todos modos por la totalidad de éste. Esa interpretación pugnaba, naturalmente, con una recta inteligencia de la finalidad
de la norma, que apuntaba a garantizar exclusivamente los dineros anticipados
por el promitente comprador, e incrementaba desmedidamente el costo de la
garantía. El texto legal prescribía que la garantía debía incorporarse al contrato “en un valor igual a la parte del precio del bien raíz entregado por éste y
establecido en el contrato de promesa respectivo” (el subrayado es nuestro).
El D.S. Nº 61 disipó esas dudas, al disponer que: “Si en el respectivo contrato de
promesa, el promitente comprador paga en ese acto todo o parte del precio
de la compraventa o se obliga a pagarlo antes de la formalización del contrato
de compraventa prometido, cada anticipo deberá ser caucionado mediante
boleta bancaria de garantía o póliza de seguro con carácter irrevocable, por
un monto equivalente a la suma entregada” (el subrayado es nuestro).
La Ley Nº 20.007 confirmó esa evolución, al incorporar en el inciso primero
del artículo 138 bis de la LGUC la frase “en los cuales el promitente comprador
entregue todo o parte del precio del bien raíz”.
Para los anticipos que se hagan en cuenta de ahorro o depósito a plazo, según
lo permite el inciso 3º del artículo 138 bis de la LGUC, rige la misma regla,
pues en éste se lee: “La obligación del promitente vendedor de otorgar la garantía no será exigible respecto de la parte del precio que sea depositada
por el promitente comprador en alguno de los siguientes instrumentos” (el
subrayado es nuestro).
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52. Aplicando los criterios antes expuestos, la práctica generó un subterfugio para eludir el otorgamiento de la garantía. La fórmula consiste en
dejar constancia expresa en la promesa que, al momento de su celebración,
el promitente comprador no ha anticipado suma alguna al promitente
vendedor. De esa forma, como no existe anticipo que garantizar, el notario
puede autorizar las firmas estampadas en la promesa, sin infringir lo dispuesto
en el artículo 138 bis inciso 2º de la LGUC. En la misma promesa se posterga,
para una fecha posterior (bastan algunos días), la obligación del promitente
comprador de pagar el anticipo al promitente vendedor. Naturalmente, esos
anticipos debieran garantizarse, a medida que se vayan realizando. Surge
entonces la interrogante: ¿cuál es la sanción si, con posterioridad a la
promesa, el promitente comprador efectúa una remesa de dinero al promitente vendedor y no se otorga la garantía? Nótese que la interrogante
rige también para los casos en que se haya garantizado el anticipo pagado al
momento de la celebración del contrato de promesa, pero no se caucionen
los pagos posteriores, efectuados durante la vigencia del contrato. La sanción
no puede ser la nulidad de la promesa de compraventa, puesto que la nulidad
es una sanción por un vicio originario y, como tal, sólo pueden examinarse los
requisitos al momento de la celebración del acto, mas no lo que ocurra con
posterioridad. Desde luego, existe un incumplimiento de la obligación del promitente vendedor de otorgar la garantía, que podrá derivar en la resolución de
la promesa de compraventa. También puede explorarse la nulidad del pago del
anticipo. Sin embargo, ambas acciones, la de nulidad y la resolutoria, derivan
en acciones restitutorias, las que serán ineficaces en caso de insolvencia de la
promitente vendedora. La aplicación de las sanciones penales del artículo 470
Nº 9 del Código Penal al caso en estudio nos parece también dudosa, pues
el tipo se sitúa al momento de la suscripción de la promesa de compraventa
(“suscribiere o hiciere suscribir”), en circunstancias que, en la especie, se omitió
garantizar pagos posteriores.
5º ¿Cuál garantía escoger?: análisis comparativo de la boleta bancaria y de
la póliza de seguro.
53. En la práctica de los negocios, las cauciones aplicadas son la boleta
bancaria de garantía y la póliza de seguro, con preponderancia de esta
última. El recurso a las garantías contenidas en las letras a) y b) del inciso 3º del
artículo 138 bis de la LGUC es excepcional. Por lo mismo, limitaremos nuestro
estudio comparativo a las primeras.
54. Desde luego, tanto el banco como la compañía de seguros evaluarán a
su cliente, el promitente vendedor, antes de acceder al otorgamiento de las
garantías. La evaluación corresponde a aquella que se efectúa para la apertura
de una línea de crédito e irá acompañada, las más de las veces, de la exigencia
de contragarantías, tales como una hipoteca constituida por la inmobiliaria o
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constructora a favor de la institución bancaria o aseguradora, para asegurar la
restitución de los montos que estas últimas deban desembolsar en pago de las
boletas o pólizas que los promitentes compradores hagan efectivas.
55. ¿Quién tiene derecho a escoger la garantía? En los hechos, es el promitente vendedor quien escoge no sólo si otorgará boleta bancaria o póliza, sino
también el banco o compañía de seguros con el cual operará. El promitente
comprador debe sencillamente allanarse o bien abstenerse de celebrar la
promesa de compraventa. En todo caso, la ley exige que la garantía debe ser
“aceptada por el promitente comprador” (art. 138 bis LGUC).
56. Desde luego la conveniencia de una u otra garantía depende de quién
efectúe la evaluación (promitente comprador o vendedor) y de los factores
que tengan para él preponderancia. Por lo mismo, en las líneas que siguen
expondremos las diferencias entre la boleta bancaria y la póliza, de tal suerte
que, de ese estudio comparativo, puedan surgir los criterios a considerar.
57. La boleta bancaria es una garantía autónoma, pagadera a primer requerimiento, de tal suerte que basta que el beneficiario la presente al cobro
para que el banco esté obligado a pagarla, sin que pueda detener u obstaculizar el pago, salvo el caso de fraude o abuso manifiesto que emane de prueba
líquida.22 Las pólizas de garantía con que se está operando para asegurar
al promitente comprador la restitución de los anticipos, en cambio, no
son pagaderas a primer requerimiento, sino que exigen la intervención
de un liquidador, que se pronuncie acerca del siniestro, el que dará curso al
pago de la indemnización sólo en los eventos previstos en la póliza. Nótese que
el seguro de garantía puede también tener carácter autónomo, de ejecución
inmediata, pero ocurre que las pólizas que se están utilizando en el mercado
para garantizar el siniestro que nos ocupa no tienen ese carácter, sino que,
como se dijo, exigen la intervención de un liquidador, quien debe “investigar
las circunstancias del siniestro para determinar si el riesgo asegurado gozaba
de la cobertura contratada en la póliza” (art. 14 letra a del Reglamento de los
Auxiliares del Comercio de Seguros, D.S. Hacienda Nº 863, D. Of. 5.04.90).
El tenor de las pólizas debe ser registrado en la Superintendencia de Valores y
Seguros y puede consultarse en la página www.svs.cl. En la revisión que hemos efectuado, detectamos varias pólizas destinadas a cubrir el siniestro que
nos ocupa, pero todas tienen el rasgo común de exigir la intervención de un
liquidador. A título ejemplar, en la póliza 104021, intitulada “Póliza de garantía
para contratos de promesa de compraventa, con pago de indemnización sujeto
22
CAPRILE BIERMANN, Bruno (2002) Nos 250 y s., pp. 186 y s.
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a liquidación”, registrada mediante resolución de 22.04.2004, a petición de
MAPFRE Garantías y Crédito S.A. Compañía de Seguros, se lee: “Configurado de
esta manera el siniestro, la Compañía dispondrá la correspondiente liquidación
de acuerdo al procedimiento establecido en el Reglamento de los Auxiliares
del Comercio de Seguros que consta del Decreto de Hacienda Nº 863, publicado en el Diario Oficial de fecha 5 de abril de 1990”. Es el caso también
de la póliza Nº 105018, registrada mediante resolución del 26/04/2005, por
la Compañía de Seguros de Crédito Continental S.A., intitulada “Póliza de
garantía con liquidador para ventas de inmuebles”, y de la póliza Nº 195042,
registrada mediante resolución 069, del 13/04/1995, por Garantías y Crédito
de Chile S.A., intitulada “Póliza de Garantía para Contratos de Promesa de
Compraventa”.
En razón de lo anterior, más arriba23 nos interrogábamos qué sentido debe
atribuirse a la exigencia impuesta por el D.S. Nº 61 en orden a que la garantía debe ser “irrevocable”. Si debiera tratarse de garantías autónomas o
independientes, a primer requerimiento, las pólizas de seguro con que se está
operando no satisfarían esa exigencia, lo que pudiera acarrear las sanciones
por no otorgamiento de la garantía exigida en conformidad a lo prevenido
en la LGUC y en la OGUC. Cualquiera sea la respuesta, lo concreto es que
hoy en día se ofrecen dos formas de garantía, la boleta bancaria y la póliza de
seguro, cauciones que aparecen como equivalentes para el lego, pero que, en
realidad, son absolutamente disímiles, cuyas certezas en el pago y costo no
son homologables, toda vez que la póliza de seguro ofrecida no es de aquellas
de ejecución inmediata, sino que requiere la intervención de un liquidador.
En síntesis, en el estado actual, la inmobiliaria o constructora debiera preferir
otorgar una póliza de garantía sujeta a liquidación y el promitente comprador
una boleta bancaria de garantía.
Para ilustrar estos propósitos, conviene traer a colación aquí la dificultad
que se presentó al calificar las garantías exigidas por el artículo 183 J del
Código del Trabajo, en su tenor después de la modificación introducida por
la Ley Nº 20.123, sobre subcontratación. El inciso 4º de dicho artículo prescribe que: “La garantía deberá constituirse a través de una boleta de garantía,
u otro instrumento de similar liquidez, a nombre de la Dirección del Trabajo y
tener un plazo de vencimiento no inferior a 120 días, y será devuelta dentro
de los 10 días siguientes a la presentación de la nueva boleta”. Se planteó la
interrogante en orden a qué debía entenderse por “instrumento de similar
liquidez”. La Dirección del Trabajo resolvió, en sucesivos dictámenes, que las
pólizas de seguro sujetas a liquidación no satisfacen ese requerimiento, puesto
que no ofrecen la certeza ni liquidez de un pago inmediato, sino que están
23
Cf. supra Nº 44.
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sujetas a la intervención de un liquidador, pero que sí pueden considerarse
como “instrumentos de similar liquidez” las pólizas de ejecución inmediata,
las que ya han sido registradas en la Superintendencia de Valores y Seguros y
aceptadas por la Dirección del Trabajo.24
58. Cuando se presenta una boleta bancaria a cobro, el banco paga el
importe total de ésta, aun cuando los daños efectivos sean inferiores. El
tomador conserva el derecho a exigir la restitución del monto que exceda
a los daños efectivos, salvo que se haya estipulado una cláusula penal, que
le permita conservar la diferencia.25 En la póliza de seguro, en cambio, el
liquidador está obligado a “determinar el verdadero valor del objeto
asegurado a la época del siniestro, el monto de los perjuicios y la suma
que corresponde indemnizar, informando fundadamente al asegurado y
al asegurador la procedencia o rechazo de la indemnización” (art. 14 letra b
del Reglamento de los Auxiliares del Comercio de Seguros, D.S. Hacienda Nº
863, D. Of. 5.04.90). La regla deriva del carácter indemnizatorio del seguro,
consagrado en el artículo 517 del Código de Comercio, de tal suerte que el
asegurador sólo debe indemnizar el perjuicio efectivamente sufrido por el
asegurado como consecuencia del siniestro, dentro de los límites establecidos
en el contrato y que no pueden exceder la suma asegurada.26 Nótese que la
En el Ordinario Nº 4786/090, de 02.11.2006, la Dirección del Trabajo dictaminó que: 1) Por
“instrumento de similar liquidez”, expresión utilizada en el inciso 4º del artículo 183J del Código del
Trabajo, debe entenderse todo aquel documento que, al igual que la boleta de garantía, sea de análoga
facilidad de ser transformable de inmediato en dinero efectivo. 2) La póliza de seguro no constituye un
instrumento de similar liquidez a la boleta de garantía, en los términos previstos en la citada disposición
legal, toda vez que carece del requisito esencial que caracteriza a ésta, cual es su liquidez inmediata.
Luego, en el Ordinario 0265/008, de 17.01.2007, la misma Dirección complementó el Ordinario Nº
4786/090, de 02.11.2006, en el sentido que: “Con respecto a la factibilidad de considerar dentro de
los instrumentos idóneos para los efectos que nos ocupan, los depósitos bancarios, específicamente,
según lo señala el recurrente, el depósito a plazo tomado en unidades de fomento, cabe señalar que
en conformidad con la normativa que regula la materia, entre otras, la Recopilación de Normas sobre
Captaciones e Intermediación emanada del Banco Central de Chile y Recopilación de Normas de Bancos
y Financieras, de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, los citados depósitos, ya sea,
a plazo fijo, a plazo renovable o a plazo indefinido, no presentan inconvenientes para su liquidez”.
Finalmente, en el Ordinario 465/011, de 01.02.2007, la Dirección del Trabajo resolvió que “La Póliza
de Garantía de Ejecución Inmediata para Empresa de Servicios Transitorios inscrita en los registros de
la Superintendencia de Valores y Seguros bajo el código Pol 1 07004, puede ser considerada de similar liquidez a una boleta de garantía bancaria, conforme lo establece el artículo 183-J del Código del
Trabajo”. Para resolver así, se tuvo en vista el informe de la Superintendencia de Valores y Seguros que
reza: “Acerca si el modelo cumple con los requisitos de liquidez contemplados en el artículo 183 J del
Código del Trabajo, en opinión de este Servicio en términos pactados la póliza en comento y la boleta
de garantía presentan características similares, en cuanto en ambas hay un compromiso incondicional
a su pago a solo requerimiento del beneficiario. Con ese objeto el modelo de póliza prevé el pago al
beneficiario previa formalización del siniestro, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 6º; lo cual conlleva una renuncia a la liquidación a través del procedimiento contemplado en la Ley y el Reglamento
de Auxiliares del Comercio de Seguros”.
25
CAPRILE BIERMANN, Bruno (2002) Nos 231 y s., pp. 171 y s.
26
Cf. LEMBEYE VALDIVIA, Jorge, Seguro de garantía, inédito.
24
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diferencia que apuntamos se presenta entre la boleta bancaria y las pólizas
sujetas a liquidación, puesto que las pólizas de ejecución inmediata son, en
este punto, idénticas a la boleta bancaria.
59. Los bancos normalmente exigen la presentación material del documento en que se emitió la boleta bancaria de garantía para su cobro.27
Lo anterior, unido al carácter de ser una garantía cuyo pago es exigible a
solo requerimiento, explica la reticencia de las inmobiliarias o constructoras
a entregar la boleta al promitente comprador, prefiriendo dejarla en poder
del notario autorizante, con carta de instrucciones, para que sólo pueda ser
retirada en caso de efectivo incumplimiento. Para la promitente vendedora es
sumamente delicado que cada uno de sus promitentes compradores que pagó
un anticipo tenga en su poder una boleta bancaria cuyo pago pueda exigir al
banco emisor en cualquier momento. La práctica ha revelado, nuevamente, un
especial ingenio en la redacción de esas instrucciones, las que llegan incluso a
privar, en los hechos, de la posibilidad de hacerlas efectivas.28
CAPRILE BIERMANN, Bruno (2002) Nos 215 y s., pp. 161 y s.
Surge aquí otra vía por la cual, dando la apariencia de haberse otorgado la garantía en conformidad
a la ley, en los hechos se dificulta y prácticamente se impide que el promitente comprador pueda retirar
la boleta bancaria de la notaría mientras esté aún vigente. La cláusula que a continuación transcribimos,
rescatada de un contrato de promesa de compraventa, es un buen ejemplo de lo que afirmamos: “De
conformidad a lo establecido en el artículo primero de la ley diecinueve mil novecientos treinta y dos,
y con el efecto de resguardar al promitente comprador la parte del precio que este paga, se toma una
Boleta de Garantía del Banco XXX, aceptada por este último, y respecto de la cual las partes acuerdan
lo siguiente; a) Que las boletas de garantía quedarán en poder del señor Notario autorizante. b) Que
serán entregadas al promitente comprador, si llegado el día del vencimiento de la boleta de garantía,
habiendo éste dado fiel cumplimiento a lo pactado en promesa de compraventa, y estando el promitente
vendedor en condiciones de otorgar la escritura pública definitiva, no cumpliera culpablemente este
último con la obligación de concurrir a su suscripción. c) En el caso de que a la fecha del vencimiento
de la boleta de garantía, el promitente vendedor no esté en condiciones de otorgar la escritura de
compraventa definitiva, el promitente comprador sólo podrá hacer uso de una de las siguientes alternativas: Uno) Solicitar el retiro de la boleta de garantía al notario autorizante, dándose término al presente
contrato de Promesa de Compraventa, desistiendo automáticamente de los derechos otorgados en éste,
sin ulterior responsabilidad para ninguna de las partes, otorgando poder suficiente y bastante como
en derecho corresponde para que la promitente vendedora en su nombre y representación celebre la
respectiva escritura de resciliación. Dos) Manifestar en ese mismo acto y ante el notario autorizante su
intención de perseverar en la ejecución del contrato, en cuyo caso autoriza la renovación de la boleta
de garantía a un plazo que se acordará de común acuerdo entre las partes. En este evento, se renovará
el procedimiento establecido en las letras a, b, c y d de la presente cláusula y la escritura definitiva
se celebrará dentro del plazo de quince días contados desde la data en que el promitente vendedor
informe al promitente comprador el hecho que se encuentra en condiciones de celebrar el contrato de
compraventa. Si el promitente comprador no concurriere a la firma de la escritura, además de pagar la
multa pactada, otorga en este acto poder suficiente y bastante como en derecho corresponda, para que
la promitente vendedora en su nombre y representación celebre la respectiva escritura de resciliación.
d) Las partes acuerdan que el promitente comprador no podrá retirar la boleta de garantía si una vez
celebrada la escritura definitiva y antes de inscrita o en trámite de inscripción en el Conservador de
Bienes Raíces se cumpliere el vencimiento indicado de la boleta de garantía”.
27
28
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Para cobrar la póliza, en cambio, no es requisito indispensable que el promitente comprador disponga del documento original, bastando que ésta
figure en los registros de la aseguradora. Le bastarán, entonces, los datos
que, según el artículo 3.4.7 de la OGUC, debe contener el certificado que al
efecto emitirá la aseguradora y que se incorporan en el contrato de promesa
de compraventa.
60. La boleta bancaria de garantía es considerada como deuda y, por lo
mismo, figura en los registros públicos de endeudamiento a los cuales tienen
acceso todas las instituciones bancarias, por disposición de la Superintendencia
de Bancos e Instituciones Financieras. Por lo mismo, las boletas bancarias de
garantía limitan la capacidad de crédito de la inmobiliaria o constructora.
Las pólizas de seguro, en cambio, no están sujetas a la misma publicidad.
61. En cuanto a los costos de cada garantía, la boleta bancaria suele ser más
onerosa que la póliza de seguro. Si la póliza a considerar fuera de ejecución
inmediata, como lo es la boleta bancaria, la brecha se reduciría.
63. La póliza de seguro permite reflejar en su condicionado todos los pagos
parciales que contempla la promesa, en circunstancias que, si se desea recurrir
a la boleta bancaria, habrá que otorgar tantas como pagos existan. Esta ha
sido también una gran ventaja de la póliza de seguro en la competencia con
la boleta de garantía por el mercado de las ventas en verde, ya que el costo
administrativo de generar las garantías es notoriamente más reducido en el
caso de las pólizas. En efecto, al momento de emitir la póliza, se refleja en su
condicionado el calendario de pago que proyectaron las partes y los costos
financieros de la garantía sólo se devengarán a partir de las fechas previstas
en dicho condicionado. En la boleta bancaria, en cambio, habrá que emitir
tantas como pagos existan, a medida que se vayan generando esos anticipos;
si se emitieran todas las boletas al celebrarse la promesa de compraventa, el
costo financiero se dispararía, por dineros que el promitente vendedor aún no
ha percibido.
64. Las compañías de seguros han sido también particularmente ágiles en la
generación de sistemas que permiten a la inmobiliaria o constructora generar
las pólizas por vía informática, en el mismo puesto de venta, las que se pueden
imprimir en ese acto, incluso durante los fines de semana, postergando tan
sólo la autorización notarial de las firmas. La emisión de las boletas bancarias
exige, en cambio, formularios seriados, durante días hábiles y en las horas de
atención de público de los bancos.
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6º Referencia a la forma de garantía regulada en el artículo 16 de la Ley 19.537,
sobre copropiedad inmobiliaria.
65. Existe otra garantía relacionada específicamente con el área inmobiliaria y
con la construcción, regulada en el artículo 16 inciso 3º de la Ley Nº 19.537,
sobre copropiedad inmobiliaria, que prescribe:
“Se podrá constituir hipoteca sobre una unidad de un condominio en etapa
de proyecto o en construcción, para lo cual se archivará provisionalmente
un plano en el Conservador de Bienes Raíces, en el que estén singularizadas las respectivas unidades, de acuerdo con el permiso de construcción
otorgado por la Dirección de Obras Municipales. Esta hipoteca gravará la
cuota que corresponda a dicha unidad en el terreno desde la fecha de la
inscripción de la hipoteca y se radicará exclusivamente en dicha unidad
y en los derechos que le correspondan a ésta en los bienes de dominio
común, sin necesidad de nueva escritura ni inscripción, desde la fecha del
certificado a que se refiere el inciso segundo del artículo 10, procediéndose
al archivo definitivo del plano señalado en el artículo 11”.
El artículo 138 bis de la LGUC no acepta esta garantía hipotecaria para los efectos de asegurar la restitución de los anticipos de la promesa de compraventa.
Estamos también conscientes de que la eficacia de esta garantía hipotecaria
será reducida si es que, como ocurre en la generalidad de los proyectos inmobiliarios, el predio en el cual se levanta la construcción está gravado con
hipoteca de primer grado, con cláusula de garantía general, a favor del banco
que lo financia. Quizá eso explique su escasa utilización en la práctica de los
negocios.
66. A modo de conclusión, ¿Cuál es el juicio de mérito que nos merece
la normativa que ha sido objeto de nuestro estudio y cuáles debieran ser
los desarrollos futuros? La idea inspiradora merece aplausos, pero la técnica
legislativa para implementarla fue deplorable. Durante el análisis hemos expuesto las deficiencias que contenía la Ley Nº 19.932, las que tuvieron que ser
resueltas sobre la marcha, primero mediante el D.S. Nº 61 y luego por la Ley
Nº 20.007, transcurrido poco más de un año después de la ley primitiva.
En cuanto a la eficacia de la normativa, tenemos la sensación (desconocemos
estudios estadísticos) de que su grado de cumplimiento sigue siendo bajo,
motivado no sólo por la resistencia de los agentes inmobiliarios, sino también
de los promitentes compradores a quienes pretende proteger, por la renuencia
de éstos a asumir el costo de la garantía. Persisten zonas grises, tales como la
omisión de la garantía para las órdenes de reserva o para los gastos operacionales, o sencillamente el no otorgamiento de garantía para los anticipos que
se efectúen durante la vigencia de la promesa.
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El sistema de sanciones ideado por la ley tampoco parece ser apropiado y creemos que es un tema sobre el cual debiera trabajarse en una futura modificación.
La nulidad de la promesa no asegura que el promitente comprador obtendrá
la restitución de su anticipo y la generalización de las sanciones penales por
incumplimientos contractuales no nos parece prudente.
De lege ferenda, creemos que se podría luchar contra el desconocimiento de la
normativa, con lo que, dicho sea de paso, se incrementaría su eficacia, estableciendo la obligación de consignar en la publicidad el deber de la promitente
vendedora de garantizar los anticipos, como ocurre en España. Pensamos que
podría establecerse también la obligación de restituir los anticipos a lo menos
reajustados e, idealmente, con intereses.
Más temprano que tarde habrá que discutir en nuestro medio la obligación de
que el promotor inmobiliario asegure, por alguno de los medios que señala el
artículo 138 bis de la LGUC, no sólo la restitución de los anticipos, sino también
la calidad de los inmuebles construidos. Esa pretensión fue planteada durante
la discusión de la Ley Nº 19.932, en una indicación sustitutiva formulada por el
diputado Bustos, pero no prosperó.29 La fórmula ya existe en el derecho comparado, en países como Francia y España.30 Naturalmente, habrá que resolver si
nuestro mercado inmobiliario está maduro como para imponerla y si la realidad
económica chilena y, particularmente, la de los adquirentes de viviendas, puede
financiarla, sin incrementar en demasía el costo de los inmuebles.
Formulamos votos para que la crisis económica que vivimos actualmente, y
cuyos efectos se han proyectado ya al mercado inmobiliario, no nos brinde la
triste oportunidad de aplicar la normativa objeto de este estudio.
En la indicación sustitutiva presentada por el diputado Bustos, cuyo texto aparece en el Primer Informe
de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, de 30 de abril de
2003, se lee: “Agrégase el siguiente artículo 138 bis a la Ley General de Urbanismo y Construcciones:
Las personas naturales o jurídicas que tengan por giro la actividad inmobiliaria o aquellas que construyan
o encarguen construir bienes raíces destinados a viviendas, locales comerciales u oficinas, y que celebren
contratos de promesa de compraventa sobre unidades que no cuentan aún con la recepción municipal
definitiva, o bien con la resolución o certificado municipal en el caso de propiedades que corresponda
acoger a la Ley 19.537 sobre copropiedad inmobiliaria, deberán tomar una póliza de garantía. Ésta,
debidamente identificada, se incorporará al contrato a favor del promitente comprador, en un valor
igual a la parte del precio del bien raíz entregado por éste, para el evento que el contrato no se cumpla
dentro del plazo o al cumplimiento de la condición, establecidos por la promitente vendedora, o bien,
que las obras realizadas no se ciñan a las especificaciones convenidas”.
30
Cf. artículo 19 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, que regula
las “Garantías por daños materiales ocasionados por vicios y defectos de la construcción”.
29
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Nulidad sustantiva en el
procedimiento arbitral
José Miguel Lecaros Sánchez
Profesor de Derecho Civil
UNIVERSIDAD CENTRAL, UNIVERSIDAD FINIS TERRAE
UNIVERSIDAD NACIONAL ANDRES BELLO
El origen normalmente contractual de los arbitrajes y la investidura privada
que tienen los jueces árbitros implica que las resoluciones arbitrales no sólo
pueden ser, en ciertos casos, impugnadas mediante los recursos procesales en
las oportunidades pertinentes, sino que además pueden, en otros casos, ser
impugnadas mediante la acción ordinaria de nulidad. En efecto, el compromiso
o cláusula compromisoria y el nombramiento convencional de un árbitro son
actos civiles –no procesales– que sólo pueden ser impugnados, en caso de
vicio, mediante un procedimiento ordinario de nulidad sustantiva.1 Nuestros
tribunales han delimitado el campo de la acción ordinaria de nulidad que
puede impetrarse respecto de las particiones según las mismas reglas que los
contratos, señalando que “tiene cabal aplicación siempre que se trate, no de la
ritualidad judicial propiamente dicha, sino de vicios o defectos que se refieran
en grado prohibido a la naturaleza jurídica de los diversos actos ejecutados
en la partición, o en la constitución o existencia del compromiso mismo”.2 La
nulidad sustantiva de la partición, impetrada mediante la acción ordinaria de
nulidad, puede entablarse aun después de ejecutoriado el laudo y ordenata, por
ejemplo, cuando por nulidad de la convención de arbitraje o del nombramiento
del partidor,3 ha quedado comprometida la jurisdicción del tribunal arbitral. A
continuación examinaremos algunas situaciones de vicios en el contexto de un
arbitraje, que ameritan un juicio ordinario de nulidad, es decir, de situaciones
que no pueden ser atacadas mediante recursos procesales:
a) Arbitraje constituido contra prohibición legal. Una convención de tal naturaleza sería nula absolutamente por objeto ilícito (artículos 10, 1466 y 1682
del Código Civil), nulidad que afectaría a todo el arbitraje a que diera lugar.
En tal caso, entonces, aunque haya sentencia definitiva ejecutoriada, puede
1
2
3
C. de Santiago, Gaceta 1939, T. II, Nº 123, p. 515.
RDJ T. X, sección 1a, p. 525.
RDJ T. XXXVIII, seccion 1ª, p. 396.
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siempre solicitarse la nulidad del compromiso y ser declarada la nulidad de
éste y de todas las actuaciones llevadas a cabo en el arbitraje. Declarada la
nulidad, debe entenderse –retroactivamente– que nunca hubo arbitraje,
ni árbitro, ni por ende jurisdicción ni cosa juzgada; es decir se vuelve al
estado anterior desconociéndose cualquier eficacia o existencia jurídica a
las actuaciones realizadas en dicho arbitraje.
b) Designación como árbitro de una persona inhábil para desempeñar tal
función. Tal sería el caso de nombrar como partidor a una persona que no
es abogado4 o nombrar como árbitro a un juez5 o a una persona jurídica.
En tales casos el nombramiento sería nulo de nulidad absoluta por tratarse
de un acto prohibido por la ley. En cambio, si se tratara del nombramiento
como árbitro de alguien que no siendo inhábil fuere incapaz conforme a
las reglas generales, habría un vicio procesal en sus actuaciones (no en el
nombramiento) las que deberían impugnarse in limine litis, en el mismo
arbitraje.
c) Vicios del consentimiento. Una nulidad sustantiva de la partición podría
tener lugar por diferentes vicios; es posible encontrar situaciones de error,
fuerza y dolo.6 Habría error obstáculo, desde luego, si recae sobre la naturaleza del acto sobre el cual se expresa el acuerdo, como por ejemplo
si se acuerda compromiso habiendo creído convenir un peritaje; también
cuando el error se refiere a la materia sobre que versa el arbitraje, como si
por ejemplo en una partición se acuerda la designación de un árbitro para
partir cierta comunidad y otro comunero actuó en la convicción de que
se partiría una comunidad diferente.7 Habría también un error sustancial
cuando en el compromiso una de las partes incurrió en error acerca de
la persona del árbitro que concurrió a designar; pero en cambio sería un
error sustancial si el error recae en una cualidad sustancial del árbitro, es
decir, determinante en alguna de las partes de su decisión de concurrir al
nombramiento. Habría fuerza que vicia el consentimiento cuando una de
las partes concurrió al nombramiento del partidor movida por amenazas o
presión que pudiera llegar a tener el carácter de actual, grave y determinante
que se exige para la generalidad de los actos jurídicos.
RDJ T. VIII, seccion 2ª, p. 94.
Gaceta 1925, T. I Nº 37, p. 401.
6
Sobre nulidad relativa por error o dolo de uno de los comuneros al consentir en la partición, ver RDJ
T. XXX, seccion 1ª, p. 179.
7
Un reciente fallo de la Corte Suprema casó una sentencia de Corte de Apelaciones que rechazó una
apelación fundada en que la Corte no podría conocer de una nulidad sustantiva de una partición relativa
a una comunidad en que había controversia sobre los derechos de los comuneros en la comunidad
(Sentencia de 18 de julio de 2006, rol 382-04, no publicada) .
4
5
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Pese a que en la práctica el desequilibrio en el poder negociador de las partes,
por ejemplo entre los diferentes socios en una sociedad o comuneros en
una comunidad, podría llevar a pensar en la aplicación de esta idea, es difícil
concebir que ese abuso de posición pudiera llegar a tener los caracteres de
fuerza actual, grave y determinante. De ahí la utilidad que tendría reglamentar la constitución de un compromiso en situaciones donde sin llegar a
existir una fuerza en los términos exigidos por nuestro derecho civil, hay un
abuso de una posición dominante de una de las partes en un contrato y en
particular de uno de los comuneros en una comunidad. Finalmente, habrá
habido nulidad sustantiva de la partición cuando hubiese existido dolo o
fraude de uno de los comuneros para arrastrar al otro, mediante engaño, a
celebrar el compromiso. Siendo obra de una de las partes y determinante,
habrá existido un vicio de nulidad relativa.
d) Incapacidad de alguno de los compromisarios. Habrá nulidad –relativa o
absoluta, según el caso– si concurre uno de los compromisarios siendo
absolutamente incapaz, personalmente o bien sus representantes, a nombre del incapaz pero omitiendo las formalidades habilitantes, o un incapaz
relativo sin las formalidades habilitantes que se exigían para concurrir al
nombramiento.8 Pese a que nuestros Tribunales han considerado que en
estos casos hay una nulidad sustantiva que es reclamable mediante un juicio
ordinario de nulidad,9 en doctrina se ha discutido que estas nulidades producto de incapacidad de las partes o ausencia de formalidades habilitantes
sean nulidades sustantivas.10
e) Nulidad por conflicto de intereses. La autopartición, esto es, aquella en que
un comunero actúa personalmente y a la vez en representación de otro,
implica un evidente conflicto de intereses en abierto riesgo para los del
representado. En ciertos casos esta situación está reglamentada, como el
Todo representante legal o administrador de bienes ajenos debe provocar la partición de una
comunidad hereditaria o de inmuebles con autorización judicial, salvo el caso del marido casado en
sociedad conyugal que provoca la partición de una comunidad de tal naturaleza en que sea parte su
mujer, pues en tal caso necesita autorización de ésta (artículo 1322 del Código Civil); si el marido se
niega injustificadamente a concurrir al nombramiento del partidor o provocar la partición, el juez podrá
autorizar a la mujer para actuar por sí sola (artículo 138 bis del Código Civil).
9
Corte de Valdivia, RDJ T. 35 seccion 1ª p. 66, y C. Suprema, RDJ T. 38, sección 1ª, p. 396.
10
Fernando Alessandri considera que se trata de nulidades procesales reclamables in limine litis (Alessandri, Fernando, Partición de bienes, Nos 40 y 43). En principio nos parece que el nombramiento de un
partidor sin estar legalmente representado uno de los comuneros incapaces, provocaría una nulidad
sustantiva (Cfr. RDJ T. XXXVIII, sección 1ª, p. 396, y T. XXXII, sección 1ª, p. 312). Sin embargo, nos
parece que la omisión de un trámite judicial, como sería por ejemplo la audiencia del defensor público,
implicaría únicamente una nulidad procesal.
8
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caso del tutor o curador que en representación del pupilo celebra un acto
en el que además tiene un interés personal (artículo 412 del Código Civil).11
Pero aun en aquellos casos en que no hay prohibición o restricción legal,
debe entenderse también que hay una nulidad relativa por el solo hecho
de existir un conflicto de intereses. Así, nuestros tribunales han entendido
que hay nulidad relativa en la autocontratación de un padre que por sí
y en representación de su hijo designa al árbitro.12 Aunque hay fallos en
sentido contrario,13 creemos, con Alessandri, que “la partición es un juicio
doble en que cada comunero ejercita, como parte, derechos propios, en
contraposición a los que, recíprocamente y de la misma manera, ejercitan
los demás comuneros, de modo que hay entre todos estos incompatibilidad
de intereses”.14 Un reciente fallo de la Corte Suprema sancionó con nulidad
relativa una partición donde el mandatario actuó por sí y en representación del mandante, pese a tener facultades amplias de disposición de los
bienes del mandante. Argumentó el fallo que pese a los términos amplios
de ese mandato de disposición de bienes, “ha de concluirse que ello se
refiere específicamente a actos jurídicos realizados con terceros, por cuanto
la existencia de intereses evidentemente contrapuestos que se ejercen en
un acto particional y de adjudicación de bienes, dada la naturaleza de los
mismos y la calidad de comunero que tienen el mandante y el mandatario,
podría permitir que este último pospusiera los intereses de su mandante
en beneficio de los propios. En consecuencia, sólo es dable concluir que la
disposición de los bienes de la mandante a través de un acto particional,
bajo la modalidad de la autocontratación, requería de una designación
expresa...”15
f) Nulidad por ausencia o ilicitud del objeto o la causa. Habría nulidad sustantiva en una partición si ésta se lleva a cabo no existiendo comunidad,
como si por ejemplo habiendo existido indivisión, a la fecha del compromiso
o durante el proceso de partición dicha comunidad había terminado, sea
por la destrucción del bien común, por haberse reunido todas las cuotas
en manos de una sola persona o por haber terminado simplemente por
partición. Si al momento de comprometer, alguna de las partes ignoraba
que la comunidad había terminado, habrá nulidad de la partición por la
La Corte de Valdivia ha sancionado, a nuestro juicio erradamente, este caso con nulidad absoluta
y en otro caso, a nuestro juicio correctamente, con nulidad relativa. El artículo 412 del Código Civil
no exige otra cosa que una autorización que es formalidad habilitante requerida en consideración a la
calidad o estado de las partes. Cfr. Gaceta 1919, T. I, N° 1265, p. 891, y RDJ T. 35, sección 1ª, p. 66.
12
RDJ T. 38 sección 1ª, p. 396.
13
RDJ T. 28 sección 1ª, p. 492 y RDJ T. 35 sección 1ª, p. 66.
14
Alessandri Arturo, “La autocontratación o el acto jurídico consigo mismo”, RDJ T. 28, 1ª parte,
N° 31.
15
Corte Suprema, 20 de Julio de 2005, RDJ 2005, Tomo 2.
11
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misma razón por la que hay nulidad de la transacción por falta de objeto en
el mismo caso (Cfr. articulo 2455 del Código Civil). Habrá nulidad absoluta
de la partición por objeto ilícito si el partidor es persona no habilitada por
ley para desempeñar esa función, como si por ejemplo no es abogado o no
tiene la libre administración de sus bienes. Asimismo, se ha considerado nula
de nulidad absoluta por falta de causa real y lícita a la partición en la que
uno de los comuneros aceptó, sin que se acreditara ánimo de liberalidad,
que se le adjudicara menos de lo que le correspondía.16
g) Nulidad por falta de solemnidades. Puede suceder que el compromiso se
hubiere constituido consensualmente, no por escrito, y en tal caso toda la
partición llevada a cabo tendrá una nulidad originaria por falta de solemnidad (Cfr articulo 234 del Código Orgánico de Tribunales). Igualmente será
nula por falta de solemnidad del compromiso aquella partición originada
en un compromiso donde faltó la individualización de los comuneros, o la
expresión inequívoca de los comuneros de someterse a una partición.
16
Gaceta de los Tribunales, 1913,1er semestre, p. 1617.
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Constitucionalismo chileno y su evolución
Carlos Cruz-Coke Ossa
Profesor Titular de Derecho Político
y Derecho Constitucional
Facultad de Derecho
UNIVERSIDAD
DEL
DESARROLLO
Primerasmanifestacionesdederechopúbliconacional
Al margen de las promesas de fidelidad que se hicieron al Rey Fernando VII
con la celebración de la Primera Junta de Gobierno, el 18 de septiembre de
1810 podemos estimar iniciada nuestra historia constitucional.
Efectivamente, la Junta convocó a un Congreso Nacional que sería elegido de
conformidad a un Reglamento preparado por el Cabildo, y un claro testimonio de la importancia que los ilustrados criollos otorgaban a la representación
popular se encuentra contenido en el texto de la convocatoria:
“Los representantes de todas las provincias y partidos deben reunirse en esta capital
para acordar el sistema que más conviene a su régimen, seguridad y prosperidad
durante la ausencia del rey. Ellos deben discutir, examinar y resolver tranquila y
pacíficamente qué género de gobierno es el apropiado para el país en las presentes
circunstancias; deben dictar reglas a las diferentes autoridades, determinar su duración y facultades; deben establecer los medios de conservar la seguridad interior,
y de fomentar los arbitrios que den la ocupación a la clase menesterosa del pueblo,
que la hagan virtuosa, la multipliquen y la retengan en la quietud y tranquilidad
de que tanto depende la del Estado, y en fin deben tratar de la felicidad general
de un pueblo que deposita en sus manos la suerte y su prosperidad”.
Constituido el Congreso y a requerimiento del Cabildo de Santiago, el 14 de
agosto de 1811 entró en vigencia el “Reglamento para el Ejercicio de la Autoridad Ejecutiva Provisoria de Chile”, que para algunos historiadores representa
el bosquejo de la primera Constitución. Importante es recordar el siguiente
principio contenido en el preámbulo: “Se hace la necesidad de dividir los poderes
y/a importancia de fijar los límites de cada uno, sin confundir ni comprometer sus
objetos”. El poder se delega interinamente en un cuerpo colegiado, que durará
un plazo máximo de un año.
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El Reglamento de 1811 tendrá una corta duración, ya que el 4 de septiembre
del mismo año don José Miguel Carrera Verdugo dirige con éxito la primera
intervención militar; tanto la Junta Ejecutiva como el Congreso quedan a su
merced.1
Con el objeto de dar a esta situación de hecho un sello de legalidad, Carrera
designa una comisión que redactará el llamado “Reglamento Constitucional
Provisorio de 1812”. Aun cuando desde un punto de vista técnico puede ser
considerado como una Constitución formal, representa un gran avance en
relación con el de 1811.
Es así como en su art. 6° reconoce el principio de la soberana del pueblo y en
los arts. 16 y siguientes se reconocen las principales garantías de la libertad,
como la libertad de vientre.2 En cierta medida, se establece la separación del
Poder Judicial (art. 17) y en el 23 se consagra la libertad de imprenta:
En una nación calificada como la más institucionalista de América Latina, lo que es efectivo en
relación con las Repúblicas de Iberoamérica, no podemos dejar de señalar en este trabajo las diversas
intervenciones militares en nuestra historia constitucional, que cronológicamente alcanzan a siete;
todo ello sin perjuicio de los períodos de anarquía (1823 a 1831 y 1925 a 1932). Revisemos, entonces,
las siete indicadas:
1. 4 de septiembre de 1814: Golpe de Estado del general José Miguel Carrera Verdugo: Reglamento
constitucional de 1812;
2. Marzo de 1814. Facultades amplísimas e ilimitadas para el libertador general Bernardo O’Higgins
Riquelme, nominado Dictador Supremo. Reglamento para el Gobierno Provisorio;
3. 17 de abril de 1830. Triunfo conservador (pelucón) contra pipiolos (liberales) en la batalla de Lircay
(Talca). Afianzamiento del Presidente de la República, general Joaquín Prieto Vial y su Ministro del
Interior, Relaciones Exteriores y Culto, Diego Portales Palazuelos.
4. Marzo de 1891. Triunfo de la mayoría del Congreso Nacional y la oposición sobre el Presidente
de la República, José Manuel Balmaceda Fernández. Batallas de Con-Con y Placilla. Inauguración
del sistema “pseudoparlamentarista” o “parlamentarismo criollo”, de fines de 1891, hasta el 5 de
septiembre de 1924;
5. 5 de septiembre de 1924. Pronunciamiento militar de esa fecha. la junta militar (dos generales y
un almirante). Deposición de Arturo Alessandri Palma y nueva junta militar, ambas antiparlamentaristas;
6. Julio de 1925. Intervención del Ejército, a través del Inspector general, Mariano Navarrete, para
someter a plebiscito el proyecto de Constitución Política elaborado por la segunda Subcomisión, que
había presidido el Presidente Alessandri y su Ministro de Justicia, José Maza Fernández. Aprobación
de la Constitución de 1925, en plebiscito celebrado el 30 de agosto de 1925;
7. Pronunciamiento militar del 11 de septiembre de 1973. Deposición del Presidente, Salvador
Allende Gossens. Asume una Junta de Gobierno formada por los comandantes de las tres ramas de
las Fuerzas Armadas y el Director General de Carabineros. Preside el comandante en jefe del Ejército,
general Augusto Pinochet Ugarte, quien designa una Comisión asesora para el estudio de una nueva
Constitución y establece en el Acta Constitucional N° 1, un Consejo de Estado, a quien remite el proyecto constitucional de la Comisión asesora.
2
El proyecto de Constitución elaborado por la Comisión asesora, el Consejo de Estado y la Junta de
Gobierno, es sometido a plebiscito, que lo aprueba por el 67,04% de los votos emitidos.
Se entiende por “libertad de vientre” que los hijos de esclavos afincados en el territorio nacional serán
seres libres desde su nacimiento. La abolición definitiva de la esclavitud en la República es obra de
O’Higgins, el año 1823.
1
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“La imprenta gozará de una libertad legal; y para que ésta no degenere en licencia
nociva a la religión, costumbre y honor de los ciudadanos y del país, se prescribirán
reglas por el Gobierno y Senado”.
En marzo de 1814 las fuerzas patriotas experimentan graves reveses y la capital queda abierta a las tropas enemigas. En esta contingencia, en el seno del
Cabildo se solicitaba:
“Un gobierno fuerte, vigoroso, enérgico, provisto de las facultades absolutas que en
la antigua Roma se daban a los dictadores de las grandes crisis de la República”.
Consecuentemente con esta emergencia, el “Reglamento para el Gobierno
Provisorio de 1814” confía el poder de un Dictador Supremo, Bernardo
O’Higgins Riquelme, con facultades amplísimas e ilimitadas, salvo en algunas
pocas materias en que debía consultar al Senado (arts. 1°, 2° y 14°).
Cabe tener presente que este es el primer ordenamiento nacional que consulta
un Ejecutivo unipersonal; en los anteriores se había encomendado esta función
a las Juntas.
LasproclamacionesdelaindependenciaylasConstitucionesdel
LibertadorgeneralBernardoO’Higgins
Después de la batalla de Chacabuco se puso fin a la dominación española en
el norte y centro de Chile.
El 17 de febrero de 1817, en Cabildo Abierto, es elegido el Libertador general
Bernardo O’higgins, Director Supremo.3 En noviembre del mismo año, convocaba a un plebiscito para resolver acerca de la independencia del país:
Efectivamente, D. Bernardo O’Higgins Riquelme es Libertador de América. Así lo dispuso por lo
demás la Junta de Gobierno del Régimen Militar (1973-1990), en decreto de mediados de la década de
1970. Por otra parte, esta calidad de Libertador la tiene soberanamente bajo el punto de vista histórico.
En efecto, contribuyó junto a San Martín al triunfo y consolidación de la independencia de nuestra
Nación en las batallas de Chacabuco y de Maipú, entre otras acciones bélicas. Asumiendo en 1814 la
dirección suprema de la República, se abocó con energía, talento y enormes sacrificios a la adquisición
de los cuatro primeros barcos de guerra que dieron vida a nuestra primera escuadra nacional y llamó a
la conscripción nacional para dar vida a la expedición libertadora del Perú, la que formada por el resto
del ejército de Los Andes, el 90% de su dotación castrense estaba constituido por criollos patriotas
chilenos, que comandó triunfante el Libertador San Martín, derrotando el último bastión español en
Latinoamérica.
Como anécdota que muestra nuestro orgullo nacional, a fines de la década de 1950 y siendo embajador de Chile en Perú ese hombre eminente que fue el Dr. Eduardo Cruz-Coke Lassabe, en una
sesión del congreso pleno peruano, que presidía el polftico y ministro del exterior, embajador de esa
Nación, Sr. Porras Barrenechea, en su discurso en homenaje a los Libertadores latinoamericanos nombró
3
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“Nadie acudió a poner firma destinada al voto negativo; y en cambio, todo el
pueblo –incluso las mujeres–4 firmó el libro en que se sancionaba la declaración
emancipadora”.
Con fecha 2 de febrero de 1818 el Libertador O’higgins firmó en Talca el Acta
declaratoria, para que la independencia fuera proclamada y jurada en todos
los pueblos, en el primer aniversario de Chacabuco.
No obstante la general aceptación con que contaba el gobierno del Libertador
general Bernardo O’Higgins en esos momentos, el 17 de abril de 1818 el Cabildo
de Santiago solicitaba la dictación de un estatuto constitucional “para que no
apareciera el país sometido a la voluntad de un solo hombre”.
El Libertador general nombró una Comisión redactora y el proyecto elaborado
por ésta fue sometido a consulta popular:
“Si la pluraildad de los votos de los chilenos ilbres lo quisiese, este proyecto se
guardará como una Constitución provisoria; y si aquella pluraildad fuese contraria,
no tendrá la Constitución valor alguno”.
Aprobada abrumadoramente en el referéndum, la Constitución Provisoria de
1818 puede se considerada la primera Carta Fundamental de nuestro país. En
su extenso articulado se consulta la casi totalidad de los principios del constitucionalismo clásico. En el Capítulo I, Título II, se declara que pertenece a la
Nación “la soberanía o facultad de instalar su gobierno y dictar las leyes que le
han de regir”. Reconoce, igualmente, el principio de separación de poderes. El
Legislativo reside en un Senado, compuesto de cinco vocales nombrados por
el Director Supremo, quien ejerce el Ejecutivo. El Poder Judicial reside en un
a Bolívar, San Martín, Sucre, Artigas y otros más; no mencionó a O’Higgins. De inmediato el Dr. CruzCoke y toda la embajada de Chile se retiraron sorpresivamente del recinto plenario, ante la expectación
pública que esta patriótica actitud produjo. El Sr. Porras debió disculparse posteriormente ante nuestro
embajador y el personal de la delegación chilena. Este es un atributo elocuente a nuestra Nación y al
principal héroe de nuestra Independencia nacional.
4
Es muy importante destacar este hecho de que la casi totalidad de las muieres chilenas firmaran
su apoyo a la Independencia Nacional en los registros parroquiales abiertos para esos efectos (no
existían, como es dable entender, registros ciudadanos en la naciente República). Esta lealtad a la
causa independentista de la naciente Nación es un hecho sobresaliente, pues constituye un mayor y
glorioso acto histórico, toda vez que la inmensa mayoría del clero, dirigido por el Obispo Zorrilla, era
casi unánimemente pro hispanista.
Sin embargo, la injusticia histórica con el sexo femenino se evidenció en las Constituciones posteriores
(1818, 1820, 1823, 1828, 1833 e incluso 1925), les negaron a nuestras muieres el derecho a sufragio
por más de un siglo. Recordemos que sólo en 1930 lo lograron para los comicios municipales y en
1949 para las elecciones políticas. Han sido ellas el factor más importante de equilibrio institucional,
sin caer en “feminismos” agresivos y trasnochados...
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Tribunal Supremo y en todos los tribunales que se establezcan por ley (Cap.
I, Título V).
Los dos capítulos del Título I, destinados a “Los Derechos y Deberes del Hombre
en Sociedad”, el Art. 1° da la pauta del contenido de los mismos: “Los hombres
por su naturaleza gozan de un derecho inajenable a su seguridad individual, honra,
hacienda, libertad e igualdad civil siguiendo a Rousseau.
A comienzos de 1822 la opinión pública se manifiesta contraria a la supervivencia del Estatuto provisorio y pide la dictación de una Constitución en cuya
elaboración intervengan representantes libremente designados.
Con tal propósito, el Libertador general Bernardo O’Higgins designó una
Convención Preparatoria, la cual establecería las bases para la Corte de Representantes solicitada por el Cabildo. Sin embargo, aduciendo razones prácticas,
el Director Supremo transformó el carácter de dicha comisión preparatoria en
constituyente.
El proyecto de Constitución fue preparado y redactado por el Ministro de
Hacienda y de Guerra, José A. Rodríguez Aldea.
Discutido en forma precipitada en el seno de la Convención, terminó por ser
aprobado y finalmente promulgado y jurado como Constitución, el día 30 de
octubre de 1822.
En el Preámbulo se contienen significativos conceptos de derecho público y
apartándose de la concepción racionalista que imperaba en esa época en todas
las latitudes, se admite el carácter eminentemente temporal de la Constitución:
“No cerramos la puerta a las mejoras sucesivas”.
El texto consulta básicamente todos los principios del constitucionalismo
clásico.
Entre las novedades que ofrece este estatuto hay una que se refiere al órgano
legislativo: por primera vez se adopta el sistema bicameral, Senado y Cámara
de Diputados. La composición del Senado podría ser considerada como un
germen del “corporativismo” (T. IV, arts. 17 a 19).
Es probable, como anotan algunos autores, que la Carta de 1922 bien recibida
y patrióticamente practicada hubiese sido un factor eficiente en la educación
de nuestra nacionalidad y una etapa importante de nuestra vida constitucional. Pero es evidente que no estaban dadas las condiciones favorables para la
aplicación de la nueva Constitución: el día 28 de enero de 1823 el Libertador
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general Bernardo O’Higgins –presionado por el levantamiento que dirigió el
general Freire en Concepción y por la actitud amenazante de la aristocracia y
el vecindario de Santiago– abdicó a la dirección suprema de Chile, entregando
su ejercicio en una Junta de tres ciudadanos.
LaConstituciónde1823
La abdicación de O’ Higgins dejó tras de sí un desconcierto político. La Junta
que asumió provisoriamente el Gobierno declaró abrogada la Constitución de
1822 y dictó su propio Reglamento Orgánico, pero no logró el reconocimiento
de las provincias de Coquimbo, Talca y Concepción.
Después de muchas discusiones, se convino en que las provincias de Santiago formara una asamblea, como las que funcionaban en las provincias de
Concepción y Coquimbo; en la representación de las tres asambleas reunidas
en la capital, eligieran el Gobierno interino que debía convocar al Congreso
Constituyente.
Al decir de los historiadores, la elección de los miembros del Congreso Constituyente se llevó a efecto sin incidentes y sin intervención directa por parte
del Gobierno.
Juan Egaña –Presidente de la Comisión designada por el Congreso Constituyente– fue, en definitiva, el principal redactor del texto que se promulgaría
como la Constitución de 1823.
Una vez más encontramos consultados en un texto nacional todos los principios del constitucionalismo: soberanía nacional, derechos fundamentales y sus
garantías, separación de poderes, supremacía constitucional. Sin embargo, la
complejidad de las instituciones que en ella se establecían y el procedimiento
engorroso determinado para la tramitación de las leyes hacían imposible poner
en práctica la Constitución.
Esta circunstancia –a la cual hay que sumar otras derivadas de la lucha por el
poder– originó una muy pronta abrogación de la Constitución de 1823, a la
cual tradicionalmente se la moteja de “moralista”, por las numerosas prescripciones que contiene y que atañen a la conducta privada de los ciudadanos
y a lograr la “plena felicidad...”.5
Aquella de la “conducta privada ciudadana” y llegar a la “felicidad” de cada uno de nosotros y del
pueblo, mirado genéricamente, es típica frase “lema” del liberalismo político de los siglos XVIII y XIX.
En efecto, los liberales, como John Locke, el gran pensador y filósofo inglés del siglo XVIII, creían que el
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LaConstituciónde1828
El origen de la Constitución de 1828, en apretada síntesis, puede concretarse
en los siguientes hechos: el 4 de mayo de 1827, por renuncia del Presidente
general Ramón Freire, asume el mando supremo el Vicepresidente general
Francisco Antonio Pinto.
El general Pinto convocó al pueblo para elegir un Congreso Constituyente
que fue designado en elecciones celebradas a principio de 1828. El Congreso
acordó delegar en una comisión de cinco de sus miembros la preparación del
proyecto de Constitución. Por su parte, la Comisión subdelegó su encargo en
la persona del oficial mayor del Ministerio de Estado, don José Joaquín de
Mora, español (a quien posteriormente se le confirió la “gran nacionalidad
por gracia”). Mora redactó el proyecto en un mes; lo aprobaron la Comisión
y el Congreso Constituyente, después de ardua discusión. Fue promulgada la
Constitución por el Vicepresidente Pinto, el 8 de agosto de 1828.
Mora tomó como referencia para su proyecto la Constitución de los Estados
Unidos de América de 1787 y la española de 1812. Fácil es comprender, entonces, que en el texto promulgado el año 1828 aparezcan, como en la anterior,
consagrados todos los principios del constitucionalismo clásico: el art. 1° hace
residir la soberanía en la Nación y el ejercicio de ésta en los Poderes Supremos
con arreglo a las leyes. En cuanto a la forma de Gobierno, el art. 21 prescribe:
“La Nación Chile adopta para su Gobierno la forma de República representativa
popular”. El Cap. V trata “De la división de los poderes”, estableciendo un
Congreso Nacional con dos Cámaras: de Diputados y Senado. En cuanto al
Ejecutivo, presenta dos particularidades: por primera vez en una Constitución
chilena se utiliza la denominación “Presidente de la República” (art. 60) y
se establece la institución del Vicepresidente (art. 61).
Los derechos fundamentales son consagrados en el Cap. III, arts. 10 a 20: libertades, seguridad jurídica, igualdades, derecho de propiedad. En gran medida,
la redacción de estas disposiciones se conserva hasta nuestros días.
buen Gobierno desembocaría en la felicidad... Los norteamericanos, liberales puros en su importante y
única Constitución de Philadelphia de 1787, la encabezan con al frase: “we the americans in the research
of the freedom and the happiness” (“Nosotros los norteamericanos en la búsqueda de la libertad y de la
felicidad”), que para ellos constituye su mayor logro o la “idea de derecho” (como diría Georges Burdeau)
de su Carta Política. Entonces aparece esta “happiness” como el ideario del “país de las oportunidades”.
Para U.S.A., el pueblo selecto logrará esta felicidad en la tierra, lo que no comparto, primero porque
se trata de un problema de fe y por otra parte, porque el monopolio de esa felicidad dejó de ser hace
ya mucho un segundo monopolio de los “hombres ricos, rubios y protestantes” de J. Polk, Monroe, T.
Roosevelt y Emerson, entre otros. Desde esa fecha, los presagios liberales son un hecho que no se ha
cumplido íntegramente, especialmente ahora en este siglo XXI que recién comienza.
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En materia de responsabilidades, se autoriza por primera vez la acusación
contra el Presidente, Vicepresidente, Ministros, los miembros de ambas Cámaras
y de la Corte Suprema por delitos de traición, malversación, infracción de la
Constitución y violación de los derechos individuales (arts. 47 y 48) .
LaConstituciónde1833
De conformidad a lo dispuesto en el art. 133, de la Constitución de 1828, sólo
en el año 1836 debería reunirse una gran Convención a fin de estudiar una
posible reforma del Texto Fundamental. Sin embargo, el triunfo de los “pelucones” en la batalla de Lircay del 17 de abril de 1830 habría de anticipar este
plazo. En efecto, en virtud de una ley, en el año 1831 se procedió a elegir a la
Gran Convención Constituyente, integrada por 36 personas, la gran mayoría
de ellas miembros del Congreso Nacional, dominado por el Presidente Prieto.
Don Mariano Egaña –hijo del mentor de la Constitución de 1823– y don
Manuel José Gandarillas fueron las figuras de mayor gravitación en el seno de
la Constituyente, cuyo proyecto fue aprobado por el Congreso y promulgado
como la Constitución de 1833.
Pero el gran inspirador de la Constitución es la figura del entonces Ministro
del Interior, Relaciones Exteriores y Culto, don Diego Portales, asesinado el
año 1939, el que a través del Estatuto Constitucional autoritario de 1833, da
vida a la llamada “República en forma”; pone fin al caudillaje y a la anarquía
política y establece un Ejecutivo vigorizado que perdurará hasta el quiebre
constitucional de 1891, en que, como veremos, se inicia el declive del sistema
constitucional presidencialista que Portales ideó.
En el orden de los principios, esta Constitución se mantiene en la tradición
que germinará con la dictación de los primeros ensayos constitucionales. En
el campo institucional, se observa un notorio cambio: a la flexibilidad propia
de las ideas liberales que impregnaban los estatutos precedentes habría de
suceder un marcado autoritarismo conservador.
La figura del Presidente de la República queda extraordinariamente vigorizada,
al extremo de que se lo califica en el texto como Jefe Supremo de la Nación.
Las atribuciones que se le confieren son amplísimas y en los estados de excepción son absolutas. Si bien su mando es relativamente corto –cinco años–,
en la práctica tenía asegurada su inmediata reelección por igual período. Ello
explica la “era de los decenios”, que se inicia con la elección de don Joaquín
Prieto en 1831. El engorroso procedimiento prescrito para la enmienda de la
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Constitución (se precisaban dos Congresos sucesivos y altos quórum) explica
igualmente que su texto haya regido sin modificaciones hasta el año 1871,
oportunidad en que se aprueba la reforma que impide la reelección inmediata
del Presidente de la República.
En 1874 –asimismo– se aprueban diversas reformas que van a alterar el espíritu de la Carta original, al traspasar al Congreso numerosas atribuciones que
se encontraban radicadas en el Presidente de la República. Paralelamente, las
prácticas políticas implementan el sistema que los historiadores han denominado “parlamentarismo criollo” o “pseudoparlamentarismo”. Los conflictos
entre el Presidente y el Congreso obstaculizan todo el plan de Gobierno, y van
a alcanzar un momento álgido y dramático el año 1891, durante la presidencia
de José Manuel Balmaceda.
El triunfo de los parlamentarios en la guerra civil de 1891 impulsó el régimen
que postulaban hasta septiembre de 1924, fecha en que se produciría un nuevo
quiebre institucional en nuestro país.
El triunfo del Congreso Nacional sobre el Presidente de la República desencadena una etapa política, como se dijo, de “pseudoparlamentarismo”. Por la
vía de la interpretación constitucional absolutamente ajena a su texto, historia
fidedigna y armonía de sus disposiciones, el Congreso se arroga facultades
para hacer efectiva la responsabilidad política de los Ministros de Estado,
dando lugar a permanentes crisis de gabinetes, una rotativa ministerial
gigantesca,6 y a una inestabilidad política elocuente. El país detiene su
marcha ascendente que venía de los decenios de la década de los 30.
Esta crisis se ve magnificada, además, por el estallido de la cuestión social en
la minería del norte, la crisis de los mercados del salitre en sus exportaciones
y el quiebre de la disciplina partidista, por las continuas divisiones de las agrupaciones en el Congreso Nacional.7
La República “en forma”, de Diego Portales, había desaparecido.
Según las prácticas habituales de este periodo, el Presidente debía elegir a sus Ministros entre los
miembros del o los Partidos que tuvieran mayoría en el Congreso. Así, por lo general, los Ministros
se mantenían en uso de sus cargos por un par de meses y a veces solo días, pues los parlamentarios
hacían uso de su voto de censura y modificaban el gabinete. La rotativa ministerial se expresó de la
siguiente manera: don Jorge Montt tuvo 8 Gabinetes y 40 Ministros; el Presidente Federico Errázuriz E.,
17 Gabinetes y 59 Ministros; el Presidente Germán Riesco, 16 Gabinetes y 73 Ministros; el Presidente
Pedro Montt, 8 Gabinetes y 43 Ministros; Ramón Barros Luco, 15 Gabinetes y 55 Ministros; Juan L.
Sanfuentes, 17 Gabinetes y 78 Ministros; y el Presidente Arturo Alessandri, en su primer período, 18
Gabinetes y 76 Ministros.
7
Es muy importante destacar en esta materia, lo que muchas veces nuestra historia parece ignorar
u olvidar (lamentablemente nuestra historia política especialmente, constitucional se caracteriza por
6
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LaConstituciónde1925
La génesis de la Constitución de 1925 se encuentra directamente vinculada
con el movimiento militar que se inició el 5 de septiembre de 1924. En
efecto, en esa oportunidad, mientras el Senado celebraba una sesión para
aprobar la dieta parlamentaria, se hizo presente en las tribunas un grupo de
50 oficiales del Ejército vistiendo uniforme. Se trataba de expresar el malestar
de los círculos castrenses por el hecho de que el Congreso se preocupara del
proyecto de la dieta parlamentaria, sin considerar la penuria fiscal que había
obligado a denegar los aumentos de sueldos del Ejército y la Marina.
A partir de este momento los acontecimientos se precipitan: el Presidente
Alessandri designó un Ministerio presidido por un general de Ejército y días
después abandona el país con permiso del Congreso. El 11 de septiembre se
constituye una Junta Militar (dos generales y un almirante) que disuelve el
Congreso Nacional.
El 23 de enero de 1925 una nueva Junta desplaza a la anterior: Emilio Bello
Codecido, civil; Pedro Dartnell, general de Ejército, y Carlos Ward, almirante
de la Armada. Esta Junta solicita a Alessandri que retorne al país.
Tan pronto el Presidente reasume el mando, se esfuerza en llevar adelante una
reforma sustancial a la Constitución. Con tal propósito, por D.S. N° 1.422, de 7
de abril de 1925, designó una Comisión Consultiva en la cual se encontraban
representadas todas las tendencias de la época para dar cumplimiento a sus
anhelos de restablecer el Régimen Presidencial, distorsionado totalmente por
la crisis de 1891 y su secuela del régimen llamado “pseudoparlamentarismo”,
como ya explicamos.
La Comisión Consultiva se dividió en dos subcomisiones: Una, encargada de
preparar el proyecto de reforma, y la otra, destinada al estudio del mecanismo
por el cual se convocaría a la Asamblea Constituyente. La segunda subcomisión
celebró sólo tres sesiones, sin llegar a conclusiones.
Posteriormente, el Presidente Alessandri abandonó la idea de la Constituyente. Por una parte, estimaba que su convocatoria llevaría un largo tiempo de
una elocuente amnesia) y me refiero a los planteamientos de la bancada de diputados nacionalistas
del año 1910, que denunciaron constantemente la decadencia en que situaba la República el llamado
“parlamentarismo criollo”; el estallido de la “cuestión social” que fatalmente se produciría; la pérdida
del empuje histórico de la República; la “partitocracia”, denunciada con posterioridad por grandes cientistas políticos, entre otros signos que debilitaban significativamente a la Nación. Fueron las palabras de
Encina, Subercaseaux, Edwards, Pinochet Lebrun y otros parlamentarios patriotas, que lamentablemente
no fueron oídos en una República ya enferma por la “ley de hierro” de las oligarquías.
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debate y que en su seno se producirían enconados y estériles debates, lo que
en definitiva frustraría su propósito de que el proyecto se despachara antes
del fin de su período.
En cambio, el proyecto, elaborado por la segunda subcomisión de reforma,
en cuya preparación tuvieron destacada participación el propio Presidente
Alessandri y su Ministro de Justicia, don José de la Maza Fernández, siendo su
secretario redactor el profesor de Derecho Procesal de la Universidad de Chile
don Fernando Alessandri Rodríguez, hijo del Presidente, fue en definitiva el
futuro proyecto constitucional. Este proyecto fue aprobado por la Comisión
Consultiva y después de algunas revisiones, presentado como el texto patrocinado por el Gobierno.
Como la Asamblea Constituyente no llegara a acuerdo alguno para el sistema
aprobatorio del proyecto constitucional, el Presidente de la República pidió la
intervención del Ejército, a través del General Mariano Navarrete, Inspector
General del Ejército (cargo equivalente al actual Comandante en Jefe del Ejército), con lo que se logró se plebiscitara la nueva Constitución, presionada la
Asamblea Constituyente por la presencia militar.8
En efecto, se convocó el plebiscito por D.L. N° 461, de 3 de agosto de 1825, el
cual, luego de un preámbulo, expresa: “Los ciudadanos son llamados a pronunciarse: 1° Si aceptan el proyecto cuya aprobación pide el Presidente de la República;
2° Si aceptan el proyecto cuyo Régimen de Gobierno Parlamentario establecido en
otras fórmulas sugeridas por representantes de partidos Políticos, y 3° Si rechazan
ambos proyectos, fórmula que, si triunfare, importará buscar otros procedimientos
para establecer la normalidad institucional del país”.
El D.L. N° 462, de la misma fecha, estableció la fórmula y modo del procedimiento del plebiscito. Los sufragios se emitirían por medio de cédulas de
color.
El 30 de agosto se verificó el plebiscito. De los 302.302 ciudadanos inscritos,
sólo votaron 135.783. vale decir, el 44,9%. Se abstuvieron los dos más importantes Partidos Políticos: el Partido Conservador y el Partido Radical. Por
el proyecto presidencial sufragaron 127.509 y por el Régimen Parlamentario
6.825 votantes. Por el rechazo de ambos proyectos se registraron 1.449 votos.
Se explica –entonces– el alto porcentaje de abstención que alcanzó, como
vemos, a más del 55% del cuerpo electoral habilitado para sufragar.
Se dice que el discurso que pronunció el general Navarrete habría sido confeccionado por el propio
Presidente Alessandri.
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El 18 de septiembre de 1925 fue promulgada la nueva Constitución. Como lo
hace presente la generalidad de los autores, el parentesco intelectual con la
Constitución original de 1833 resulta manifiesto. Ello implica, naturalmente,
que en la nueva Carta se contemplan los principios del constitucionalismo
clásico, lo que, como ya se ha manifestado, constituye una de las constantes
de nuestra evolución constitucional.
Las principales innovaciones que ofrece la Constitución de 1925 son las siguientes:
1. Se elimina todo vestigio de Régimen Parlamentario. Se suprimen las leyes
periódicas,9 reglamentándose la Ley de Presupuesto; se establece la incompatibilidad de las funciones de Ministro de Estado y parlamentario; se explica que
la fiscalización parlamentaria no afecta la estabilidad ministerial; se prescribe
la clausura de los debates por simple mayoría en los Reglamentos de ambas
Cámaras;
2. Separación de la Iglesia y del Estado (art. 10, N° 2 y art. 1° Transitorio).
Como consecuencia de ella, se establece la libertad de cultos y se suprime el
derecho de patronato;
3. Supresión y creación de organismos: Se suprimieron el Consejo de Estado y la Comisión Conservadora (que venían de la Carta de 1833). Se crea el
Tribunal Calificador de Elecciones, las Asambleas Provinciales y los Tribunales
Administrativos. Estos dos últimos organismos quedaron como normas programáticas incumplidas, por cuanto nunca se dictaron las leyes complementarias
respectivas;
4. Se modifica el proceso de generación de los Poderes Públicos y la duración de su mandato: en cuanto al Presidente de la República, se sustituye
la elección indirecta por la directa por sufragio universal y la duración de su
mandato se extiende a seis años; los senadores son elegidos sobre la base de
agrupaciones provinciales y no sobre la base de población y duran ocho años
en sus cargos, en lugar de seis. Los diputados duran cuatro años, en lugar de
tres. La designación de los miembros del Poder Judicial se efectúa a través de
un sistema mixto;
Las llamadas “leyes periódicas” se generaron en la reforma constitucional de 1874, y consistían en
que necesariamente el Presidente de la República requeriría anualmente de la aprobación del Congreso
Nacional de aquellas leyes que fijaban la dotación de las Fuerzas Armadas de tierra y mar; del presupuesto
nacional y del cobro de las contribuciones y señalamiento de la sede del Poder Ejecutivo, Congreso
Nacional, Corte Suprema, etc. Dichas leyes fueron el germen de los planteamientos que hicieron surgir
el “pseudoparlamentarismo” de 1891 a 1924 y que precipitó la crisis, por la importante intervención
del Congreso Nacional, como ya explicamos.
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5. Se incorpora una connotación social en el Capítulo de las Garantías Constitucionales. En tal sentido, se reconoce la función social de la propiedad privada
y se faculta al legislador para imponerles limitaciones en beneficio general.
Se reconoce la obligación del Estado de velar por la salubridad pública y por
el bienestar higiénico del país. Se ordena propender a la constitución de la
propiedad familiar;
6. Se crea el Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad (art. 86),
que permite reforzar el principio de la supremacía constitucional, y
7. Manteniéndose como Constitución rígida, se advierte una mayor flexibilidad en el proceso prescrito para su enmienda, ya que se exige la mayoría
absoluta de diputados y senadores en ejercicio para toda modificación constitucional y, además, su ratificación por el Congreso Pleno (reunión conjunta de
diputados y senadores, bajo la presidencia del presidente del Senado).
La Constitución de 1925 entró a regir 30 días después de su publicación en
el Diario Oficial. Durante su vigencia fue reformada en diversas oportunidades:
–
Reforma que crea la Contraloría General de la República y amplía la iniciativa exclusiva del Presidente de la República en materias financieras (Ley
N° 7.727, del 23 de noviembre de 1943, bajo la administración de Juan
Antonio Ríos);
–
Reforma que establece la doble nacionalidad con España, sujeta a reciprocidad (Ley N° 12.548, de 30 de septiembre de 1957, bajo la administración
de Carlos Ibáñez del Campo);
–
Reforma sobre el mandato de regidores y alcaldes, que se aumenta a cuatro
años (Ley N° 13.296, de 2 de marzo de 1959, bajo la administración de
Eduardo Frei Montalva);
–
Reforma que permite la expropiación de predios agrícolas, con pago diferido
(Ley N° 15.296, de 8 de octubre de 1963, bajo la administración de Jorge
Alessandri Rodríguez);
–
Reforma que amplía la expropiación de predios agrícolas (Ley N° 16.615, de
20 de enero de 1967, bajo la administración de Eduardo Frei Montalva);
–
Reforma que amplía aun más la expropiación de predios agrícolas, con
tomas de posesión, sin pago al contado y sin reajuste de cuotas (Ley N°
16.672, de 2 de octubre de 1967, bajo la administración de Eduardo Frei
Montalva, tras indicación del senador Patricio Aylwin Azócar);
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-
Reforma que amplía el espectro electoral para mayores de 18 años y analfabetos; crea el Tribunal Constitucional; establece constitucionalmente la
delegación de facultades legislativas, etc. (Ley N° 17.284, de 23 de enero
de 1970, bajo la administración de Eduardo Frei Montalva);
–
Reforma relativa a la expropiación de propiedades agrícolas (Ley N° 17.398,
de 9 de enero de 1971, bajo la administración de Salvador Allende Gossens);
–
Reforma que permite el acceso del candidato Salvador Allende G. al poder,
sujeto a diversas limitaciones constitucionales al establecer el llamado “Estatuto de Garantías” (Ley N° 17.420, de 31 de marzo de 1971, administración
de Eduardo Frei Montalva) y,
–
Reforma que nacionaliza la Gran Minería del Cobre (Ley N° 17.450, de 16
de julio de 1971, administración de Salvador Allende G.).
El Pronunciamiento Militar del 11 de septiembre de 1973 y la
nueva institucionalidad
Existen numerosos textos oficiales y estudios que discurren en torno a los
fundamentos y causas que originaron el Pronunciamiento Militar del 11 de
septiembre de 1973. Sin desestimar la importancia de esas fuentes, los motivos fundamentales se encuentran contenidos en el Bando N° 5, dictado
por la Junta de Gobierno el mismo día 11 de septiembre, que expresa en
su parte capital:
“Que el Gobierno de Allende ha incurrido en grave ilegitimidad, demostrada al
quebrantar los derechos fundamentales de libertad de expresión, libertad de enseñanza, derecho de reunión, derecho de huelga, derecho de petición, derecho de
propiedad y derecho, en general, a una digna y segura subsistencia”.
Agrega que dicho Gobierno “se ha colocado al margen de la Constitución en
múltiples oportunidades, usando arbitrios dudosos e interpretaciones torcidas e
intencionadas, o en forma flagrante en otras, las que por distintos motivos han
quedado sin sanción”.
Establece, a continuación, “Que, también reiteradamente ha quebrado el mutuo
respeto que se deben entre sí los poderes del Estado, dejando sin efecto las decisiones del Congreso Nacional, del Poder Judicial y de la Contraloría General de la
República con excusas inadmisibles o sencillamente sin explicaciones”.
Termina agregando que “Todos los antecedentes consignados en los números
anteriores son suficientes para concluir que están en peligro la seguridad interna y
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externa del país, que se arriesga la subsistencia de nuestro Estado independiente
y que la mantención del gobierno es inconveniente para los altos intereses de la
República y de su pueblo soberano”, y que, por lo tanto, “Estos mismos antecedentes son, a la luz de la doctrina clásica que caracteriza nuestro pensamiento
histórico, suficientes para justificar nuestra intervención ante el actual vacío que el
poder pueda producir, pues para lograr esto no hay otros medios razonablemente
exitosos, siendo nuestro propósito restablecer la normalidad económica y social del
país, la paz, tranquilidad y seguridad perdidas. Por todas las razones someramente
expuestas, las Fuerzas Armadas han asumido el deber moral que la Patria les impone de destituir al gobierno que, inicialmente legítimo, ha caído en la ilegitimidad
flagrante, asumiendo el Poder por el solo lapso en que las circunstancias lo exijan,
apoyando en la evidencia del sentir de la gran mayoría nacional, lo cual de por
sí ante Dios y ante la Historia, hace justo su actuar, y por ende, las resoluciones,
normas e instrucciones que se dicten para la consecución de la tarea de bien común
y de alto interés patriótico que se dispone cumplir”.
El Bando N° 5, lleva la firma de los tres Comandantes en Jefe de las Fuerzas
Armadas y de Orden, que se constituyen junto al Director General de Carabineros en Junta de Gobierno.
EjerciciodelosPoderesConstituyenteyLegislativoenelperíodo
de1973a1981
De acuerdo con lo preceptuado en el Título II del Estatuto Orgánico dictado
por la Junta de Gobierno como órgano colegiado, ejerció los Poderes Constituyente y Legislativo mediante Decretos Leyes que llevaban la firma de todos
sus miembros.
En el desempeño de la actividad constituyente y legislativa, la Junta de Gobierno
contó con el asesoramiento de las Comisiones Legislativas creadas por el
Decreto Ley N° 991, de 3 de enero de 1976, reglamentado por el Decreto de
Justicia N° 220, de 21 de abril de 1976.
Ejercicio del Poder Ejecutivo
De conformidad al art. 7° del Estatuto, el Poder Ejecutivo fue ejercido por el
Presidente de la Junta de Gobierno, quien con el título de Presidente de
Chile, administra el Estado y es Jefe Supremo de la Nación.
A partir de la dictación de la Primera Acta Constitucional, el 9 de enero de 1976,
el Presidente de la República contó con el Consejo de Estado como supremo
cuerpo consultivo en asuntos de gobierno y administración.
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El Consejo de Estado sólo emitía sus dictámenes cuando era requerido por el Presidente de la República y su opinión no era obligatoria para el mandatario.
De acuerdo con el Reglamento, la consulta como sus debates y los informes
que emitía el Consejo tenían carácter reservado, a menos que el Presidente de
la República decidiera lo contrario (art. 4).
Ejercicio del Poder Judicial
Los Decretos Leyes N° 1, N° 128 y N° 527 reiteraron en su articulado que el
Poder Judicial está constituido y ejercía sus funciones en la forma y con la independencia y facultades que señalan la Constitución Política del Estado
y las leyes de la República.
Ello implica que regían esta materia: el Capítulo VII de la Constitución de 1925
(arts. 80 a 86) y el Código Orgánico de Tribunales, vigente desde 1943.
LaComisiónAsesoraparaelEstudiodelaNuevaConstitucióny
las Actas Constitucionales.
Por Decreto Supremo N° 16.064, de 12 de noviembre de 1973, el Presidente
de la República designó una Comisión para que “estudie, elabore, y proponga
un anteproyecto de una Constitución Política del Estado y de sus leyes complementarias”.
Esta Comisión, integrada –entre otros– por siete profesores universitarios de
Derecho Público, paralelamente a su tarea principal, se abocó a la preparación
de los proyectos de las llamadas “Actas Constitucionales”.
Las actas se han definido como “cuerpos jurídicos orgánicos destinados a ir
proyectando en el marco constitucional lo fundamental de la realidad política
y económica del país, en la medida que se vaya conformando y que en determinadas materias constituirán capítulos de la nueva Carta”.
Con el propósito indicado se dictaron cuatro Actas Constitucionales en ejercicio del Poder Constituyente:
–
Acta constitucional N° 1 (D. L. N° 1.319, de 9 de enero de 1976): “Crea el
Consejo de Estado”, cuerpo consultivo del Presidente de la República;
–
Acta Constitucional N° 2 (D. L. N° 1.551, de 13 de septiembre de 1976):
“Bases Esenciales de la Institucionalidad Chilena”, que derogó expre562
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samente el Capítulo 1 (arts. 1 a 4) de la Constitución de 1925, y que se
refería a Estado, Gobierno y Soberanía;
–
Acta Constitucional N° 3 (D. L. N° 1.552, de 13 de septiembre de 1976):
“De los Derechos y Deberes Constitucionales”, que derogó los arts. 10
a 20 de la Constitución de 1925, y
–
Acta Constitucional N° 4 (D. L. N° 1.553, de 13 de septiembre de 1976):
“Regímenes de Emergencia”. Solo dos artículos de esta Acta tuvieron vigencia, por cuanto no se dictó la ley complementaria necesaria para que
entrara a regir el resto del articulado.
GénesisdelaConstituciónde1980
Como expresara el Presidente general Augusto Pinochet Ugarte, en su Mensaje
el 11 de septiembre de 1975, con la dictación de sucesivas Actas Constitucionales Chile llegaría a tener un cuerpo Constitucional único y cierto, y la experiencia
que esta institucionalidad provisoria pero completa y clara vaya arrojando con
el tiempo, permitirá evaluar y diseñar sin apremios las que pudieran ser nuestras
estructuras institucionales definitivas. El 31 de diciembre de 1979 debería estar
terminada la fase de dictación de Actas Constitucionales.
Posteriormente, sin embargo, el Gobierno estimó que las condiciones de recuperación y estabilidad logradas por el país permitían optar por la dictación de
una Constitución definitiva. Serviría de anteproyecto para tal objetivo el que
la Comisión de Estudio se encontraba elaborando desde noviembre de 1973.
La Comisión, presidida por Enrique Ortúzar Escobar, en el cumplimiento de
sus tareas, celebró 417 sesiones. Fueron invitados a participar a esas audiencias
numerosos profesores universitarios, profesionales, técnicos y representantes
de las diversas actividades del país.
El anteproyecto fue entregado al Presidente de la República con fecha 5 de
octubre de 1978 y aparece suscrito por Enrique Ortúzar, Presidente; Sergio
Diez, Jaime Guzmán, Luz Bulnes, Alicia Romo, Raúl Bertelsen, Gustavo Lorca y
Juan de Dios Carmona. Se deja constancia en algunas materias de diferencias
en la elección de alternativas por los firmantes.
Con fecha 31 de octubre de 1978, el Presidente de la República solicitó al
Consejo de Estado un informe acerca del anteproyecto elaborado por la Comisión de Estudio. En el lapso comprendido entre noviembre de 1978 y julio de
1980, el Consejo de Estado celebró 57 sesiones plenarias y entregó su informe
definitivo el 8 de julio de 1980.
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El Consejo, en términos generales, prestó su aprobación al anteproyecto, pero
insinuó algunas modificaciones de importancia (en materia de ciudadanía y
propiedad, por ejemplo). Por otra parte, propuso un período de transición de
cinco años de duración. La influencia de la opinión de don Jorge Alessandri
R., ex Presidente de la República, fue determinante en dicho informe, no
prosperando, sin embargo, todos sus planteamientos.
La Junta de Gobierno, asesorada por un grupo de trabajo, se abocó al estudio del anteproyecto y del precitado informe. Finalmente aprobó un texto de
120 artículos permanentes y 29 disposiciones transitorias, el 8 de agosto de
1980.
Con la misma fecha se dictó el Decreto Ley N° 3.645, por el cual se convocó
a la ciudadanía para pronunciarse sobre el proyecto constitucional. La
convocatoria se hizo para el 11 de septiembre de 1980, pudiendo participar los
chilenos mayores de 18 años y los extranjeros de tal edad con residencia legal
en Chile. Se sufragaría por las alternativas “Sí” o “No”, en mesas receptoras
integradas por un presidente y dos vocales. El escrutinio por mesa sería consignado en un acta, y luego se realizarían los escrutinios comunales y provinciales.
De conformidad con el art. 5 del referido decreto ley, los votos en blanco se
computarían como emitidos a favor de la alternativa “Sí”.
El plebiscito convocado arrojó los siguientes resultados:
–
–
–
–
–
–
Por la alternativa “Sí”: 4.121.067
En blanco: 83.812
Total alternativa “Sí”: 4.204.879 (67,04%)
Por la alternativa “No”: 1.893.420 (30,19%)
Nulos: 173.369 (2,77%)
Total general votación: 6.271.668 (100%)
El texto constitucional fue promulgado por el Presidente de la República con
fecha 21 de octubre de 1980, publicándose en el Diario Oficial del día 24 del
mismo mes y año.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo permanente final, la Constitución de
1980 entró en vigencia seis meses después de su aprobación plebiscitaria,
es decir, el 11 de marzo de 1981.
La Constitución constaba de 120 artículos permanentes que se agrupaban
en 14 capítulos. Contenía, además, 29 disposiciones transitorias, las cuales
en su contexto configuran el denominado “periodo de transición”. Expirado
este período de 8 años, la Constitución tuvo su plena e integral vigencia, como
actualmente ocurre.
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No obstante su rigidez, la Constitución Política de 1980 ha sido objeto de
diversas modificaciones:
– Por plebiscito de julio de 1989 y con el voto conforme del 87% de la ciudadanía, previo a un acuerdo entre el Gobierno Militar y la oposición triunfante
en el plebiscito de octubre de 1988, se modificaron 54 artículos del texto
constitucional, destacándose:
La derogación del art. 8°, y su sustitución por el art. 19 N° 15, que facultó al
Tribunal Constitucional para conocer requerimientos en contra de quienes
propugnen conductas terroristas o contrarias al ordenamiento constitucional; limitación del primer mandato presidencial a sólo cuatro años; modificó
normas y composición del Consejo de Seguridad Nacional; amplió el número
de senadores electos al doble en las regiones más pobladas; modificó normas
sobre generación de las Fuerzas Armadas y de Orden, según las Leyes Orgánicas Constitucionales respectivas y, sustituyó diversas normas sobre reforma
constitucional, haciendo más rígidas sus modificaciones, etc.
Además, luego vinieron otras modificaciones:
El aumento del mandato presidencial a seis años; normas que permitieron el
indulto a condenados por conductas terroristas entre 1973 y 1990; generación
política de Municipalidades y mayores facultades a los Municipios; modificaciones al sistema de generación de los ministros de la Corte Suprema, con
participación del Senado; creación del Ministerio Público, en la investigación
y acusación de delitos; modificaciones a la estructura del Tribunal Calificador
de Elecciones y, finalmente, las reformas constitucionales contenidas en la
Lev N° 20.050, de agosto del 2005, que introdujo múltiples modificaciones
al texto original y que, por texto refundido de la Carta Política, estableció una
nueva numeración de su articulado, a partir del art. 39 del texto primitivo
(D.S. N° 100, del 22 de septiembre de 2005).
Resulta importante hacer notar que en la mayoría del concierto mundial y en
Chile particularmente las génesis de las más importantes Constituciones no
son necesariamente producto de clara legitimidad, debido a situaciones de
hecho que concurren con la aparición de dichos estatutos constitucionales,
los que –no obstante– han tenido la mayor perdurabilidad en la historia de
la República. Veamos, entonces, la generación de las tres más importantes
Constituciones nuestras:
a) Constitución de 1833. Como se dijo, generada en la presidencia de Joaquín
Prieto Vial, bajo la inspiración del Ministro Diego Portales, rigió hasta 1925, casi
100 años. La Gran Convención Constituyente que la aprobó estaba formada
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por 36 ciudadanos “de reconocida probidad e ilustración”. De este total de 36
componentes solamente seis no tenían la calidad de parlamentarios, nominados
por Prieto. Finalmente, del total de parlamentarios constituyentes, la inmensa
mayoría de los firmantes eran pelucones (conservadores); es decir, adictos
al Gobierno del Presidente Prieto, quien dominaba el Congreso Nacional en
virtud del sistema electoral de lista bloqueada o cerrada, que le entregaba una
mayoría aplastante en el Poder Legislativo.
b) Constitución de 1925. Como señalamos, fue aprobada por plebiscito, después de que la llamada Constituyente se viera forzada a aprobar esta consulta
ante la rotunda intervención del general Mariano Navarrete, plebiscito que
como expresamos también, se caracterizó por la enorme abstención conservadora y radical, las mayores fuerzas políticas nacionales. Sin perjuicio de lo
anterior, la votación misma ha sido muy criticada, toda vez que los votos se
emitían con cédulas de color rojo (aprobación del proyecto), azules (contrarias
al mismo) y blancas (abstenciones). Como han señalado los historiadores, dichas
cédulas se transparentaban en los sobres que las contenían, lo que conspiraba categóricamente respecto del secreto del sufragio. A todo esto había que
agregar que no existían apoderados de partidos políticos e independientes en
las mesas receptoras de sufragio, ni tampoco ningún tipo de “cámara secreta”
u otro recinto privado respecto del electorado que recibía los sobres y cédulas
descritas con que se emitía la votación misma.
c) Constitución de 1980. De la misma forma que las anteriores, también la
generación de la actual Constitución ha sido objeto de constantes críticas.
En efecto, el plebiscito constitucional que la aprobó el 11 de septiembre de
1980 ha sido ilegitimado por los opositores al Gobierno Militar, pues se sufragó sin la existencia de registros electorales, que habían sido eliminados por
dicho Gobierno, pues existían serias dudas acerca de los electores que habían
sufragado especialmente en los comicios parlamentarios de marzo de 1973,
oportunidad en que fueron detectados un sinnúmero de dobles, triples y cuádruples inscripciones electorales, según investigaciones que efectuaron profesores universitarios de la Universidad Católica, en una Comisión que presidió
el Decano de la Facultad de Derecho, profesor Jaime del Valle A. No obstante,
a juicio de los críticos del plebiscito constitucional, tampoco existían Tribunal
Calificador de Elecciones, ni Colegios Escrutadores, que pudieran controlar el
evento electoral, lo que ilegitimaba el recuento de votos favorables o contrarios
al proceso electoral que aprobó la Carta Fundamental, según las alternativas
plebiscitarias; agregaban los opositores al Gobierno militar que ello hacía posible
que muchos ciudadanos pudieren votar más de una vez en el acto electoral
debido a la ausencia de fiscalización del acto mismo y del recuento de los
votos emitidos en esa ocasión. Finalmente, al estatuirse en las disposiciones
transitorias de la Constitución que el Comandante en Jefe del Ejército, general
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Augusto Pinochet Ugarte continuaría en su cargo de Presidente de la República por ocho años más desde la entrada en vigencia de la Carta fundamental
(marzo de 1981), y con facultades amplias en materias políticas y respecto del
ejercicio de ciertos derechos fundamentales, la oposición había sostenido que
el plebiscito en cuestión estaba destinado a prorrogar el régimen autoritario
vigente ya en 1973 hasta avanzado el año 1989, ocasión en que, como es de
público conocimiento, un segundo plebiscito aprobaría o denegaría la opción
presidencial que propondría la Junta de Gobierno (5 de octubre de 1988).
En contraste con las críticas expuestas, los partidarios de la actual Constitución
hemos sostenido que, con todo, el hecho que sufragaron más de 6.000.000 de
chilenos, optando más de 4.200.000 por la alternativa “sí”, le otorgaba a dicho
cuerpo de leyes una mucho mayor legitimidad que la propia Constitución de
1925, que –como expusimos– tuvo una votación afirmativa de sólo el 44,9%
de los votos válidamente emitidos (sólo 135.783 ciudadanos). Por otra parte,
las críticas a la génesis constitucional ya descritas fueron desapareciendo en el
recorrido de más de 16 años, pues el año 1989 en plebiscito libre e informado
la inmensa mayoría de la población en julio de 1989 y con el apoyo expreso
del movimiento opositor aprobó 54 reformas a la Carta Constitucional vigente. Además, la oposición triunfante en 1989 asumió el Gobierno del país en
marzo de 1990 y la mayoría parlamentaria en el Congreso Nacional, todo ello
sobre la base de la Constitución de 1980. Por último, desde esa fecha hasta la
actual, la misma Constitución ha sido objeto de un sinnúmero de enmiendas
constitucionales, consensuadas todas ellas con la oposición al Gobierno, que
representan ambos casi el 95% del total electoral nacional. De esta manera, es
evidente que la mentada deslegitimación inicial del estatuto constitucional ha
sido tácitamente legitimada por la historia y la realidad política de la República,
todo ello en cuatro Gobiernos seguidos contrarios al inicial proyecto constitucional plebiscitado el 11 de septiembre de 1980, como ya se indicó.
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Dónde van superintendencias y fiscalías:
un pronóstico de futuros
Iván Aróstica Maldonado
Profesor Titular de Derecho Administrativo
Facultad de Derecho
UNIVERSIDAD
DEL
DESARROLLO
Me interesa saber cómo es el futuro,
porque es el lugar donde voy a pasar el resto de mi vida.
Woody Allen
Puestos a observar las cosas en prospectiva, o sea, a ver cómo desde el hoy
las nuevas realidades empiezan a ser construidas, henos aquí en el campo de
la regulación económica con algunas variables claves que –gestionadas por
ciertos actores motrices– ya comienzan a despuntar como hechos portadores
de futuro. Al nivel de aquellos presagios que anuncian cambios significativos
de rumbo, y que nos transportan hacia los nuevos escenarios donde tendremos
que desenvolvernos mañana.
Al fin y al cabo, anticipar futuribles (esa palabra escolástica usada por Santo
Tomás de Aquino para describir las situaciones posibles que traería el porvenir)1 ya se ha vuelto una práctica cotidiana. Hasta en las fiestas “baby shower”,
donde los próximos padres suelen presentarnos –ahora con imagenología
médica– la criatura por nacer. Como para preparar la recepción e ir apertrechando el ajuar.
I
Claro que a estas alturas uno ya es escéptico frente a quienes gustan fijar hitos
históricos aún inmersos en los acontecimientos. Desde que Francis Fukuyama
decretó “el fin de la historia” en 1989, una sana dosis de incredulidad nos ha
Francisco José Mojica, “Concepto y aplicación de la prospectiva estratégica”, Revista Med (Universidad Militar Nueva Granada, Bogotá-Colombia) vol. 14 Nº 1 (2006) pp. 122-131.
1
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permitido sobrellevar las consabidas proclamas de que hay “un antes y un
después” o que se encuentra ad portas un “punto de inflexión” detrás de cada
suceso inesperado. Por placer, sólo seguimos disfrutando con los “Momentos
estelares de la humanidad” de Stefan Zweig.2 Y creyendo que son las tendencias
y corrientes a largo plazo las que pueden traer cambios duraderos.
Aunque tampoco se nos escapa que cualquier modelo de riesgos debe considerar el efecto de las emociones, la depresión y el pánico agudizados por la
velocidad y simultaneidad de las comunicaciones. Lo que cobra significación
frente a la evidencia de que en Chile muchas veces se legisla post terremoto,
la última sequía, la noticia de momento o el escándalo amplificado.3
Por lo que la reciente crisis financiera global, sumada a ciertos bullados episodios
locales (una fusión de empresas donde habría mediado uso de información
privilegiada/2008 y la supuesta colusión entre tres cadenas de farmacias/2009),
de repetirse y persistir, si no alcanzan a poner en entredicho la legitimidad del
sistema de libertad económica, al menos el método inductivo permite inferir
que pueden provocar unos muy sorpresivos e inesperados zigzags legislativos.
Decisiones legales en el caos que, de improviso (sin mediar protocolos de diagnóstico) se inclinan por dar una mayor presencia y poder a los fiscalizadores
administrativos.
Que las crisis se aprovechan como oportunidades (lo que ya marca tendencia) parece ser el mensaje de un reportaje sobre aquel caso de las farmacias.
Cuando presenta en portada al Fiscal Nacional Económico como “El sheriff
del pueblo”, y en sus titulares anota que “Independiente de cómo termine el
caso FASA, el Fiscal Enrique Vergara ya consiguió lo que quería: la colusión se
convirtió en enemigo público y él tendrá más atribuciones para su combate”.4
Un proyecto modificatorio del DL 211, que llevaba años en el Congreso, fue
rápidamente despachado en medio de la contingencia, otorgándole poderes
a la Fiscalía para interceptar comunicaciones, hacer allanamientos y valerse de
delaciones compensadas.5
Sagitario, “Momentos estelares”, El Mercurio (Santiago) 8.4.2009 A 3.
Algunos ejemplos en Eugenio Evans Espiñeira, “Efectos de la regulación normativa en la industria eléctrica. Técnica legislativa”, Revista de Derecho Administrativo Económico (Universidad Católica-LexisNexis)
12 (2004) pp. 61-67.
4
En revista Capital Nº 249 (3-16 abril 2009) pp. 28-32.
5
Fechas: el Mensaje con el proyecto de ley ingresó al Congreso Nacional el 20.6.2006 (Boletín Nº
4.234-03). El 24.3.2009 se reveló que poco antes (13.3.2009) Farmacias Ahumada se había autoinculpado ante la FNE de haber participado en un cartel, a través de un acuerdo extrajudicial (prensa del
25.3.2009: El Mercurio cuerpo B pág. 2 y La Tercera pp. 26-27). El 2.4.2009 se informa que el Senado
aprueba el proyecto (El Mercurio B 2). Defendiendo el serio estudio que tuvo esta ley, Jean-Jacques Duhart
(Subsecretario de Economía), “Gran paso para la libre competencia”, La Tercera 27.4.2009, pág. 4.
2
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II
A todos los estudiantes de Derecho se nos contaba de aquella vez cuando en
los pasillos de la Corte a cierto conocido abogado de la plaza los periodistas le
preguntaron sobre un juicio que patrocinaba. Dicen que con cara de fastidio
y ademán tajante cortó: “¡Ah, no, perdónenme! No hablo por los diarios; yo
litigo en papel sellado”.
Pero por entre los juicios televisados, los asesores de prensa gubernamentales
y las estrategias comunicacionales prestas a llenar cualquier vacío de poder,
puede entreverse otro cambio. Detrás de la colina cabe avizorar que vienen
unos reguladores muy mediáticos, para quienes lo comunicacional pasa a ser un
amplio espacio dominable. Donde el eje importante, más que en dar con una
mediana entre la transparencia y la farandulización, pasa por dar por agotado
–sobrepasado– nuestro modelo de nombramiento de estas autoridades, que
tradicionalmente ha apostado más al tino y a su profesionalismo personal que a
las garantías objetivas que deben ofrecer las instituciones (de ahí la gravitación
del lobby y los contactos).
No es claudicar ante al pesimismo visualizar que tal amplia exposición protagónica de nuestros fiscalizadores puede acarrear profundas e irreversibles
repercusiones jurídicas, económicas y sociales. Inmediatas caídas en el valor
de las acciones de las empresas investigadas; pérdidas irreparables de reputaciones personales o prestigios corporativos; efectivos boicot de consumidores
empoderados.6 Cuando no espontáneas o coordinadas funas populares.
III
Derivado de lo mismo, acaso pronto veremos unos fiscalizadores cada vez más
proactivos e impulsivos. A veces dados a echar mano de instrumentos que la
ley no les concede expresamente.
Un leading case ya se inauguró durante la llamada “guerra del plasma”, donde
la Fiscalía Nacional Económica requirió –con la venia del Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia– los registros de las llamadas telefónicas y conversaciones
electrónicas sostenidas entre ejecutivos de las compañías indagadas.7
Hoy agrupados en entidades como la Organización de Consumidores y Usuarios de Chile (Odecu),
creada en 2004 con apoyo técnico y financiero de la Agencia de Cooperación Alemana IP-GTZ y del
Sernac, que mantiene el sitio web Misdeudas.cl. Sobre éste y otros sitios similares (reclamos.cl, indignados.cl, víctimasdelasfarmacias.cl, chileciudadano.cl o pare.cl/farmacias) “Ellos se coluden, nosotros
nos coludimos”, La Nación, domingo 3.5.2009, pp. 14-15.
7
“El modus operandi del Fiscal Económico”, revista Qué Pasa Nº 1967 (19.12.2008) 10-14. El DL 211
6
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Entiendo que esto únicamente puede darse dentro de un país que todavía
no asume un compromiso efectivo con el respeto que merecen los derechos
fundamentales: cuando no se repara que si la Constitución (artículo 19 Nº 5)
asegura la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, ello no solo
comprende de qué hablaron entre sí dos personas, sino también con quién y
cuántas veces lo hicieron.
Indagar sobre tráficos telefónicos amerita una ley específica que lo autorice,
por ser uno de aquellos “procedimientos especiales de obtención de información” a que alude la Ley 19.974, bajo la forma de una “intervención de las
comunicaciones telefónicas” (artículo 24 inciso 2º letra a). Y que dentro de la
Administración, sólo pueden emplear las oficinas de inteligencia del Estado allí
taxativamente enumeradas.8
IV
Premunidos con diagnósticos difusos y evidencias débiles, se oye a menudo
a superintendentes y fiscales quejarse de no poder atrapar a los verdaderos
culpables, porque a su juicio la ley no les otorga las herramientas necesarias.
A pesar de que estas agencias ya cuentan con amplísimas posibilidades para
inquirir antecedentes de los fiscalizados. Ora demandándoselos directamente (a
veces sobre aspectos difícilmente relacionados con sus funciones legales).9 Ora
explotando todas las fuentes abiertas habidas y por haber, merced a la tecnología de punta disponible, que les permite extraer y estructurar información a
partir de grandes volúmenes de registros dispersos, gracias a poderosos sistemas
de software implementados para la minería de datos (Data Mining).10
Y si están facultados individualmente para recolectar, almacenar y cruzar
enormes cantidades de antecedentes sobre los ciudadanos que caen bajo sus
sospechas, según se lo ratifica la Ley 19.628 (artículo 20), malamente llamada
de “Protección de datos de carácter personal”,11 entonces el próximo paso
de 1973 (artículo 39), cuyo texto definitivo fue fijado por DFL 1 (Economía) de 2005, le acuerda a la
FNE atribuciones amplias para investigar, lo que sólo le permite acudir a aquellos modos generales u
ordinarios de prueba, y no a estos procedimientos que requieren ley especial.
8
Rodrigo Vera Lama, Sistema de Inteligencia del Estado a la luz del Derecho (2008) pp. 224-225.
9
Por caso, la sentencia de la Corte Suprema de 3.5.2006 (rol 1876-2006), en Jurisprudencia al Día
(La Semana Jurídica) Nº 11 (12-18 abril 2006) pp. 125-126.
10
Para una mirada al interior y de cómo operan, en el caso de la Superintendencia de Valores y Seguros,
v. crónicas “El exhaustivo y duro estilo de investigación de la unidad estrella de la SVS”, en La Tercera
domingo 27.7.2008, pp. 42-43, y “La SVS por dentro”, en Qué Pasa Nº 1951 (29.8.2008) 28-33. Para
la Unidad de Análisis Financiero, La Tercera 12.5.2009 p. 32.
11
Menos todavía cuando esas codiciadas bases articuladas por el Estado pueden ser vendidas o sustraídas (como ha ocurrido): “Filtración de datos”, editorial El Mercurio 22.5.2008 A 3.
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será la integración o consolidación de todos los archivos dentro de un solo
gran banco informático. En un seminario internacional de reguladores, el Superintendente de Valores ya anunció que se empezaban a coordinar con las
superintendencias de Bancos e Instituciones Financieras y de Pensiones para
compartir la información recabada y tener una visión global del actuar de los
grupos financieros, mediante una “supervisión consolidada”.12
Por esa tecnología invasora de la intimidad y estas leyes escasamente protectoras
de la vida privada (artículo 19 Nº 4 de la Constitución), algunos observan con
paranoia el inminente advenimiento del “Gran Hermano” orwelliano.13 O “La
Bastilla Electrónica”, como han llamado en Francia a la fusión de datos personales en la gigantesca megabase Edvige (Explotación Documental y Valorización
de Información General), que el gobierno de aquel país puso en funcionamiento
a mediados de 2008, la cual incluye miles de personas calificadas “de interés
general” y “proclives a alterar el orden público” (tales como líderes políticos y
dirigentes sindicales, autoridades religiosas, empresarios influyentes e íconos
sociales).14
V
Nótese, además, una Administración que apetece escudriñar hasta en las fuentes
cerradas de datos. Un precedente ya lo sentó la Ley 20.119, al facultar a la Unidad de Análisis Financiero para levantar el secreto bancario en caso de indagar
algún posible blanqueo de activos. No obstante ser éste un medio reservado
para las investigaciones criminales, ahora está extendiendo idéntica facultad al
Servicio de Impuestos Internos, para la fiscalización tributaria en general.15
Con la misma justificación de que eso concedería al país el privilegio de tener
membresía en la selecta OCDE (Organización para la Cooperación y Desarrollo
Económico), que es para cumplir con “los estándares internacionales” o que
“deben aceptarse como parte de la globalización”,16 igualmente se propicia
que nuestras autoridades fiscalizadoras puedan emplear ciertas herramientas
intrusivas que son propias del espionaje:17 ya se mencionó el caso de la Fiscalía
El Mercurio 23.10.2008 B 8. Otro anticipo es el proyecto propiciado por el Ministerio de Hacienda,
que pretende reunir en un solo registro central los datos comerciales de todos los chilenos: La Tercera
3.8.2008 pp. 50-51 y 12.4.2009 pp. 34-35.
13
Ignacio Ramonet, “Control social total”, Le Monde Diplomatique (mayo 2009) 3.
14
El Mercurio 22.5.2008 A 3 y La Tercera de igual fecha p. 10.
15
La Tercera 18.1.2009 pp. 44-45 y 23.1.2009 p. 3 editorial “Secreto bancario y resguardo de los
derechos de los contribuyentes”. El Mercurio 14.5.2009 A 3 editorial “Secreto bancario amagado”.
16
El Mercurio 6.2.2009 B 7 (declaraciones de una personera de gobierno). “Chile y la OCDE”, editorial
del mismo periódico, domingo 3.5.2009 A 3.
17
Entre los pocos que se suman a denunciar esta situación, Sebastián Soto, “¿Burocracia policial?”,
en La Tercera 20.5.2009 p. 4.
12
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Nacional Económica, que hoy cuenta con facultades para interceptar y grabar
comunicaciones electrónicas y telefónicas a través de técnicas SIGINT (Signals
Intelligence), una de cuyas facetas es el espionaje de las comunicaciones o
COMINT (Comunications Intelligence).
O sea, mientras todo el Estado tiende a la transparencia, estos organismos
marchan al revés, precisamente en el sentido opuesto, de la acción encubierta.
¿Cuáles parámetros definen los actos que consideran sospechosos? ¿Quiénes
serán sus vigilados? ¿Qué guardan en cada dossier? Secreto.
Así que siguen pendientes de respuesta ante la ciudadanía las preguntas de
si en realidad el país requiriere tales aparatos de inteligencia, si nuestra clase
política tiene la madurez suficiente para manejar instituciones de esta naturaleza, y si el derecho a la privacidad está plenamente garantizado ante ellas,
atendidas varias malas experiencias pasadas.18 Y sin que se haya refutado la
otra alternativa propuesta: si la solución, en vez de dar mayores atribuciones
como estas, no pasa mejor por el uso óptimo de las existentes, reforzando la
capacidad de las agencias para realizar investigaciones, el manejo diestro de
las pruebas indirectas, etc.19
Tal vez esa incapacidad para hallar pruebas de que se quejan las oficinas fiscalizadoras obedezca a la falta de métodos objetivos para reunir, contrastar y
tratar la información abierta disponible. Problema que el uso de estas técnicas
clandestinas, lejos de remediar, puede tender a acrecentar.
VI
Y todo este cuadro se insertaría dentro de un sistema fiscalizador chileno que
ya presenta fallas estructurales. Insistiremos en la anomalía de que nuestras
superintendencias tengan al mismo tiempo facultades para investigar y para
sancionar, lo que es intrínsecamente inconstitucional. Porque para nadie existe
el derecho a un procedimiento justo y racional, según dice asegurar la Carta
(artículo 19 Nº 3 inciso 5º), si quien investiga y luego sanciona es el mismo
funcionario administrativo.
De modo que si fiscalizar y castigar son dos roles distintos e incompatibles, no
concentrables en un mismo y único agente público, entonces aquel órgano
administrativo fiscalizador tendría que limitarse sólo a eso, a indagar; para
Mismas aprensiones que las de Roberto Ampuero, a propósito de nuestra ley sobre inteligencia del
Estado, en “La otra guardia de La Moneda”, La Tercera (Reportajes) 18.11.2001 pp. 16-17.
19
Luís Bates, “Libre competencia y colusión”, El Mercurio, domingo 5.4.2009 A 2.
18
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enseguida denunciar ante un tercero independiente e imparcial, o sea, al juez,
las irregularidades que detecte.20
A veces las investigaciones que comienzan estas superintendencias no terminan
necesariamente con sanciones, lo que estaría revelando una apreciación objetiva
de las pruebas. Pero hay otros muchos casos en que apenas iniciadas, en los
prolegómenos de una indagación, ya se comunica la intención de cursar a la
brevedad las más drásticas y ejemplarizadoras sanciones.
¿Qué garantías de neutralidad ofrece este instructor, que se abanderiza públicamente con una hipótesis de culpabilidad, sin ninguna conciencia jurídica ni
metodológica de que no puede anticipar juicio, ya que antes también tiene que
investigar, con igual celo y acuciosidad, la hipótesis competitiva de inocencia,
a modo de contraste?21
En fin.
Hablar del futuro es adentrarse en el movedizo terreno de las conjeturas; de las
meras expectativas o simples elucubraciones. Pero si discierne entre el ruido
y las señales, conectando algunas variables significativas con ciertos actores
relevantes, y luego se pasan por el tamiz de un análisis diacrónico, entonces
el ejercicio anticipatorio se hace menos especulativo y azaroso. Más cercano
al de un Alexis de Tocqueville (quien predijo en 1848 –sin saber cómo nombrarlo– el advenimiento de esa nueva forma de tiranía que a la postre se llamó
totalitarismo)22 que al de un anecdótico Nostradamus.
No es que inexorablemente vaya a pasar, pero si todos los factores reseñados
llegan a reunirse y potenciarse, tal vez un futurible se identifique con un cuadro
donde la libertad económica se vea reducida en la misma proporción en que
crecen y se ejercen los poderes fiscalizadores administrativos. O sea, un escenario
pesimista (en rojo) para el derecho y optimista (en verde) para la potestad, en
el que menos que tender a eliminarse, acaso quepa esperar –cabildeo de por
medio– mutuas capturas e insospechadas connivencias y maridajes.
Sería la consagración definitiva de esa muy nuestra, por ecléctica, “economía
administrativa de mercado”.
Como bien se separa otras veces. Por ej., en la Ley 19.419 (modificada por la Ley 20.227) relativa
al Tabaco (artículo 15), donde la constatación de la infracción compete a la autoridad sanitaria y la
sanción al juez de letras en lo civil o al juzgado de policía local correspondientes (dependiendo si la
multa es superior o inferior a 50 UTM).
21
La Ley 19.880 sobre procedimientos administrativos (artículo 12) no contempla esta conducta como
causal de abstención, susceptible de poder alegarse eficazmente.
22
La democracia en América, Alianza Editorial (Madrid) 1ª edición (1980) 3ª reimpresión (1993) vol. 2
capítulo 6, pp. 264-268.
20
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El derecho administrativo sancionador
en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional*
Camila Boettiger Philipps
Profesora Investigadora, Facultad de Derecho
UNIVERSIDAD DEL DESARROLLO
Licenciada y Doctoranda en Derecho
PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CHILE
Introducción
Una de las materias que quizás más se ha discutido en nuestro derecho administrativo es aquella que dice relación con las potestades que se otorgan a
la Administración para aplicar sanciones a particulares por el incumplimiento
de ciertos deberes o la infracción a determinadas prohibiciones. De común
ocurrencia y en los más diversos ámbitos, la imposición de amonestaciones,
multas, clausura de locales, y otras medidas tomadas por órganos administrativos en uso de facultades que les otorgan distintos cuerpos legales,1 se han
hecho usuales en nuestro país. Origen además de muchos litigios, dado que
por regla general estas medidas pueden ser impugnadas ante los tribunales
de justicia mediante diferentes recursos jurisdiccionales que establece la ley
en cada caso.2
* El presente artículo deriva del proyecto de investigación “Anomalías institucionales y constitucionales
de las Superintendencias”, presentado al Concurso de Fondos de Investigación UDD 2008. Quisiera
agradecer además la valiosa labor de los ayudantes de investigación del proyecto, Camila Rodríguez
Stehn y Nicolás Enteiche Rosales, en la preparación de este trabajo.
1
Ejemplos hay muchos, sólo por citar algunos: i) El artículo 15 de la Ley 18.410 de l a Superintendencia de Electricidad y Combustibles otorga amplias facultades de sanción a dicho organismo : “Las
empresas, entidades o personas naturales, sujetas a la fiscalización o supervisión de la Superintendencia,
que incurrieren en infracciones de las leyes, reglamentos y demás normas relacionadas con electricidad,
gas y combustibles líquidos, o en incumplimiento de las instrucciones y órdenes que les imparta la
Superintendencia, podrán ser objeto de la aplicación por ésta de las sanciones que se señalan en este
Título, sin perjuicio de las establecidas específicamente en esta ley o en otros cuerpos legales”. ii) En la
Ley N° 18.168, Ley General de Telecomunicaciones, el artículo 36 establece que “Las infracciones a las
normas de la presente ley, a sus reglamentos, planes técnicos fundamentales y normas técnicas, serán
sancionadas por el Ministro en conformidad a las disposiciones de esta ley”. iii) En el DL 3.538, que
crea la Superintendencia de Valores y Seguros, el artículo 10 establece que “Corresponde especialmente
al Superintendente: f) Aplicar las sanciones que señala el presente decreto ley, de conformidad a lo
establecido en el Título III”.
2
Generalmente la ley que otorga la facultad de imponer sanciones al ente administrativo contempla
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A pesar de existir muchos ejemplos de esta potestad en nuestra legislación y
ser numerosos los órganos de la Administración del Estado que la detentan, el
debate doctrinario ha sido intenso. Desde la discusión de la legitimidad constitucional de esta potestad, hasta de los requisitos y límites que deben respetarse
por ella y en los procedimientos a través de los cuales se ejerce, las opiniones
y las consecuencias de aceptar una u otra posición son diversas.
En este escenario, uno de los principales actores de la discusión ha sido el
Tribunal Constitucional (en adelante, “TC”). Requerido primero por el control preventivo de ciertas leyes y últimamente en virtud del requerimiento de
inaplicabilidad, el TC ha tenido más de una ocasión para pronunciarse sobre
los puntos más debatidos. Nuestra inquietud, y en consecuencia el objetivo
del presente trabajo, es revisar la jurisprudencia del TC sobre esta materia, de
manera de identificar las decisiones más relevantes y sus argumentos en relación
con las sanciones administrativas. La importancia de esta jurisprudencia viene
dada por la interpretación que realiza el Tribunal, desde la Constitución y en la
óptica de los derechos fundamentales, y porque además, por la jerarquía del
TC, sus sentencias sientan definiciones muy relevantes frente a estas discusiones,
que son generalmente aceptadas por el resto de los actores jurídicos.
Hemos seguido un esquema diferente del tradicionalmente usado para analizar
las sentencias del TC sobre esta materia. En vez de revisar las sentencias relevantes una por una, hemos intentado sintetizar los aportes del TC, extraídos de
diferentes fallos,3 insertándolos dentro del esquema de la teoría de la potestad
sancionadora de la Administración, distinguiendo entre la discusión sobre su
legitimidad y respecto de los principios aplicables como límites a su ejercicio en
cada uno de sus elementos: infracción, procedimiento y sanción. Nos parece
que es necesario, en todo caso, para aprovechar mejor la jurisprudencia del TC
en base a este esquema, realizar previamente una breve reseña de la discusión
doctrinaria nacional respecto de estos tópicos.
un recurso ante los tribunales de justicia, sea juez de letras o la Corte de Apelaciones. Para los mismos
ejemplos dados en la nota anterior: i) El artículo 19 de la Ley 18.410 contempla el reclamo judicial frente
a la resoluciones de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles: “Los afectados que estimen que
las resoluciones de la Superintendencia no se ajustan a la ley, reglamentos o demás disposiciones que
le corresponda aplicar, podrán reclamar de las mismas, dentro del plazo de diez días hábiles, contado
desde la notificación, ante la Corte de Apelaciones correspondiente al domicilio del reclamante”; ii) El
mismo artículo 36 de la Ley General de Telecomunicaciones, Ley 18.168, otorga la apelación judicial:
“La resolución que imponga sanciones será apelable para ante la Corte de Apelaciones de Santiago,
a menos que se decrete la caducidad de una concesión, en cuyo caso la apelación se hará para ante
la Corte Suprema”. iii) Para reclamar de las sanciones de la Superintendencia de Valores y Seguros, el
artículo 30 inciso 2o del DL 3.538 establece: “El afectado podrá reclamar de la aplicación de la multa o
de su monto ante el juez de letras en lo civil que corresponda, dentro del plazo de diez días indicado
en el inciso anterior, previa consignación del 25% del monto total de la multa, en la Tesorería General
de la República”.
3
Las sentencias citadas fueron elegidas en base a análisis anteriores, especialmente AGUERREA (2005b),
y también de búsquedas realizadas en el sitio web del TC: www.tribunalconstitucional.cl.
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II.EsquemadeteoríadelapotestadsancionadoradelaAdministración
Podemos dividir el estudio (y en consecuencia la discusión) de la potestad
sancionadora de la Administración de la siguiente manera. En primer lugar,
el debate respecto de su legitimidad, es decir, si se acepta que en nuestro
derecho la Administración tenga facultades para sancionar a los particulares4
por la infracción de determinados deberes o prohibiciones, y las razones que
se han dado para su existencia. En este punto, a grandes rasgos en la doctrina
nacional pueden encontrarse dos posiciones: una que la niega, fundada en su
inconstitucionalidad, y otra que la acepta.
Luego, y en base a su aceptación (dogmática o por la fuerza de la realidad)5
se discute sobre la aplicación de los principios del Derecho Penal a su ejercicio, de manera de imponerle límites a ese poder de la Administración. Esta
discusión se detiene en la naturaleza de las sanciones que se imponen por la
Administración, respecto de si es también una manifestación del ius puniendi o
poder de castigo del Estado y por lo tanto limitado por los mismos principios
que el Derecho Penal; y seguidamente, en el contenido de estos principios
aplicados al Derecho Administrativo sancionador, esto es, si deben aplicarse
con el mismo contenido dogmático desarrollado por el Derecho Penal6 o si su
aplicación debe ser adecuada y “matizada” por el Derecho Administrativo.7
Finalmente, y siguiendo en parte lo explicado por Bermúdez,8 estructuraremos la
potestad sancionadora de la Administración en base a dos elementos materiales,
infracción y sanción, y uno formal, que es el procedimiento. En cada uno de
estos elementos veremos la aplicación de algunos de los principios mencionados en el párrafo anterior, tales como legalidad, tipicidad, debido proceso,
etc., y cuál es el sentido, alcance o contenido de ellos en cada caso.
Primero que nada debe aclararse que la discusión se ha dado respecto de la potestad de la Administración para sancionar a particulares frente a determinadas conductas, no respecto de las facultades
disciplinarias que ejerce la Administración sobre sus funcionarios, punto más bien pacífico o tratado
separadamente. Al respecto, SOTO KLOSS (2005) p. 30 y CAMACHO (2007) pp. 11-12, hacen la
distinción expresamente. Respecto a las sanciones disciplinarias, puede verse AGUERREA (1998).
5
Caso de ARÓSTICA (1988) p. 48.
6
ARÓSTICA (1987) pp.110-111; VERGARA (2004) p. 140.
7
CAMACHO (2007) pp. 20-21; ROMÁN (2007) pp. 33-35.
8
BERMÚDEZ (1998) pp. 323 y 329.
4
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I. De la legitimidad de la potestad sancionadora de la Administración
1. La discusión doctrinaria
Como dijimos, respecto de la legitimidad de la potestad sancionadora pueden
identificarse en nuestro medio dos posiciones en doctrina: una que la niega, fundada en su inconstitucionalidad, y otra que la acepta, por diferentes razones.
La primera cuestiona la legitimidad de la potestad sancionadora de la Administración por configurar el ejercicio de una potestad jurisdiccional. Entendiendo
que sancionar implica juzgar, resolver conflictos jurídicos entre partes e imponer
una pena o castigo, y dado que la actividad de juzgar está reservada exclusiva y
excluyentemente a los tribunales de justicia,9 su ejercicio por la Administración
o el Congreso (otro poder del Estado) sería ilegítimo.10 Además, la garantía
del debido proceso incluiría la exigencia, para cualquier juicio y obviamente
para la imposición de cualquier castigo, de la presencia de un juez imparcial
e independiente11 en un proceso judicial, en un sistema de heterotutela de
protección judicial, como el consagrado en la Constitución que viene desde
la de 1833.12 Si sancionar es resolver una contienda jurídica entre partes, ya
que una de ellas pretende que la otra ha cometido una infracción y que por
eso se le debe aplicar un castigo, que tal juicio lo efectúe una de las partes –la
Administración– en contra de la otra, no puede ser una decisión imparcial e
independiente.13 Postula, por tanto, que la imposición de este tipo de sanciones
quede entregada a los tribunales de justicia.
Una segunda postura reconoce la legitimidad de la potestad sancionadora de
la Administración, dando diferentes razones para ello, además de discutir los
argumentos de la posición contraria. Primero, se cuestiona la exclusividad absoluta de la función jurisdiccional en manos del Poder Judicial, lo que implicaría
“desconocer las facultades que tiene la autoridad administrativa para imponer
sanciones disciplinarias” y la posibilidad que admite el mismo artículo 76 (73) al
referirse a “los demás tribunales”, de que existan otros órganos con jerarquía de
En base al artículo 76 (73) de la Constitución Política de la República.
ARÓSTICA (1988), por su parte, argumentaba en la misma línea que “si sancionar supone juzgar, tal
poder le está vedado a la Administración, pues le pertenece con exclusividad a los jueces”: p. 42. “No
cabe duda entonces, a la luz del régimen constitucional chileno, que a la Administración le compete
conservar el orden público interno… mas la represión, el castigo, la sanción por infracciones a sus
propias disposiciones, de cualquier orden, está a cargo del juez imponerla al culpable, ya de oficio, ya
por denuncia o requerimiento de los agentes administrativos, y cumplido previamente el racional y
justo procedimiento…”, p. 43.
11
“El debido proceso implica –entre otras cosas– un racional y justo procedimiento y es más: nadie
puede ser sancionado en un debido proceso si éste no comporta un juez (es decir, un tercero independiente e imparcial): no hay tal debido proceso si quien sanciona es “una comisión especial”, o juez y
parte en el mismo asunto”. SOTO KLOSS (1979-1980) p. 101, y nuevamente en (2005a) p. 77.
12
SOTO KLOSS (1979-1980) pp. 95-96; y (2005b) pp. 43-48.
13
SOTO KLOSS (2005) p. 46.
9
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tribunales además de los integrantes del Poder Judicial;14 y “que la propia Carta
Magna directamente consagra jurisdicciones paralelas (tales como la electoral,
que recae en el Tribunal Electoral, y la política, que recae en las Cámaras del
Congreso)…” que permitiría la creación por vía legislativa de otras magistraturas o tribunales que ejerzan jurisdicción, que no necesariamente el legislador
debería sujetar a la superintendencia de la Corte Suprema.15 Camacho critica
también a la primera postura una sobrevalorización de las bondades del proceso
judicial en cuanto garante de imparcialidad y objetividad, en base a la “crisis
del sistema judicial” y la “discutida calidad de la justicia”, lo que “desmiente
que la solución idílica sea reservar en exclusiva a los tribunales el ejercicio del
ius puniendi del Estado y que ello per se sea la solución correcta”.16
Por otro lado, se han dado diferentes razones para justificar la potestad sancionadora de la Administración: sea que se le reconozca como parte de la función
ejecutiva y de su privilegio de autotutela,17 porque surge de la potestad de
administrar,18 por la necesidad de dotar a la Administración de cierto poder de
coacción para el adecuado ejercicio de sus funciones19 o por razones de orden
técnico, social, ante el avance económico y la función del Estado de evitar riesgos
asociados a éste.20 En todo caso, podemos decir que, en términos generales,
esta postura asume un criterio más bien funcional en cuanto a la aplicación de
sanciones, en vez de orgánico, en que la legitimidad del poder sancionatorio,
“no depende tanto del órgano que lo detenta, como del hecho de ejercerse
con el debido respeto de los derechos de las personas”.21
RODRÍGUEZ COLLAO (1987) p. 133: Según este autor, si estos “demás tribunales“ no integran el
Poder Judicial, ello significa que pertenecen a otro de los poderes del Estado, el cual sólo puede ser
el Poder Ejecutivo. “Así pues, el artículo 73 CPR lleva implícito un reconocimiento en orden a que la
autoridad administrativa puede legítimamente ser investida de poderes jurisdiccionales…”.
15
CAMACHO (2007) pp. 13-14. VERGARA (2005) p. 257: “Existe también por cierto la tentación de
extrapolar la acepción orgánica de jurisdicción, para llegar a afirmar que todo órgano instituido para
ejercer la potestad de jurisdicción debe formar parte del Poder Judicial. El problema es confundir lo
jurisdiccional restringido a los órganos que integran el Poder Judicial; y no considerar que lo jurisdiccional
sea primero y antes que todo una función, la que puede cumplirse por todos los tribunales establecidos
por la ley, como señala el artículo 73 inc. 1º CP, sea que integren o no el Poder Judicial”.
16
CAMACHO (2007) pp. 14-15, funda su crítica en: i) la crisis del sistema judicial, que “lo hace poco
confiable para los ciudadanos e ineficiente en su tarea principal, que es la administración de justicia
oportuna”, basándose tanto en la insuficiencia de recursos del sistema judicial, hasta la forma de selección
de los jueces y organización de los tribunales; y ii) la discutida calidad de la justicia, que supuestamente
imparcial y objetiva, “no está libre de sospecha la aplicación del Derecho que hacen los tribunales” por
su discrecionalidad y las sentencias basadas en elementos subjetivos, y la interpretación de los elementos
objetivos (normas) no es uniforme.
17
CAMACHO (2007) p. 14.
18
VERGARA (2004) p. 137.
19
RODRÍGUEZ COLLAO (1987) p. 130.
20
RODRÍGUEZ COLLAO (1987) p. 131; CAMACHO (2007) pp. 9-11. También ROMÁN (2007) pp. 2630: justifica la potestad sancionadora de la Administración por los poderes de “particulares poderosos”
y los riesgos de daños asociados a una economía de mercado sin regulación.
21
RODRÍGUEZ COLLAO (1987) p. 134.
14
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Ahora bien, si a primera vista podría parecer que la discusión sobre la legitimidad de la potestad sancionadora de la Administración se concentra en
la definición o exclusividad de los órganos que pueden ejercer jurisdicción
(tribunales u otros), en realidad el punto central tiene que ver con las características del órgano llamado a decidir sobre la aplicación de sanciones. Si la
primera postura aboga por dejar estas decisiones en manos de tribunales, es
por las garantías de imparcialidad, independencia y sujeción a procedimientos
legales que traen aparejadas en nuestro sistema (a pesar de las críticas de “crisis”), y que justamente permitirían respetar debidamente los derechos de los
administrados. Los órganos administrativos, por su sujeción al poder central y
por las funciones administrativas que están llamados a ejercer,22 dirigidas por
políticas gubernativas, no son neutros al decidir estas materias, ni menos dan
mayores garantías de imparcialidad o de una recta interpretación del Derecho.
De ahí que la siguiente discusión sea sobre cómo se ejerce esta potestad, y qué
garantías deben darse a los involucrados cuando se le otorgan facultades de
sanción a un ente distinto de los tribunales de justicia.
2. La jurisprudencia del TC
¿Qué ha dicho el TC sobre este punto? Podríamos decir que por regla general
el Tribunal no se cuestiona la existencia de la potestad sancionadora de la Administración23 y su constitucionalidad, salvo en un par de ocasiones.24 Las más
de las veces, y aun habiéndose alegado este punto por alguno de los actores
del proceso,25 el Tribunal razona sobre el ejercicio de esta potestad y sus límites,
tomando como un dato dado su existencia.26
Sin perjuicio de lo anterior, existen ciertos razonamientos en los fallos del TC
que podrían dejar entrever una posición del Tribunal en relación con los puntos
ROMÁN (2007) pp. 25-26, y CAMACHO (2007) pp. 11-12.
En este sentido AGUERREA (2005b) p. 76.
24
Tribunal Constitucional (1994) Rol 184-1994, considerando 7° letras e) y f): Declara inconstitucional
la designación de interventores de AFP por la Superintendencia, entre otras razones, por vulnerar el
artículo 73 (76) de la Constitución, porque significa ... “e) ...la adopción de una medida precautoria
y por ello es inherente, propio y consustancial al ejercicio de potestades jurisdiccionales, exclusivas y
excluyentes de los tribunales de justicia, y no de órganos de la Administración del Estado”. Luego en la
letra f) dice que vulnera también el artículo 19 N° 3 inciso 4°, “que reconoce el derecho de toda persona
al juez natural y prohíbe el ser juzgado por comisiones especiales, como denomina el constituyente a
todo órgano que usurpa atribuciones jurisdiccionales y pretende asumirlas sin haber sido atribuido de
ellas conforme a derecho”.
Referencias al cuestionamiento de que sea la propia Administración la que conozca de materias sancionatorias en: Tribunal Constitucional (2006) Rol 725-2007, considerando 28º; Tribunal Constitucional
(2007) Rol 1061-2007, considerando 26°.
25
Tribunal Constitucional (2003) Rol 388-2003.
26
Tribunal Constitucional (2006) Rol 480-2006, considerando 2°: El TC no cuestiona la legitimidad
del Derecho Administrativo sancionador, sino que plantea la cuestión de “los límites constitucionales”
de éste.
22
23
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discutidos en el acápite anterior: la definición de jurisdicción y los órganos que
pueden ejercerla. En cuanto a la jurisdicción, el concepto utilizado es amplio, en
el sentido que la garantía del artículo 19 N° 3 inciso 5° “se extiende, sin limitación alguna, al ejercicio de la jurisdicción –esto es, el poder-deber de conocer y
resolver cualquier conflicto de carácter jurídico– por cualquier órgano, sin que
importe su naturaleza, y se refiere a sentencia no en un sentido restringido, sino
como toda resolución que decide una controversia de relevancia jurídica”.27
Esta facultad de aplicar normas a hechos, y de resolver sobre su significación
jurídica, ha sido analizada por el Tribunal para decidir sobre la constitucionalidad de ciertas facultades otorgadas a órganos diferentes de los tribunales.
Por ejemplo, en el control preventivo de la Ley Orgánica Constitucional sobre
Sistema de Inscripciones Electorales y Servicio Electoral, no cuestionó la facultad del Director del Servicio Electoral para cancelar la inscripción en causales
dadas por “hechos o situaciones indiscutibles”,28 pero declara inconstitucional
la facultad del Director de dicho Servicio para cancelar la inscripción cuando
se configuren causales por haberse practicado la inscripción electoral en contravención a la ley, cuyo ejercicio “lo autoriza, por ende, para apreciar tanto
los hechos como el alcance de las normas” de la ley “a fin de resolver” si se ha
practicado una inscripción en contravención a ella.29
En cuanto a los órganos que pueden ejercer jurisdicción, en algunos fallos el TC
reconoce expresamente el ejercicio de facultades jurisdiccionales por parte de
órganos administrativos al decidir la imposición de multas u otras sanciones.
Ejemplos:
–
El reconocimiento que una autoridad administrativa como el Ministro de
Transportes y Telecomunicaciones “por la vía de la reclamación pasará a
ejercer funciones jurisdiccionales, sometida al procedimiento judicial administrativo que la propia disposición le señala”, afectando o estableciendo
derechos de terceros:30 “es indudable que se está en presencia de un proceso jurisdiccional, con partes interesadas en la solución de un conflicto
de intereses de relevancia jurídica…” en la que la autoridad administrativa
es la primera instancia.31 De hecho, más adelante se refiere al artículo 76
(73) de la Constitución, incluyendo dentro del concepto de causas civiles
Tribunal Constitucional (2006) Rol 478-2006, considerando 13°; concepto reiterado en: Tribunal
Constitucional (2007) Rol 747-2007, considerando 5º.
28
Tribunal Constitucional (1986) Rol 38-1986, considerando 28º.
29
Tribunal Constitucional (1986) Rol 38-1986, considerando 22º.
30
Tribunal Constitucional (1993) Rol 176-1993, considerando 3º.
31
Tribunal Constitucional (1993) Rol 176-1993, considerando 4º; en considerando 7º: [la norma en
estudio] “versa sobre el otorgamiento de facultades jurisdiccionales a un funcionario administrativo,
que al ejercerlas, actúa como tribunal de primera instancia cuyas resoluciones son revisadas en segunda
instancia por otro tribunal”.
27
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“todas aquellas controversias jurídica administrativas que se pueden suscitar, y que deben resolver autoridades, que si bien no están insertas dentro
de los tribunales que regula el Código Orgánico de Tribunales, están ejerciendo jurisdicción y resolviendo cuestiones que afecten derechos de las
personas”.32
–
En otro fallo, el TC desestima la alegación de la reserva exclusiva de jurisdicción en los tribunales, al establecer que basta que la ley le otorgue
al Ministerio de Transportes “competencia sancionatoria para conocer y
resolver sobre la aplicación de las sanciones que contempla el respectivo
ordenamiento legal”.33
Por otro lado, en otras sentencias el TC ha negado el ejercicio de jurisdicción por
parte de órganos administrativos: “Que la facultad de los Directores Regionales
del Servicio de Impuestos Internos de aplicar, rebajar o condonar sanciones
administrativas a que alude el artículo 6°, letra B, N° 3, se enmarca dentro de
sus potestades administrativas sancionatorias, que no suponen ejercicio de
jurisdicción... No obstante, aunque se trate de potestades que no suponen
ejercicio de jurisdicción, ciertamente deben sujetarse a los parámetros propios
de un debido proceso, como lo ha señalado reiteradamente esta Magistratura
en diversos pronunciamientos”.34
Como balance general, da la impresión que el TC no cuestiona la posibilidad
que órganos administrativos apliquen sanciones a particulares en el ámbito que
les establezca la ley, usando un criterio más funcional que orgánico. Con un criterio amplio de jurisdicción y de las autoridades (no exclusivamente tribunales)
que pueden ejercerla, deja bastante en manos de la ley la determinación de
competencias sancionadoras. Otra cosa es que al analizar el ejercicio de ésta, le
exija cumplir con una serie de parámetros constitucionales, como veremos: “De
dicha garantía constitucional se desprende, como este Tribunal lo ha señalado
de modo reiterado, que tanto los órganos judiciales como los administrativos cuando han de resolver un asunto que implique el ejercicio de la
jurisdicción, han de hacerlo con fundamento en el proceso que previamente
se incoe, el que ha de tramitarse de acuerdo a las reglas que señale la ley, la
que siempre, esto es sin excepción alguna, ha de contemplar un procedimiento
que merezca el calificativo de racional y justo”35 (énfasis nuestro).
Tribunal Constitucional (1993) Rol 176-1993, considerando 6º.
Tribunal Constitucional (2003) Rol 388-2003, considerando 22º. Tampoco considera contrario a la
Constitución “…el hecho que una ley faculte a una Superintendencia a sancionar las empresas sujetas
a su supervisión ante la infracción de ley no constituye un acto constitucionalmente repudiable…”.
Tribunal Constitucional (2006) Rol 480-2006, considerando 28º.
34
Tribunal Constitucional (2007) Rol 725-2007, considerando 12º.
35
Tribunal Constitucional (2007) Rol 808-2007, considerando 10º.
32
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II. Los límites a su ejercicio: la aplicación de los principios o garantías
constitucionales del derecho penal
1. La discusión doctrinaria
Vinculado a esto último está el siguiente punto de discusión, en torno a la
identificación de la sanción administrativa y penal como “penas”; se considera
por la mayoría de los autores que ambas son manifestaciones del ius puniendi
del Estado (o derecho a imponer castigo). La mayoría36 coincide en que la
diferencia entre las sanciones penales y administrativas es simplemente cuantitativa, no habiendo una diferencia cualitativa, de naturaleza u ontológica entre
ellas.37 La consecuencia de esto, no menor, es que al Derecho Administrativo
sancionador se le deben aplicar los mismos límites, principios y garantías que
la Constitución establece para el orden penal.
Este punto es más bien pacífico en nuestro país; en base a esta identidad en
la naturaleza de la potestad estatal y de las sanciones que se pueden imponer
en virtud de ella, se aboga por la aplicación de las garantías establecidas en
el artículo 19 Nº3 de la Constitución Política de la República en el ejercicio de
ella.38 Aplicación de principios tales como legalidad, tipicidad, culpabilidad, non
bis in idem, y sobre todo las garantías de un “justo y racional procedimiento”,
se consideran necesarios tanto para paliar el cuestionamiento constitucional
de los poderes administrativos para sancionar,39 como por la identidad de
naturaleza de las infracciones administrativas y los delitos.40
ARÓSTICA (1988) pp. 43-47; RODRÍGUEZ COLLAO (1987) pp. 122-124; CURY (1996) pp. 76-78;
ALCALDE (2002) pp. 226-228; VERGARA (2004) pp. 138-139; MENDOZA (2005) pp. 138-142. La
argumentación viene especialmente a raíz de la expresión del artículo 20 del Código Penal en cuanto
a que “No se reputan penas… ni las multas y demás correcciones que los superiores impongan a sus
subordinados y administrados en uso de su jurisdicción disciplinal o atribuciones gubernativas”.
37
Opinión en contra de esta afirmación la encontramos en CAMACHO (2007) p. 17: Plantea que esta
argumentación en el plano del “ser” de las cosas, dificulta la estructuración de un régimen jurídico de
sanciones administrativas, ya que en algunos casos el legislador regula con prescindencia de la naturaleza
de las cosas (ej. naves y aeronaves, que se regulan como inmuebles a pesar de ser muebles), por lo que
carecería de objeto reparar en la naturaleza o esencia ontológica de las cosas, porque eso no significa
que vaya asociado un régimen jurídico establecido. No estamos de acuerdo con este planteamiento, ya
que justamente la naturaleza de las cosas, en este caso la imposición de castigos por parte de alguna
autoridad, que afecta derechos de de las personas, es lo que determina los límites constitucionales que
debe respetar el legislador al otorgar esta facultad y la forma de ejercerla. No debe olvidarse que los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana son el límite a la soberanía (artículo 5o de la
Constitución Política de la República).
38
ARÓSTICA (1988) p. 48; RODRÍGUEZ COLLAO (1987) p. 152; ALCALDE (2002) p. 230; VERGARA
(2004) p. 140; MENDOZA (2005) p. 140.
39
ARÓSTICA (1991) p. 189. Sin embargo, según SOTO KLOSS (2005) nota al pie 37, p. 49, es ingenua la posición de aceptar la existencia de esta potestad como un “mal menor” e intentar aplicarle los
principios del Derecho Penal y del debido proceso “como si ello fuera a ser realmente aplicado por la
Administración y sus funcionarios... conociendo nuestra realidad y la idiosincrasia burocrática”. Por ello
aboga por la entrega de la resolución de estas materias al juez.
40
RODRÍGUEZ COLLAO (1987) p. 152; CURY (1996) pp. 79-82.
36
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La discusión se ha dado más por el contenido de estos principios y límites a la
potestad sancionadora. La mayoría piensa que en vista que el Derecho Administrativo no ha desarrollado la aplicación de estos principios, los principios de
orden penal deben informar sustancialmente la potestad sancionadora de la
Administración.41 Apoyando esta idea, Aguerrea concluye que el enfoque de la
Comisión de Estudio para la Nueva Constitución acerca de las sanciones “era
amplio y que las garantías que habitualmente se han establecido respecto de las
de índole penal, las entendían aplicables a todos los otros tipos de sanción, con
especial referencia a las que puede imponer la Administración del Estado”.42
Frente a este planteamiento, hay quienes dicen que “la asimilación al Derecho
Penal no es sino una estrategia para neutralizar los poderes sancionadores
de la Administración”, porque “es evidente que las exigencias derivadas de
la aplicación de los institutos del Derecho Penal no son posibles de cumplir
por el Derecho Administrativo sancionador si se interpretan con el mismo
contenido prescriptivo”, y que trasvasar automáticamente el contenido de los
principios penales al ámbito administrativo implicaría “negar la autonomía del
Derecho Administrativo en su especialidad sancionadora y subordinarla no a
la Constitución…, sino a otro Derecho Público como el penal, lo cual no tiene
fundamento constitucional”.43 La aceptación de la utilización de instituciones
de otras ramas del Derecho se da con la prevención de que esto supone un
proceso en que éstas instituciones “importadas” se llenen de fundamento administrativo y “variarán su significado normativo para lograr una interpretación
armónica de la disciplina administrativa y los fines que en ella han de cumplir”.44
De acuerdo a esto, la aplicación de los principios del Derecho Penal será “por
regla general”, pero no invariable, y debe ser “matizada”.45
ARÓSTICA (1987) pp. 110-111; VERGARA (2004) pp. 139-140; ALCALDE (2002) p. 230: “…la
posición que adoptamos supone, en definitiva, entender que cualquiera fuera la órbita en que nos
situemos, tanto el legislador que crea una determinada sanción, como el órgano llamado a aplicarla
–juez o Administración– se halla sujeto al deber de observar unos mismos principios generales que
informan y limitan esta clase de actuaciones”.
42
AGUERREA (2005a) p. 61.
43
CAMACHO (2007) p. 19.
44
CAMACHO (2007) p. 20; con esta consideración, comparte la aceptación unánime que ha tenido
la posición de trasvasar los principios del Derecho Penal al Derecho Administrativo sancionador, ya
que esta disciplina ha tenido un mayor desarrollo y perfeccionamiento de las instituciones punitivas
en concordancia con “las garantías que deben otorgarse al ciudadano cuando su libertad es el bien
que puede resultar afectado”. En el mismo sentido, ROMÁN (2007), cree que la especialidad es del
Derecho Administrativo sancionador, y que se deben aplicar sus principios, no los del Derecho Penal;
que esta rama “no sólo tiene por finalidad dotar de garantías al perseguido, como el Derecho Penal,
sino que también, en tanto Administrativo, proteger el interés general y colectivo”. Una crítica a esta
fundamentación para la potestad sancionadora en la protección de “intereses colectivos o superiores”
puede ver se en ALCALDE (2005) p. 67, especialmente en relación con la invocación del orden público
y en materia económica como “bien jurídico protegido”.
45
CAMACHO (2007) p. 21.
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Sin perjuicio de reconocer la autonomía del Derecho Administrativo, nos parece que en este ámbito, ante el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado,
debe buscarse una interpretación que sea más acorde con la protección de
los derechos de las personas frente a un poder del Estado. Si el contenido de
esos principios que configuran un límite necesario a esta potestad se encuentra
más desarrollado en otra área del Derecho, su categoría de principios generales
permitiría la utilización de ese contenido mirando al fin que persiguen más
que a su raigambre penal o administrativa. Además, por más que el Derecho
Administrativo pueda tutelar intereses públicos, no debe perder de vista que
la primera obligación del Estado es el servicio a la persona humana;46 y que
si por tutelar intereses colectivos deben afectarse derechos de las personas,
deben tomarse todos los resguardos, y especialmente los que ha establecido
la Constitución, para utilizar esos poderes. No se advierte además bajo qué
criterios o en qué casos podrían no aplicarse estos principios, si su finalidad es
proteger los derechos de las personas frente al poder de la Administración.
2. La jurisprudencia del TC
Respecto de la naturaleza de las sanciones, ha dicho que “…aun cuando las
sanciones administrativas y las penas difieran en algunos aspectos, ambas
forman parte de una misma actividad sancionadora del Estado y han de estar,
en consecuencia, con matices, sujetas al mismo estatuto constitucional que
las limita en defensa de la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos”.47
En este punto la posición del TC ha sido una: “Que los principios inspiradores
del orden penal contemplados en la Constitución Política de la República han
de aplicarse, por regla general, al derecho administrativo sancionador, puesto
que ambos son manifestaciones del ius puniendi propio del Estado”.48
En cuanto a los principios aplicables a la potestad sancionadora, el TC destaca
la aplicación del principio de legalidad en general a esta actividad del Estado,
por los artículos 6º y 7º de la Constitución (sujeción de toda la actividad de
los órganos del Estado al ordenamiento jurídico), 63 número 8 (exigencia de
legalidad de los actos de la Administración), 65 (reserva de iniciativa exclusiva
del Presidente de las leyes que crean servicios públicos) y 19 número 3 (reconocimiento de que las sanciones administrativas y las penas pertenecen a la
misma actividad sancionadora del Estado o ius puniendi y sujetas al estatuto
constitucional establecido en ese número).49
46
47
48
49
Artículo 1º de la Constitución Política de la República.
Tribunal Constitucional (2006) Rol 479-2006, considerando 8º.
Tribunal Constitucional (1996) Rol 244-1996, considerando 9º.
Tribunal Constitucional (2006) Rol 480-2006, considerando 4º.
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Después de este tipo de afirmaciones el TC pasa muchas veces a ocuparse de
la aplicación de uno de los principios en particular a alguno de los elementos
que integran la potestad sancionadora, por lo que para desarrollar más el
contenido de ellos nos referimos al acápite siguiente.
III.PrincipiosaplicablesaloselementosdelapotestadsancionadoradelaAdministración
En relación con la estructura de la potestad sancionadora, el TC se ha referido
a las normas que componen el Derecho Administrativo sancionador, clasificándolas en aquellas que establecen las conductas debidas de los administrados, aquellas que otorgan las potestades sancionatorias a la Administración
y aquellas que establecen las sanciones que han de aplicarse a las conductas
que infringen deberes. Además, otros contenidos del mismo Derecho serían
las normas que establecen los órganos que pueden juzgar las conductas que
infringen deberes y los procedimientos a que debe someterse esta actividad
sancionadora.50
Como anticipamos, ahora revisaremos los principios o garantías constitucionales
a los que el TC se ha referido como aplicables a los siguientes elementos de la
potestad sancionadora administrativa: infracción, procedimiento y sanción.51
1. Infracción
Por infracción nos referimos a la conducta o deber que, de no cumplirse o infringirse, acarrea para el particular la posibilidad de ser sancionado. En relación
con ella el TC ha aplicado los siguientes principios:52
• Legalidad: Como principio general,53 el TC ha considerado que “La legalidad se cumple con la previsión de los delitos e infracciones y de las
sanciones en la ley...”54 y que “...la Constitución precisa de manera clara
que corresponde a la ley y sólo a ella establecer al menos el núcleo esen-
Tribunal Constitucional (2006) Rol 480-2006, considerando 3º.
Para una revisión del contenido de los principios aplicables al Derecho Administrativo sancionador
en términos generales, puede verse: ARÓSTICA (1987) pp. 123-125 (Anexo en nota al pie) y (1988) pp.
48-51; RODRÍGUEZ COLLAO (1987) pp. 153-158; BERMÚDEZ (1998) pp. 329-333; ALCALDE (2002)
pp. 231-239; VERGARA (2004) pp. 141-145.
52
Otros principios conspirados aplicables por los autores citados en la nota anterior, son los de culpabilidad y non bis in idem; sin embargo, en la jurisprudencia revisada no encontramos referencias o
aplicación de ellos por parte del TC.
53
Tribunal Constitucional (2006) Rol 479-2006, considerandos 6º y 7º.
54
Tribunal Constitucional (1996) Rol 244-1996, considerando 10º.
50
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cial de las conductas que se sancionan, materia que es así de exclusiva
y excluyente reserva legal...”.55 Aunque pareciera acogerse una tesis de
reserva legal estricta, más adelante el TC se ha referido a la posibilidad de
que la descripción de la conducta sea complementada a través de la vía
reglamentaria: “la colaboración reglamentaria está, a todo evento, restringida a la Constitución en los casos, como lo es el derecho administrativo
sancionador, en que rige el principio de legalidad. Si en el estatuto jurídico
de la actividad sancionadora de la Administración está legitimada la potestad
reglamentaria de ejecución, no lo está la autónoma, en el sentido que sin
la suficiente cobertura legal, un decreto, un reglamento o instrucción no
puede constitucionalmente establecer deberes administrativos que limiten
el ejercicio del derecho a llevar a cabo una actividad económica lícita y a
cuyo incumplimiento se vinculen sanciones”.56 Así, “la Administración no
está constitucionalmente facultada para sancionar, si las conductas que se
suponen infringidas están descritas únicamente en normas reglamentarias
que no tengan suficiente cobertura legal”.57 En otro aspecto, dice que no es
necesario que sea la misma ley la que establezca la infracción y la sanción,
sólo que ambas normas deben ser de rango legal.58
• Tipicidad: En relación con este principio, el TC ha dicho que además de
establecerse la infracción en una ley, “...la tipicidad requiere de algo más,
que es la precisa definición de la conducta que la ley considera reprochable,
garantizándose así el principio de la seguridad jurídica y haciendo realidad,
junto con la exigencia de una ley previa, la de una ley cierta”.59 Esta “precisa definición”, sin embargo, no requiere que sea completa: “…el texto
del artículo 19 Nº 3 exige que la conducta se encuentre “expresamente”
descrita en la ley, pero no que esté “completamente” descrita en el precepto legal”,60 de manera que “la vigencia del principio de legalidad en el
campo del derecho administrativo sancionador no impide que la Administración pueda legítimamente sancionar conductas cuyo núcleo esencial se
encuentre descrito en una ley y más extensamente desarrollado en normas
reglamentarias”.61 El precepto de rango legal en todo caso debe tener la
Tribunal Constitucional (1996) Rol 244-1996, considerando 12º.
Tribunal Constitucional (2006) Rol 480-2006, considerando 19º.
57
Tribunal Constitucional (2006) Rol 479-2006, considerando 19°.
58
Tribunal Constitucional (2006) Rol 480-2006, p. 52: “En la especie, la Constitución no exige que
los preceptos que establecen los deberes, los que facultan para sancionar en caso de incumplimiento
y los que prescriben sanciones estén todos contenidos en una misma norma”.
59
Tribunal Constitucional (1996) Rol 244-1996, considerando 10°. En el mismo sentido: “Que el
principio de tipicidad exige que la conducta a la que se ha atribuido una sanción se encuentre sustantivamente descrita en la norma (de rango legal), de manera que los sujetos imperados por ella tengan
una suficiente noticia (previa) acerca de la conducta que les resultará exigible”. Tribunal Constitucional
(2006) Rol 479-2006, considerando 25°.
60
Tribunal Constitucional (2006) Rol 480-2006, considerando 17°.
61
Tribunal Constitucional (2006) Rol 479-2006, considerando 14°.
55
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suficiente “densidad normativa”, describiendo de manera suficiente el “núcleo esencial” de la conducta debida; “esa densidad normativa requerida
por el principio de tipicidad viene exigida en razón de la seguridad jurídica
de los administrados”.62
2. Procedimiento
Como señala Aguerrea, las decisiones del TC se refieren más a los derechos y
garantías de índole procesal que reconoce el artículo 19 número 3 de la Constitución, por violación al derecho de defensa o el derecho al debido proceso,
en un enfoque que se aboca a aplicar de un modo concreto las exigencias del
debido proceso al procedimiento por el cual se aplica la sanción y la situación
del sancionado dentro de él, más que cuestionarse la potestad sancionadora
en sí misma.63
Aquí haremos un alcance respecto de la garantía constitucional tantas veces
invocada ante el TC en esta materia. Tal como señala Evans, los incisos 4° y 5°
del número 3 del artículo 19 comprenden tanto la garantía de la legalidad del
juzgamiento, que exige un proceso previo y legalmente tramitado, como
las garantías que debe contemplar el debido proceso, y que toca al legislador
establecerlas para que se dé un racional y justo procedimiento. Aunque estas
garantías no fueron enunciadas por la Constitución, señala que los elementos
de un racional y justo procedimiento son, entre otros: la notificación y audiencia
del afectado; la presentación de pruebas, la recepción de ellas y su examen; la
dictación de sentencia en un plazo razonable; la dictación de sentencia por un
tribunal u órgano imparcial y objetivo; y la posibilidad de revisión de lo fallado
por una instancia superior igualmente imparcial y objetiva.64
Respecto a la exigencia de un proceso previo antes de la imposición de sanciones administrativas, el TC ha sido consistente en exigirlo, conforme al concepto
amplio de jurisdicción y la consiguiente admisibilidad de que órganos distintos
de los tribunales puedan ejercerla.65 De esta manera, declaró inconstitucional la
facultad del Director del Servicio Electoral de imponer sanciones por rechazo de
cuentas de gastos electorales, al no contemplarse “un procedimiento que permita al afectado una adecuada defensa a sus derechos , en sede administrativa,
Tribunal Constitucional (2006) Rol 480-2006, considerando 22°.
AGUERREA (2005b) p. 77.
64
EVANS (1999) pp. 143-144.
65
Tribunal Constitucional (1995) Rol 198-1995, considerando 10° letra b: La norma constitucional
presupone dentro del debido proceso legal la existencia de una sentencia de un órgano que ejerza
jurisdicción, que tal sentencia abarca “todas las resoluciones que, por cualquier motivo o circunstancia,
un órgano o autoridad que ejerza jurisdicción dicta afectando la persona o bienes ajenos”.
62
63
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en forma previa a la imposición de sanciones que en cada caso se establecen”,
resultando que “el legislador ha dejado de cumplir con la obligación que el
Poder Constituyente le impone, de dictar las normas tendientes a asegurar la
protección y defensa jurídica de los derechos fundamentales de quienes se encuentren comprendidos en las situaciones que, de acuerdo a las disposiciones
indicadas, determinan la imposición de una sanción”.66
En cuanto a la legalidad del procedimiento, se declaró inconstitucional un
decreto que eliminaba la reclamación ante un juez de letras modificando un
procedimiento y trasladando la reclamación ante una autoridad administrativa
que la ley del ramo no contemplaba, por vulnerar el artículo 19 número 3 inciso
5º “en la parte que dispone que es al legislador a quien corresponde establecer
siempre las garantías de un racional y justo procedimiento”.67 Exigencia que
abarca procedimientos de todo tipo, en la resolución de asuntos tanto judiciales
como administrativos, con reglas que señale la ley.68
De las garantías del debido proceso, se mencionan recurrentemente el emplazamiento del afectado y la posibilidad de ejercer el derecho a la defensa
jurídica, considerando que es principio general en la materia que el legislador
deba dictar las normas que permitan a todos quienes sean o puedan ser afectados en el ejercicio de sus derechos, “a ser emplazados y tener la oportunidad
de defenderse de los cargos que les formule la autoridad administrativa”.69 Así
se declaró inconstitucional la solicitud de recabo de información que tendría
la Unidad de Análisis Financiero, por la tramitación secreta de la solicitud de
la autoridad administrativa y la falta de audiencia previa del afectado, aun
cuando autorizada judicialmente, fue considerado insuficiente para cumplir
con el derecho a defensa.70
Tribunal Constitucional (2003) Rol 376-2003, considerandos 34° y 35°.
Tribunal Constitucional (2003) Rol 388-2003, considerando 26°. En el mismo sentido, se ha declarado
que el legislador tiene la obligación de dictar las normas que permitan a todos quienes sean o puedan
ser afectados en el legítimo ejercicio de sus derechos fundamentales, tener la oportunidad de defenderse
de cargos que la autoridad le formule (proceso legalmente tramitado): Tribunal Constitucional (2003)
Rol 389-2003, considerando 29°.
68
Tribunal Constitucional (2007) Rol 808-2007, considerando 10°.
69
Tribunal Constitucional (2003) Rol 376-2003, considerando 30°. Así, en sentencia Rol 38-1986, en
considerando 24° se declaró inconstitucional la facultad del Director del Servicio Electoral para cancelar
la inscripción, por haberse inscrito en contravención a la ley, por no establecer normas que aseguren
a quien resulte afectado por la resolución del Director un justo y racional procedimiento “ya que no
contempla, entre otras garantías, ni el emplazamiento de la persona respectiva, ni la oportunidad para
defenderse ni tampoco la posibilidad de deducir recurso alguno ante otra autoridad para reclamar de
una eventual cancelación indebida”. En el mismo sentido, Rol 43-1987 en considerando 63º, cita el
artículo 19 número 3 para declarar inconstitucional la facultad del Director del Servicio Electoral para
tener por no presentada la inscripción de un partido político, por no establecer normas que aseguren
a quien resulte afectado un justo y racional procedimiento “ya que no contempla, ni el emplazamiento
de dicho partido en formación ni tampoco la oportunidad para defenderse”.
70
Tribunal Constitucional (2003) Rol 389-2003, considerando 25°.
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En sede constitucional se ha prestado también especial atención a la impugnabilidad de la decisión de la autoridad que imponga una sanción, además
de que por regla general los procedimientos contemplan una revisión judicial
de ellas. Entendida como una segunda instancia,71 esta revisión judicial es vista
como una etapa necesaria dentro del procedimiento sancionatorio,72 sin la cual
no puede considerarse firme o cierta la sanción impuesta.73 Pero el TC se ha
cuidado de advertir que no es suficiente que se permita accionar frente a una
instancia judicial después de haberse dictado el acto administrativo que impone
la sanción; esa instancia de revisión no supera la falencia de un procedimiento
legalmente iniciado, ya que el derecho a defensa jurídica debe poder ejercerse
en plenitud en todas las etapas del procedimiento, en las cuales se pueden ir
consolidando situaciones jurídicas irreversibles.74
3. Sanción
Entenderemos la sanción administrativa como la consecuencia jurídica desfavorable prevista por el ordenamiento jurídico por la comisión de una infracción
administrativa.75
Tribunal Constitucional (1993) Rol 176-1993, considerando 3°: Reconoce que frente a la revisión
judicial de la Corte de Apelaciones de Santiago de la resolución del Ministro de Transportes, se está
dando el principio de la doble instancia, “cuyo fundamento esencial es que el mismo asunto sea visto
en dos oportunidades por distintos jueces, todo ello a través del recurso de apelación”. Tribunal Constitucional (1986) Rol 38-1986, considerando 24º, nombra la posibilidad de deducir recurso ante otra
autoridad para reclamar de la cancelación de la inscripción electoral como parte de las garantías del
justo y racional procedimiento.
72
Tribunal Constitucional (1995) Rol 198-1995, considerando 10°: Ante las facultades que otorgaba el
proyecto de ley al Consejo de Defensa del Estado, el Tribunal estimó que vulneraban la Constitución al
dotar a un servicio público de facultades absolutamente discrecionales sin contemplar su sometimiento a
control o aprobación judicial previa alguna, no previendo recursos especiales u ordinarios que permitan
una revisión de lo decretado por una instancia superior.
73
Tribunal Constitucional (2007) Rol 792-2007, considerando 16°: “... si bien puede resultar lícito que
los órganos fiscalizadores puedan, previo al proceso judicial y en el ámbito administrativo, determinar
la existencia de una infracción y la cuantía de una multa, la sanción no puede estimarse como cierta e
irrevocable para el ordenamiento jurídico sino una vez que no haya sido reclamada o que, habiéndolo
sido, tal reclamo haya sido resuelto en sede jurisdiccional e independiente. Así lo consagra nuestro
sistema al permitir que se recurra de las respectivas decisiones administrativas ante los tribunales,
cuestión que no sólo está consagrada a nivel legal, sino que también, con mayor jerarquía, en la propia
Constitución Política (artículo 38 inciso segundo)...”
74
Tribunal Constitucional (2003) Rol 376-2003, considerando 37°. En el mismo sentido, el TC ha dicho
que “...resulta evidente que el poder recurrir ante la Corte de Apelaciones respectiva no es suficiente
para entender que, por esa circunstancia, se ha convalidado una situación constitucionalmente objetable”. Esa objeción es el “hecho que antes de la aplicación de la sanción por la autoridad administrativa,
el afectado carece del derecho a defensa jurídica que el artículo 19 N° 3, inciso segundo...” Tribunal
Constitucional (2003) Rol 389-2003, considerando 36°.
75
Para un análisis más detallado del concepto de sanción administrativa, sus elementos y principios
aplicables, véase BERMÚDEZ (1998).
71
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Este es el elemento que menos ha sido analizado por el TC.76 En la jurisprudencia revisada, es el principio de legalidad el que el Tribunal ha aplicado en
el control de las normas sometidas a su conocimiento, el que “obliga a que
tanto la descripción de la conducta cuya infracción se vincula a una sanción, al
menos en su “núcleo esencial”, como la sanción misma, se encuentren establecidas en normas de jerarquía legal y no de rango inferior”.77 A diferencia de lo
dicho en la aplicación de este principio en la infracción administrativa, para el
establecimiento de la sanción no se ha admitido expresamente la colaboración
de la potestad reglamentaria.
Lo que sí se ha analizado ante la alegación que el principio de tipicidad de las
penas exige que se asocie una pena concreta a una conducta en la misma norma u otra asociable directamente,78 es si es tolerable, en razón de la seguridad
jurídica, que “las normas que establecen deberes, las que establecen sanciones
administrativas ante el incumplimiento de esos deberes y las que facultan para
sancionar, se encuentren dispersas” en dos cuerpos legales que no conllevan
referencias recíprocas, lo que finalmente se consideró aceptable.79
Conclusiones
En el área del Derecho Administrativo sancionador, el TC ha tenido importantes
pronunciamientos, de los que puede concluirse:
1. Existe un reconocimiento tácito del Tribunal del ejercicio de potestades
sancionadoras por parte de diversos órganos de la Administración del Estado, así como un reconocimiento explícito de que las sanciones penales
y administrativas son parte del mismo ius puniendi o poder de castigo del
Estado.
2. Mediante la utilización de un concepto amplio y no excluyente de jurisdicción, el TC ha reconocido que estos órganos puedan resolver situaciones
que afectan derechos de terceros, pero por eso mismo, y en base a la
Otros principios considerados aplicables por la doctrina a la sanción administrativa son el de tipicidad
y non bis in idem (por el cual no podría aplicarse una nueva sanción a una conducta ya sancionada);
BÉRMUDEZ (1998) p. 329, VERGARA (2004) pp. 141 y ss; ALCALDE (2002) p. 231, cita también la
aplicación del principio de irretroactividad, por el cual la sanción debe estar expresamente contemplada
en una ley promulgada con anterioridad a los hechos que configuran el ilícito sancionado.
77
Tribunal Constitucional (2006) Rol 479-2006, considerando 20°. En el mismo sentido, Tribunal
Constitucional (1996) Rol 244-1996, considerando 10°: “La legalidad se cumple con la previsión de
los delitos e infracciones y de las sanciones en la ley...”.
78
Tribunal Constitucional (2006) Rol 480-2006, página 13.
79
Tribunal Constitucional (2006) Rol 480-2006, considerandos 38° y 40°.
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identidad material de las sanciones, los somete a una serie de exigencias
constitucionales.
3. Estas exigencias dicen relación con la aplicación a la potestad sancionadora administrativa de las mismas garantías y principios que la Constitución
exige para las sanciones penales, especialmente los principios de legalidad,
tipicidad, non bis in idem, y las garantías de un debido proceso.
4. El TC, a través de diferentes fallos, ha contribuido a la delimitación del
contenido de tales principios a los diferentes elementos de la potestad
sancionadora, aplicándolos al análisis de infracciones, procedimientos y
sanciones administrativos.
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Tribunal Constitucional (1994): Rol 184-1994, 7 de marzo de 1994.
Tribunal Constitucional (1995): Rol 198-1995, 4 de enero de 1995.
Tribunal Constitucional (1996): Rol 244-1996, 26 de agosto de 1996.
Tribunal Constitucional (2003): Rol 376-2003, 17 de junio de 2003.
Tribunal Constitucional (2003): Rol 388-2003, 25 de noviembre de 2003.
Tribunal Constitucional (2003): Rol 389-2003, 28 de octubre de 2003.
Tribunal Constitucional (2006): Rol 478-2006, 8 de agosto de 2006.
Tribunal Constitucional (2006): Rol 479-2006, 8 de agosto de 2006.
Tribunal Constitucional (2006): Rol 480-2006, 27 de junio de 2006.
Tribunal Constitucional (2008): Rol 725-2007, 26 de agosto de 2008.
Tribunal Constitucional (2008): Rol 808-2007, 12 de agosto de 2008.
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Regla de mayoría y democracia: el caso
de las leyes orgánicas constitucionales1
Sergio Verdugo Ramírez
Profesor investigador, Facultad de Derecho
UNIVERSIDAD DEL DESARROLLO
“Dadle todo el poder a la mayoría, ella oprimirá a la minoría.
Dadle todo el poder a la minoría, ella oprimirá a la mayoría.
Ambas fracciones, por lo tanto, deben tener poder, de modo tal
que cada una de ellas pueda defenderse contra la otra”.
Alexander Hamilton2
I.Introducción
Las relación entre la democracia y la regla supermayoritaria de las leyes orgánicas constitucionales (las “LOC”) está siendo cuestionada por diversos actores
políticos.3 De hecho, dos proyectos de reforma a la Constitución Política de la
República (la “CPR”) se han presentado en el Congreso estos últimos años.4
La doctrina ha tratado poco esta materia. La mayoría de los trabajos existentes
se refieren al control constitucional de las LOC, o a la precisión de su concepto
Agradezco los valiosos comentarios de los profesores de Derecho Constitucional José Francisco
García, José Manuel Díaz de Valdés y Miriam Henríquez.
2
Citado por GARGARELLA (1999) p. 15
3
En su propuesta de reforma constitucional, el senador y candidato presidencial de la Concertación
de Partidos por la Democracia, don Eduardo Frei Ruiz-Tagle, ofrece –entre muchas otras materias– modificar el sistema de quórums constitucionales para aprobar, modificar o derogar una norma de LOC
y de ley de quórum calificado (la “LQC”). Esta propuesta fue redactada por el profesor de Derecho
Constitucional de la Universidad de Chile, Pablo Ruiz-Tagle, quien forma parte activa en la campaña del
senador Frei. Véase, dentro del sitio web oficial de la campaña presidencial del senador: http://www.
efrei.cl/site/2008/12/la-constitucion-del-bicentenario-resumen-ejecutivo/
4
Véase la moción de 24 de octubre del 2005, de los senadores Adolfo Zaldívar y Rafael Moreno,
proyecto que fue en definitiva archivado con fecha 29 de julio de 2008. Boletín 4028-07, en www.
senado.cl. Véase también un proyecto del Ejecutivo y de los senadores Muñoz Barra, Naranjo, Núñez y
Ominami, que tenía el objeto de bajar el quórum de las LOC a la mayoría absoluta de los diputados y
senadores en ejericicio, haciéndolo similar a las mayorías exigidas para las LQC. Véase PFEFFER (2005)
p. 629.
1
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y naturaleza jurídica, pero pocos entran en la discusión democrática acerca de
ellas.5 De hecho, uno de los pocos académicos que proponen expresamente
derogar las LOC reconoce que “son casi inexistentes los cuestionamientos
actuales a su conveniencia o justicia política”.6
Observando que la discusión política en torno a ellas es una realidad, me parece
necesario que la doctrina haga un esfuerzo académico para enriquecer dicho
debate. Reconociendo a los (pocos) autores que ya han escrito, este trabajo
tiene por objeto hacer una defensa acerca de la conveniencia de mantener las
LOC, aunque reconociendo ciertos matices.
Previo a eso, repasemos brevemente las características con que el constituyente de 1980 reviste a las LOC de acuerdo a las definiciones doctrinarias
mayoritarias:
1. Son normas de jerarquía legal. Por consiguiente, lo que las diferencia del
resto de las normas legales es un criterio de competencia (debido a que regulan
materias diferentes),7 y no de subordinación normativa.8
2. Regulan materias específicas que son determinadas por el constituyente. Estas
materias son de carácter taxativo, por lo que no puede utilizarse la analogía
para incorporar nuevas LOC, ni doctrinas demasiado extensivas. Esto también
tiene incidencia en el hecho de que, en la práctica, se hable propiamente de
“preceptos” orgánicos constitucionales, y no de “leyes” orgánicas constitucionales.
3. En general, dicen relación con materias relevantes para el sistema político y
orgánico, aunque ello no siempre es así.9
Algunos de los trabajos que sí tratan esta materia de manera más o menos acuciosa: MUÑOZ (2006),
LEÓN (2007), ZAPATA (2008).
6
MUÑOZ (2006) p. 119.
7
Esta tesis es compartida, entre muchos otros, por Humberto Nogueira, en VERDUGO, PFEFFER y
NOGUEIRA (1999) p. 180; ZAPATA (2008) pp. 405-406.
8
Es importante hacer presente que existió una etapa inicial en la doctrina donde se pensó que la
naturaleza de estas era la de ser una norma de jerarquía intermedia entre la CPR y la ley común. En
efecto, ya en la CENC es posible encontrar ciertas opiniones en dicho sentido, en autores como Luz
Bulnes (CENC, sesión 344, celebrada el martes 4 de abril de 1978, p. 2080), Jaime Guzmán (CENC,
sesión 353, celebrada el miércoles 19 de abril de 1978, p. 2220). Algunos autores que han sostenido
algo similar son SILVA BASCUÑÁN (1997) pp. 94 y 478; RÍOS (1983) p. 41; BULNES (1984) pp. 230231. En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (el “TC”), también se puede advertir una etapa
inicial donde se sostuvo esta tesis. Véase, entre otras, TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, sentencia de 22
de diciembre de 1981, rol N° 7, considerando N° 8.
9
Véase, por ejemplo, el Art. 19, N° 11, inciso final, que ordena la creación de la LOC en materia de
enseñanza; o el Art. 84, que ordena la creación del Ministerio Público. ¿Son materias relevantes para
el sistema político orgánico? Debe reconocerse que, al menos, esto es discutible.
5
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4. Sólo el constituyente puede ordenar la creación de una LOC, y cuando existe
dicha orden, esta resulta ser un mandato dirigido al legislador, quien tiene el
deber positivo de legislar.
5. Están sujetas a un control preventivo y obligatorio de constitucionalidad, el
que se concentra en el TC (art. 93, N° 3 de la CPR).10
6. No puede autorizarse al Presidente de la República a dictar decretos con
fuerza de ley en materias propias de LOC (art. 64, inciso 2° de la CPR).
7. Para aprobarlas, modificarlas o derogarlas se requiere de un quórum de
cuatro séptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio (art. 66, inciso
2° de la CPR).11
A mí juicio, y revisando las críticas que se han formulado tendientes a eliminar
las LOC de nuestro sistema constitucional, lo más polémico de las mismas es
la regla de supermayoría que requieren para su aprobación, modificación o
derogación, razón por la cual este trabajo se centrará específicamente en dicho
aspecto, sin desconocer que el debate también alcanza (o puede alcanzar) a
otros. La defensa de la utilización de un quórum supermayoritario podría utilizarse para argumentar a favor de otras reglas de mayoría que no corresponden
a las LOC. Este trabajo se enfoca sólo en las LOC, atendido la naturaleza de
las materias que ellas regulan. Mi interés nace porque son las más frecuentes
y debatidas en el escenario político actual chileno, sin desconocer que existen
otras normas que podrían eventualmente utilizar los mismos razonamientos que
se plantearán en este trabajo.12 De esta manera, esta investigación se centra en
La reforma constitucional de la Ley 20.050 incluyó también el control de constitucionalidad sobre
aquellos tratados internacionales que traten materias propias de LOC.
11
Cabe hacer presente que, debido a la disposición XII transitoria de la CPR, incorporada por la Ley
de reforma constitucional N° 20.050, se requiere de un quórum de tres quintos de los diputados y
senadores en ejercicio para las modificaciones a la LOC sobre Votaciones Populares y Escrutinios, en
las materias que en la norma transitoria se indican. Este es el mismo quórum que el texto original de
la Carta de 1980 otorgaba a las LOC, el que fue rebajado mediante la reforma constitucional de la Ley
N° 18.825, de agosto de 1989.
12
Ello ocurre, por ejemplo, con las siguiente: 1) Las normas legales que concedan indultos generales
y amnistías, las que requerirán quórum calificado para su aprobación y, en el caso de que se trate
de delitos considerados como terroristas, deberán tener una supermayoría de las dos terceras partes
de los diputados y senadores en ejercicio (art. 63, N° 16, inc. 2° de la CPR). 2) Las LQC, que, pese a
tener una mayoría absoluta simple, igual introducen un costo de asistencia que no es menor en la
deliberación legislativa. Esta idea se fortalece cuando la primera mayoría parlamentaria no alcanza la
mitad más uno en cada cámara, como ocurre hoy, o cuando hay ciertos parlamentarios “díscolos” que
alteran las mayorías para ciertos proyectos puntuales (art. 66 de la CPR). 3) Las mayorías de aprobación o ratificación de ciertas autoridades por parte del Senado, como ocurre con los nombramientos
de los y ministros y fiscales judiciales de la Corte Suprema (art. 32, N° 12, art. 53, N° 9, y art. 78, inc.
3°, de la CPR), del Contralor General de la República (art. 32, N° 9 y art. 98, inc. 2°), entre otros. No
obstante, debe reconocerse que los quórums de aprobación de autoridades muchas veces producen
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la defensa del uso de reglas de aprobación legislativa superiores a la mayoría
simple, para ciertas normas de rango legal. Es importante precisar que se trata
de “ciertas” normas, ya que, a mi juicio, es conveniente que la regla general
en materia de quórum sea (y de hecho, es) la mayoría simple, admitiendo que
la regla supermayoritaria de las LOC es excepcional, y se encuentra reservada
para aquellas materias definidas por el constituyente como tal.
Sin perjuicio de lo anterior, creo que una posición coherente que defienda las
LOC debe ser abierta en aceptar la posibilidad de que existan materias que
no sean necesariamente convenientes de entregar al legislador orgánico. Ello
se debe a que la validez de los fundamentos para crear una LOC depende de
dichas materias específicas. Por ello, necesariamente el análisis de aplicación
de los fundamentos debe ser casuístico, esto es, ponderando si en cada caso
particular se justifica la regulación orgánica constitucional o no.13
No forman parte de este trabajo algunos interesantes problemas en torno a las
LOC, los que en general no dicen relación (a lo menos no una relación directa) con el cuestionamiento democrático de las mismas. En este sentido, no se
tratan en esta investigación los problemas derivados del control constitucional
de las mismas;14 ni el relativo al supuesto pecado de origen que se ha invocado
efectos distintos en el comportamiento de las coaliciones políticas al interior del Congreso, que las
hacen separarse de la naturaleza y fines de las LOC (que se verán a lo largo de este trabajo). Así, por
ejemplo, en el nombramiento de ministros de la Corte Suprema el efecto del quórum produce que
las coaliciones acuerden mediante pactos no vinculantes (los que no siempre han sido respetados) el
nombramiento de un ministro cercano a una doctrina específica, subordinado al nombramiento posterior
de un ministro cercano a la doctrina contraria. Esta no es una lógica de control, sino que de equilibrios
políticos al interior del máximo tribunal. Por su parte, el quórum de aprobación del Contralor produce
un fuerte control de las minorías por sobre la decisión de la coalición gobernante.
13
Este ejercicio exige la detención del autor en cada una de las materias puntuales, luego de haber
definido los criterios y fundamentos generales. Así, debe aceptarse que pueda haber materias que, no
siendo hoy propias de LOC, deberían entregarse a ellas, así como debe también aceptarse que ciertas
materias que hoy son propias de LOC, tal vez podrían no serlo sin causar un perjuicio a los fundamentos
de las mismas. Este trabajo sólo trata acerca de los fundamentos generales que justifican la conveniencia
de tener LOC para ciertos casos, sin necesariamente entrar a analizar los mismos en particular, lo que
probablemente será materia de una investigación posterior. Este punto es compartido por Fernando
Muñoz, quien sostiene que “es necesario estudiar con acuciosidad y detención, sistemáticamente, qué
materias estaremos dispuestos a regular exigiendo un quórum de aprobación más alto y qué materias
no”. Véase MUÑOZ (2006) p. 123. Con ello, reconoce que hay casos en que la regla de supermayoría
se justifica. De hecho, su argumentación contraria a las LOC atiende justamente a las materias que
ellas regulan. En su concepto, sólo puede permitirse una mayoría calificada si con ello se protegen
derechos fundamentales de las minorías, lo que ocurre con la mayoría de las LQC (lo que las justifica y
legitima), pero no con las LOC. De esta manera, al aceptar la posible conveniencia de las LOC, MUÑOZ
no las ataca directamente, sino que simplemente cuestiona la discreción del constituyente en disponer
casuísticamente qué materia debe ser propia de LOC y qué materia no.
14
Debo hacer presente que, a mi juicio, la conveniencia del control preventivo y obligatorio de constitucionalidad es una materia discutible que no obsta a la existencia de la regla de supermayoría en
las LOC. En efecto, las dudas acerca de la conveniencia de que las LOC estén sometidas a un control
preventivo obligatorio se encuentran desde el seno de la misma Comisión de Estudio para la Nueva
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para deslegitimar las mismas, en cuanto ellas fueron creadas por el Gobierno
Militar;15 ni el importante cuestionamiento en torno a la autoridad encargada
de calificar qué materia es propia de LOC y qué materia no.16
Como este trabajo trata acerca de las supermayorías exigidas para aprobar las
LOC, y no sobre las LOC propiamente tales, útil es revisar ciertos antecedentes históricos y comparados que han brindado antecedentes derivados del
constitucionalismo para la utilización de supermayorías. Por ello, este trabajo
comenzará por hacer una breve revisión de los mismos. En seguida, revisaré
cuáles son los argumentos tradicionales que se han invocado para justificar
dicha regla en las LOC, en Chile. En particular, y sin perjuicio de citar otros
autores, me detendré en los utilizados por la CENC. Algunos de dichos argumentos presentan problemas. Luego, revisaré cuáles son las razones que se
han invocado por la escasa literatura académica que critica la conveniencia o
legitimidad de las LOC, intentando examinar los mismos con la debida refutación. Luego, intentaré construir otros argumentos que justifiquen su existencia
y vigencia democrática hoy.
Constitución (la “CENC”), donde Enrique Ortúzar Escobar planteó que “no ve la razón por la cual una
ley constitucional, si se ajusta al procedimiento y a los quórums establecidos, deberá ir necesariamente
al Tribunal Constitucional, aunque nadie haya planteado cuestión alguna de constitucionalidad”. CENC,
sesión 344, celebrada el martes 4 de abril de 1978, p. 2080. Asimismo, “si las leyes orgánicas requerirán un quórum especial, debe suponerse que el Parlamento se ajustará a la Constitución. Considera
que en caso contrario, la misma razón habría para pensar que la ley común va a violar la Constitución
(…)”. CENC, sesión 353, celebrada el miércoles 19 de abril de 1978, p. 2221. Sobre los problemas
del control preventivo de constitucionalidad de las LOC hay bastante literatura. Véase, entre otros, a
ZAPATA (2008) pp. 397 y ss; y a BUCHHEISTER y SOTO (2005) pp. 253-275.
15
Quiero hacer presente que, para efectos de este trabajo, no me haré cargo del argumento que
señala que las LOC son ilegítimas por haber sido dictados por la Junta de Gobierno, ya que Se trata
de un argumento de autoridad que no ataca necesariamente las razones para establecer reglas de
supermayorías en materia legislativa.
No obstante todo lo señalado, debe decirse que esta objeción del “pecado de origen” comienza en
la propia CENC, donde algunos miembros de ella (Guzmán, Ortúzar, Lorca y Carmona) manifestaron
sus temores a que, debido al alto quórum de aprobación de las mismas, ellas podrían correr el riesgo
de que nunca fueran dictadas, dejando un vacío insalvable en la CPR. Por ello, se asumió que todas
ellas serían dictadas por la Junta de Gobierno (Véase CENC, sesión 353, celebrada el miércoles 19 de
abril de 1978, p. 2221). En todo caso, ello no sucedió en todas las LOC que la CPR ordenaba. Debe
hacerse presente que estos temores fueron expresados en un contexto donde las LOC tendrían una
supermayoría del mismo nivel que algunos capítulos de la CPR (3/5 de parlamentarios en ejercicio), lo
que hoy día no existe, ya que este quórum fue rebajado, haciendo más factible (y real, como de hecho
ha ocurrido) los cambios legislativos en democracia.
16
Si bien es cierto que la CPR es la que califica qué materias son propias de LOC, debe reconocerse
el problema práctico derivado de la autoridad encargada de interpretar los preceptos constitucionales
respectivos. A mí entender, debe ser el TC –y no el propio legislador– quien interprete la CPR. Sin embargo, esto trae varios problemas, sobre todo cuando –en los hechos– el legislador no envía el proyecto
al control preventivo, ya que el TC no tiene facultades para ordenar que se le remita el mismo a su
despacho. Por ello, en la práctica legislativa, es el Congreso el que califica si una norma es o no LOC,
y el TC el que confirma o rechaza dicho criterio. Véase el enorme problema derivado de la eventual
inconstitucionalidad de forma de una ley vigente que debió ir al control preventivo y no lo fue, como
ocurre con varias disposiciones del Código Procesal Penal.
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II.AlgunosantecedenteshistóricosycomparadosdelasLOC
Como ya se precisó, las LOC se caracterizan por ser normas de rango legal
sujetas a ciertas garantías otorgadas por la CPR. El objeto de este trabajo es
defender la vigencia de la regla de supermayoría. En este sentido, la idea de
establecer normas inferiores a la CPR que gocen de quórums especiales de
aprobación ha sido concebida desde antiguo. Si bien es cierto que ellas no
son un antecedente inmediato de las LOC en Chile (salvo por la Constitución
francesa), dichos antecedentes sirven para fundamentar la existencia de la rigidez de normas de rango legal, en la medida en que la lógica que los justifica
se puede trasladar a las LOC (y, por cierto, a otras normas con características
similares).
La idea de las leyes con quórums superiores a la mayoría simple es muy antigua en la historia del constitucionalismo, tanto para el carácter rígido de las
Constituciones, como para la rigidez legislativa.
Así, ya en el siglo XVII John Locke decía que “(…) quienquiera que salga del
estado de naturaleza para integrarse en una comunidad debe entenderse que
lo hace entregando a la mayoría de esa comunidad, o a un número más grande
que el de la simple mayoría, si así lo acuerdan, todo el poder necesario para
que la sociedad alcance esos fines que se buscaban y que los convocaron a
unirse”.17 Posteriormente, en 1762 Jean Jacques Rousseau planteó en su obra
“El Contrato Social”, que el ejercicio de la voluntad general se debe adecuar
a diferentes quórums, entregando ciertos criterios para ello: “(…) cuanto más
importantes y graves sean las deliberaciones, más unánime debe ser la opinión
predominante; (…) cuanto mayor prontitud exija la resolución del asunto de
que se trata, más debe reducirse la diferencia prescrita en la proporción de
opiniones. En las deliberaciones que es necesario terminar sobre el terreno, el
excedente de un solo voto es suficiente. El primero de estos principios parece
más conveniente a las leyes, y el segundo, a los asuntos. De todos modos, por
medio de combinaciones se establecen las mejores relaciones de que pueda
disponer la mayoría para pronunciarse y decidir”.18
Siguiendo con los criterios planteados por estos dos grandes contractualistas,
el contrato social (la CPR material, en nuestro lenguaje) debe ser adoptado de
manera unánime. Por ello, no cabe ninguna duda que el resto de las materias
LOCKE (2002) pp. 113-114.
ROUSSEAU (1983) p. 165. Debo advertir al lector que, no obstante lo señalado, hay pasajes en la
obra de Rousseau que contradicen lo dicho, como lo demuestro más adelante. Si bien por un lado
Rousseau ideó esta fórmula de quórum, no es menos cierto que también ideó un sistema donde las
mayorías podrían ejercer el Gobierno de manera tiránica.
17
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que citan resultan de competencia de normas de naturaleza inferior a la constitucional, admitiendo con ello la rigidez legislativa.
Si bien los criterios entregados por los dos autores citados para fundamentar
la asignación de una regla de supermayoría a una norma de rango legal determinada son bastante imprecisos (y hasta vagos), no puede desconocerse que
sirven para sostener que la idea de la garantía del quórum especial ha estado
presente desde los orígenes del constitucionalismo democrático. Así, debe
suponerse que no ha sido concebida por dichos autores como un elemento
contrario a la democracia, pese a que dicha regla de supermayoría no se llevará
a cabo (de acuerdo a los antecedentes a que he podido acceder) sino hasta la
Constitución francesa de 1958.
Esta Constitución es, sin duda, la más influyente en esta materia (de hecho, las
bautiza como tales), y es la que más se parece a la chilena. En síntesis, dicha
CPR dispone un plazo suspensivo para poder aprobar la LOC en las Cámaras,
de un quórum calificado por una mayoría absoluta en la Asamblea Nacional, y
son objeto de control preventivo obligatorio ante el Consejo Constitucional.19
Luego de ella, las LOC fueron utilizadas por la Constitución española de 1978.
Esta CPR no fue el modelo que siguió la Carta de 1980. En efecto, las diferencias entre ella y la CPR chilena son sustanciales, por cuanto en la española el
mandato al legislador orgánico es, en ciertos casos, genérico (y no específico,
como la chilena), entregado no sólo para instituciones elementales del sistema
político, sino también para derechos fundamentales,20 y la mayoría exigida es
la simplemente absoluta. Estos ejemplos son los más utilizados por la doctrina
al citar derecho comparado en la materia, aunque debe hacerse hincapié en
que ninguno de ellos es muy útil para efectos de este trabajo, ya que ni la Carta
francesa ni la española contienen la exigencia supermayoritaria que dispone
la CPR chilena. Sin embargo, el argumento de la rigidez podría encontrar un
parecido si se asume que el costo de legislar, aun no estando en el quórum, se
encuentra en el procedimiento agravado. Algunas Constituciones que sí presentan quórums agravados dignos de mencionar son la belga21 y la portuguesa.22
Véase el art. 46 de la Constitución francesa de 1958, el que fue modificado recientemente por
reforma constitucional de 23 de julio de 2008. http://www.senat.fr/lng/es/constitution.html
20
En efecto, y sin perjuicio de que casuísticamente la Carta española entrega al legislador orgánico
una serie de materias institucionales, la materia más importante está precisada en el Art. 81, N° 1, que
dispone que “Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las
libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las
demás previstas en la Constitución”. La CPR chilena, por su parte, sólo entrega al legislador orgánico
materias –valga la redundancia– orgánicas. Véase http://www.constitucion.es/
21
Véase la Constitución de Bélgica de 1994, en su art. 4.
http://www.fed-parl.be/constitution_uk.html
22
Véase la Constitución de Portugal de 1976, en sus arts. 112, N° 3; 136, N° 3; 168, Nos 5 y 6.
http://www.portugal.gov.pt/Portal/EN/Portugal/Sistema_Politico/Constituicao/
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Asimismo, algunas Constituciones latinoamericanas que resultan interesantes
son la ecuatoriana, la venezolana, la peruana, la colombiana y la argentina.23
Fuera del contexto latinoamericano, un caso importante lo representa el del
Senado de los Estados Unidos de América (los “EE.UU.”), fuera del procedimiento rígido de reforma constitucional. EE.UU. no tiene normas de quórum
supermayoritario que sean asimilables a la LOC. Sin embargo, existe una interesante institución denominada filibuster,24 que produce el efecto práctico de
que 41% de los senadores podrán bloquear la posibilidad de someter a votación
un proyecto, aun cuando este tenga apoyo mayoritario de un 59% (ó 3/5)
de los mismos. Ello es un claro ejemplo de bloqueo de las minorías hacia las
decisiones mayoritarias. Cabe hacer presente que el filibuster no distingue por
materias, siendo aplicable a todas ellas. En este sentido, la consecuencia de esta
institución puede resultar similar a la experiencia chilena de las LOC.
III.Fundamentostradicionalesdelarigidezlegislativa
Las LOC fueron introducidas en Chile por primera vez en la CPR de 1980, a raíz
de una intervención que hizo el profesor Raúl Bertelsen Repetto en la CENC,
durante la discusión acerca del régimen del Congreso Nacional. En general,
se han dado cinco razones para justificar la rigidez de la LOC: 1. El carácter
breve de la CPR; 2. La necesidad de complementar directamente la CPR; 3. El
quórum agravado es más representativo de la voluntad general; 4. Estabilidad
institucional y legitimidad 5. La calidad de la decisión legislativa.
1. El carácter breve de la CPR hace necesario que su desarrollo más directo
esté entregado a normas complementarias. Con este argumento, se asume
Constitución de Ecuador del 2008 http://www.asambleaconstituyente.gov.ec/documentos/constitucion_de_bolsillo.pdf; la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 (véase en
especial el art. 203) http://www.constitucion.ve/constitucion.pdf; la Constitución de Perú de 1993
(ver en especial el art. 106) http://www.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Constitu/Cons1993.pdf;
la Constitución de Colombia de 1991 (ver en especial los arts. 151 y 150, N° 17) http://www.cna.
gov.co/cont/documentos/legislacion/constitucion.pdf; y la Constitución de Argentina modificada en
1994 (ver en especial los art. 77, art. 75, N° 2) http://www.senado.gov.ar/web/interes/constitucion/
leyes.php.
24
En español, significa filibustero, pirata. Este consiste en que un senador puede bloquear el proceso
legislativo tomándose la palabra por tiempo indefinido. Como los senadores tienen derecho a expresar sus opiniones, este no era limitado en el tiempo de la intervención. Así, el senador puede estar
días y días dilatando la aprobación de la ley respectiva. Como una manera de impedir esta situación,
se modificó el reglamento del senado de los EE.UU., y se dispuso que una mayoría podrá frenar la
intervención del senador para forzar la etapa de la aprobación de la ley. Sin embargo, esa mayoría
es especialmente calificada, lo que hace que las minorías, votando en contra del cierre del debate,
puedan bloquear en la práctica la decisión mayoritaria. Véase el inciso 2° del N° 2, de la regla XXII,
titulada “precedente of motions”, en http://rules.senate.gov/public/index.cfm?FuseAction=RulesOfSenate.
View&Rule_id=b53f00ae-eaf3-4382-a827-097360cb1c93&CFID=15221139&CFTOKEN=75985522.
23
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que el carácter rígido y supremo de la CPR justifica que dichas normas complementarias estén revestidas de ciertas garantías.25 Así, se hace extensiva la
rigidez de la CPR a las LOC, aunque reconociendo el carácter inferior de éstas.
Este argumento hace suyas las razones que justifican la rigidez de la CPR como
norma suprema, debido a la proximidad existente entre ella con las LOC.26-27
Las causas o fundamentos de las Constituciones rígidas –y, por consiguiente,
de las LOC– son, para el clásico autor, James Bryce, las siguientes: asegurar los
derechos de las personas limitando la acción de los gobernantes; promulgar positivamente la forma de Gobierno y evitar posteriores controversias; convertir a
la Constitución en un instrumento que asegure la organización de la comunidad
política, y la hagan popularmente comprensible.28-29 También debe agregarse
que la rigidez de la CPR es una consecuencia lógica de la supremacía constitucional, ya que (y siguiendo la lógica del juez Marshal en Marbury v. Madison,
que cito más adelante) si se acepta que la CPR puede ser modificada mediante
una ley simple, entonces se estaría aceptando que su jerarquía es la misma que
la de una ley. Sin la rigidez, por lo tanto, se hace ilusoria la supremacía. Este
argumento no puede ser utilizado para la defensa de la rigidez de las LOC, ya
que ellas tienen, como se explicó un rango similar al de la ley e inferior al de
“La Carta Fundamental no puede regular con detalle el proceso legislativo (…). Debe estructurarse
una Constitución que, en su gran mayoría, contenga normas generales, porque, de lo contrario, un
texto detallista sólo conducirá a conformar un sistema político muy rígido y que será preciso modificar
continuamente, con su consiguiente desprestigio. Piensa que en varios puntos se requerirá establecer
la existencia de leyes orgánicas o complementarias de la Constitución, idea ya acogida en la Carta
francesa de 1958”. Opinión de Raúl Bertelsen, en CENC, sesión 344, celebrada el martes 4 de abril de
1978, p. 2079.
26
La clasificación de las Constituciones entre rígidas y flexibles fue planteada por James Bryce en su
obra “Constituciones Rígidas y Constituciones Flexibles”. En el Derecho comparado han triunfado las
Constituciones rígidas, salvo tal vez la inglesa que, siendo no escrita, es lógicamente flexible. Pese a
ello, en términos de Friedrich, es igualmente una “Constitución firme”. Véase PEREIRA MENAUT (1998)
p. 81.
27
Para un conocido autor nacional, la idea es no rigidizar demasiado la CPR, entregando un cierto
grado de flexibilidad a sus normas complementarias. SILVA BASCUÑÁN (1997) p. 157. Esto puede
resultar contradictorio justamente con la idea de establecer reglas de supermayorías inferiores, ya que
justamente como la CPR es breve y rígida, su complementación y desarrollo extensivo es conveniente
entregarlo a normas más flexibles. Sin embargo, a mi juicio, no existe una contradicción, ya que igualmente son normas más rígidas que la ley común, pero más flexibles que la Constitución. Se trata de una
rigidez, por tanto, intermedia. La idea es no “amarrar” y hacer que el sistema político sea susceptible
de adaptarse a los cambios sociales que exigen reformas institucionales, pero sin dejarlo a merced de
mayorías relativas, inestables y cambiantes. Estos cambios serán producto de un amplio (aunque no tan
amplio) acuerdo, el que es posible de lograr, como lo ha demostrado la experiencia legislativa desde
1990 hasta la fecha.
28
PEREIRA MENAUT (1998) p. 86.
29
Cabe hacer presente, además, que las teorías contractualistas (y, en especial, las denominadas Constituciones pactadas) fortalecen la idea de un acuerdo unánime que da vida al Estado. Dicho acuerdo
se entiende tácitamente aceptado por la comunidad política, y justifica la rigidez de su modificación
debido justamente a la unanimidad teórica de su establecimiento. PEREIRA MENAUT (1998) p. 87.
También debe recordarse que las Constituciones rígidas han tenido un necesario desarrollo en los Estados
Federales, por cuanto el pacto fundamental entre los Estados miembros justifica que su modificación
requiera del consentimiento de dichos Estados. PEREIRA MENAUT (1998) p. 85.
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la CPR, por lo que no se puede invocar la supremacía constitucional. Así, para
utilizar este argumento, debería sostenerse la abandonada y antigua teoría (ya
citada en este trabajo) que decía que las LOC son jerárquicamente superiores
a la ley común, aunque se reconozca su inferioridad a la Carta Fundamental.
Además, puede citarse la idea de que la Constitución contiene “verdades políticas inmutables que el hombre descubre por la razón”,30 lo que justifica incluso
el hecho de que algunas de sus normas no sean susceptibles de modificación
o derogación.
Si este argumento se utiliza para las LOC, sin moderarse y volviéndose absoluto, el desorden de los rangos normativos volvería absurda la delimitación
del sistema de competencias, no siendo posible reconocer diferencias entre el
legislador orgánico constitucional y el constituyente derivado. De esta manera,
todas estas razones se ven necesariamente algo atenuadas, ya que las LOC no
reemplazan la CPR, sirviéndole sólo de complemento y desarrollo. Recordemos
que el quórum de las LOC ya fue disminuido y no es igual al de una reforma
constitucional, razón por la cual sería fácil señalar que la rigidez constitucional
es transmisible a las LOC sólo en parte. ¿En cuál? Sólo en aquella que sea una
consecuencia necesaria del desarrollo constitucional. Esto nos acerca a la idea
de las LOC que forman parte de la Constitución material, asunto al cual me
referiré.31
2. Las LOC son “el desarrollo o la deducción natural del precepto constitucional
(…) la ley orgánica es el complemento indispensable de la norma constitucional”.32-33 Este argumento, si bien es utilizado para defender la existencia
del control preventivo obligatorio de constitucionalidad, también puede ser
utilizado para defender el sistema de quórum, ya que, en palabras de Enrique
Ortúzar, “(…) si las leyes orgánicas requerirán un quórum especial, debe supo-
PEREIRA MENAUT (1998) p. 87.
Sin perjuicio de lo ya señalado, me parece un aporte al debate lo planteado por el profesor Aldunate,
quien sostiene que “(…) existiendo ya el quórum de 4/7 de los diputados y senadores en ejercicio para
la aprobación de las leyes orgánicas constitucionales, las respectivas exigencias de 3/5 y 2/3 previstas
en el capítulo relativo a la reforma constitucional solamente constituyen una diferencia política respecto
de la entidad cuantitativa de la minoría protegida, pero no cualitativa”. ALDUNATE (2005) p. 77. Por su
parte, el profesor Zapata nos dice que “el mismo objeto (de las LOC) se pudo haber logrado dándole a
la propia Constitución Política una extensión mayor, haciendo que ella misma reglamentara con mayor
detalle todos los aspectos jurídico-políticos más relevantes”. ZAPATA (2008) p. 401. Para este autor,
el objeto de las LOC es sustraer del legislador la posibilidad de decidir libremente respecto de ciertas
materias, limitando la capacidad reguladora de la ley.
32
Intervención de Raúl Bertelsen, en CENC, sesión 344, celebrada el martes 4 de abril de 1978, p.
2080.
33
Estas palabras de Raúl Bertelsen recuerdan lo señalado por James Bryce: “Una Constitución rígida
bien redactada se limitará a los asuntos esenciales y dejará muchos detalles para que la legislación
ordinaria y los usos los rellenen después”. Citado por PEREIRA MENAUT (1998) p. 38.
30
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nerse que el Parlamento se ajustará a la Constitución (…)”.34 De esta manera,
se asume que la existencia de un quórum alto garantizaría de mejor manera
la conformidad de la LOC con la Constitución, lo que fortalece la supremacía
constitucional y se justifica atendiendo la importancia de las materias que
estas regulan. Así, se evitaría que materias tan importantes estén entregadas
a normas que pudieren deformar la norma suprema. Ello justifica la existencia
del control obligatorio de constitucionalidad y el alto quórum.35
3. La regla de supermayoría representa une mejor expresión de la “voluntad
general”, ya que se produce sobre la base de acuerdos entre las diferentes
coaliciones políticas con representación parlamentaria.36 Este argumento de
los acuerdos ya había sido utilizado por Hans Kelsen para defender el rol de
las mayorías dentro del sistema democrático: “todo el procedimiento parlamentario con su técnica, con sus controversias dialécticas, discursos y réplicas,
argumentos y refutaciones, tiende a la consecución de transacciones”.37 Así,
es posible ver una razón de coherencia entre la existencia del Parlamento y el
rol reforzado de las minorías.
Esta necesidad de acuerdos o transacciones fue señalada en la CENC pensando
en el alto quórum que existía originalmente para aprobar o modificar una LOC.
No obstante, y como ya se explicó, la reforma constitucional de 1989 rebajó este
quórum a cuatro séptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio.38
De esta manera, a mi juicio, más que forzar el llegar a amplios acuerdos, las
LOC obligan a la coalición mayoritaria a buscar algunos votos de la oposición
parlamentaria. No requieren de un amplio acuerdo, pese a que ellos igual se
han producido para ciertos proyectos específicos, como ocurrió con los recientes
cambios a la LOC de Enseñanza por la Ley General de Educación.
4. También podría pensarse que, al ser materias tan relevantes para el sistema
político, es útil que las mismas gocen de estabilidad institucional en el tiempo,
CENC, sesión 353, celebrada el miércoles 19 de abril de 1978, p. 2220. Es importante precisar que,
y como ya se ha señaldo, el sr. Ortúzar se oponía a que las LOC fueran al control preventivo. El argumento invocado igual resulta útil, ya que con él se pretende destacar que este control no es necesario,
ya que la conformidad a la Constitución estaría garantizada por el alto quórum especial.
35
El argumento de Bertelsen en este sentido es para responder la observación de Ortúzar y hacerle ver
la importancia del control preventivo obligatorio, ya que, a su juicio, no basta con la sola existencia de
la regla de supermayoría. Para ello, dice que “es conveniente pensar en las múltiples posibilidades que
el inadecuado desarrollo de las leyes complementarias ofrece para deformar una Constitución (…)”.
CENC, sesión 353, celebrada el miércoles 19 de abril de 1978, p. 2220.
36
Véase la intervención de Bertelsen en CENC, sesión 353, celebrada el miércoles 19 de abril de 1978,
p. 2220.
37
KELSEN (2002) p. 66.
38
En palabras del profesor Zapata, quien es contrario a las LOC, “la necesidad de reunir mayorías
calificadas ha inducido y/o forzado el desarrollo de una práctica parlamentaria caracterizada por la
transacción y el consenso”. ZAPATA (2008) p. 402.
34
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de manera que sus cambios no sean traumáticos y gocen de suficiente legitimidad frente a la población. Esta razón significa restarle valor a la decisión de
mayoría simple.39-40 Hans Kelsen aporta dos audaces argumentos de legitimidad en este sentido: En primer lugar, “Estos dos grupos (mayoría y minoría)
pueden diferir más o menos en su fuerza numérica, pero no difieren en igual
medida en su importancia política y potencia social. Es, ante todo, esta fuerza
de integración social la que caracteriza sociológicamente el principio de la
mayoría”.41 Recogiendo justamente la importancia de las minorías, la regla de
supermayoría viene a impedir que mayorías relativas e inestables en el tiempo
puedan, por sí solas, imponer una norma tan trascendente.42 En segundo lugar,
el mismo Kelsen colabora con el argumento de legitimidad indicando que “La
conciencia de que la ley que uno tiene que acatar ha sido formada por sus
elegidos, y que se ha llegado a ella con su asentimiento, o siquiera con su participación, más o menos influyente, crea cierta predisposición a la obediencia,
la que tampoco falta en la dictadura, si bien ésta inspirada, en este caso, por
otros móviles psicológicos”.43 De esta manera, si las minorías participan del
proceso legislativo y acuerdan con las mayorías la ley que juntas aprobarán,
aquellos ciudadanos que votaron por las minorías se sentirán más vinculados
por el precepto legal que ellas dicten.
El costo de legislar en materias de LOC es superior al normal, por lo que puede
suponerse que será menos frecuente la actividad legislativa o que, a lo menos,
esta será ejercida con mayor moderación. La legitimidad de la decisión legislativa
contará con un apoyo político superior al normal. De esta manera, complejos y
delicados cambios legales pueden ser presentados frente a la población y hacer
que ella acepte el cambio normativo. Un buen ejemplo de esto me parece el
cambio a la LOC de enseñanza mediante la Ley General de Educación, la que,
producto de un amplio acuerdo con la oposición, produjo que el Gobierno,
Esto es explicado por Friedrich: “Si en un caso especial se pronuncian 501 en vez de 499 a favor de
una decisión, esta decisión aislada no está por ello legitimada como tal. Se trata, por el contrario, de
un proceso en el que esta decisión aislada es sólo una parte del engranaje total, en el que la mayoría es
un componente integrante de los mil. El proceso resulta de la vida misma de la comunidad, y se trata
fundamentalmente de una desviación del concepto de Rousseau de la volonté générale”. FRIEDRICH
(1960) p. 98. Más adelante, este autor afirma que si una mayoría escasa logra aprobar una decisión
política, entonces ésta “sólo a causa de su desarrollo posterior puede ser plenamente legitimada. Esta
base de legitimidad da lugar a una endeble capa de legitimidad. Si en el curso de su ulterior desarrollo
se muestra un efecto nocivo de esta decisión puede tomarse otra decisión contraria; sólo es, por tanto,
legítima con reservas”. FRIEDRICH (1960) p. 99.
40
Esta idea fue defendida por el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, sentencia de 26 de noviembre de
1981, rol N° 4, considerando N° 4. Véase también la sentencia de 27 de abril de 1997, rol N° 255,
considerando N° 5.
41
KELSEN (2002) pp. 65-66
42
En palabras de un autor, “La exigencia de quórum tan alto se explicaba por la relevancia de las
materias reguladas por estas normas y al propósito, por lo mismo, de que su permanencia contribuya
a la estabilidad institucional”. CRUZ-COKE (2005) p. 159.
43
KELSEN (2002) p. 74.
39
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finalmente, pudiera llevar a cabo una delicada y compleja política pública para
el país. De esta manera, se resisten las críticas no menores ni aisladas que han
existido por parte de poderosos grupos de presión. La pregunta es: ¿qué hubiese pasado si el Gobierno, haciendo uso de una eventual mayoría oficialista
(que, en los hechos, la ha tenido), hubiera impuesto su visión propia sin tener
el apoyo de la oposición? Evidentemente que la escaza mayoría no legitima
mayormente la decisión.44
5. Por otra parte, podría pensarse en que la regla de supermayoría hace mejorar
la calidad de las decisiones legislativas. Definir cuándo una ley tiene calidad es
una cuestión de mérito, salvo que esa calidad diga relación con la coherencia
de dicha norma con la Constitución, en cuyo caso volvemos al argumento
sostenido en el punto N° 2. Si se sostiene que la “calidad” es algo relativo al
mérito, entonces debe necesariamente aceptarse que se está eligiendo una
opción por sobre otras, las que quedan excluidas. Este argumento tiene tres
problemas: en primer lugar, la dificultad y relatividad de determinar lo que
es mejor; en segundo lugar, el hecho de que muchas veces las mayorías (aun
calificadas) pueden estar igualmente equivocadas (ejemplos sobran, pero todos
dependen de las visiones personales); y en tercer lugar, este argumento no me
parece coherente con el principio democrático. Esto último se debe a que vivir
en democracia supone la posibilidad de elegir opciones legislativas que puedan
resultar negativas o reprochables, así como supone la posibilidad de elegir un
mal Presidente de la República, un mal diputado, y un mal alcalde.
III.1. Una importante precisión previa: Las LOC como parte de la Constitución material
En la doctrina de las Constituciones escritas (y no consuetudinarias) se suele
diferenciar una CPR formal de una material. La CPR formal es aquel conjunto
de expresiones jurídicas contenidas en el documento que se autodenomina
Constitución, mientras que la CPR material es aquella cuyo contenido, independientemente de si se encuentra o no en el texto expreso, corresponde a un
conjunto de preceptos provenientes del constitucionalismo y de la idea de lo
que una Constitución debe regular.45-46 Como puede apreciarse, materialmente
En apoyo de lo que sostengo, y en la visión ya anunciada de Friedrich: “En las decisiones graves y
fundamentales no se puede uno contentar con una escasa mayoría, sino que hay que exigir entonces
una mayoría de dos tercios, tres cuartos e incluso por unanimidad, ya que sólo por mayorías así cualificadas se tiene la seguridad de obtener una verdadera legitimidad”. FRIEDRICH (1960) p. 99.
45
“Una Constitución en sentido material es una limitación del poder, llevada a cabo por medio del
Derecho y afirmando una esfera de derechos y libertades a favor de los ciudadanos. En el sentido formal,
es el documento legal que recoge todo lo dicho, pero al que no se le puede atribuir valor más que si
se observa en la realidad, puesto que tener una espléndida Constitución (en tal sentido formal) está al
alcance de cualquiera (…)” PEREIRA MENAUT (1998) pp. 22-23.
46
Para Hans Kelsen, “Por Constitución en sentido material se entiende aquellas normas que se refieren
44
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la Constitución responde a un contenido valórico,47 pero formalmente (y en
la práctica) la Constitución consiste en aquello que el constituyente originario
(y derivado, en su caso) decide regular de acuerdo a los criterios que estime
convenientes. Así, es normal que se dejen ciertos contenidos constitucionales
sin regular (o cuya regulación queda entregada por la CPR formal a normas
complementarias de rango inferior),48 o que se regulen aspectos que no son
propiamente constitucionales.49 Formalmente, dichos contenidos pueden ser
parte de la CPR aunque materialmente no lo sean, lo que tiene una incidencia
enorme en el rango normativo que se le otorga al mismo y en las garantías
que de ello se desprenden.
Si aceptamos que la CPR debe regular ciertos aspectos básicos, aun cuando formalmente no lo haga, entonces también aceptamos que existen ciertas normas
a los órganos superiores (Constitución en sentido estricto) y a las relaciones de los súbditos con el poder
estatal (Constitución en sentido amplio)”. Citado por SILVA BASCUÑÁN (1997) p. 92.
47
Útil resulta citar la tesis de Loewenstein, para quien la CPR comprende: mecanismos para evitar concentración de poder y separación de funciones; mecanismos de cooperación entre los diversos poderes
y para evitar bloqueos entre ellos, la forma de reformar la CPR, reconocer y proteger los derechos y
libertades fundamentales. Citado por PEREIRA MENAUT (1998) p. 38. Cabe señalar que la protección
de los derechos fundamentales no es necesariamente una materia que deba ser regulada en la CPR. En
efecto, en el Federalista se ve con mayor importancia la regulación de los arreglos institucionales que
permitan limitar el ejercicio del poder (para proteger los derechos, finalmente), siendo el reconocimiento
de los derechos algo innecesario e incluso peligroso. En este sentido, véase a GARCÍA (2007).
48
Podría perfectamente pensarse que algunas normas del Código Civil forman parte de la CPR material,
como la que define la ley, o las que reglamentan la promulgación y la publicación, entre otras. Fuera
del Código Civil, fácil es advertir que la presunción de inocencia, reconocida en el Código Procesal
Penal (art. 4°) y en la Convención Americana de Derechos Humanos, también llamada Pacto de San
José de Costa Rica (art. 8, N° 2) ya forma parte de la Constitución material, aun cuando formalmente
no esté reconocida (la CPR sólo garantiza la prohibición de presumir de derecho la responsabilidad
penal en el art. 19, N° 3). Asimismo, podría discutirse si ciertos aspectos del sistema electoral debieran estar (de hecho, muchas han estado) reguladas en la CPR. Recuérdese que cuando se eliminó el
sistema mayoritario binominal para la elección de parlamentarios, mediante la Ley 20.050, de 2005,
se introdujo la disposición XIII transitoria, mediante la cual “las modificaciones (…) que digan relación
con el número de senadores, las circunscripciones existentes y el sistema electoral vigente, requerirán
del voto conforme de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio”. En la práctica,
se mantuvo la misma rigidez constitucional a una norma de rango legal, por cuanto la CPR formal, en
ese capítulo del Congreso Nacional, se modifica con el mismo quórum y dificultad. De esta manera, a
mi parecer, el sistema binominal sigue siendo parte de la CPR material, pese a que se le haya bajado el
rango normativo formal. Otro ejemplo de CPR material, derivado de su importancia para el presidencialismo chileno, es la regulación de las urgencias legislativas en la LOC del Congreso Nacional, que
desarrolla un breve precepto constitucional (art. 74).
49
Por ejemplo, a mi juicio, no forma parte de la CPR material la regulación del Consejo de Seguridad
Nacional, sobre todo después de la reforma de la Ley 20.050, de 2005, que transformó a éste en un
órgano casi consultivo. De hecho, un importante autor es partidario de eliminarlo derechamente: “no
se divisa la razón constitucional para mantener la vigencia del Capítulo XI (texto refundido, Capítulo
XII)”. CRUZ-COKE (2005) p. 41 (material suplementario de actualización). También podrían citarse como
ejemplos de normas de la CPR formal que no son parte de la CPR material: el capítulo del Ministerio
Público, el art. 22 (titulado genéricamente por la doctrina, “de los deberes constitucionales”) y 23, la
regulación tan extensiva de la propiedad minera (art. 19, N° 24), entre otras. Tal vez el constituyente es
juicioso y las razones para elevar a rango de CPR formal estas materias sean buenas. Mi punto solamente
dice relación con el esclarecimiento de las materias básicas que no pueden faltar.
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o principios provenientes de fuentes del Derecho diversas (que en el texto no
aparecen como CPR formal), pero que forman parte de esa CPR material. Así,
la diferencia práctica-jurídica entre una y otra radica no en las materias que se
regulan, sino en que la primera está protegida (a lo menos desde la perspectiva
positiva) por el principio de supremacía constitucional, mientras que la segunda
no. No obstante, si se admite que existen normas de jerarquía formalmente
inferior, pero que forman parte de la CPR material, aun no siendo suprema,
me parece que los mismos argumentos que justifican la rigidez constitucional
formal –ya expresados en este trabajo– serían válidos para defender la rigidez
de aquellas normas que regulan materias propias de CPR material.
Así, la defensa de la rigidez de las LOC se hace fácil en aquellos casos en que
estas regulan materias propias de la CPR material.50 Si en nuestro sistema constitucional la rigidez de la CPR se expresa en la existencia de altos quórums (y
en la posibilidad de que exista un plebiscito eventual),51 ¿por qué no puede
aceptarse entonces una rigidez supermayoritaria en normas que regulan materias de similar naturaleza?52
Este argumento sólo es sostenible en aquellas LOC que puedan ser insertadas
dentro del concepto de CPR material, por lo que no puede ser utilizado para
las otras. La regla de supermayoría debe buscar otras razones que sostengan
aquellas LOC que quepan dentro de esta categoría. Así, la idea de este apartado
es sacar del debate la conveniencia de que existan partes de la CPR material
dentro de reglas de supermayorías legislativas, ya que la conveniencia de las
LOC, en este caso, resulta evidente.
IV.Argumentoscontrariosalaregladesupermayoríalegislativa
ysurefutación
Todas las críticas revisadas, de algún modo u otro, se basan en el supuesto
carácter antidemocrático de las LOC. Por esta misma razón, se hace necesario
Lo mismo podría sostenerse, lógicamente, a la inversa. Ese es el centro de la argumentación de
José León, quien cuestiona la rigidez de ciertos capítulos de la CPR, considerando que ellos no necesariamente forman parte de lo que llama “núcleo esencial de la Constitución”. LEÓN (2007) p. 55.
Coincidentemente, los argumentos que da este autor para sostener el carácter antidemocrático de la
rigidez constitucional en dichos capítulos, son los mismos que han formulado para decir que ciertas
materias no deberían tener una rigidez superlegislativa, en relación a las LOC.
51
Cabe recordar que la etapa del Congreso Pleno se encuentra derogada, desde la reforma constitucional de la Ley N° 20.050, de 2005.
52
En caso de que exista una visión contraria a la que sostengo, se estaría defendiendo una visión flexible
de las Constituciones. Ello lleva el debate a otro terreno, del cual no me haré cargo por un problema
de espacio. No obstante, debo advertir que, en lo personal, soy partidario de la rigidez constitucional,
y me parece que esta ha triunfado mayoritariamente en los sistemas constitucionales desarrollados del
mundo.
50
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hacerse cargo del argumento general de la democracia, para luego entrar a
tratar las razones específicas. Los contraargumentos a las LOC pueden resumirse así: 1. Las LOC son (supuestamente) contrarias a la democracia; 2. La
supermayoría exigida a las LOC altera el principio “un hombre, un voto”; 3.
Crítica relativa a las materias, formulada por Fernando Muñoz; 4. El sistema
de supermayorías de las LOC supuestamente no funciona correctamente en
el contexto del sistema electoral binominal; 5. Las LOC bloquean el proceso
legislativo e impiden el desarrollo del país.
1. Las LOC son –supuestamente– contrarias a la democracia.
La veracidad de este argumento dependerá del concepto de democracia que
uno tenga.53 Por una parte, si se cree que la democracia consiste en la mera
expresión de las mayorías en el gobierno de un Estado, entonces evidentemente
todo aquello que altere dicha expresión será contrario a la misma.54 Sin embargo, me parece que este concepto resulta insuficiente e incompatible con el
desarrollo constitucional moderno, fundamentalmente por dos razones:
1.1. En efecto, una democracia consiste no sólo en que las mayorías puedan
expresarse, sino también en el respeto por las minorías. Ya en el siglo XVIII
Madison estudió los mecanismos más convenientes para impedir la tiranía
mayoritaria. Aún cuando este autor no llegó a elaborar reglas de quórum especiales (sus remedios se asociaban a la representación y a la conformación de
una República –y no de una “democracia pura”–), su diagnóstico de la política
En las palabras de la propuesta del senador Frei, ya citada, se señala que “En la democracia representativa se supone que debe gobernar la mayoría respetando la participación y los derechos de las
minorías. En el Chile de hoy la mayoría gobierna empatada con la minoría”. Por otra parte, también se
ha dicho que “Exigir un quórum más elevado que esta mayoría se traduciría, en rigor, en una distorsión
de la voluntad popular, ya que de hecho se ha dado el caso de que la mayoría de la ciudadanía aspire
a modificar un determinado cuerpo legal, pero no se puede concretar dicho anhelo al no contarse con
el quórum dispuesto en el actual orden constitucional”. Moción de los senadores Zaldívar y Moreno.
Boletín 4028-07, en www.senado.cl.
54
Este es un concepto de democracia que ha sido defendido fuertemente por Rousseau, quien se escuda
en la formación de la “voluntad general”. Vincula a todos aquellos que han suscrito de manera unánime
un contrato social anterior. Con este concepto, basado en un carácter absoluto del poder (la voluntad
general se confunde con la idea de soberanía), se acepta el absurdo de que las mayorías puedan, si así
lo estiman, llegar a asesinar a las minorías. Ello se fundamentaría en que las minorías han aceptado el
contrato social anterior que justifica la decisión del asesinato y, por lo tanto, deben obedecer el mandato
de la muerte. Por esta misma razón, Rousseau es considerado el padre de la “democracia totalitaria” o
de la “tiranía de las mayorías”. Ambos conceptos son evidentemente incompatibles con la idea moderna
de democracia constitucional. “Cada cual, al dar su voto, emite su opinión, y del cómputo de ellas se
deduce la realidad de la voluntad general. Si prevalece, pues, una opinión contraria a la mía, ello no
prueba más sino que yo estaba sencillamente equivocado (…). Después de tal suposición, es evidente
que el carácter esencial de la voluntad general está en la pluralidad o mayoría (…)”. ROUSSEAU (1983)
P. 164. Sin perjuicio de lo anterior, y considerando que Rousseau es un autor lleno de contradicciones
(véase a MIRANDA (1990) pp. 220 y ss.), no puede desconocerse el reconocimiento que hace el ginebrino
cuando reconoce la conveniencia de utilizar supermayorías, como ya se explicó en su momento.
53
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es útil para fundamentar la importancia de limitar las mayorías.55 Otro autor
importante, Carl Friedrich, dedica un capítulo entero de su libro para demostrar
que la democracia no es sólo el gobierno de las mayorías.56 Por su parte, ya
lo decía Hans Kelsen, complementando lo señalado, argumentando sobre lo
que denomina el “azar de la aritmética”, por el cual “la mayoría numérica en
sí misma nada determina, sino que también cabe, dentro de la plena vigencia
del principio de mayoría, el imperio de la minoría numérica sobre la mayoría
numérica (…)”.57 El autor va mucho más allá, y en una inteligente observación
desconoce que el mero gobierno de la mayoría pueda ser considerado como
democrático, ya que ello conllevaría la desaparición de la minoría y, por consiguiente, mal podría hablarse de mayoría (o de gobierno de mayoría).58
Por otra parte, si admitimos la idea de que la democracia es el gobierno de las
mayorías con respeto por las minorías, y sujetas al control por parte de estas,
entonces debe admitirse que la inclusión representativa de las minorías en los
órganos legislativos debe poseer algún efecto. Si dichas minorías ejercen sus
funciones sin ninguna posibilidad de causar alguna consecuencia práctica y
jurídica (o a lo menos política), entonces perfectamente podríamos preguntarnos qué sentido tiene el tener un Congreso o Parlamento colegiado e inclusivo
donde participen de la deliberación legislativa ciertas autoridades que carecen
de facultades.
Podría responderse que ellos cumplen una función de control político dentro
del Parlamento, lo que es cierto. Sin embargo, una correcta lectura admitirá
que el hecho de que las minorías de significativa representación popular puedan
bloquear una decisión mayoritaria en ciertos aspectos de especial relevancia,
es también parte de su función de control, como se explicará.
“Cuando un bando abarca la mayoría, la forma del gobierno popular le permite sacrificar a su pasión
dominante y a su interés, tanto el bien público como los derechos de los demás ciudadanos. Poner el
bien público y los derechos privados a salvo del peligro de una facción semejante y preservar a la vez el
espíritu y la forma del gobierno popular, es en tal caso el magno término de nuestras investigaciones”.
“El Federalista” N° 10, de James Madison, en HAMILTON, MADISON y JAY (1994) p. 38
56
Capítulo sexto, titulado “Gobierno de mayoría”, en FRIEDRICH (1960) pp. 93 y ss. El mismo autor
cita a Willmore Kendal para dar una definición despectiva del gobierno de mayoría, que me parece muy
ilustrativa para los efectos de este trabajo: “En cada grupo que debe tomar un decisión la mitad de sus
miembros más uno tiene el derecho de forzar a la otra mitad de los miembros menos uno a aceptar
el tipo de política que les conviene apoyar”. FRIEDRICH (1960) p. 97. Por otra parte, me parece útil
destacar que este autor denuncia uno de los peligros más importantes a que se sujetan las minorías:
el que “se les impida llegar a convertirse en mayoría; en otros términos, que la mayoría aprovecha su
posición de poder para impedir esta justificada aspiración”. FRIEDRICH (1960) p. 96.
57
KELSEN (2002) p. 65.
58
“(…) una dictadura constante de la mayoría sobre la minoría resulta imposible, porque una minoría
privada por completo de influencia renunciaría al fin y al cabo a su intervención, puramente formal y,
por consiguiente, inútil e incluso perjudicial en la formación de la voluntad colectiva, despojando así a
la mayoría –que por su concepto no puede serlo sin la minoría– de su carácter de tal”. KELSEN (2002)
p. 66.
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1.2. El legislador y, por consiguiente, los parlamentarios, tienen la obligación
de promover el bien común, ya que no escapan al mandato del art. 1o de la
CPR.59 Junto a ello, deben poner en movimiento los principios y valores que
la CPR reconoce. Por lo anterior, un concepto de democracia (constitucional)
necesariamente requiere de una limitación a la autonomía del legislado,60 no
siendo enteramente libre ni independiente.61 Dentro de lo anterior, el legislador
está limitado por el respeto al pluralismo político, y la existencia de sistemas de
control del poder. En este sentido, si bien no podría permitirse que las minorías
legislen, perfectamente podría admitirse que impidan decisiones relevantes
sobre materias importantes cuando estimen que ellas no las incluyen. Ello es
coherente con el concepto de bien común, entendido como la promoción de
la realización de “todos y cada uno”, no sólo de las mayorías. Así, el sistema
de quórum fortalece la persecución de los valores constitucionales aludidos y
permite controlar que los actos legislativos se dirijan hacia el fin del Estado,
fortaleciendo el carácter constitucional de la democracia.
1.3. Asumir que el principio mayoritario simple es esencial para la democracia,
significa desconocer su verdadera naturaleza. En efecto, “el principio mayoritario
no es un valor en sí, sino un procedimiento técnico, que se legitima mediante
los límites indicados”.62 La verdadera naturaleza del principio mayoritario es
meramente utilitaria y práctica, ya que –y como se explicará más adelante– el
ideal democrático es la unanimidad o, al menos, la toma de decisiones lo más
incluyentes posibles.63
Esto es un dogma del constitucionalismo liberal. Como un ejemplo entre muchos, John Locke señala
que “(…) el poder de la sociedad o legislatura constituida por ellos no puede suponerse que vaya más
allá de lo que pide el bien común, sino que ha de asegurarse de proteger la propiedad de cada uno
(…). Y todo esto no debe estar dirigido a otro fin que no sea el de lograr la paz, la seguridad y el bien
del pueblo”. LOCKE (2002) p. 138.
60
Fernando Muñoz, autor contrario al establecimiento de las LOC, reconoce y concede este punto al
señalar que se pueden poner trabas o requisitos exigentes para el actuar y que no nos debemos “espantar con ello; recordemos que la gran limitación a la democracia es la existencia de una Constitución”.
MUÑOZ (2006) p. 122.
61
Los límites a la función legislativa van mucho más allá de las formulaciones constitucionales modernas. Desde antiguo los padres de nuestro sistema político han elaborado límites. Véase, a modo de
ejemplo, a LOCKE (2002) pp. 141 y ss. Dicho texto contiene un capítulo signado con el número 11,
titulado “Del alcance del poder legislativo”.
62
MOLINA (2006) p. 184.
63
Otro argumento de importancia para rebatir la acusación democrática a las LOC, consiste en señalar que la formulación de quórums especialmente altos en la deliberación legislativa ha sido muy
antigua en el constitucionalismo democrático. De hecho, algunos de los arquitectos de la democracia
los concibieron en sus obras, como ya se demostró en las páginas precedentes. Este no es un simple
argumento de autoridad, sino también un argumento de coherencia en el diseño institucional que
dichos autores proponen.
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2. La supermayoría exigida a las LOC altera el principio “un hombre, un
voto”.
Se ha dicho que las LOC “representan un factor de descontento para la ciudadanía que, viendo que puede conformar mayorías parlamentarias en el Poder
Legislativo a través del voto, descubre con posterioridad que su opinión es
virtualmente anulada por las exigencias constitucionales respecto a los quórums
y que esas mismas exigencias requieren, a su vez, de quórums distintos a los
que señala la lógica de que la mayoría absoluta de los ciudadanos representa
a la soberanía popular”.64 Este argumento es producto de una formulación
roussoneana que tiene el objeto de establecer un principio de igualdad entre
todos los ciudadanos que participan y concurren en la formación de la voluntad
general.65 Nuestra CPR recoge este principio en el art. 15 al señalar que “En
las votaciones populares, el sufragio será (…) igualitario (…)”. No obstante,
este principio no implica un necesario traslado de la igualdad en el voto a la
representación que este genera. Si se dijera lo contrario, entonces lógicamente
se debiera establecer una exacta representatividad entre los sufragios emitidos
y el número de escaños obtenidos por el grupo político (mayoría y minoría)
respectivo. Lo anterior es imposible: ningún sistema electoral es capaz de proporcionar una representatividad exacta. En efecto, Dieter Nohlen ha probado
que es normal la existencia de distorsiones en la representatividad.66 A mí
entender, la ausencia total de distorsiones y la representatividad perfecta sólo
pude lograrse en un sistema de democracia directa basado en una asamblea,
ya que la realidad implica que siempre existirán grupos cuyo voto no genere
un escaño en el Congreso o Parlamento y, por tanto, no serán representados
en la deliberación legislativa, sin perjuicio de que existen sistemas más eficaces
que otros en este sentido.
Por consiguiente, el carácter igualitario del voto no puede significar una
igualdad en la representación. Por lo demás, la representación parlamentaria
Moción de los senadores Zaldívar y Moreno. Boletín 4028-07, en www.senado.cl. En un sentido
similar, véase también a LEÓN (2007) p. 56.
65
Este principio “implica que la influencia del voto de todos los electores es igual, y no debe ser
diferenciada en razón de propiedad, ingresos, capacidad impositiva, educación, religión, raza, sexo, u
orientación política. Se postula bajo este principio de igualdad de sufragio, la igualdad cuantitativa de
los votos de los electores (…) es relevante también para la organización de las elecciones, especialmente
en el ámbito de la distribución de las circunscripciones electorales. Para que la igualdad cuantitativa
de los votos permanezca garantizada, se debe tener cuidado en la distribución de las circunscripciones
electorales (…)”. NOHLEN (1994) p. 21. En ninguna parte el autor citado extiende dicha igualdad a
los votos de los representantes de los electores en los procesos legislativos, tal vez, como se explicará,
porque estos últimos gozan de un mandato representativo donde no existe el deber de instrucción.
66
“La representación desigual de los sectores sociales (…) es tradicional en casi todos los países”. Más
adelante agrega: “La igualdad de votos (…) se logra cuando cada escaño representa la misma cantidad
de habitantes en todo el territorio electoral. Sin embargo, hay argumentos políticos considerados como
justificados que permiten desviaciones del principio de igualdad”. NOHLEN (1994) p. 48. Luego de
ello, el autor da varios ejemplos.
64
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se sustenta en un mandato representativo (y no imperativo), ya que nuestro
sistema se basa en el concepto de soberanía nacional desde la Constitución
de 1918 (y no popular),67 por lo que los parlamentarios no tienen el deber de
seguir las instrucciones del electorado, sino que los intereses de bien común
de la Nación. Esta es la tesis que recoge el art. 5o de la CPR, y por esta misma
razón el sufragio es considerado no sólo un derecho político, sino también
un deber ciudadano (ver art. 15 de la CPR) y, además, existe el principio de
inviolabilidad parlamentaria (ver art. 61 de la CPR).68
Así, nuestro sistema no sigue (y nunca lo ha hecho) a Rousseau. Sostener lo
contrario significaría caer en el absurdo de que el parlamentario que no ejerce
su función de acuerdo a lo que piensan los (o “sus” electores) tendría que ser
revocado de su cargo, en circunstancias que nuestra CPR es bastante rigurosa
en disponer los casos y circunstancias en que un legislador deba dejar su función.69 Así, el parlamentario es un representante de la Nación toda, y no de su
elector particular.
Si asumimos que no existe el deber de instrucción entre representado y representante, entonces encontramos otra razón que impide trasladar el principio de
igualdad a la deliberación legislativa. Por lo demás, probado está por la experiencia que, en la práctica, las leyes (entendidas como la voluntad de mayorías
relativas) no siempre son representativas de la voluntad general.70
Debe reconocerse que la tendencia contemporánea son las teorías o fórmulas mixtas que, sin caer en
los defectos de la soberanía popular, eliminan las críticas que se han formulado a la soberanía nacional
(a saber, falta de órgano concreto, posibilidad de sufragio censitario, de ausencia de control y de mecanismos de participación ciudadana directa). De esta manera, por ejemplo, la Constitución francesa
de 1958 dispone en su art. 3, inciso 1, que “La soberanía nacional reside en el pueblo, que la ejerce a
través de sus representantes y por medio del referéndum”. En idéntico sentido, la Constitución española
de 1978 dispone en su art. 1.2, que “La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan
los poderes del Estado”. Es importante hacer ver que estas formulaciones mixtas excluyen (al igual que
la tesis de la soberanía popular) la idea del deber de instrucción y el mandato imperativo, por lo que,
aun cuando sea criticada la formulación de la soberanía nacional (lo que se ha hecho recurrente entre
ciertos constitucionalistas) deberá admitirse que el argumento que planteo es igualmente válido. Cabe
señalar que la formulación mixta fue propuesta por Maritain. Véase CEA (2002) pp. 214-215. Por otra
parte, debe señalarse que las características negativas de la concepción clásica de la soberanía nacional
“han perdido significado, ya que las Constituciones que sostienen la soberanía nacional o la soberanía
popular consideran el sufragio universal; establecen controles de autoridades representativas (…)”, etc.
Opinión de Humberto Nogueira en VERDUGO, PFEFFER Y NOGUEIRA (2002) pp. 119-120
68
En este mismo sentido, el art. 27 de la Constitución francesa dispone que “todo mandato imperativo
es nulo”; y el art. 67, inciso 1, de la Constitución española, dispone que “los miembros de las Cortes
Generales no estarán ligados por mandato imperativo”.
69
“Sólo se avienen con ese carácter del Parlamento (deliberante) representantes que gocen de amplia libertad para discutir y resolver los negocios públicos. Cualquier limitación a esa libertad de los
parlamentarios, significa afectar la naturaleza de centro de debates públicos que tiene el Parlamento,
de órgano deliberante. El mandato representativo es excluyente del mandato imperativo”. MOLINA
(2006) p. 167.
70
“El diputado representa a la Nación, por cuanto concurre individualmente, con su actividad y sufragio
a la formación de la voluntad general”. Carré de Malberg, citado por MOLINA (2006) p. 166.
67
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Es evidente que todos los votos parlamentarios tienen idéntico valor en la sesión legislativa. Sin embargo, es perfectamente válido que, en la suma de los
mismos, un exigente sistema de quórum haga que estos no puedan formar las
mayorías suficientes, tal como el sistema electoral ocasiona (necesariamente)
ciertas distorsiones en la voluntad popular.71
Por lo demás, importante es recordar que el argumento que interpreta erradamente el principio “un hombre, un voto”, no sería sostenible en un contexto
de reforma constitucional. Utilizar dicho principio (en esa lectura del mismo)
implicaría un absoluto que no admite excepciones, volviendo ilusoria la rigidez
de la CPR y, en definitiva, esto significaría romper con la consideración clásica
del juez Marshall en la sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, que
resolvió el caso Marbury vs. Madison, en el sentido de que no admitir la rigidez
significa aceptar que la CPR sea modificada por la ley simple (y quórum simple),
lo que quebraría las bases de la democracia constitucional moderna.72
3. Crítica relativa a las materias, formulada por Fernando Muñoz73
Este autor se cuestiona las materias que fueron elegidas por el constituyente
para revestir de las garantías propias a las LOC. Básicamente dice que la regla
de supermayoría sólo se justifica en la medida en que ésta esté diseñada para
materias vinculadas a la protección de los derechos fundamentales, los que
podrán ser invocados por las minorías para protegerse. Esta es la línea adoptada
por el constitucionalismo español. Su contraargumento a la conveniencia de
En efecto, un gran ejemplo propuesto por Friedrich es el de la conocida “ley seca”. En la “célebre
legislación antialcohólica en los Estados Unidos (…). Un grupo reducido de fanáticos antialcohólicos
logró aquí –aprovechando a fondo todas las ventajas de la pressure politics americana– que fuese
aceptada esta ley modificadora de la Constitución. Pero en este caso no se logró la mayoría del pueblo
norteamericano, ni tan siquiera el 80%, que era condición previa para que esta ley fuese implantada
con buenos resultados, ya que al 45-50% de un pueblo no se le puede convertir en criminales por una
ley que modifica la Constitución. Los americanos se negaban, pues, a someterse a estas normas legales,
desarrollando una serie de prácticas para burlar la ley. Surgieron de este modo increíbles posibilidades de
ganancia para ciertas organizaciones de gangsters. Hacia finales del decenio 1920-1930 aumentó este
estado anómalo de cosas de tal modo que no hubo otro remedio que abolir la legislación”. FRIEDRICH
(1960) p. 101.
72
La sentencia de 24 de febrero de 1803, redactada por el chief justice John Marshall, es tal vez la más
importante en la historia del constitucionalismo, y dispone que: “ (…) Es un hecho demasiado evidente
como para ser contradicho que o bien la Constitución controla todo acto legislativo que la vulnere
o bien el Congreso puede alterar la Constitución por ley simple. Entre estas dos alternativas no cabe
una posición intermedia. O bien la Constitución es una ley suprema, superior e inmodificable por los
medios comunes, o se encuentra en el mismo nivel que la ley simple y, como otras tales leyes, puede
ser modificada cada vez que el Congreso lo desee. Si la primera alternativa es cierta, entonces una ley
contraria a la Constitución no es ley; si la segunda alternativa es cierta, entonces las Constituciones
escritas son intentos absurdos por parte del Pueblo en orden a limitar un poder naturalmente imposible
de limitar (…)”. Traducción de BELTRÁN Y GONZÁLEZ (2006) p. 117.
73
Véase a MUÑOZ (2006).
71
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las LOC, admite que ellas pueden existir con ciertos matices. Muñoz reconoce
que las minorías deben ser protegidas respecto de las mayorías, discrepando
respecto del mecanismo de protección. A mi parecer, ello no puede ser efectivo
mientras no existan los arreglos institucionales que hagan del sistema político
un diseño propicio para que dichos derechos no sean menoscabados. Todos los
arreglos institucionales derivados de principios, como la separación de funciones
–por ejemplo–, tienen finalmente por objeto la protección de los derechos fundamentales. Por esta razón, la parte orgánica también tiene un sentido valórico
importante. Así, y usando el mismo criterio propuesto por Muñoz, no es de
extrañar que se defiendan las LOC en cuanto regulen materias orgánicas que
digan relación con la protección de dichos derechos. Esta misma razón fue utilizada por los constituyentes norteamericanos para no reconocer expresamente
en el texto original de la Constitución Federal los derechos fundamentales. Para
los federalistas, lo importante era el diseño institucional en cuanto contenido
valórico. Así, los derechos fundamentales fueron agregados a la Constitución
de los EE.UU. con posterioridad, mediante las diversas enmiendas que han
venido después, y que no forman parte del texto original.74 El profesor Zapata
concuerda con lo señalado por Fernando Muñoz, y fortalece la réplica contra
la crítica que formulo utilizando el argumento del sistema electoral binominal,
como una manera de bloquear a las mayorías.75 Demostraré los problemas de
este argumento en el apartado siguiente.
4. El sistema de supermayorías de las LOC supuestamente no funciona
correctamente en el contexto del sistema electoral binominal
Este argumento indica que el sistema mayoritario binominal de elecciones
que rige para la elección de parlamentarios, al sobrerrepresentar a la segunda
fuerza política del país, tiende al empate de las dos grandes coaliciones. Por
consiguiente, resultaría muy difícil que se produzcan los doblajes necesarios
para que las mayorías aprueben leyes basadas en reglas de supermayorías.
4.1. Al señalar que las LOC no funcionan en conjunto con un sistema electoral
determinado, se está asumiendo que ellas podrían funcionar en un sistema
electoral diferente. De esta manera, no se está atacando directamente a las
LOC, sino más bien al sistema electoral. Este raciocinio es suficientemente lógico
como para descartar el argumento del que me hago cargo.
4.2. No obstante lo señalado precedentemente, y haciendo presente que no
es necesario desde una perspectiva lógica, me haré cargo del argumento sepa-
74
75
Véase en este sentido a GARCÍA (2007).
ZAPATA (2008) pp. 402-403.
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rando las instituciones (LOC y sistema electoral). Se señala que una LOC sólo
sería democrática en la medida que exista un sistema electoral que exprese
fielmente las mayorías. De esta manera, se asume como remedio la modificación del sistema electoral. Ahora bien, esta crítica considera una oportunidad
distinta a la que corresponde, trasladando el debate a un terreno que es ajeno.
En efecto, sostener que el sistema electoral es quien determina la formación
de las mayorías políticas en el Congreso, significa sostener que el momento
determinante son las elecciones. Sin embargo, el momento determinante en
la formación de las mayorías para la aprobación de una LOC tiene lugar con
posterioridad, esto es, una vez que se está tramitando el proyecto de LOC
respectivo y, en consecuencia, se aleja del momento en que los representantes
compiten electoralmente. El momento relevante en la negociación no es el de la
elección popular, sino que aquel donde los parlamentarios ya están ejerciendo
sus funciones (legislando, votando los proyectos).
Esta refutación de la oportunidad me parece esencial atendido el fin que se
persigue con el argumento del sistema electoral. En efecto, si se sostiene que son
las elecciones las que determinan la aparición de las mayorías, necesariamente
se está persiguiendo que la supermayoría esté construida de antemano, con lo
que se niega la posibilidad de acuerdos con las minorías, ya que estos acuerdos
no serían necesarios. Así, consecuencia de lo anterior es que el argumento de
las elecciones lleve necesariamente a sostener que las mayorías se van a imponer sin necesidad de ir a buscar los votos con la oposición, rompiendo con
la lógica y el fin de existencia de la LOC, cual es el control de las minorías ya
formadas sobre las mayorías ya elegidas, entre otros.76
5. Las LOC bloquean el proceso legislativo e impiden el desarrollo del
país
Este contraargumento a la existencia de las LOC se fundamenta básicamente
en que las minorías pueden impedir que las mayorías se expresen, retardando
Cabe hacer presente que, para cuestionar la conveniencia de las LOC, y en relación al sistema electoral,
también se ha utilizado un argumento de coherencia: “Si para elegir un Presidente de la República se
requiere una mayoría del 50 por ciento más uno de los votos, no es coherente que las decisiones del
Parlamento tengan que cumplir exigencias mayores, aun en los casos de materias de particular trascendencia como podrían considerarse las propias normas constitucionales, las leyes orgánicas constitucionales o las leyes de quórum calificado”. Este argumento fue sostenido en la moción de los senadores
Zaldívar y Moreno. Boletín 4028-07, en www.senado.cl. Por tratarse de un argumento de coherencia,
basta con demostrar las diferencias que justifican la inserción de quórums diversos para que la armonía
que se invoca pierda sustento. En efecto, la elección del Presidente de la República es llevada a cabo
directamente por la ciudadanía, en circunstancias que las LOC son votadas por los parlamentarios; no
es necesario, como ya lo expliqué, una coherencia exacta entre un resultado electoral y la votación de
una ley, menos si se trata de un órgano político que no participa de los quórums legislativos; el quórum
para elegir Presidente de la República también es calificado, al menos en primera vuelta, entre muchas
otras razones.
76
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con ello aquellos proyectos de reforma legislativa que resultan importantes para
el mejor destino de Chile. Fundaré mi refutación en dos argumentos:
5.1. Para poder sostener esto, a mi juicio, es necesario que se demuestren varias cosas: en primer lugar, que hay proyectos importantes para el desarrollo
del país que se han presentado en el Congreso; en segundo lugar, que esos
proyectos son materia de LOC; en tercer lugar, que quienes presenten el proyecto no tengan, dentro de la propia coalición política a la que pertenecen, el
quórum suficiente para aprobar una ley simple; y finalmente, que una parte
muy significativa de la oposición haya votado en contra de dicho proyecto, de
tal manera que no se alcanzó a reunir el quórum respectivo.
El primer punto es muy discutible, ya que dependerá de las convicciones políticas que se tengan respecto del proyecto específico en discusión. El segundo
punto no es menor, ya que importantes proyectos para el país son materia de
ley simple, e igualmente no han logrado aprobarse por diferentes razones.77
No debe olvidarse que la definición de una materia como propia de LOC es
excepcional. El tercer punto es imprescindible, ya que si los parlamentarios no
tienen acuerdo en sus grupos internos, mal podrían aprobar el proyecto y sería
muy difícil lograr el acuerdo supermayoritario con la oposición.78 Si no logran
reunir al menos una mayoría simple, menos podrán reunir una calificada, y la
discusión acerca de la regla de supermayoría se traslada al terreno de las convicciones y persuasiones. El último punto es esencial y obvio. Es factible que
la oposición no cambie su posición y que la mayoría relativa pueda obtener
algunos votos aislados que le permitan hacer exitosa la votación.
5.2. La evidencia demuestra que, aun con la regla de supermayoría, es posible
lograr acuerdos que hagan exitosos los proyectos de reforma o de creación de
una LOC. Una muestra de ello es que, según cifras entregadas por el TC, sólo
el 2008 han entrado a control preventivo obligatorio 27 proyectos de LOC que
ya fueron aprobados por ambas Cámaras.79
Así, sin perjuicio de que hoy las LOC se encuentran presentes en numerosos
proyectos de ley,80 han existido algunos proyectos de especial relevancia política
Piénsese, por ejemplo, en la reforma procesal civil, en el proyecto de ley que regula el recurso de
protección de las garantías constitucionales, entre muchas otras materias.
78
Esto ha sucedido, por ejemplo, en los proyectos que proponen la legalización del aborto terapéutico.
79
Se trata de una cifra que va creciendo de acuerdo a la tendencia marcada por años anteriores: el
2007 fueron 24 y el 2006 fueron 15. Véase TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (2009).
80
Como una muestra ilustrativa, y según cifras elaboradas por Buchheister y Soto, de todos los proyectos de ley ingresados entre el 21 de mayo y el 18 de septiembre del año 2004, un 34% de ellos
contienen normas propias de LOC. BUCHHEISTER y SOTO (2005) p. 258.
77
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que han logrado ser aprobados mediante amplios acuerdos. En estas materias,
el rol de la oposición ha sido muy importante. Esto ha ocurrido, por ejemplo,
con la –ya comentada– modificación de la LOC de enseñanza, con la reforma a
la LOC del TC (actualmente en su etapa de control preventivo), con la dictación
de la LOC que regula el Ministerio Público, entre muchas otras. Por lo demás,
si el quórum fuera un problema real de bloqueo, importantes reformas que
exigen un quórum superior a la LOC no se habrían aprobado. Tal es el caso de
las reformas constitucionales de la ley 20.050, de 2005.
También es necesario hacer presente que, si bien es cierto que en la CENC se
expresaron ciertos temores ante una eventual imposibilidad de reforma legislativa de las LOC,81 ellos fueron indicados en un contexto en que las LOC iban a
tener una regla de mayoría de tres quintas partes de los diputados y senadores
en ejercicio, lo que es equivalente al quórum exigido para la reforma de ciertos
capítulos de la CPR. Evidentemente que este quórum resultaba excesivo y podía
dar lugar a un eventual bloqueo (aunque nunca lo sabremos con exactitud, ya
que se eliminó antes de que entrara a regir el Congreso Nacional), razón por
la cual se ha disminuido a cuatro séptimos de los diputados y senadores en
ejercicio. Es justamente este quórum el que ha permitido reformas importantes.
Tan exitoso ha sido el funcionamiento de mayorías de las LOC, que el propio
constituyente derivado, ya en democracia, ha ordenado que ciertas materias
sean reguladas creando normas sujetas a reglas de supermayorías. Ello lo ha
hecho mediante reformas constitucionales.82 Pueden citarse, para este efecto, la
inserción del art. 84 de la CPR, que ordena la creación de la LOC que determina
la organización y atribuciones del Ministerio Público,83 y aquella que ordena el
art. 121, inciso 2°, de la CPR, en relación con las facultades municipales que se
señalan, las que se ejercerán con los límites y requisitos de la LOC.84-85
Véase CENC, sesión 353, celebrada el miércoles 19 de abril de 1978, p. 2221.
Cabe hacer presente que no sólo se ha ordenado la creación de nuevas LOC, sino que también de
LQC. Ocurrió con el nuevo art. 8, inciso 2°, de la CPR, que ordena la creación de la LQC que regulará las
excepciones al principio de publicidad. Este artículo fue introducido mediante la reforma constitucional
de la Ley N° 20.050, de 2005.
83
Esta ley (N° 19.640), que contiene muchísimos preceptos propios de LOC, fue publicada el 15 de
octubre de 1999, y ha sufrido varias modificaciones posteriores.
84
Esta LOC aún no se ha dictado, y se encuentra en tramitación legislativa. Véase el boletín N° 376806.
85
Pueden citarse algunos ejemplos de propuestas de reforma constitucional que, no obstante no
haber prosperado, son una muestra del propósito de numerosos legisladores en orden a extender las
materias que son propias de LOC. Así, por ejemplo, existió una moción de la Alianza por Chile para
que la regulación de los tributos y de las normas complementarias a la discriminación del Estado en
materia económica, esté entregada a la LOC. Véase PFEFFER (2005) pp. 589-590, 592).
81
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V.Defensadelaregladesupermayoría
Como ya lo señalé, y atendido que el debate acera de la conveniencia de tener
LOC ya está instalado, me parece necesario reformular la tesis que defiende la
existencia de las mismas (al menos en su aspecto de supermayoría) utilizando argumentos frescos que se sumen a los que se suelen invocar de manera
tradicional, los que ya han sido expuestos en las páginas anteriores. De esta
manera, existen al menos tres razones adicionales para sostener la vigencia y
conveniencia de las LOC: 1. Las LOC fortalecen la separación de funciones frente
a la partitocracia; 2. Las LOC refuerzan la función de control de las minorías
sobre las mayorías; 3. Conveniencia de las decisiones supermayoritarias
1. Las LOC fortalecen la separación de funciones frente a la partitocracia
Un principio básico y esencial de toda democracia constitucional moderna es
la separación de funciones, que sirve para limitar el ejercicio del poder político
y proteger las libertades de las personas. Dicho principio requiere de arreglos
institucionales concretos que lo fortalezcan, ya que de lo contrario pasaría a
ser una mera declaración de intenciones. Los arreglos institucionales invocados
por los autores tradicionales (Locke, Montesquieu, Hamilton, Madison, Jay,
Constant, entre otros) no son suficientes en el contexto de un sistema político
donde los Partidos adquieren cada vez mayor importancia.86
No basta con asignar las funciones a órganos diferentes e independientes
entre sí para que la separación de las mismas cumpla con su fin. En efecto,
¿podría considerarse que el Ejecutivo está separado del Legislativo si ambos
están capturados por agentes que pertenecen al mismo partido político o
coalición de partidos, que siguen las mismas directrices entregadas por las
cúpulas partidarias?87
Para el connotado profesor español, Antonio-Carlos Pereira Menaut, “Un factor de gran importancia
y que no pudo ser previsto por Locke: los modernos partidos políticos. Si la mayoría del Legislativo
pertenece al mismo partido que el Ejecutivo, la separación y el control serán ilusorios. Si, además, el
Ejecutivo influye en la composición del Tribunal Constitucional –en los países en que lo hay– por medio
del Parlamento, y si el mismo partido controla los principales mass media y los sindicatos…”. PEREIRA
MENAUT (1998) p. 166. Más adelante el mismo autor agrega: “Es innegable que la separación de
poderes está en crisis y ha sido sobrepasada por la realidad. Sin embargo, todavía parece menos mala
que su ausencia (…). Esta vieja y obsoleta teoría de la separación de poderes es mejor que nada. Aunque
las mayorías parlamentarias sean dóciles a los gobiernos, queda todavía la oposición, que –hasta el
momento en que a su vez se convierta en dócil mayoría– juega un indiscutible papel. PEREIRA MENAUT
(1998) p. 169.
87
Un importante autor nacional señala en este mismo sentido que: “La división tripartita clásica queda
superada porque son los partidos políticos los que en realidad conducen el poder, tanto en el Ejecutivo,
como en el Parlamento, puesto que a ellos pertenecen los miembros del gobierno y de las mayorías
legislativas. Y es el partido el que coordina la acción de unos y otros, proporciona una ideología, los
programas y destaca los nombres de uno y otro. (…) El principio clásico pierde fuerza ante la realidad
(…)”. MOLINA (2006) p. 188.
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En otras palabras: ¿qué independencia puede tener el legislador del Presidente
de la República y su Gabinete si éstos últimos tienen mayoría parlamentaria
en el Congreso?
La partitocracia (gobierno de los partidos políticos) es –a mi modo de ver– un
proceso que está en permanente fortalecimiento, e incide en que los Partidos
capturen las instituciones políticas haciendo que el poder político sea ejercido
de manera horizontal a ellas, restringiendo con el principio de “el poder detiene
al poder” y el “checks and balances”.88
Así, me parece que la exigencia de quórums especiales en la legislatura favorece
el hecho de que el Congreso deba actuar como un cuerpo único (o al menos
que se acerque a ello), fortaleciéndose frente al Presidente de la República y
pudiendo bloquear decisiones político-partidistas transversales a dichos órganos. De esta manera, se hace más costoso que la coalición de Gobierno pueda
ejercer el poder rompiendo con la separación orgánica de funciones. Ello es
sano para la democracia.
2. Las LOC refuerzan la función de control de las minorías sobre las mayorías
Este argumento utiliza como premisa básica el hecho de que la función de las
minorías es (además de ser alternativa de Gobierno) controlar el ejercicio del
poder de las mayorías, tal como se explicó en páginas precedentes.89 Previo a
tratar esta idea, me parece útil advertir que la tendencia neoconstitucionalista
a reconocer los derechos de las minorías y a entregar a los tribunales la función
Algunas muestras del poder creciente de captura de los partidos políticos están representadas por
el creciente “cuoteo” en la repartición de los cargos públicos (reconocido públicamente por el actual
Ministro de Defensa), los sistemas electorales que dan pocas posibilidades a que los independientes
alcancen escaños parlamentarios, la necesidad de la utilización de la “maquinaria partidaria” en las
campañas electorales, entre otros. Vergonzosa muestra –a mi juicio– es la reciente reforma constitucional del 2005 (a través de la Ley N° 20.050), en cuanto al reemplazo de los parlamentarios, donde
el Partido Político reemplaza el ejercicio de la soberanía por parte del pueblo, quebrando el principio
representativo de la Nación contenido en el art. 5o de la CPR. En efecto, el actual art. 51 de la CPR,
dispone que las vacantes se proveerán con quien “señale el partido político al que pertenecía el parlamentario que produjo la vacante (…)”, y que los “(…) independientes no serán reemplazados”, salvo
los que hubieren pertenecido a alguna lista en conjunto con uno o más partidos políticos, los que serán
reemplazados por “el ciudadano que señale el partido”.
89
Este argumento tiene una íntima vinculación con la idea de la democracia como un sistema de expresión de mayorías con respeto y protección a las minorías. No me referiré latamente a este aspecto,
ya que el mismo fue desarrollado en este mismo trabajo cuando refuto el argumento de la objeción
democrática de las LOC. Cabe recordar, no obstante, las palabras de Friedrich, quien cuestiona el interés público que ilumina las decisiones de la simple mayoría: “cuanto más intensos son los contrastes
y cuanto más significativa sea la antítesis política, tanto más probable será que una parte considerable
de la mayoría no consulte ni se pregunte por qué todos deban desear, sino lo que ellos mismos quieren,
y a base de este modo de pensar se tomará la decisión”. FRIEDRICH (1960) p. 97.
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de proteger dichos derechos o intereses mediante el control constitucional
de la decisión mayoritaria (expresada en una ley) no es suficiente como
sistema democrático de equilibrio.90 En efecto, como recuerda Gargarella91 y, entre nosotros, Fernando Atria, quien sostiene que los tribunales
pueden perfectamente adolecer de los mismos vicios que las mayorías,92
es cuestionable que los tribunales otorguen garantías de protección a las
minorías. Sin perjuicio de la lucidez de la denuncia de Atria, su argumento
no me convence del todo, ya que si bien es cierto que los tribunales no
pueden, por sí solos, ser garantes de la protección de las minorías, existe
otro mecanismo institucional para que las minorías se puedan proteger por
sí solas sin caer en el vicio de la autotutela: la exigencia supermayoritaria. Si
los tribunales no dan garantías de tener un interés en proteger las minorías,
como dice Atria, entonces qué mejor que las mismas minorías para darse
garantías a sí mismas.93 Como ya lo dijera Hans Kelsen hace muchos años:
“el catálogo de derechos políticos pasa, de protección al individuo contra
el Estado, a ser protección para una minoría, para una minoría cualificada
contra la mayoría simplemente absoluta (…) sólo pueden dictarse normas
En un comienzo, el constitucionalismo norteamericano de fines del siglo XVIII asumió que sería rol
de los tribunales (con poderes de control legislativo a posteriori) el proteger a las minorías, debiendo
anular aquellas leyes inconstitucionales que fueran dictadas por mayorías que fueran opresivas con las
primeras. Esta es una de las idea que subyacen en el famoso escrito de Hamilton en “El Federalista” N°
78 (véase HAMILTON, MADISON y JAY (1994) pp. 330 y ss.), y que fundamenta el robustecimiento
de los tribunales de justicia frente al legislador.
91
En este sentido, Roberto Gargarella dice: “(…) puede resultar razonable que el poder judicial, como ‘poder no mayoritario´ (ya que, por el modo de la elección de sus miembros y por la
estabilidad en sus cargos, no era esperable que los jueces respondieran ´obedientemente´ a las
mayorías), va a mostrarse especialmente sensible frente a los reclamos de los grupos no mayoritarios –las minorías. De todos modos, cuando reconocemos la pluralidad de grupos sociales hoy
existente, y reconocemos también que las mayorías y minorías constituyen, en todo caso, grupos
de composición variable (a partir de la formación de coaliciones cambiantes, frente a situaciones
diferentes), el presupuesto anterior (según el cual puede esperarse que el poder judicial juegue
un papel crucial en la protección de las minorías) también se diluye. ¿Por qué razón habríamos de
esperar que el poder judicial (como poder ´no mayoritario´) se muestre especialmente ´sensible’
a los reclamos minoritarios (…) amenazados por las apetencias de particulares coaliciones mayoritarias?”. GARGARELLA (1999) p. 16.
92
Así, el argumento del control constitucional como un freno para los abusos eventuales de las mayorías
“falla, por cuanto todo lo que se dice de las mayorías puede también decirse de los tribunales y de los
jueces. Así como las mayorías pueden abusar de los derechos que les entrega el sistema democrático,
los jueces pueden abusar de los poderes que les entrega el control judicial de constitucionalidad (…).
La teoría democrática (…) no puede ofrecer una salvaguardia institucional que elimine el problema:
sólo puede desplazarlo a otra sede”. ATRIA (2000) p. 358.
93
Cabe hacer presente que, no obstante lo señalado, Atria es probablemente uno de los partidarios
de eliminar las LOC de nuestro sistema constitucional. No obstante ello, el aporte de Atria es fundamental para el argumento que construyo, ya que desentraña la idea de que no basta con tener
tribunales de justicia velando por los derechos de las minorías, llegando incluso a poner ejemplos
concretos en que los tribunales han, efectivamente, violado dichos derechos. Véase ATRIA (2000)
pp. 372-374.
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con el asentimiento de una minoría cualificada y no contra su voluntad, es decir,
que solamente son posibles mediante acuerdo entre mayoría y minoría”.94
Aceptada la idea de que las minorías controlan a las mayorías y por sí, y no
sólo a través de tribunales, intentaré demostrar que la utilización de la regla de
supermayorías para la aprobación de ciertos proyectos de ley forma parte de
esta función de control, lo que justifica la inclusión de la misma en los sistemas
democráticos. Ello permite considerar una alternativa adicional a la fiscalización
parlamentaria tradicional y al control realizado por los tribunales.95
Las minorías gozan, dentro de un sistema de democracia constitucional, de
una función elemental de control. Esta función puede ser ejercida mediante
dos sistemas de quórum diferentes: En primer lugar, se encuentran aquellas
atribuciones que pueden ejercerse con quórums inferiores a la simple regla
de mayoría, los que les permiten actuar aun sin un consenso con la coalición
dominante. Esta primera especie de control produce un hacer, un acto positivo desplegado con pocos votos.96 En segundo lugar, encontramos la regla
de quórum supermayoritario, donde las minorías podrán bloquear aquellas
decisiones mayoritarias relevantes que estimen inconvenientes, produciendo
la necesidad de la coalición gobernante de buscar los acuerdos necesarios
para obtener los votos faltantes con un sector (minoritario, ya que la regla de
supermayoría no es tan exigente) minoría. Esta segunda especie produce un
no hacer del legislador (o un hacer negociado), y a este pertenece la regla de
supermayoría que requieren las LOC.
La existencia de las LOC implica que es un costo adicional para que las mayorías
puedan a aprobar un proyecto. Ese costo se refleja en la necesidad de obtener
unos (pocos) votos pertenecientes a parlamentarios de partidos de oposición,
debiendo negociar y convencer a estos (pocos) parlamentarios para poder
KELSEN (2002) p. 64.
Debe hacerse presente, eso sí, que las minorías, en uso de la función de control, pueden activar la
jurisdicción de los tribunales mediante diversos mecanismos, que se enunciarán más adelante.
96
A esta especie de control de las minorías pertenecen las siguientes herramientas: 1) Solicitar antecedentes al Gobierno por un tercio de los diputados presentes en la Cámara (art. 52, N° 1, letra a,
inc. 2°, de la CPR). 2) Citar a un Ministro de Estado por un tercio de los diputados en ejercicio (art. 52,
N° 1, letra b). 3) Crear comisiones investigadoras por dos quintos de los diputados en ejercicio (art.
52, N° 1, letra c). 4) Formular acusaciones constitucionales por no menos de diez y no más de veinte
diputados (art. 52, N° 2). 5) Requerir antes de su promulgación, la declaración de inconstitucionalidad
de un proyecto de ley o de reforma constitucional, o de un tratado internacional ante el TC, por una
cuarta parte de alguna Cámara legislativa en ejercicio (art. 93, N° 3 de la CPR). 6) Requerir la declaración
de un decreto con fuerza de ley al TC por una cuarta parte de alguna Cámara legislativa en ejercicio
hasta treinta días después de publicado el mismo (art. 93, N° 4 de la CPR). 7) Solicitar mediante acción
pública la declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal ya declarado inaplicable (art. 93,
N° 7 de la CPR). También pueden citarse los casos del art. 93, N° 8, N° 10, N° 13, N° 14 y N° 16.
94
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legislar con éxito en las materias específicas de que se trate. De esta manera,
si la negociación o capacidad de persuasión de las mayorías no es capaz de
obtener los votos necesarios, el proyecto fracasará. Así, debe entenderse que
el poder minoritario de las LOC puede ser visto de dos maneras:
O se considera que las LOC son una forma en que las minorías bloquean las
decisiones de las mayorías, o se considera que las LOC son una manera en que
las mayorías deben buscar los votos opositores, constituyendo un arreglo institucional que las obliga a moderarse. Si se opta por la primera posición, entonces
se asume que las LOC son un elemento perverso que impide la formación de la
voluntad democrática legislativa. En cambio, si se elige la segunda alternativa,
se considera a las LOC como un diseño institucional de control, por el cual se
incentiva la moderación de la coalición mayoritaria incluyendo en su decisión
a (al menos una pequeña parte de) la minoría. Me parece útil citar las palabras
de Hans Kelsen, quien reconocía que la obstrucción de las minorías a la decisión mayoritaria traía beneficios en términos transaccionales: “la obstrucción
ha sido no pocas veces un medio que en lugar de imposibilitar la formación
de la voluntad parlamentaria la ha encauzado hacia una transacción entre la
mayoría y la minoría”.97
3. Conveniencia de las decisiones supermayoritarias
Dejando de lado la conveniencia por causa de la legitimidad de las decisiones
que son adoptadas mediante acuerdos, argumento al que ya recurrí en otra
parte de este trabajo, me referiré a la conveniencia de la decisión en sí o, si se
quiere, a los incentivos de calidad que la regla de supermayoría incorpora.98
Este argumento se estructura sobre tres partes: en primer lugar, aceptando
que las mayorías pueden optar por decisiones muy favorables y convenientes,
debe señalarse que las condiciones para que ello se pueda dar son difíciles. En
segundo lugar, la regla de mayoría simple es un mecanismo instrumental, y no
un dogma necesario para la deliberación democrática, ya que el ideal democrático es la unanimidad. En tercer lugar, el establecimiento de una regla de
mayoría que sea intermedia entre la unanimidad y la simple mayoría implica
KELSEN (2002) p. 73
Debo hacer presente que, y como ya lo indiqué, optar por un sistema democrático implica asumir
que los representantes podrán elegir decisiones equivocadas o inconvenientes. Por eso, y para efectos
de este apartado, utilizaré la expresión “conveniente” sólo en un sentido ideal (y probablemente parcial)
del término. Lo conveniente es, desde esta perspectiva, aquello que conduce al bien común y que, por
consiguiente, no asigna privilegios a favor de ciertos grupos en perjuicio de otros. Así, este argumento
de calidad debe entenderse como la generación del “incentivo institucional” que lleva implícita la regla
supermayoritaria para no excluir los intereses de grupos minoritarios.
97
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expandir los beneficios políticos que las leyes otorgan a los distintos grupos
políticos con representación parlamentaria.
3.1. Como ya se ha reiterado en este trabajo, las decisiones de aspectos relevantes deben estar contenidas en normas cuyo quórum sea cualificado. Sin
embargo, se acepta que dichos quórums son excepcionales, relativos sólo para
dichos casos. No obstante lo anterior, y considerando que el quórum no es una
garantía que asegure las decisiones “buenas” (ninguna decisión democrática lo
es a priori), puede aceptarse que, mediante un quórum simple es posible llegar
a dichas decisiones. No obstante, y reconociendo dicha posibilidad, la misma
es muy difícil cuando se trata de decisiones importantes. Friedrich dice que
para que ello sea posible se requieren tres condiciones: 1. La política propuesta
debe ser realizable o factible; 2. El grupo llamado a tomar la decisión debe
ser homogéneo; 3. Las decisiones posibles “no pueden diferenciarse unas de
otras a causa de su importancia”.99 Estas tres condiciones son muy difíciles de
lograr y, evidentemente, no corresponden a la realidad política nacional, sobre
todo en el segundo punto. El sistema de quórum cualificado se justifica, en
este sentido, por cuanto no existe una homogeneidad suficiente en la sociedad chilena. Por lo demás, no estoy convencido de que la homogeneidad sea
beneficiosa, ya que la diversidad de ideas hace que estas compitan libremente
y mejoren la calidad de la política.
3.2. Ya en el siglo XVII John Locke, padre del liberalismo político, explicaba
que la regla de mayoría se usa porque la unanimidad no es siempre factible,
reconociendo el carácter instrumental de dicha regla: “Pues si el consenso de
la mayoría no fuese recibido como acto de todos, con fuerza para obligar a
cada individuo, sólo el consentimiento de todos y cada uno de los individuos
en particular podría hacer que algo fuese tomado como decisión del pleno.
Mas ese consenso absoluto es casi imposible de obtener, si consideramos que
las enfermedades y las ocupaciones siempre entorpecen que todos estén presentes en la asamblea, aunque el número de hombres que la componen sea
mucho menor que el de los que componen un Estado. A esta circunstancia
habría también que añadir la variedad de opiniones y la contrariedad de intereses que inevitablemente tienen lugar en toda colectividad de hombres”.100-101
FRIEDRICH (1960) pp. 99-100.
LOCKE (2002) p. 113.
101
En el mismo sentido, el profesor Molina señala acertadamente que “En un plano de utopía, podría
imaginarse que todas las decisiones se tomarán por unanimidad, dándose lugar de este modo a una
identificación de la voluntad estatal y de los gobernados. Pero de hecho, en una sociedad política
contemporánea, con libertad real, la unanimidad es prácticamente imposible y como es necesario que
el debate de las opiniones tenga un término, pues es preciso adoptar decisiones y hacer posible la
función de gobernar, es imperativo acudir al principio mayoritario”. MOLINA (2006) pp. 182-183.
99
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Por su parte, y en un sentido similar Hans Kelsen decía que “la transacción (o
los acuerdos entre las mayorías y minorías) es la verdadera aproximación a la
unanimidad exigida por la idea de la libertad en la creación del orden social por
los sujetos al mismo (…)”.102 Si se acepta la idea de que las LOC producen (o
fuerzan a) las transacciones políticas, entonces el argumento de la unanimidad
como ideal a acercarse cobra mucha fuerza.
La aceptación del principio mayoritario como funcional (y no como dogma) al
sistema político democrático, acepta que no es el ideal, sino que un mecanismo necesario por causa de factibilidad política. El ideal democrático es que las
decisiones sean unánimes, por cuanto todos se verían representados en ellas. Si
la unanimidad no es posible, entonces hay que “reducir al mínimo la cantidad
de personas que puedan discrepar de la voluntad estatal”.103
3.3. Como ya se demostró, la unanimidad es el ideal.104 En efecto, de acuerdo
a la teoría de la elección pública,105 esta regla es funcional a la provisión de
bienes públicos por parte del proceso legislativo, entendiendo como tal un
concepto económico donde no existe rivalidad ni exclusión en su obtención.
El bien público está al alcance de todos. Siguiendo el criterio de la eficiencia
legistativa paretiana, por la cual sólo es eficiente aquella ley que signifique
que todos queden en mejor posición o que, al menos, se deje a alguien favorecido sin afectar a nadie, la unanimidad es la única regla de deliberación que
permite que todos los parlamentarios se vean beneficiados. Ello es así, ya que
si un parlamentario percibe que la decisión será perjudicial para él, entonces
podrá bloquear el proyecto de ley por sí solo, impidiendo que la unanimidad
se pueda formar.
Ya señalé que la regla de la unanimidad es poco factible. Ahora debo indicar,
además, que la unanimidad puede resultar inconveniente, ya que genera
un “incentivo (para los parlamentarios) para actuar de manera estratégica u
oportunista (hold out), amenazando con vetar la legislación propuesta a menos
que se le entreguen beneficios adicionales o se reduzcan los costos de adoptar
dicha legislación”.106
KELSEN (2002) p. 75.
MOLINA (2006) p. 183. Pese a que comparto las palabras de este autor, debo advertir que en ninguna parte del texto citado se llega a la conclusión de que la admisión de mayorías calificadas es más
conveniente que la formación de mayorías simples, que es justamente lo que pretendo demostrar. Sin
embargo, creo que sus dichos conducen necesariamente a lo que sostengo. En efecto, más adelante
señala que “esto supone que la mayoría no puede transformarse en despótica, que tiene límites que
se expresan en el consenso político fundamental, en aquellos acuerdos básicos, esenciales, sobre los
que se estructura y funda la sociedad política, y cuya observancia permite que la mayoría no pretenda
eliminar la oposición ni esta pretenda segregarse, desintegrar la unidad política” (pp. 183-184).
104
En esta parte del argumento, sigo principalmente a GARCÍA y SOTO (2009) pp. 66 y ss.
105
Sobre esta teoría, véase la obra fundamental de BUCHANAN y TULLOCK (1980).
106
GARCÍA y SOTO (2009) p. 67.
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Así, la regla de mayoría reemplaza normalmente a la unanimidad como mecanismo de deliberación legislativa. Sin embargo, dicha regla de mayoría simple no
es capaz de garantizar leyes que sean superiores. De hecho, y si consideramos a
los políticos como maximizadores de votos que persiguen perpetuarse e incrementar sus cuotas de poder, la mayoría tendrá un fuerte incentivo institucional
para quitarle derechos a la minoría política y a aumentarse los propios. Así,
por ejemplo, podría imponer la existencia de un sistema electoral que, estima,
le favorece, en perjuicio de los intereses opositores.107 En términos concretos,
podría modificarse el mapa de los distritos electorales donde la minoría tiene
capacidad para doblar a la mayoría, obteniendo dos escaños en la Cámara de
Diputados (lo que ocurre en los distritos Las Condes, Vitacura, Lo Barnechea)
para impedir que un pacto político tenga más de un diputado, logrando un
escaño adicional para la mayoría. Lo anterior es posible porque existe una tendencia monopolizadora del poder por parte de los políticos (y, por cierto, de
los parlamentarios), lo que lleva a una progresiva pérdida de fuerza por parte
de la minoría, la que corre el riesgo eventual e hipotético de desaparecer. Si no
desaparece, es porque existen los arreglos institucionales dentro del sistema
político que le permiten protegerse.
Esta tendencia natural de la política se siente en el momento de aprobar un
cambio importante en el sistema político. Esos cambios, en el caso chileno,
suelen estar protegidos por una regla de supermayoría, ya sea que impliquen
una reforma constitucional o una modificación a una LOC. Estas reglas de
supermayoría representan, por lo tanto, verdaderos frenos institucionales a la
monopolización del poder por parte de las mayorías. La ventaja de ellos es que
entregan a la minoría calificada la capacidad de bloquear una decisión mayoritaria, pudiendo ponderar por sí cuáles aspectos les resultan convenientes y cuáles
no. Por esta misma razón, los intereses de dichas minorías estarán mucho mejor
representados mediante un sistema de quórum cualificado, que en un tribunal
de justicia capacitado para adoptar sentencias contramayoritarias (como ocurre
con el control constitucional de la ley adoptada por la mayoría).
Así, y como lo demuestran los autores ya citados, a mayor quórum (o cercanía
con la unanimidad) mayor incentivo a proveer bienes públicos para las fuerzas
políticas representadas en el Congreso existirá en el proceso legislativo.108 Ello
incide en que las decisiones tenderán a beneficiarlos a todos o, al menos, a un
sector superior al de la coalición política dominante.
107
Por esta misma razón, la regla de mayoría simple ni siquiera es capaz de garantizar una eficiencia
en el sentido Kaldor-Hicks (por el cual las ganancias de los ganadores –mayorías– exceden la de los
perdedores –minorías–), ya que las mayorías tenderán a tomarse todos los beneficios posibles sin consideración por el perjuicio que causan en otros grupos. GARCÍA y SOTO (2009) p. 70.
108
GARCÍA y SOTO (2009) pp. 68-69.
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VI. Conclusiones
1. El debate público acerca de la conveniencia de mantener o derogar las LOC
ya es una realidad en la esfera política. Ello hace necesario que los constitucionalistas aporten fundamentos que hagan más rica la discusión, desde el
mundo académico. Hasta el momento, son pocos los autores nacionales que
han estudiado y escrito sobre ello.
2. Las razones tradicionales que justificaron la existencia de las LOC no son las
únicas que hoy pueden invocarse. Incluso, varias de ellas presentan problemas, por lo que se hace imperioso que quienes defienden la conveniencia de
mantener el sistema de LOC (entre quienes me cuento) hagan más sofisticados
sus argumentos.
3. Las críticas a las LOC, en general, pasan por una objeción democrática.
Dicha objeción admite diversas variantes, todas las cuales son refutables. Sin
embargo, es necesario separar del debate ciertos elementos, tales como el argumento de sistema electoral y el del supuesto “pecado de origen” de algunas
de ellas, entre otros. Todos estos argumentos se sitúan en un plano ideal que
permitiría justificar las LOC en otras circunstancias, por lo que las críticas no van
directamente dirigidas a la regla de supermayoría, sino simplemente a dichas
circunstancias. Otros contraargumentos que admiten discusión dicen relación
con el concepto de democracia y con la utilización de la regla “un hombre,
un voto”, del cual me hago cargo a lo largo de este trabajo.
4. He probado que, incorporando argumentos frescos al debate, la conveniencia de mantener las LOC resulta evidente. Sin embargo, esta conclusión debe
relativizarse en cuanto al análisis casuístico de las materias que el constituyente
originario o derivado ha definido como propia de LOC, ya que así como tal vez
puedan existir materias que, no siendo propias de este tipo de ley, debieran
serlo, también debe aceptarse la hipótesis contraria.
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MOLINA GUAITA, Hernán (2006) Instituciones Políticas (Santiago, LexisNexis, 12a edición)
385 pp.
MUÑOZ LEÓN, Fernando (2006) “Leyes orgánico-constitucionales: insatisfactoria rigidización de la democracia”, Anuario de Derecho Constitucional Iberoamericano (Konrad Adenauer
Stiftung) pp. 115-129.
NOHLEN, Dieter (1994) Sistemas electorales y Partidos Políticos (Santiago, Universidad Nacional Autónoma de México) 409 pp.
PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos (1998) Teoría Constitucional (Santiago, Editorial Conosur)
590 pp.
PFEFFER URQUIAGA, Emilio (2005) Reformas Constitucionales 2005 (Santiago, Editorial
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RÍOS ÁLVAREZ, Lautaro (1983) “Las Leyes Orgánicas Constitucionales”, Revista Chilena de
Derecho (Universidad de Chile) (vol. 10) pp. 39-44.
ROUSSEAU, Jean Jacques (1983) El Contrato Social (Madrid, Altamira S.A.) 208 pp.
SILVA BASCUÑÁN, Alejandro (1997) Tratado de Derecho Constitucional, tomo I, Principios,
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– (2000) Tratado de Derecho Constitucional, tomo VII, Congreso Nacional, la función legislativa
(Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2a edición) 361 pp.
VERDUGO MARINKOVIC, Mario, PFEFFER URQUIAGA, Emilio, NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto (2002) Derecho Constitucional, tomo I (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2a edición)
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– (1999) Derecho Constitucional, tomo II (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2a edición)
440 pp.
ZAPATA LARRAÍN, Patricio (2008) Justicia Constitucional (Santiago, Editorial Jurídica de
Chile) 623 pp.
2. Sentencias del Tribunal Constitucional Chileno citadas
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, sentencia de 26 de noviembre de 1981, rol N° 4.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, sentencia de 22 de diciembre de 1981, rol N° 7.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, sentencia de 27 de abril de 1997, rol N° 255.
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3. Normas nacionales y extranjeras citadas
Constitución Política de la República de Chile de 1980.
Reglamento del Senado de los EE.UU. (25 de mayo de 2009).
http://rules.senate.gov/public/index.cfm?FuseAction=RulesOfSenate.View&Rule_
id=b53f00ae-eaf3-4382-a827-097360cb1c93&CFID=15221139&CFTOKEN=75985522
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http://www.asambleaconstituyente.gov.ec/documentos/constitucion_de_bolsillo.pdf
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 (25 de mayo de 2009) http://
www.constitucion.ve/constitucion.pdf
Constitución de Bélgica de 1994 (25 de mayo de 2009).
http://www.fed-parl.be/constitution_uk.html
Constitución Política del Perú de 1993 (25 de mayo de 2009).
http://www.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Constitu/Cons1993.pdf
Constitución Política de Colombia de 1991 (25 de mayo de 2009).
http://www.cna.gov.co/cont/documentos/legislacion/constitucion.pdf
Constitución Nacional de Argentina modificada en 1994 (25 de mayo de 2009).
http://www.senado.gov.ar/web/interes/constitucion/leyes.php
Constitución de Portugal de 1976 (25 de mayo de 2009).
http://www.portugal.gov.pt/Portal/EN/Portugal/Sistema_Politico/Constituicao/
Constitución Española de 1978 (25 de mayo de 2009).
http://www.constitucion.es/
Constitución Francesa de 1958, modificada el de 23 de julio de 2008 (25 de mayo de 2009).
http://www.senat.fr/lng/es/constitution.html
4. Otros
Actas Oficiales de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución Política de la República.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (2009) Estadísticas de la Actividad Jurisdiccional del Tribunal
Constitucional en el año 2008, 8 pp.
Moción de los senadores Zaldívar y Moreno. Boletín 4028-07 (2 de junio de 2009).
www.senado.cl.
Propuesta del senador Frei: Constitución del Bicentenario (2 de junio de 2009).
http://www.efrei.cl/site/2008/12/la-constitucion-del-bicentenario-resumen-ejecutivo/
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La libertad de expresión
en el derecho norteamericano
Raúl F. Campusano Droguett
Master en Derecho
UNIVERSIDAD LEIDEN, HOLANDA
Master of Arts
UNIVERSIDAD NOTRE DAME, USA
Profesor Titular de Derecho Internacional Público
Facultad de Derecho
UNIVERSIDAD
DEL
DESARROLLO
José Manuel Astudillo Sepúlveda
Magíster en Derecho con mención en
Contratación Comparada e Internacional (C),
UNIVERSIDAD
DE
CHILE
It does me no injury for my neighbor to say there are twenty gods, or no god.
It neither picks my pocket nor breaks my leg.
Thomas Jefferson
1.Introducción
El 17 de mayo de 2009 el Presidente Obama dio el discurso de inauguración
del año académico de la Universidad de Notre Dame. Esta es una tradición de
la prestigiosa universidad católica de los Estados Unidos que este año adquirió
ribetes especiales ante una petición escrita, firmada por miles de estadounidenses, pidiéndole al Presidente de la Universidad, reverendo John Jenkins, que
retirara la invitación sobre la base que no era aceptable que una universidad
católica invitara a dar la conferencia inaugural del año académico a una persona
que era partidaria del aborto.1
Siendo la posición de la iglesia católica el rechazo al aborto, la petición buscaba generar un hecho político ante el retiro de la invitación. Sin embargo, las
Patrick Reilly, presidente de la asociación “Cardenal Newman” explicó en los siguientes términos
las razones para oponerse a la presencia del presidente Obama en la inauguración del año académico
en Notre Dame: “His abortion stance, his views on stem cell research, his threat to remove conscience
protections for Catholic health care workers and his support of the Freedom of Choice Act (proposed
legislation that would prevent local governments from interfering with a woman’s right to choose)
would essentially nullify pro-life protections that have been legislated”.
1
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autoridades de Notre Dame no retiraron la invitación y la inauguración tuvo
lugar de acuerdo con lo planificado.2 El evento estuvo marcado no solo por
la polémica alrededor de la petición, sino también por varias interrupciones
al discurso inaugural realizadas por estudiantes católicos “pro vida” y la presencia de grupos simpatizantes a este movimiento en los alrededores de la
universidad.
El presidente Obama sabía que su discurso sería interrumpido y que habría
manifestaciones en su contra.3 Las autoridades de la universidad, todos ellos
católicos observantes, sabían la posición frente al aborto del presidente Obama
y aun así perseveraron en la invitación. Más interesante aún, los promotores
de la petición se estaban claramente manifestando en contra de la primera
autoridad del país, y lo hacían en términos claros e inequívocos. Y el discurso
se llevó a cabo, entre aplausos y pifias. ¿Por qué? Para entender estos eventos
de manera adecuada pareciera necesario observar la forma en que los ciudadanos norteamericanos entienden y practican, todos ellos (el Presidente, el
Rector, la organización católica de peticionarios, los estudiantes, y la sociedad
en general), su derecho a la libre expresión.4
John I. Jenkins no encontró razones para acceder a la petición de retiro de la invitación al presidente
Obama, a quien llamó “an inspiring leader who is courageously grappling with the huge challenges
confronting the country”. También lo llamó un “healer who has spoken eloquently and movingly
about race in this nation”. Finalmente, argumentó que “the invitation to President Obama to be our
commencement speaker should not be taken as condoning or endorsing his positions on specific issues
regarding the protection of human life, including abortion and embryonic stem cell research, yet, we
see his visit as a basis for further positive engagement”.
3
En su discurso, el presidente Obama no ocultó ni relativizó su posición frente al aborto, pero evitó
ser confrontacional y situó el tema en el plano de los legítimos debates dentro de una sociedad libre y
plural: “The question, then –the question then is how do we work through these conflicts? Is it possible for us to join hands in common effort? As citizens of a vibrant and varied democracy, how do we
engage in vigorous debate? How does each of us remain firm in our principles, and fight for what we
consider right, without, as Father John said, demonizing those with just as strongly held convictions
on the other side? And of course, nowhere do these questions come up more powerfully than on the
issue of abortion. As I considered the controversy surrounding my visit here, I was reminded of an encounter I had during my Senate campaign, one that I describe in a book I wrote called “The Audacity
of Hope”. A few days after I won the Democratic nomination, I received an e-mail from a doctor who
told me that while he voted for me in the Illinois primary, he had a serious concern that might prevent
him from voting for me in the general election. He described himself as a Christian who was strongly
pro-life- but that was not what was preventing him potentially from voting for me”.
4
Frente a un tema importante y de profundo desacuerdo en la sociedad estadounidense, el Presidente
Obama habla como Presidente de todos los ciudadanos de ese país, haciéndose cargo del debate y
buscando puntos de encuentro al tiempo de reconocer que existen amplios espacios de desacuerdo.
Tal vez, el argumento más interesante se encuentra al final de este párrafo, al decir que todo esto es
posible sin reducir la posición del otro a una caricatura: That’s when we begin to say, “Maybe we
won’t agree on abortion, but we can still agree that this heart-wrenching decision for any woman is
not made casually, it has both moral and spiritual dimensions. So let us work together to reduce the
number of women seeking abortions, let’s reduce unintended pregnancies. Let’s make adoption more
available. Let’s provide care and support for women who do carry their children to term. Let’s honor
the conscience of those who disagree with abortion, and draft a sensible conscience clause, and make
sure that all of our health care policies are grounded not only in sound science, but also in clear ethics,
as well as respect for the equality of women”. Those are things we can do. Now, understand -unders
2
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En este artículo buscamos presentar los elementos centrales de la institución
de la libertad de expresión, tal vez la enmienda más importante de la Constitución de los Estados Unidos, o al menos aquella que más interés suscita entre
sus ciudadanos y que ha generado parte de la jurisprudencia más iluminadora
para Estados Unidos y para el mundo de lo que significa vivir en una sociedad
libre.
2.Laenmiendaconstitucional
Si bien inicialmente la Constitución de los Estados Unidos de América no
contaba con un listado de los derechos y garantías fundamentales que los ciudadanos tendrían frente al Estado, durante el proceso de ratificación de dicho
texto constitucional se demandó la inclusión de una Carta de Derechos, cuya
incorporación se acordó se hiciera mediante un conjunto de diez enmiendas,5
la primera de las cuales establece:
“Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting
the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the
right of the people to peaceably assemble, and to petition the Government for a
redress of grievances”.
Ahora bien, en lo que respecta a las razones que se tuvieron en consideración
para consagrar la referida garantía, es necesario tomar en cuenta que “la introducción de la imprenta por Gutenberg en el siglo quince marcó el inicio de
una nueva era [en la que] por primera vez en la historia, reproducir la palabra
impresa se volvió fácil y, como consecuencia, libros y periódicos pronto empezaron a florecer”.6
Lo anterior conllevó también que la autoridad se preocupara aun más por el
tipo de información que se intercambiaba, particularmente cuando ésta atentaba contra sus intereses. Con el fin de mantener cierto grado de vigilancia
respecto al contenido de la información, los gobiernos hicieron uso, por una
parte, de un mecanismo de control a priori, que consistía en un sistema de
licencias cuya obtención autorizaba la publicación de un determinado material;
tand, Class of 2009, I do not suggest that the debate surrounding abortion can or should go away.
Because no matter how much we may want to fudge it -indeed, while we know that the views of most
Americans on the subject are complex and even contradictory- the fact is that at some level, the views
of the two camps are irreconcilable. Each side will continue to make its case to the public with passion
and conviction. But surely we can do so without reducing those with differing views to caricature”.
5
Ver BURNHAM (2006) p. 3.
6
ZECCHINO (1999) p. 983.
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y por otra parte, se hizo uso de medios de control a posteriori consistentes en la
tipificación penal de figuras como el seditious libel, las cuales estaban dirigidas
a sancionar “expresiones que pudiesen resultar ofensivas a la autoridad”7 (y
de paso actuar preventivamente disuadiendo a los ciudadanos que tuviesen la
intención de criticar a la misma).
Además de las razones históricas señaladas en el párrafo precedente, existen
variadas teorías que pretenden explicar las razones por las cuales se justifica la
protección de la libertad de expresión en el catálogo de garantías fundamentales. Una de estas teorías es aquella según la cual la libertad de expresión es
necesaria para permitir el libre intercambio de opiniones en el mercado de las
ideas.
Parte de esta teoría se explica de forma articulada en la opinión disidente de Mr.
Justice Holmes en Abrams v. United States 8-9, quien señala que “[con el tiempo
los hombres] han llegado a creer, más que lo que creen en los cimientos de sus
propias conductas, que el último bien deseado es mejor alcanzado por el libre
intercambio de ideas, que la mejor prueba de verdad es el poder del pensamiento de ser aceptado en la competencia del mercado, y que la verdad es la
única base sobre la cual sus deseos pueden ser realizados de forma segura. Lo
anterior es la teoría de nuestra Constitución. Es un experimento, como todo en
la vida, y mientras ese experimento es parte de nuestro sistema, yo pienso que
debemos estar eternamente vigilantes contra intentos de revisar la expresión
de opiniones que odiamos y creemos están llenas de muerte, a menos que
inminentemente amenacen interferir con los propósitos legales y urgentes del
ordenamiento jurídico, de forma que una revisión inmediata se requiera para
salvar al país”. De lo expresado, además de la idea de un mercado ficticio en
el cual compiten las opiniones, se abriga la idea de que aquella opinión que
prevalece en la contienda consiste en la verdad.
Este postulado ha sido muy criticado por cuanto, “el juicio humano […] puede
estar errado, al estar sujeto a emociones, prejuicios o intereses personales”,10
además de “mantenerse siempre incompleto y sujeto a mayor extensión, refina-
BOGEN (1983) p. 443.
250 U.S. 616, 630 (1919) (Holmes, dissenting).
9
En este caso Jacob Abrams y otros fueron condenados por conspirar para violar la Espionage Act al
publicar y distribuir una serie de panfletos ofensivos de la forma de gobierno de los Estados Unidos,
que alentaban la resistencia a la participación de este país en la guerra contra Alemania, e incitaban
boicots a la producción para afectar la prosecución de la guerra, entre otros. Al término de la opinión
disidente transcrita, Mr. Justice Holmes señaló: “Lamento no poder poner en palabras más elocuentes
mi creencia que en la condena de [Mr. Abrams et al.], ellos fueron privados de sus derechos bajo la
Constitución de los Estados Unidos”.
10
EMERSON (1963) p. 881.
7
8
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miento, rechazo o modificación”. Por otra parte, algunos plantean que asumir
una analogía al mercado también implica aceptar que en los mercados reales
la regulación permite que “productos de consumo peligroso sean prohibidos
en el mercado real, [y que por tanto, no existiría razón para no prohibir] ideas
peligrosas –como el odio racial y el genocidio– en el mercado de las ideas”.11 En
este orden de ideas, es interesante analizar como la jurisprudencia ha abordado
el tema de las fighting words, expresiones “que por su naturaleza y odiosidad
infligen daño o tienden a llevar a un rompimiento de la paz inmediato”.12
En Chaplinsky v. New Hampshire13 14, la Corte Suprema de los Estados Unidos
determinó que “[h]ay ciertos casos de palabras [–como las fighting words–] cuyo
castigo y prevención nunca ha presentado problemas constitucionales […]
[observándose] que estas palabras no son parte esencial de ninguna exposición
de ideas, y de un valor social tan bajo como paso a la verdad que cualquier
beneficio que de ellas se pueda derivar, es claramente menos importante que
el interés social en el orden y la moral”. Sin embargo, lo anterior plantea la
cuestión de si lo que se protege son las ideas en general o sólo las ideas con
algún contenido “explícitamente político”.15
3.Teoríadelaválvuladeseguridad
Otra de las teorías que han sido recogidas por la doctrina es aquella que, a
partir de los efectos que produce la libertad de expresión, justifica la misma al
considerar que ésta actúa como una válvula de seguridad en la sociedad. Lo
anterior importa que, al permitirse a las personas manifestar sus opiniones, de
alguna forma se estará liberando la presión social.
Ello queda ilustrado en el caso de Whitney v. California,16 caso que si bien fue
revocado por precedentes posteriores, señala en uno de sus votos concurrentes
que “[e]l orden no puede ser asegurado mediante el miedo al castigo por su
infracción; eso es peligroso, pues desalienta el pensamiento, la esperanza e
imaginación; ese miedo engendra represión; esa represión engendra odio; ese
odio amenaza un gobierno estable[.] [Por tanto] el camino a la seguridad reside
en la oportunidad para discutir libremente supuestos agravios y propuestas
BURNHAM (2006) p. 361.
Chaplinsky v. New Hampshire, 315 U.S. 568, 571 (1942).
13
Íd.
14
En el caso en cuestión, Walter Chaplinsky fue condenado por violar normativa del Estado de New
Hampshire (que prohibía dirigir palabras ofensivas a otras personas que se encontrasen legalmente en
espacios públicos) cuando profirió insultos de palabra en contra de un agente estatal.
15
BORK (1971) p. 20.
16
274 U.S. 357, 375 (1927) (Brandeis, concurring).
11
12
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reparaciones; y que la reparación que mejor sienta para malos consejos son
buenos [consejos]”.
Reafirmando las ventajas de esta teoría, Emerson señala que, “[e]n primer lugar,
la supresión de la discusión hace imposible el juicio racional. En efecto sustituye
la fuerza por la lógica. Más aún, […] la supresión promueve la inflexibilidad y el
absurdo, previniendo a la sociedad de ajustarse a las circunstancias cambiantes
o de desarrollar nuevas ideas. […] [La] supresión de la expresión esconde los
verdaderos problemas que enfrenta la sociedad y desvía la atención pública
de los asuntos críticos. [En pocas palabras] la supresión de la oposición puede
bien significar que cuando el cambio sea finalmente introducido en la comunidad, vendrá en una forma más violenta y radical”.17 A pesar de lo señalado,
lo anterior lleva a preguntarse cómo actúa esta teoría en aquellos casos en los
cuales un grupo, al manifestar su opinión, aboga públicamente por la ejecución
de una acción contraria al ordenamiento jurídico.
A este respecto, la Corte Suprema en Brandenburg v. Ohio18-19, señaló que “[l]a
línea entre lo que es permitido y no sujeto a control, y lo que no es permitido
y sujeto a regulación, es la línea entre ideas y abiertamente actos. Un ejemplo
usualmente dado por quienes castigarían la expresión es el caso de quien
falsamente grita incendio en un teatro lleno de gente. […] Aparte de casos
únicos como éste, la expresión es, yo pienso, inmune de ser criminalmente
perseguida”.20 Por tanto, se concluye por gran parte de la doctrina que la sociedad retiene su interés en mantener el orden público, pudiendo intervenir a
través de la autoridad sólo cuando el acto de abogar por una acción ilegal sea
dirigido a incitar o producir una acción ilegal inminente y sea probable que
incite o produzca dicha acción. Sin perjuicio de lo señalado, esta teoría genera
polémicas cuando en el uso de la libertad de expresión se manifiestan o cultivan
ideas y opiniones que se enmarcan en algún estándar de discriminación, particularmente cuando aquellas no logran ser calificadas como fighting words.
EMERSON (1963) p. 884.
395 U.S. 444, 457 (1967) (Black, concurring)
19
En Brandenburg se revocó la sentencia que condenaba a un miembro del Ku-Klux-Klan que, ante un
pequeño grupo de simpatizantes, manifestaba la posibilidad de tomar venganza en contra del Presidente
y el Congreso, entre otros, por la implementación de políticas a las cuales dicho grupo se oponía.
20
Mr. Justice Black va más allá de la doctrina más aceptada al señalar: “No veo lugar en el régimen de
la Primera Enmienda, para ningún test de [‘peligro inminente’], sea estricto y ajustado […] o [abierto].
Cuando uno lee de cerca las opiniones y ve cuándo y cómo el test de [‘peligro inminente’] ha sido
aplicado, grandes dudas se levantan”. De los casos citados, ver respecto a este último punto Abrams v.
United States y Whitney v. California.
17
18
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4.Teoríadelasatisfacciónpersonal
En tercer lugar se cita la teoría de la satisfacción personal. Ella “deriva de la
premisa ampliamente aceptada en el pensamiento occidental que el fin propio del hombre es la realización de su carácter y potencialidades como ser
humano”.21 Agrega Emerson que “cada hombre en el desarrollo de su propia
personalidad tiene el derecho de formar sus propias creencias y opiniones [así
como también tiene] el derecho de expresarlas […]. Por lo tanto, la supresión
de creencias, opiniones y expresiones es una afrenta a la dignidad del hombre,
una negación de [su] naturaleza esencial”.
La teoría expuesta en el párrafo precedente se encuentra en directa relación
con la cuarta justificación que se da para consagrar la libertad de expresión
en la parte dogmática de la Constitución de los Estados Unidos y dice relación
con la mantención de un proceso democrático. En este orden de ideas, tanto
en un concepto formal de democracia22 como en uno material, la libertad de
expresión tiene un lugar privilegiado. En este sentido, “es a través del proceso
político que la mayoría de las decisiones inmediatas sobre la sobrevivencia, el
bienestar y el progreso de una sociedad son hechas.
Es aquí donde el Estado tiene un incentivo especial para suprimir la oposición,
[pasando a ser la libertad de expresión] una condición necesaria para asegurar
la libertad en otras áreas”.23 Ahora bien, al referirnos a la teoría del mercado de
las ideas señalamos la crítica planteada de que, al parecer, lo único protegido
eran los contenidos explícitamente políticos, pues bien, en este contexto,
podemos decir que la teoría del proceso democrático va más allá de la arena
política en un sentido restringido, abriga también “el derecho a participar en
la construcción de toda la cultura, e incluye la libertad de expresión en la religión, literatura, arte, ciencia y todas las áreas del aprendizaje y conocimiento
humanos”24 acercándose en este punto al concepto material de democracia.
Un ejemplo claro de la aplicación de esta doctrina se encuentra en la decisión
de la Corte Suprema en el caso Hustler Magazine v. Falwell,25 caso en el cual
EMERSON (1963) p. 879
Ver BOBBIO (1996) p. 26. En este sentido, el autor italiano, al abrazar un concepto de democracia,
señala que es “indispensable que aquellos que están llamados a decidir o a elegir a quienes deberán
decidir, se planteen alternativas reales y estén en condiciones de seleccionar entre una u otra. Con el
objeto de que se realice esta condición es necesario que a quienes deciden les sean garantizados los
llamados derechos de libertad de opinión, de expresión de la propia opinión, de reunión, de asociación,
etc”.
23
EMERSON (1963) p. 883
24
Íd.
25
485 U.S. 46, 52 (1988)
21
22
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una figura pública demandó a una revista por calumnias y por infligirle intencionalmente un daño emocional. En el caso citado la Corte falló a favor de la
revista señalando que “las falsas declaraciones de hecho son particularmente
sin valor; ellas interfieren con la función de buscar la verdad del mercado de las
ideas, y ellas causan daño a la reputación de un individuo […]. Pero, a pesar de
[lo anterior], ellas son inevitables en el debate libre y una regla que impusiere
una responsabilidad estricta en los editores por declaraciones de hechos falsos
tendría sin duda un efecto “congelador” en las expresiones relacionadas con
figuras públicas”.26
5.Principiodelaneutralidad
A la luz de las teorías antes expuestas, no se hace difícil entender por qué los
principios regulatorios que rigen la actuación del Estado en materia de libertad
de expresión son la neutralidad de contenido y punto de vista.27 Lo anterior
implica que el Estado, con el fin de regular, debe demostrar la existencia de
un compelling governmental interest. A partir de lo señalado, es que en relación
a los casos en que se establecen mecanismos de control a priori o a posteriori,
como los señalados al inicio del presente artículo, la carga o nivel de escrutinio
que se exige al Estado y aplicado a aquellas normas que pretenden regular la
expresión, sea la más alta. En este orden de ideas, y con respecto a los mecanismos de control a priori (que usualmente adoptan la forma de medidas
prejudiciales), la Corte Suprema ha mantenido el criterio de que generalmente
este tipo de medidas suelen ser inconstitucionales.
Ejemplo de lo anterior se encuentra en New York Times Co. v. United States,28
caso en el cual la Corte, enfrentada a un caso en el cual la Administración de
turno requería la aplicación de una medida prejudicial que prohibiera la publicación de un artículo que contenía información secreta filtrada a la prensa,
señaló que “lejos de merecer condena por su valiente reportaje, el New York
Times, el Washington Post y otros periódicos deberían ser condecorados por
servir el propósito que los fundadores de la patria vieron tan claramente. Al
revelar los trabajos del gobierno que llevaron a la guerra de Vietnam, los periódicos noblemente hicieron precisamente aquello que los fundadores de la
patria esperaban y confiaban ellos harían”.
26
27
28
Ver también a este respecto New York Times v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964)
Ver BURNHAM (2006) p. 362
403 U.S. 713, 717 (1971)
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De forma similar, y en relación a medidas de control posterior relativas al
seditious speech, la Corte Suprema en New York Times v. Sullivan,29 haciendo
referencia a la Sedition Act de 1798 (que tipificó como crimen la crítica a los
Oficiales del Gobierno Federal), señaló que “dicha Acta terminó en la ignominia
y por sentido común ha sido tratada generalmente como haber sido completamente injustificada y una lamentable violación de la primera enmienda”.
Finalmente, los casos que mejor ilustran la neutralidad que debe mantener
el Estado frente al contenido y al punto de vista expresado, son los casos de
quema o ultraje de banderas o símbolos patrios.30-31 Uno de los fallos más elocuentes de la Corte Suprema sobre este tema se dio en Texas v. Johnson,32-33-34
caso en el cual reafirmó el fallo de un tribunal estatal de alzada que dejó en
libertad a un joven que participando de una protesta procedió a quemar una
bandera de los Estados Unidos, hecho que se encontraba sancionado según el
ordenamiento del Estado de Texas.
En su decisión, la Corte señaló que “[e]stamos tentados a decir, de hecho, que
el lugar preferente que merecidamente tiene la bandera en nuestra comunidad,
será fortalecido, no debilitado, por nuestro fallo de hoy. Nuestra decisión es
la reafirmación de los principios de libertad e inclusión que la bandera mejor
refleja, y de la convicción que nuestra tolerancia a la crítica como la de Johnson
es signo y fuente de nuestra fortaleza. De hecho, una de las imágenes más orgullosas de nuestra bandera es aquella inmortalizada en nuestro himno nacional,
aquella del bombardeo que sobrevivió en el Fuerte McHenry. Es la resiliencia
de la Nación, no su rigidez, lo que Texas ve reflejado en la bandera, y es esa
resiliencia lo que aseguramos hoy. La forma de preservar el rol especial de la
bandera no es castigando a quienes sienten diferente sobre estos asuntos. Es
persuadirlos de que están equivocados. Que con hombres valientes, seguros,
con confianza en el poder del razonamiento libre y sin temor, aplicado a través
de procesos de gobierno popular, ningún peligro fluirá de la palabra que pueda
376 U.S. 254 (1964)
Ver Ley 12.927, Sobre Seguridad del Estado, artículo 6° b).
31
Las libertades de expresión no sólo comprenden las formas verbales o escritas, sino también las
simbólicas. Según Burnham, en O’Brien la Corte Suprema “desarrolló un test para juzgar aquellas actividades que envuelven ambas, expresiones simbólicas protegidas y elementos no expresivos que no
son protegidos. La regulación de los elementos no comunicativos de una conducta serán válidos (1)
Si conllevan un interés gubernamental importante o sustancial y ese interés no está relacionado con la
supresión de la libre expresión” y (2) si la restricción incidental en actividades en que la protección de
la Primera Enmienda se reclama no es más que lo esencial para la consecución de ese interés”.
32
491 U.S. 397, 419 (1989)
33
Otro caso similar en este sentido es West Virginia State Board of Education v. Barnette, 319 U.S. 624
(1943), caso referido al compelled speech.
34
Ver en contraposición a Texas v. Johnson, el caso de United States v. O’Brien, 391 U.S. 367 (1968).
29
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ser juzgado como claro y presente, a menos que la incidencia del mal sea tan
inminente que pueda suceder antes de que haya posibilidad de discutirlo”.
6.Algunasreflexionesfinales
La libertad de expresión se encuentra en el núcleo de la concepción política,
jurídica y jurisdiccional norteamericana. Existe una larga historia que se remonta
a los fundadores de la nueva república y que ha sido desarrollada, adaptada y
aplicada a una gran cantidad de situaciones y circunstancias desde entonces
hasta nuestros días. Si bien es cierto, la institución que más adecuadamente
expresa esta institución es la Corte Suprema Federal, la libertad de expresión
como derecho vivo y aplicable es parte significativa de las otras dos ramas del
aparato público, el Poder Ejecutivo y el Congreso. Adicionalmente, también
debe señalarse que la libertad de expresión es comprendida, aceptada, ejercida y defendida con fuerza, convicción y pasión por los ciudadanos, tanto
en forma individual como a través de organizaciones de la sociedad civil. Una
organización de la sociedad civil norteamericana que se ha destacado por su
promoción y defensa de la libertad, y dentro de ella la libertad de expresión, es
la Asociación de Libertades Civiles de Norteamérica, ACLU, la que ha realizado
significativas acciones legales en aplicación de esta libertad.35
Cabe, como especulación final, intentar observar esta institución desde la mirada chilena. Una primera reflexión que puede hacer un analista chileno frente
a la teoría y práctica del derecho de libertad de expresión en Estados Unidos
La ACLU entrega las siguientes razones para la legitimación de la libertad de expresión a nivel constitucional en el derecho norteamericano: “I. Es la fundación de la autorrealización. El derecho de expresar
nuestros pensamientos y de comunicar libremente con otros afirma la dignidad y da valor a cada uno
de los miembros de la sociedad, permitiendo a cada individuo realizarse a su pleno potencial humano.
Por tanto, la libertad de expresión es un fin en sí y como tal merece la más grande protección de la
sociedad. II. Es vital al alcance y el avance del conocimiento y de la búsqueda de la verdad. El eminente
escritor del siglo 19 y libertario civil, John Stuart Mill, sostenía que el juicio iluminado solo es posible si
se consideran todos los hechos e ideas de cualquier fuente, para probar las conclusiones propias contra
posiciones opuestas. Por tanto, todo punto de vista, aun los que son “malos” o socialmente dañinos
deben estar representados en “el mercado de ideas” de la sociedad. III. Es necesario para nuestro sistema de autogobierno y le da al pueblo americano una “función de chequeo” contra los excesos y la
corrupción administrativa. Si quienes conforman el pueblo americano han de ser maestros de su destino
y de su gobierno elegido, deben estar bien informados y tener acceso a toda la información, todas las
ideas y puntos de vista. La ignorancia masiva es el terreno donde crecen la opresión y la tiranía”.
35
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es observar la importancia y centralidad que tiene la institución en el derecho
norteamericano, y más allá del derecho, en la política y en la forma de comprender la vida en sociedad que tienen los ciudadanos de ese país. La libertad en
general y la libertad de expresión como manifestación privilegiada de aquella.
Así, es difícil comprender adecuadamente el sistema jurídico norteamericano
sin integrar este derecho, esta institución y esta aspiración de la sociedad norteamericana. Allí se entiende que la celosa protección de esa libertad es una
garantía para todos que el día de mañana no aparecerá un gobierno que por
razones políticas, religiosas, morales, o de otra índole, promueva un discurso
intolerante que pueda hacer peligrar la diversidad y riqueza multicultural de
esa nación.36 Y eso es precisamente lo que la ha hecho grande en la historia y
que asegura que grupos diversos compartan un proyecto general, con creatividad y seguridad.
En nuestro país, la situación es distinta desde diversos puntos de vista. No
tenemos el mismo entorno histórico cultural, ni la experiencia de la diversidad
y multiculturalidad de los norteamericanos. Por el contrario, nuestra historia
parece asentarse en una cierta homogeneidad cultural en la que no se perciben
como peculiares las hegemonías que conforman y explican nuestro ser nacional. El registro jurídico reciente así lo afirma y reafirma en forma consistente.
Desde “Impunidad Diplomática” a “El Libro Negro de la Justicia en Chile”,
pasando por la película “La Última Tentación de Cristo”, a menudo aparece
un valor jurídicamente protegido que se considera más relevante que la libertad de expresión, sea el derecho a la intimidad, el respeto a instituciones y
Como señala la Unión Americana de Libertades Civiles, el sistema tiene limitaciones y restricciones.
No se trata de una libertad absoluta que no admita matices y ponderaciones. En efecto, “En Chaplinsky v. New Hampshire (1942), la Corte sostuvo que las denominadas “palabras de pelea... que por el
hecho de ser pronunciadas infligen lesión o tienden a incitar un rompimiento de la paz inmediato”, no
están amparadas. Esta decisión se baso en el hecho que las palabras de pelea son de “leve valor social
como un paso a la verdad”. En New York Times Co. v. Sullivan (1964) la Corte sostuvo que falsedades
difamatorias acerca de funcionarios públicos eran castigables solo si el funcionario ofendido podía
probar que las falsedades fueron “en efecto” publicadas con “malicia,” p.e.: “conocimiento de que la
declaración era falsa o temerariamente sin miramiento a si era falsa o no”. Otros tipos de “declaraciones
difamatorias” son también castigables. El material legalmente “obsceno” ha sido excluido históricamente del amparo de la Primera Enmienda. Desafortunadamente, la relativamente angosta excepción
de obscenidad descrita abajo ha sido abusada por autoridades de gobierno y por grupos de presión
privados. La expresión sexual en arte y entretención es y lo ha sido históricamente el blanco más frecuente de las cruzadas de censura, desde el clásico de James Joyce Ulises hasta las fotografías de Robert
Mapplethorpe. En la decisión de 1973 de Miller v. California, la Corte estableció tres condiciones que
deben estar presentes si se ha de estimar que una obra es “legalmente obscena”. Deberá 1) atraer el
interés lascivo (vergonzoso, mórbido) de sexo de una persona promedio; 2) ilustrar la conducta sexual
de una “manera obviamente ofensiva” según lo definen los estándares de la comunidad; 3) tomado
en su conjunto, estar falta de valor literario, artístico, político o científico serio. Los intentos de aplicar
“la prueba Miller” han demostrado lo imposible que es formular una definición precisa de obscenidad.
El Juez de la Corte Porter Stewart una vez dijo la famosa frase sobre el tema: “Lo conozco cuando lo
veo”. Pero el hecho es que la excepción de obscenidad a la Primera Enmienda es altamente subjetiva
y en la práctica convida al abuso de gobierno”.
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sentimientos religiosos, tipos penales de injurias y calumnias, ideas sobre la
decencia y las buenas costumbres, etc. Nuestros tribunales tienden a sentir
mayor inclinación a defender y proteger estos conceptos, ideas, y concepciones de la vida en sociedad que la libertad de expresión como fundamento de
una sociedad libre.
De aquí surgen numerosas preguntas que podrían ser objeto de futuras reflexiones en estas páginas, como por ejemplo, ¿cuánta protección debiera dar
el sistema jurisdiccional a la libertad de prensa?37 Y antes que eso, ¿hay razones
para proteger la libertad de prensa?38 ¿Es aceptable (conveniente) que la prensa goce de amplias libertades? ¿Puede burlarse de una persona? ¿Decir cosas
que resultan falsas en definitiva? ¿Poner a disposición del público información
obtenida a través de métodos ilícitos?39
Y otra pregunta. ¿Hasta qué punto una persona pública puede oponerse a que
se expongan aspectos de su vida en la prensa? Por ejemplo, un político que
aspira a ocupar un cargo de elección popular ¿debiera tener la protección del
sistema jurisdiccional para que los ciudadanos no se enteren de aspectos de
su vida que pueden tener relación directa con su probidad o con otros aspectos de su vida y actuaciones?40 Y un artista de televisión que ha construido su
fama parcialmente a través de compartir con la prensa su vida privada, ¿puede
aspirar a la protección de los tribunales si un medio de prensa publica fotos
Near vs. Minnesota. El Tribunal Supremo amplió la protección a la prensa del alcance de las leyes
estatales así como las federales. Hasta ese momento la prensa solo estaba protegida del alcance del
gobierno federal. Esta decisión trascendental también proscribió la mayor parte de las restricciones
previas, 1931. Gorsjean vs. American Press Co. El Tribunal Supremo dictaminó que los gobiernos no
pueden imponer impuestos a la tirada de un periódico. Los impuestos discriminatorios son un método que aún usan muchos gobiernos del mundo para apuntar injustamente y presionar a la prensa,
1936.
38
New York Times vs. United States. El Tribunal Supremo decidió que la libertad de la prensa contra
las “restricciones previas” es casi absoluta. El periódico fue autorizado a publicar “Los documentos del
Pentágono”, sobre la guerra del Vietnam, a pesar de que el gobierno sostuvo que ello perjudicaría la
seguridad nacional. El tribunal determinó que el gobierno no había demostrado que la publicación
causaría “daño directo, inmediato e irreparable al interés nacional”. 1971.
39
Hustler Magazine vs. Falwell. El Tribunal Supremo decidió que la prensa tiene el derecho de burlarse
de los personajes públicos, aun cuando esas burlas sean “ultrajantes” e incluso si causan angustia emocional, 1988. Bartnicki vs. Vopper. El Tribunal Supremo determinó que en lo que respecta a cuestiones
de interés público, la Primera Enmienda protege a los medios de comunicación aun cuando hayan
difundido conversaciones por teléfono celular interceptadas ilegalmente por otra persona, 2001. New
York Times vs. Sullivan. El Tribunal Supremo dictaminó que un funcionario público no puede cobrar
daños y perjuicios en base a la publicación de una falsedad difamatoria relacionada con su cargo, a no
ser que demuestre que la declaración fue hecha con “dolo deliberado”. Más tarde se amplió a todas
las figuras públicas, 1964.
40
Miami Herald vs. Tornillo. El Tribunal Supremo determinó que un candidato que se postula a un
cargo no tiene derecho a igualdad de espacio en el que responder a ataques de la prensa en contra
suyo. Sin embargo, el tribunal corte no ha ampliado esta protección a los medios de radiodifusión. Los
radiodifusores deben otorgar el derecho a la contestación bajo ciertas circunstancias. 1974.
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sin su consentimiento? ¿Las personas públicas tienen el mismo derecho a la
intimidad que las que no lo son?
Y otra pregunta que puede surgir para posterior debate tiene que ver con los
parámetros, valores y reglas que debieran usar los jueces para determinar la
ofensa a sentimientos religiosos ¿Son los de una religión? ¿Los de todas? ¿Los
de cualquiera?
Como decía un juez norteamericano, si la libertad de expresión fue agregada
a la Constitución para que protegiera ideas razonables, gratas, consensuales y
apropiadas, la verdad es que no se entiende cuál sería la razón de darle tanta
importancia. Esas ideas se protegen solas por la sociedad que las produce y
acoge. Para que la libertad de expresión tenga sentido como garantía de protección constitucional, ésta debe dirigirse a proteger precisamente aquellas
ideas que nos parecen desagradables, desproporcionadas, ofensivas, obscenas
e inaceptables. Aquí si que tiene sentido que exista una garantía constitucional.
En el contexto norteamericano, esta idea se encuentra bastante aceptada. La
pregunta relevante es ¿cómo se entendería y acogería esta proposición en
nuestro ordenamiento jurídico? La respuesta que demos a esta pregunta iluminará de alguna forma el tipo de derecho que tenemos y la clase de sociedad
en la que queremos vivir.
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7. Referencias
Textos doctrinarios
1. BERMAN, Harold. (1983). La Formación de la Tradición Jurídica de Occidente (Título original: Law and Revolution: The Formation of the Western Legal Tradition). Fondo de Cultura
Económica. México.
2. BOBBIO, Norberto (1996): El Futuro de la Democracia (2ª ed., Fondo de Cultura Económica).
3. BOGEN, David S. (1983): “The Origins of Freedom of Speech and Press”, en Maryland
Law Review, Spring, 1983: pp. 429-464.
4. BURNHAM, William (2006): Introduction to the Law and Legal System of the United States
(4th ed., Thomson West).
5. CAMPUSANO Droguett, Raul F., y Pablo Romero: “Nuestras Raíces en el Derecho Civil
y nuestro Futuro en el Derecho Común”. En Actualidad Jurídica. Facultad de Derecho, Universidad del Desarrollo. Año VIII, volumen 18, julio 2008.
6. EMERSON, Thomas I. (1963): “Toward a General Theory of the First Amendment”, en
Yale Law Journal, April, 1963: pp. 877-956.
7. FARBER, Daniel A. (1998). The First Amendment. The Foundation Press. New York.
8. MONK. Linda R. (2003) The Words we live by: Your annotated guide to the Constitution. A
Stonesong Press book. New York.
9. PITTS, David (2005). “Primera Enmienda recalca libertad de prensa en Estados Unidos”.
Sitio web del gobierno de los Estados Unidos. www.america.gov
10. UROFSKY, Melvin L. (Ed.). Basic Readings in U. S. Democracy.
11. VILE, M. J. C. Politics in the USA. Hutchinson, Suffolk, 1987. US Information Agency,
Washington DC, 1994.
12. Unión Americana de Libertades Civiles, ACLU. Libertad de Expresión, Boletín Informativo.
Sitio web de la ACLU: www.aclufl.org
13. ZECCHINO, Richard J. (1999): “Could the Framers ever have imagined? A discussion on
the First Amendment and the Internet”, en Law Review of Michigan State University Detroit
College of Law, Winter, 1999: pp. 981-1018.
Jurisprudencia
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
Abrams v. United States, 250 U.S. 616 (1919).
Chaplinsky v. New Hampshire, 315 U.S. 568 (1942).
Whitney v. California, 274 U.S. 357 (1927).
Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1967).
Hustler Magazine v. Falwell, 485 U.S. 46 (1988).
New York Times v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964).
New York Times Co. v. United States, 403 U.S. 713 (1971).
Texas v. Johnson, 491 U.S. 397 (1989).
West Virginia State Board of Education v. Barnette, 319 U.S. 624 (1943).
United States v. O’Brien, 391 U.S. 367 (1968).
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Tolerancia y Estado laico en el liberalismo
de John Locke: un desposorio incómodo
Julio Alvear Téllez*
Departamento Ciencias del Derecho
Facultad de Derecho
UNIVERSIDAD
DEL
DESARROLLO
En la edición pasada de “Actualidad Jurídica” analizamos el pensamiento de
Hobbes en cuanto antecedente doctrinario de lo que hoy conocemos como
“Estado laico”. En el presente artículo intentaremos forjar similar análisis centrándonos en uno de los elementos principales del liberalismo político de John
Locke (1632-1704): su doctrina de la tolerancia.
A diferencia de Hobbes, Locke vivió una parte importante de su vida enfrascado
en las luchas políticas contingentes. De hecho, su trayectoria de pensador va
unida a su carrera política. No es una voz solitaria, perseverante en mantener
tesis impopulares, como Hobbes. Es, por el contrario, un hombre que representa
la opinión común de muchos de sus coterráneos, y que será beneficiado política
y económicamente por favorecer esa misma opinión. Locke no presenta ni la
profundidad ni la coherencia de Hobbes, pero le supera en la habilidad para
presentar a sus contemporáneos una síntesis inteligente de las vías políticas de
futuro que serían promisorias para la Inglaterra protestante y el futuro Imperio
británico.
Lo que figura inscrito en su epitafio es un símbolo elocuente de su vida: “Hic
juxta situs est JOHANNES LOCKE. Si qualis fuerit rogas, mediocritate sua contentum
se vixesse respondet. Literis innutritus eo usque tantum profecit, ut veritati unice
litaret. Hoc ex scriptis illius disce, quae quod de eo reliquum est majori fide tibe
exhibebunt, quam epitaphii suspecta elogia. Virtutes si quas habuit, minores sane
quam sibi laudi duceret tibi in exemplum proponeret; vita una sepeliantur. Morum
exemplum si squaeras in Evangelio habes: vitiorum utinam nusquam: mortalitatis
certe (quod prosit) hic et ubique. Natum Anno Dom. 1632 Aug. 29. Mortuum Anno
Dom. 1704 Oct. 28. Memorat haec tabula brevi et ipse interitura”.1
Becario Alban (Doctorado) de la Unión Europea. Colaborador honorario de la Facultad de Derecho
de la Universidad Complutense de Madrid (Departamento de Filosofía del Derecho, Moral y Política I)
1
“Detente, viajero. Aquí yace John Locke. Si te preguntas qué clase de hombre era, él mismo te diría que
*
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Las obras fundamentales de Locke son las siguientes:
–
–
–
–
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–
–
–
–
–
“Primer Tratado de Gobierno” (The English Tract, 1660, manuscrito póstumo)
“Segundo Tratado de Gobierno” (The Latin Tract, 1662, manuscrito póstumo)
“Cuestiones acercas de la ley natural” (“Questions Concerning the Law of
Nature”, texto definitivo en latín, 1664, manuscrito póstumo).
“Ensayo sobre la tolerancia” (Essay Concerning Toleration, 1667, manuscrito
póstumo)
“Carta sobre la tolerancia” (Epistola de tolerantia, 1689)
“Ensayo sobre el entendimiento humano” (Essay concerning human understanding, 1690)
“Tratados sobre el gobierno civil” (Two treatises of government, 1690)
“Algunas consideraciones sobre las consecuencias de la baja del interés y el
aumento del valor de la moneda” (Some Considerations of the Consequences
of the Lowering of Interest and Raising the Value of Money, 1691)
“Pensamientos sobre la educación” (Some thoughts concerning education,
1693)
“El cristianismo racional” (Reasonableness of Christianity, as delivered in the
Scriptures, 1695).2
Como ya lo hemos adelantado, no vamos a estudiar aquí los escritos principales
de Locke, sino algo que, por paradoja, es un apéndice de su sistema filosóficopolítico. Apéndice, no obstante, de un tal carácter simbólico, que lo ha hecho
merecedor de la máxima atención en la historia del pensamiento político. Se
trata de su Carta de la tolerancia.
Antes de entrar de lleno en el pensamiento de nuestro autor, es oportuno apartar algunos obstáculos de peso que perjudican una lograda inteligencia de su
doctrina sobre la tolerancia. Es lo que abordaremos a continuación.
alguien contento con su medianía. Alguien que, aunque no fue tan lejos en las ciencias, sólo buscó la verdad.
Esto lo sabrás por sus escritos. De lo que él deja, ellos te informarán más fielmente que los sospechosos elogios
de los epitafios. Virtudes, sí las tuvo, no tanto como para alabarlo ni para que lo pongas de ejemplo. Vicios,
algunos con los que fue enterrado. Si buscas un ejemplo que seguir, en los Evangelios lo encuentras; si uno
de vicio, ojalá en ninguna parte; si uno de que la mortalidad te sea de provecho, aquí y por doquier. Que
nació el 29 de agosto del año de Nuestro Señor de 1632, y que falleció el 28 de octubre del año de Nuestro
Señor de 1704, este epitafio, el cual también perecerá pronto, es un registro”.
2
Sus obras completas han sido editadas en The Works of John Locke, a cargo de L. J. Churchill, 3
volúmenes, Londres 1714 y en The Works of John Locke, 9 volúmenes, Londres 1853.
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1.LaambivalenciadelliberalismopolíticodeLocke:¿quéeslo
nuevoyqueesloantiguo?¿Cuáleselelementopuramente“liberal”ycuálel“tradicional”quehaquedadocubiertoporloque
engañosamenteseatribuye“in toto”alliberalismo?
Desde una perspectiva histórico-crítica, es importante esclarecer lo que de
nuevo aporta la filosofía política de Locke y lo que hereda de la tradición política
inglesa. Entramos de este modo en la espinosa cuestión, tan propia del liberalismo, entre lo que se afirma explícitamente como nuevo, pero es antiguo;
entre lo que se supone implícitamente como antiguo, pero es novel, y lo que
se aplica como consecuencia de ambos.
Las libertades públicas inglesas junto a un régimen moderado de poder político,
en lo que tienen de más fundamental, no son una creación ni de Locke ni de
la “Revolución Gloriosa”. No hace falta crear teoréticamente el pacto social ni
buscar un idílico estado de naturaleza para sustentar tales principios políticos
en los que toda civilización está de acuerdo, con los enriquecimientos propios
de cada peculiaridad cultural. Los principios esenciales de la libertad política
no son frutos del liberalismo, sino de la tradición política medieval.
Al respecto, comenta G. Sabine: “A través de Hooker, (Locke) enlazaba con la
larga tradición del pensamiento político medieval –que llega hasta Santo Tomás–
en la que eran axiomáticas la realidad de las restricciones morales al poder, la
responsabilidad de los gobernantes para con las comunidades por ellos regidas y
la subordinación del gobierno al derecho”.
“La tradición medieval que Locke recogió a través de Hooker constituye una parte
esencial de los ideales constitucionales (...) Los años de las guerras civiles lo habían
cambiado, pero no destruido”.3
Dicha tradición medieval “sostenía que el Gobierno –específicamente el rey, pero
no en menor medida el propio Parlamento y todos los órganos políticos– es responsable ante el pueblo o la comunidad a los que rige; su poder está limitado a la vez
por la ley moral y por las tradiciones y convenciones constitucionales inherentes a
la historia del reino. El gobierno es indispensable y su derecho es, por consiguiente,
inviolable en un cierto sentido, pero es también derivado, ya que existe para el
bienestar de la nación. Este argumento presupone claramente la realidad social y
corporativa de la comunidad, supuesto no difícil en una época en que la sociedad
estaba regulada por la costumbre”.4
George Sabine, A History of Political Theory, edición castellana del Fondo de Cultura Económica
España, Madrid, 1978, p. 386
4
Ídem, p. 387
3
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Locke incorporó estos elementos tradicionales a su teoría. Por tanto, el equilibrio constitucional entre el Parlamento y el rey –con ligero predominio del
Parlamento– no era más que volver a los ideales del pasado, si bien remozados
ante las nuevas circunstancias históricas. De este modo, el liberalismo de Locke resulta engañoso en este punto, al menos cuando se le plantea como una
conquista de la modernidad política, pues, en realidad, a través de lo nuevo
hay una transmisión de lo viejo, que había quedado cuestionado por las teorías
absolutistas contra las cuales nuestro autor se enfrentó.
Es más. Conociendo bien las premisas filosóficas de Locke, uno tiene la tentación
de afirmar que los genuinos ideales de libertad política, tan caros al mundo
medieval, quedaron subordinados en su teoría a las exigencias del sensismo
antimetafísico y del liberalismo individualista.
De ahí que lo propio del liberalismo de nuestro pensador radique en la creación artificiosa de una sociedad civil de origen contractual, en la referencia a
un estado de naturaleza asocial que nunca nadie conoció realmente,5 y en la
apología de unos derechos y libertades individuales formulados en términos
de “vida, libertad y posesión” (estate), con la property como derecho tipo, para
cuya realización y goce existe la sociedad.6
La tensión entre el bien común a cargo de los dirigentes de la sociedad y el goce
individual de las libertades, que han de garantizar también los gobernantes, no
es fácil de resolver. De ahí las varias lecturas de Locke. Algunos, siguiendo el
talante liberal de sus sucesores, la resuelven identificando el bien de la sociedad con la garantía de las libertades individuales. Otros aseguran que dicha
tensión no es más que el fruto de una mascarada; en realidad, lo que Locke
habría defendido son las posesiones y libertades de la alta nobleza y la bur-
Locke es conciente de este problema: “a quienes dicen que nunca hubo hombres en el estado de
naturaleza, no sólo me opongo recurriendo a la autoridad del juicioso Hocker (Eccl. Pol.i, Sección 10) (...)
Yo voy más allá y afirmo que los hombres se hallan naturalmente en un estado así, y que en él permanecen
hasta que por su propio consentimiento se hacen a sí mismos miembros de alguna sociedad política; y no
dudo que en lo que sigue del presente discurso ello quedará muy claro” (Cfr. “Segundo Tratado sobre el
Gobierno Civil”, versión de Carlos Mellizo, Alianza Editorial, Madrid, p. 45).
6
En contrario, hay quienes sostienen que Locke no posee una concepción individualista de la sociedad,
fundados en el presupuesto de que “el individualismo no es una categoría progresiva en las formaciones
de las sociedades modernas”. En el medio hispanoparlante ha desarrollado esta postura Helio Gallardo
(Cfr.”John Locke y Norberto Bobbio” en Revista de Filosofía de la Universidad de Costa Rica, XLIII Nº108
(enero-abril 2005), pp.97-110. La cita figura en p.107). El autor, en este sentido, formula una ácida
crítica a la lectura que Bobbio hace del Segundo Tratado del Gobierno Civil de Locke en “El tiempo de
los derechos” (Versión castellana de Sistema, Madrid, 1991). Sin embargo, la razón parece estar con
Bobbio, pues más allá de los diversos matices que se pueden establecer acerca del individualismo de
Locke según las distintas interpretaciones (que dependen del ángulo del sistema de Locke sobre el que
se parta), no se puede desmentir un individualismo tan claramente reflejado en las palabras del filósofo
inglés, en virtud de un osado parti pri de significado contrario a la evidencia.
5
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guesía adinerada (protestante); para ellas y solo para ellas habla in concreto de
las libertades individuales.7
Estas controversias las indicamos solo de paso porque creemos que no se
resuelven apelando sólo a la filosofía política de nuestro pensador. Tienen en
realidad una raíz más honda que se encuentra en el empirismo y sensismo del
autor. Para Locke, dado que lo único comprobable en el entendimiento humano son las ideas en cuanto reflejan inmediatamente las sensaciones,8 y el resto
son lo que llamaríamos hoy día subjetividades, la verdad política y religiosa no
existe. Solo puede existir la libertad para que cada cual exprese como quiera
su pensamiento, y la garantía de la sociedad a dicha libertad. Locke no saca
inmediatamente esta conclusión, pues resulta aún para su tiempo demasiado
extrema, aunque es fácilmente deducible a partir de lo que para él viene a ser
la verdad y el estatuto epistemológico que da a las ideas universales. Pero la
filosofía liberal anglosajona llegará pronto a tal afirmación y la convertirá en
axioma del liberalismo moderno.9
2.UnsegundoobstáculoparacomprenderlateoríadelatoleranciadeLocke:suespacioreceptivoalaintoleranciadoctrinaria
y práctica
A nadie se le oculta la diferencia y hasta la contradicción que se da entre lo que
se piensa y lo que se practica. Sin llegar al vicio de la hipocresía, la tensión entre
lo ideal y lo real es algo muy humano y nos acompaña generalmente desde el
nacimiento hasta la muerte. La coherencia respecto de sí mismo a lo largo de
la vida es privilegio de no muchos. Para el resto, parece subsistir la apelación a
la debilidad de nuestras pasiones frente al mundo de la razón o de la fe.
El problema de la incoherencia entre lo que se piensa en el orden moral y
político y lo que se practica se vuelve mucho más agudo si tal disparidad tiene repercusiones en el ámbito de las sistematizaciones doctrinarias. Un caso
Es aproximativamente la polémica tesis de C.B. Macpherson, “The Political Theory of Possessive Individualism”, versión española con el título de “La Teoría política del individualismo posesivo. De Hobbes a
Locke”, Ed. Fontanella, Barcelona, 2a edición, 1979. Ha sido discutida por Bobbio, en “Thomas Hobbes”,
edición española del Fondo de Cultura Económica, México, 1992.
8
Se puede comprobar sin esfuerzo el sensismo de Locke con la sola lectura del “Tratado del Entendimiento Humano”, especialmente el Libro II, cap. 1, De las ideas en general, y de su origen; cap. II, De
las ideas simples (en relación con los capítulos 3, 5, 6, 7, 8, 9 y 10), cap. 12 De las ideas complejas (en
relación con los capítulos 13, 14, 17, 19, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 29) y cap.32 De las ideas verdaderas
y falsas (en relación con los capítulos 30, 31 y 33).
9
El tema lo hemos tratado más ampliamente en “John Locke y la libertad religiosa ¿padre del liberalismo
o apologeta de la intolerancia?”, en “Ars Boni et Aequi”, Revista jurídica de la Universidad Bernardo
O´Higgins, Nº 4 (2008), pp.141-155.
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histórico característico es la teorización y el uso del término tolerancia por
parte de la Ilustración dieciochesca. Quienes han revisado retrospectivamente
los escritos de los más altos representantes del pensamiento ilustrado se han
llevado la sorpresa de que no sólo no eran más tolerantes que el resto de sus
semejantes, sino que sistemáticamente se dedicaban a despreciar al pueblo
y a calumniar a quienes no pensaban como ellos.10 El caso de Voltaire es paradigmático, porque su intolerancia hacia el cristianismo (que era profesado
por más del 90% de la población francesa) raya en lo extremo por su sistemático apego a la injuria.11 ¿Realmente creían los ilustrados en la tolerancia
que predicaban o era sólo un subterfugio propagandístico para difundir sus
ideas a través de estratagemas?
Análogas preguntas se han planteado en la actualidad respecto del liberalismo
decimonónico, que tomó cuenta de los Estados europeos del siglo XIX, y que
con una mano predicaba el catálogo de las libertades modernas y con la otra
perseguía ideológicamente a quienes no compartían su credo.12 ¿Simple incoherencia entre lo que se piensa y lo que practica, o maquillaje político para
imponer la ideología liberal de espaldas a la tradición del pueblo?
No pretenderemos nosotros responder a esta cuestión. Solo levantamos las
interrogantes. Quizás la respuesta pasa, en parte, por identificar los fenómenos
modernos de la ideología y de la revolución, y distinguirlos de la mera formulación doctrinaria. Aquellas no son únicamente doctrinas sino movimientos
teórico-prácticos de palingenesia de la sociedad, que tienen por objeto cambiar
toda la realidad según sus propios postulados.13
Jean Sévilla, “Historiquement correct”, Plon, París, 2003. En su versión española de Ciudadela, Madrid,
2006, es útil particularmente el capítulo VII titulado “La Ilustración y la tolerancia” (pp.161-182) con
abundantes referencias bibliográficas de la actual historiografía francesa.
11
Voltaire es autor de un famoso “Tratado de la tolerancia”, en el que opone la intolerancia del “oscurantismo” y la “superstición” a la tolerancia de la “ilustración”. Un estudio de las ambivalencias de
Voltaire en René Ponceau, Voltaire, Seuil, París, 1989.
12
En virtud de sus propias implicaciones doctrinarias, el liberalismo continental entró en lucha con
el catolicismo a lo largo de todo el siglo XIX en Europa, con medidas persecutorias que ocasionaron
encarnizadas luchas y resistencias políticas en Francia y los reinos germánicos, así como guerras civiles
en la península ibérica, cual es el caso de las guerras carlistas. El liberalismo encarnó entonces la pretensión moderna “de querer instaurar plenamente el regnum hominis sobre la tierra (...) la victoria del
inmanentismo sobre el trascendentalismo, la libertad sobre la Revelación, la razón sobre la autoridad” Cfr.
Nicola Matteucci, en Norberto Bobbio, Nicola Matteucci, y Gianfranco Pasquino (Eds.), “Diccionario
de la política”, versión de Editora UNB, Brasilia, 1983, Vol. I (11ª edición), p. 695.
13
Sobre el fenómeno de la Revolución y la ideología, y desde diferentes ángulos de estudio: Jean Baechler, “Les phénomènes révolutionnaires”, PUF, Paris, 1970; Carlo Mongardini, y Maria Luisa Maniscalco,
“L’Europa moderna e l’idea di Revoluzione”, Bulzoni, Roma, 1990; Charles Tilly, “European Revolutions
1492-1992”, Blackwell, Oxford, 1993; A. del Noce, “Tramonto o eclissi dei valori tradizionali”, Rusconi,
Milão, 1971; Hannah Arendt, “On Revolution”, Faber & Faber, Londres, 1963.
10
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Es en este horizonte que se debe plantear, a nuestro juicio, la intolerancia de
Locke, tanto a nivel teórico como práctico. Sí, debemos hablar de intolerancia a
pesar de lo que los hagiógrafos modernos de nuestro pensador divulguen sobre
él, menos interesados en la verdad que en mantener incólume el mito del origen
inocente del liberalismo político. De cualquier forma, a diferencia de Hobbes,
nuestro filósofo no se nos presenta con una coherencia monolítica. Tanto en
su vida práctica como en su obra sobre la tolerancia hay espacios abiertos a la
intolerancia. ¿Debilidad humana e incoherencia sistémica accidental o hay por
detrás una doctrina más de fondo, no necesariamente explicitada? Si es esto
último ¿cuál es esa doctrina?
Para desbrozar el problema hay que revisar algunos rasgos biográficos relacionados con la obra filosófico-política de Locke.14 Apuntemos sumariamente que
sus dos Tratados sobre el gobierno civil aparecieron en 1690 con el propósito
de defender la “Revolución Gloriosa” de 168915 a través de la cual el protestantismo inglés invitó formalmente al holandés y calvinista Guillermo de Orange
a invadir Inglaterra, a fin de expulsar al monarca católico Jacobo II, último rey
de la dinastía de los Estuardos que gobernó la isla.
El Segundo tratado sobre el Gobierno Civil –que es el que hoy se edita y lee–
contiene tesis generales que superan en mucho su origen coyuntural, al punto
de constituir el órgano fundamental de su teoría política. Pero no al punto de
olvidar su contexto histórico, pues variadas afirmaciones sobre la legitimidad
o ilegitimidad de un gobierno (vr. gr. cap. XVIII, sec.199-210, dedicado a la
tiranía) van destinadas a que el lector de la época extraiga dos conclusiones
político-contingentes: la primera, que Jacobo II –cuya legitimidad era intachable– se había convertido en un rey ilegítimo; la segunda, que Guillermo de
Orange –cuya ilegitimidad era asimismo evidente– era rey legítimo.
En otros términos, Locke, que hoy es tenido como uno de los fundadores de la
moderna teoría constitucional británica, ayer amparó la violación de las leyes
sucesorias fundamentales del constitucionalismo inglés. Nuestro pensador lo
hizo con una habilidad toda inglesa, con mesura y pragmatismo, incorporando
Hay un cúmulo de obras dedicadas a esta cuestión. Mencionemos las siguientes: Maurice Cranston,
John Locke: A Biography, Oxford University Press, Oxford, 1985; Richard Ashcraft, Revolutionary Politics and
Locke’s Two Treatises of Government. Princeton University Press, Princeton, New Jersey, 1986; John Dunn,
The Political Thought of John Locke. Cambridge University Press, Cambridge, London, New York, 1969;
A. John Simmons, The Lockean Theory of Rights, Princeton University Press, Princeton, New Jersey, 1992;
James Tully, Approach to Political Philosophy: Locke in Contexts, Cambridge University Press, Cambridge,
1993. Desde una postura más crítica: J. W. Gough, John Locke´s Political Philosophy, Oxford University
Press, Oxford, 1950, y John D. O´Connor, John Locke. A Critical Introduction, Baltimore, 1972.
15
Este propósito es estudiado por P. Laslett, “The English Revolution and Locke´s Two Treatises of Government”, in Cambridge Historical Journal, vol. VII (1956), pp. 40 ss.
14
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a su teoría, en primer lugar, la doctrina medieval de la distinción entre sociedad
y gobierno, haciendo suponer que antes de la llegada de Guillermo, el rey
Jacobo II no había servido a la sociedad inglesa. Y en segundo lugar, evitando
analizar in concreto la violación a las leyes fundamentales del Reino que constitucionalmente significó la coronación de Guillermo y su esposa como reyes
tras la “Revolución Gloriosa”.16
Más allá de sus momentos de intolerancia personal, Locke elabora precisamente
en su “Carta sobre la tolerancia” una doctrina de la intolerancia como principio
de gobierno, que me imagino que no muchos han leído hasta el final.17
Hemos tratado ampliamente este tema en el artículo citado “John Locke y la libertad religiosa”. En
él ponderamos que se discute históricamente el grado de compromiso de Locke con el presupuesto
anglicano de persecución al catolicismo. Los pensadores liberales admiradores de Locke suelen callar
estos hechos tan comprometedores incluso para la doctrina política del filósofo, que teoriza acerca de
una monarquía temperada por el poder legislativo en beneficio de las libertades individuales de los
súbditos siempre que sean protestantes.
Sin entrar en la controversia, debemos dar por sentado que los biógrafos del pensador inglés convienen
en los siguientes hechos:
1) Locke no se opuso al acta de prueba que privaba al súbdito católico, por el solo hecho de serlo, de
sus derechos políticos. Incluso, a nivel especulativo, en su segundo “Tratado sobre el Gobierno” y en
su “Carta sobre la Tolerancia”, parece justificar esta exclusión;
2) Locke trabó íntima amistad y sirvió a John Ashley Cooper, Conde de Shaftesbury, a lo largo de toda
su vida política. El Conde de Shaftesbury fue Lord Chancellor del Reino en la época de Carlos II. Pero
cuando el hermano del rey, el futuro Jacobo II anuncia su conversión al catolicismo, el Conde de Shaftesbury presenta tres proyectos sucesivos de ley (1679, 1680 y 1691) para excluir del trono al heredero
católico. Nuestro filósofo apoya fuertemente la iniciativa, junto a James Tyrrel y Algernon Sydney.
3) “El fracaso de la vía legal para detener el ascenso de Jacobo Estuardo abrió un segundo escenario. En
esta fase interviene otro factor, que estaba operando desde larga data. La oposición a Jacobo Estuardo se
había acercado al duque de Monmouth, hijo ilegítimo del Carlos II, para apoyar su pretensión al trono.
Monmouth había recibido grandes muestras de predilección por parte de Carlos II, pero cuando éste se dio
cuenta de sus aspiraciones hizo una declaración oficial y solemne para establecer la inviolabilidad de la
línea de sucesión, que hacía recaer el trono en su hermano Jacobo. Monmouth no aceptó esta decisión de
su padre y participó en la conspiración llamada “Rye House plot”, que contemplaba el asesinato del rey y su
hermano. La conspiración fracasó y Monmouth fue apresado y enviado al exilio poco después que se iniciara
la represión real (21 de junio de 1683). En cambio, los cabecillas de la sedición y sus principales partícipes,
entre los cuales se incluyó a Algernon Sydney, fueron condenados a muerte y ejecutados. Con algunos meses
de anterioridad al desmantelamiento del complot, Shaftesbury, asediado por los servicios judiciales y policiales
del rey, había abandonado Inglaterra. Asilado en Holanda, no tardó en morir. Locke, por su parte, salió al
exilio (a Holanda) dos semanas antes del operativo real contra los conspiradores. Mientras en Inglaterra se
desarrollaban los juicios contra los conspiradores, el gobierno de Carlos II demandó al gobierno holandés
la detención y extradición de Locke, razón por la cual éste se sumergió en el anonimato” (Oscar Godoy A.,
“Absolutismo, tiranía y resistencia civil en el pensamiento político de John Locke”, en Revista Estudios
Públicos Nº 96, Santiago de Chile, 2004, pp. 247-280).
4) En 1689, Locke regresa a Inglaterra tras el triunfo de la Revolución Gloriosa. En los próximos años
salen a luz sus más maduras obras de filosofía política, a las que ya hemos hecho referencia. Entre
1694 y 1700 se convierte en consejero de Lord Somers, principal figura del gobierno, quien ocupa el
cargo de Lord Canciller de 1697 hasta 1700. ¿Participó Locke, de alguna manera, en los proyectos de
represión religiosa y política de Irlanda y Escocia? La pregunta la dejamos abierta.
17
Del ateísmo, dice nuestro autor: “Por último, no han de ser tolerados en modo alguno aquellos que
nieguen la existencia de Dios. Las promesas, los pactos y juramentos, que son los lazos que unen a la sociedad, no significan nada para el ateo. Al apartarse de Dios, aun en su espíritu, se disgrega todo. Asimismo,
aquellos que no creen en nada, al socavar y destruir toda religión, no pueden tener pretexto religioso alguno
para pretender el privilegio de la tolerancia”. De la Iglesia Católica sostiene, entre otras cosas: “Estos,
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3.ElsignificadodeladoctrinadelatoleranciaenLocke
Atendidos los obstáculos presentados en los acápites 1 y 2, ¿cuál es el significado definitivo de la doctrina de la tolerancia de Locke? Hemos visto que
en nuestro pensador hay un monolito de intolerancia inconmovible. Y que
su pensamiento no puede separarse de su sistema filosófico-político liberal,
ni de sus presupuestos sensistas y empiristas. Debemos profundizar entonces
el significado teórico de la tolerancia lockeana, pues no parece factible que
la irrupción de intolerancia haya de atribuirse a simples motivos pasionales
totalmente lejanos a su sistema de pensamiento.
Citaremos a continuación los textos de la Carta sobre la tolerancia que nos
parecen más relevantes a efectos de sistematizar la doctrina de fondo de nuestro pensador.
Textos de la “Carta sobre la tolerancia”
i) Sabemos que la “Carta sobre la tolerancia” se escribe con ocasión de los conflictos políticos que afectan a Inglaterra, marcados por la por la falta de libertad
de los súbditos frente al poder del gobierno y a la imposibilidad de alcanzar
la unidad y la paz política. Una de las causas determinantes de esta situación
conflictiva radica en la falta de tolerancia en materia religiosa, en una época en
que han proliferado las diversas confesiones protestantes, a la sombra de la
religión oficial, cual es la anglicana, en torno a la cual, no obstante, se funda
la unidad política de la Corona:
“Creo, en realidad, que no existe nación bajo el cielo en la cual se haya dicho
más sobre ese tema (la tolerancia) que en la nuestra. Pero, sin embargo, no
existe tampoco pueblo que tenga, como nosotros, mayor necesidad de que se
diga y que se haga algo más acerca de este punto. Nuestro gobierno no sólo ha
sido parcial en materias de religión, sino que incluso quienes más han sufrido por
esta parcialidad, y más se han esforzado a través de sus escritos por justificar
sus propios derechos y libertades, en su mayoría lo han hecho basándose en
principio estrechos, apropiados sólo a los intereses de sus propias sectas”.18
por lo tanto, que atribuyen a los piadosos, religiosos y ortodoxos, en otras palabras, a sí mismos, privilegios
especiales de poder en materias civiles sobre los demás mortales, o aquellos que, bajo pretexto de religión,
reclaman para sí toda forma de autoridad sobre los que no participan de su comunión eclesiástica, éstos,
sostengo, no tienen derecho alguno a ser tolerados por el gobernante... Además, la iglesia que está constituida
sobre estas bases no puede pretender la tolerancia del gobernante, ya que todos los que ingresen a ella se
entregan ipso facto a la protección y servicio de otro príncipe. Por estos medios, el gobernante daría lugar
al establecimiento de una jurisdicción extraña en su país y permitiría que sus propios súbditos se alistaran
militarmente, por así decirlo, en contra de su propia patria”.
18
John Locke, “Carta de la tolerancia”, edición del Centro de Estudios Públicos, Santiago de Chile (s/f),
cuya traducción ha tenido como base la versión publicada en 1977 (segunda edición undécima ti-
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ii) El principio del liberalismo político es el remedio definitivo a los problemas
políticos de Inglaterra. Si el poder político se rige por tal principio, las tensiones
fundamentales entre autoridad, libertad y proliferación de confesiones religiosas
que aquejan a Inglaterra cesarán:
“Necesitamos remedios más efectivos que los que hemos usado hasta
ahora en nuestra enfermedad (...) La libertad absoluta, la libertad justa y
verdadera, igual e imparcial, es aquello que necesitamos en efecto. Ahora
bien, aun cuando esto ha sido muy discutido, dudo que haya sido bien
comprendido. Estoy seguro de que no ha sido practicado ni por nuestros
gobernantes frente al pueblo en general ni por los grupos disidentes del
pueblo entre sí”.19
iii) Pero el principio del liberalismo no sólo se impone por razones coyunturales,
sino por el interés general y permanente de la nación:
“No puedo, por lo tanto, sino esperar que esta disertación, que aborda este
tema en forma breve, pero más precisa de lo que hemos visto hasta ahora,
al demostrar tanto la equidad como la viabilidad de esto, sea considerada
altamente oportuna por todos los hombres que posean un espíritu lo suficientemente amplio como para preferir el verdadero interés público al de un grupo
particular”.20
iv) El principio liberal exige que la religión sea considerada como un asunto
meramente subjetivo. No hay propiamente una “sociedad religiosa” paritaria
a la “sociedad civil y temporal” con derechos y prerrogativas que nacen de
una misión objetiva, sino una esfera religiosa fundada en las creencias particulares de cada cual. De ahí que la iglesia no sea una única sociedad, sino
una agrupación voluntaria de los que quieren subjetivamente salvarse de la
misma manera, frente a otros que intentan lo mismo de diverso modo. Frente
rada) por The Bobbs-Merrill Co. Inc., Indianápolis (Indiana), USA., p. 2 (Prefacio). Este principio es aquí
sólo esbozado, aunque el autor ya lo ha desarrollado en sus líneas elementales en sus dos “Tratados del
Gobierno” (1660, 1662) que no llegaron a ser publicados en vida. Su doctrina liberal ya madura será
expuesta un año más tarde en sus “Tratados sobre el gobierno civil”. El primer tratado tiene por objeto
refutar la postura monárquica patriarcal y absolutista de Sir Richard Filmer. El manuscrito de Filmer era
visto por Locke como una solución peligrosa a los problemas políticos ingleses y un intento de justificación
del poder de la monarquía frente a las limitaciones del Parlamento. El segundo tratado, que lleva como
subtítulo “un ensayo acerca del verdadero origen, alcance y fin del Gobierno civil”, desenvuelve ampliamente
el principio político liberal, concebido no simplemente como una forma de convivencia sino como
base constitutiva, única y determinante de la organización política, según se desprende con particular
acento de los capítulos I, VII, VIII y IX acerca del “estado de naturaleza” (pp. 36-45), “la sociedad política
y civil” (pp. 96-110), “el origen de las sociedades políticas” (pp. 111-132) y “los fines de la sociedad política
y del gobierno” (pp. 133-137), respectivamente (Cfr. “Segundo Tratado sobre el Gobierno civil”, cit.).
19
John Locke, “Carta de la tolerancia”, ed. cit., p. 2 (Prefacio).
20
Ídem.
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al poder político, hay siempre una pluralidad de confesiones religiosas que se
reducen a la vida de la conciencia de sus seguidores, y cuya función en la vida
pública solo puede ser indirecta: formar ciudadanos virtuosos en el ámbito de
los intereses del gobierno civil. El Estado no reconoce, por tanto, un poder
jurisdiccional eclesiástico válido en sí mismo, de naturaleza jurídica externa al
derecho establecido por el gobierno civil. La Iglesia no es una institución divina,
un dato inviolable, previo a la sociedad política, sino una asociación voluntaria
como muchas otras.
“El cuidado del alma de cada persona y de las materias celestiales, que
no pertenecen al Estado ni estén sujetas a él, debe quedar enteramente
entregado a ella misma. De este modo, la comunidad política fue creada
para proteger la vida de los hombres y las cosas pertenecientes a esta vida
y el gobernante tiene el deber de preservar tales cosas a sus dueños, no
pudiendo, por lo tanto, quitárselas a un individuo o grupo y darlas a otro,
ni aun bajo pretexto de religión, que nada tiene que ver con el gobernante
civil, ni podrá tampoco despojarlos de su propiedad ni siquiera por ley, por
causas que no se relacionen con los fines del gobierno civil, es decir, por su
religión, que sea verdadera o falsa, no perjudica los intereses terrenales de
sus súbditos, que son los únicos que pertenecen a la tutela del Estado”.21
“Veamos ahora lo que es una iglesia. Considero que ésta es una sociedad
voluntaria de hombres que se reúnen de mutuo acuerdo para rendir culto
público a Dios en la forma que ellos juzguen que le es aceptable y eficiente
para la salvación de sus almas. Repito, es una sociedad libre y voluntaria”.22
“El cuidado del alma de todo hombre sólo le pertenece a él”.23 “Todo
hombre tiene un alma inmortal, capaz de felicidad o miseria, y su salvación
depende de que éste crea y practique las cosas terrenales necesarias para
lograr el favor de Dios, que son las que están prescritas por El para tal fin.
De esto se sigue que (…) el hombre no viola el derecho de otros a través
de sus opiniones erradas y su forma indebida de culto, pues su perdición
será algo ajeno si no causa daño al prójimo; es así como el cuidado de su
propia salvación pertenece a cada individuo en particular”.24
Ídem, p. 31.
Ídem, p. 8.
23
Ídem, p. 16. De ahí que la materia religiosa se reduzca bastante, incluso en una religión revelada
como la cristiana: ídem, p. 22.
24
Ídem, p. 29.
21
22
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“Toda la existencia y el poder de la verdadera religión consisten en la persuasión
interior y completa del espíritu; y la fe no es tal sin la creencia. Aunque hagamos
cualquier profesión, o nos sometamos a cualquier culto externo, si no estamos
plenamente convencidos de que aquélla es la verdad y éste agradable a Dios,
tal profesión y tal culto, en lugar de constituir un progreso, serán de hecho
grandes obstáculos para nuestra salvación”.25
“El cuidado de las almas no puede pertenecer al magistrado civil, ya que
su poder consiste sólo en su fuerza externa, pero como la reunión de varios
miembros en esta sociedad eclesiástica es absolutamente libre y espontánea,
se concluye necesariamente de esto que la potestad de elaborar sus leyes sólo
puede pertenecer a la sociedad misma, o a aquellos a quienes la sociedad de
común acuerdo ha autorizado para establecerlas”.26
v) La independencia-separación entre la sociedad civil y la esfera de lo religioso
es esencial al liberalismo político y presupuesto del régimen de tolerancia:
“Aun cuando algunos disfracen su espíritu de persecución y crueldad poco
cristiana con el pretexto del bienestar público y de la observancia de las leyes,
y otros pretendan que con la excusa de la religión queden impunes su libertinaje y licencias, estimo que nadie debe engañarse a sí mismo ni a los otros con
razones de lealtad y obediencia al príncipe o de ternura y sinceridad hacia el
culto de Dios; y considero que es necesario, por sobre todo, distinguir la esfera
del gobierno civil de la esfera de la religión y establecer los límites exactos entre
una y otra. Si no se hace esto, jamás tendrán fin las controversias que surgen
permanentemente entre los que las tienen”.27
En lo que respecta a la sociedad civil y política: “La república es una sociedad
de hombres construida sólo para procurar, preservar y hacer progresar sus
propios intereses civiles. Llamo intereses civiles a la vida, la libertad, la salud,
la quietud del cuerpo y la posesión de cosas externas tales como el dinero, las
tierras, las casas, los muebles y otras similares”.28
“Es deber de todo gobernante, mediante la ejecución imparcial de las mismas
leyes, garantizar a todos en general, y a cada uno de sus súbditos en particular,
la posesión justa de las cosas que pertenecen a esta vida. Si alguno pretende
Ídem, p. 7. “Cada cual se une voluntariamente a la sociedad en que cree que ha encontrado aquella
profesión y culto que es verdaderamente aceptable a Dios” (ídem, p. 9).
26
Ídem, p. 9. “El cuidado de las almas no puede pertenecer al magistrado civil, ya que su poder consiste
sólo en su fuerza externa, pero la religión verdadera y redentora consiste en la persuasión interior, sin la cual
nada puede ser aceptable para Dios” (ídem, p. 7).
27
Ídem, p. 6.
28
Ídem, p. 6.
25
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violar las leyes de la justicia pública y de la equidad que están establecidas
para la preservación de estas cosas, su pretensión deberá ser frenada bajo la
amenaza de castigos que consistan en la privación o disminución de aquellos
intereses civiles o bienes de los cuales podría gozar en caso contrario”.29 “Todo
el poder del gobierno está sólo relacionado a los intereses civiles de los hombres;
está limitado al cuidado de las cosas de este mundo y nada tiene que ver con
el mundo que ha de venir”.30
En lo que atañe a la sociedad religiosa: “El fin de una sociedad religiosa, como
ya se ha dicho, es la adoración pública de Dios y, mediante ella, la obtención
de la vida eterna”.31
“La función de la verdadera religión es completamente diferente. No ha sido
creada para producir una pompa externa, ni para obtener un dominio eclesiástico ni tampoco para el ejercicio de la fuerza compulsiva; sino que para la
regulación de la vida de los hombres en conformidad a las reglas de la virtud
y de la piedad. Quienquiera que se aliste bajo el estandarte de Cristo, deberá,
en primer lugar y por sobre todo, combatir contra sus propias avideces y vicios. En vano pretenden algunos usurpar el nombre de cristianos sin poseer la
santidad de vida, la fortaleza de costumbres y la benignidad y mansedumbre
de espíritu”.32
“No me incumbe indagar sobre la fuente del poder o dignidad del clero. Solamente deseo señalar que cualquiera sea el origen de su autoridad, al ser eclesiástica, debería estar limitada a la esfera de la Iglesia, y no extenderse a los
asuntos civiles, puesto que la iglesia es, en sí misma, algo completamente aparte
y diferenciado del Estado. Los límites de ambas partes son fijos e inamovibles.
Confunde lo celestial con lo terrestre, que son tan opuestos y remotos, quien
mezcla estas sociedades, tan peculiares en su origen, finalidad e intereses, y
tan infinitamente diversas entre sí”.33
vi) Los fundamentos de la independencia –separación entre la sociedad civil y
la esfera religiosa– se formulan de modo positivo y negativo, es decir, no solo
atribuyendo toda competencia temporal a la potestad política, negando la
potestad religiosa indirecta en materia temporal (por motivos de pecado) , sino
Ídem, p. 6. En el mismo sentido: “Toda jurisdicción del gobernante alcanza sólo a aquellos aspectos
civiles, y que todo poder, derecho o dominio civil está vinculado y limitado a la sola preocupación de promover
estas cosas; y que no puede ni debe ser extendido en modo alguno a la salvación de las almas” (loc. cit.).
30
Ídem, p. 8.
31
Ídem, p. 10.
32
Ídem, p. 3. De este presupuesto de la religión reducida a las creencias subjetivas, se deduce la
tolerancia mutua de las confesiones religiosas en sus manifestaciones externas.
33
Ídem, p. 14.
29
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también subrayando su incompetencia religiosa, y el hecho de que la esfera
de lo religioso remite a lo subjetivo.
a) La esfera de lo religioso es un asunto de competencia subjetiva, sobre la cual
no tiene competencia el Estado, pero tampoco de por sí ninguna organización
religiosa, cuya autoridad es siempre consentida:
“El cuidado de las almas no está asignado al gobernante, como tampoco lo
está a otros hombres”.34
“A estas sociedades religiosas las denomino iglesias, y afirmo que el gobernante
debería tolerarlas, ya que el objetivo de estas asambleas del pueblo no es otro
que lo que es la legítima incumbencia para cada individuo en particular: es
decir, la salvación de sus almas, y en este caso no existiría tampoco ninguna
diferencia entre la iglesia nacional y las demás confesiones separadas”.35
“Os ruego observar cuán grandes han sido las divisiones aun entre aquellos
que ponen tanto énfasis en la divina institución y en la sucesión continuada
de un cierto orden de gobernantes de la iglesia. Porque su misma disensión
nos coloca inevitablemente en la necesidad de deliberar y, en consecuencia,
nos permite una libertad para elegir aquello que preferimos sobre la base de
nuestra reflexión. En esta forma se preservará la libertad eclesiástica en todas
partes y ningún hombre tendrá un legislador que le sea impuesto, sino aquel
que él mismo elija”.36
b) El poder eclesiástico no tiene potestad jurídica para imponer sanciones
coactivas ni hacerlas imponer. Inversamente, la potestad civil es radicalmente
incompetente en materia religiosa, por lo que tampoco puede profesar una fe
y un culto externo determinado:
“Una cosa es persuadir y otra es ordenar, una cosa es presionar con argumentos
y otra es hacerlo con castigos. Sólo el poder civil tiene derecho a hacer esto; al
poder eclesiástico la benevolencia le es suficiente autoridad”.37
Ídem, p. 6. Sobre la incompetencia del gobierno Locke precisa: “Pero concedamos a estos fanáticos
que condenan todo lo que difiere de su opinión, el que de todas estas circunstancias surjan diversos caminos
que lleven a fines diferentes. ¿Qué debemos entonces concluir de todo esto? ¿Entre todas estas cosas sólo
hay una que constituye el verdadero camino hacia la eterna felicidad? Sin embargo, en esta diversidad de
senderos que siguen los hombres, aún dudamos cuál es el verdadero; mas ciertamente no será el cuidado
del Estado ni su derecho a promulgar leyes lo que hagan este camino hacia el cielo más evidente para el
magistrado que para el particular, cuya búsqueda e investigación lo hacen descubrirlo dentro de sí mismo”.
(Ídem, p. 17).
35
Ídem, p. 20.
36
Ídem, p. 10.
37
Ídem, p. 7.
34
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“El poder del magistrado no es extensivo al establecimiento de ningún artículo
de fe, o formas de culto, por la sola fuerza de sus leyes. Puesto que las leyes
carecen de toda fuerza si no se acompañan con sanciones, y éstas no son en
absoluto pertinentes en este caso, porque no sirven para convencer al intelecto.
Ni la profesión de un artículo de fe ni tampoco la conformidad a una forma
externa de culto, como ya lo hemos dicho, pueden ser útiles para la salvación
de las almas, salvo que la verdad de una y la aceptabilidad de la otra ante Dios
sean íntegramente creídas por aquellos que las profesan y practican”.38
“El poder civil es el mismo en todo lugar, y ese poder, en manos de un príncipe
cristiano, no confiere una mayor autoridad a la iglesia, que la que le confiere
en manos de un príncipe pagano; es decir, exactamente ninguna”.39
“Algunos de estos dogmas religiosos son de orden práctico y otros de orden
especulativo. Ahora bien, si ambos persiguen el conocimiento de la verdad,
los especulativos lindan con el entendimiento y los prácticos influyen sobre la
voluntad y las costumbres. Las opiniones especulativas, por lo tanto, y los artículos de fe que sólo requieren ser creídos, no pueden ser impuestos a ninguna
iglesia mediante la ley civil; porque es absurdo que se prescriban por medio de
leyes cosas que no pueden ser cumplidas, puesto que creer que algo es o no
es verdadero no depende de nuestra voluntad”.40 “Además, el gobernante no
debe prohibir la prédica o la profesión de opiniones especulativas en el seno de
ninguna iglesia, ya que éstas no guardan relación con los derechos civiles de
los súbditos”.41
c) Como hay varias religiones, es decir, varias confesiones cristianas, ha de
imperar entre ellas la tolerancia, que es el distintivo que las debe caracterizar:
“La tolerancia es el distintivo y la característica principal de la verdadera iglesia”.42
“La tolerancia hacia aquellos que difieren de otros en materias de religión es
tan conforme al Evangelio de Jesucristo y a la razón genuina de la humanidad,
que parece monstruoso que los hombres sean tan ciegos como para no percibir
claramente la necesidad y ventaja de ello”.43
38
39
40
41
42
43
Ídem, pp. 7-8.
Ídem, p. 13.
Ídem, p. 28.
Ídem.
Ídem, p. 3.
Ídem, p. 5.
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“Se me dirá: Si una iglesia (sic) es idólatra, ¿debe ser también tolerada por el
gobernante? A esto contesto preguntando: ¿Qué poder puede ser otorgado al
gobernante para suprimir una iglesia idólatra, que no sea el mismo que en otra
ocasión o lugar pueda usar para destruir a una iglesia ortodoxa? Pienso que
no debe olvidarse que el poder civil es igual en todas partes y que el príncipe
considera que su religión es la ortodoxa. Por lo tanto, si se confiere tal poder
en asuntos espirituales al gobernante, como en Ginebra, por ejemplo, éste podría extirpar con violencia sanguinaria la religión que allí se considere idólatra.
Haciendo uso de esta misma regla, otro gobernante de un país vecino puede
oprimir a la religión reformada, o en India a la cristiana. El poder civil, o tiene
potestad de cambiarlo todo en materia de religión según le plazca, o no tiene
poder alguno para modificar nada. Si se le permite modificar algo en materias
religiosas, mediante leyes y sanciones, nadie podrá ya limitarle, y del mismo
modo le será legítimo cambiarlo todo, de acuerdo a las normas de verdad que él
se haya forjado. Nadie puede, por lo tanto, ser privado de sus goces terrenales
bajo pretextos religiosos”.44
vii) En qué consiste la tolerancia religiosa y a qué ámbitos se extiende:
a) Nadie puede ser forzado a actuar contra su propia conciencia en materia
religiosa, en el fuero interno y externo. Materialmente este punto no constituye
novedad, pues hace parte de la doctrina clásica tradicional de la libertad del
acto de fe. Pero formalmente las razones aducidas para fundarla son novedosas:
apelan al mero subjetivismo y no a la libertad ordenada a la búsqueda de una
verdad objetiva.
“Si alguien sostiene que los hombres deben ser obligados a fuero y espada
a profesar determinadas doctrinas, y a acatar uno u otro culto externo, sin
respeto alguno por sus principios morales; si alguien se esfuerza por convertir
a aquellos que yerran en la fe, forzándolos a profesar cosas en que no creen,
y permitiéndoles practicar otras que no son permitidas por el Evangelio, no
puede dudarse entonces, en realidad, de que tal persona sólo desea reunir
una asamblea numerosa que profese lo mismo que él; pero sería increíble que
pretendiese intentar por tales medios la constitución de una verdadera Iglesia
cristiana”.45
b) Nadie puede ser impedido de actuar en materia religiosa en su fuero externo si sigue su propia conciencia. Esto permite fundar un régimen de libertad
religiosa.
44
45
Ídem, p. 25.
Ídem, p. 5.
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“No hay, por lo tanto, ni individuos ni iglesias ni Estados que tengan justificación
para invadir los derechos civiles y los bienes terrenales de cada cual bajo pretexto
de religión. Quienes no concuerdan con esto, harían bien en meditar sobre los
perniciosos gérmenes de discordia y de guerra, en cuán poderosa provocación
para interminables odios, rapiñas y asesinatos proporcionan a la humanidad.
No habrá paz ni seguridad ni amistad entre los hombres mientras prevalezca
la opinión en orden a que el señorío está basado en la gracia y que la religión
debe ser propagada por la fuerza de las armas”.46
“Lo que digo con respecto a la tolerancia mutua entre individuos que difieren
en religión, lo estimo igualmente en referencia a las iglesias particulares, que
tienen entre sí la misma relación que existe entre los individuos singulares, los
cuales tampoco pueden pretender ninguna especie de jurisdicción sobre los
otros, ni siquiera si el magistrado civil, como es habitual, llega a pertenecer a
ésta u otra doctrina. Porque no corresponde, por lo tanto, al gobierno civil dar
ningún nuevo derecho a la iglesia ni a ésta otorgárselo tampoco al gobierno
civil”.47
c) La libertad religiosa no solo tiene un contenido negativo –inmunidad de
coacción externa–, sino también afirmativo: la facultad de profesar la religión
que se quiera, dentro de los límites del bienestar público.
“En esto vemos la diferencia entre la Iglesia y la comunidad política. Lo que es
legítimo para el Estado, no puede ser prohibido por el gobernante a la Iglesia.
Aquello que permite el gobernante a cualquiera de sus súbditos para su uso
corriente, ¿por qué podría entonces serle negado a cualquier secta en sus ritos
religiosos? Si un hombre puede legítimamente comer pan o beber vino en su
propia casa, ya sea sentado o de rodillas, la ley no debería limitar su libertad de
hacerlo en su servicio religioso, aunque en la iglesia se dé al pan y al vino un uso
muy diferente al aplicarlos a los misterios de la fe y a los ritos de la adoración
divina. Pero aquellas cosas que son perjudiciales para toda la comunidad en su
Ídem, p. 14.
Ídem, p. 12. “Algunos preguntarán ¿qué sucedería si un gobernante requiere con su potestad algo
que parezca ilegítimo a la conciencia de un individuo en particular? A esto contesto que es muy difícil que
ello suceda si el gobierno está administrado sabiamente y si sus resoluciones miran al bienestar público. Si
esto llegara a acontecer, empero, tal individuo deberá abstenerse de los actos que juzga ilícitos, y deberá
someterse al castigo que no le es ilícito sufrir, porque el juicio privado de cualquier persona respecto de una
ley promulgada para el bien público en asuntos políticos, no suprime la obligatoriedad de esa ley ni da
lugar a exención. Pero si la ley se refiere a algo fuera del marco de la autoridad del magistrado (como, por
ejemplo, que el pueblo o alguna parte de él sea forzado a abrazar una religión extranjera y a asistir al culto
y ceremonias de otras iglesias), en tal caso digo: los hombres no están obligados contra su conciencia por
tales leyes, puesto que la sociedad política no fue instituida para otro fin que el de asegurar a cada cual la
posesión de los bienes de esta vida” (Ídem, pp. 30-31).
46
47
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uso corriente, no deberían ser permitidas a las iglesias en sus ritos sagrados. Sin
embargo, el gobernante debe estar atento a no hacer mal uso de su autoridad
y no llegar a oprimir a ninguna iglesia bajo el pretexto del bien público”.48
viii) La tolerancia es un principio de convivencia social y política, pero tiene
una raíz doctrinaria: que ninguna confesión religiosa puede decirse poseedora de
la verdad.
“Algunos se jactan sobre la antigüedad de los lugares y nombres, o sobre la
pompa de su culto externo, y otros sobre la forma de su doctrina; y todos sobre
la ortodoxia de su fe –puesto que todos se consideran ortodoxos ante sí mismo–,
estas cosas, y todas las demás de igual naturaleza, son más bien características
de la lucha de los hombres por el poder y por el dominio sobre los demás, que
distintivos de la iglesia de Cristo. Aun cuando todos sostengan su derecho sobre
estas cosas, si carecen de caridad, mansedumbre y buena voluntad hacia la
humanidad, y aun hacia aquellos que no son cristianos, ciertamente estarán
muy lejos de ser verdaderos cristianos”.49
“Toda iglesia es ortodoxa frente a sí misma, pero a la vez es herética frente a
las otras. Todo lo que profesa una iglesia es para ella lo verdadero y todo lo
contrario a su fe es lo erróneo. De modo que la controversia entre estas dos
iglesias acerca de la verdad de sus doctrinas y la pureza de sus cultos, es equivalente en ambas, y no hay juez ni en Constantinopla ni en ningún lugar del
mundo que pueda emitir una sentencia al respecto”.50
“Una vez liberados los hombres del mutuo dominio en materias de religión,
veamos lo que les corresponde hacer. Todos saben y reconocen que Dios debe
ser adorado en público. ¿Por qué otra razón podrían obligar unos a otros a
concurrir a las reuniones públicas? Como en toda iglesia, deben considerarse
dos cosas, en especial: las formas y ritos externos del culto y las doctrinas y
Ídem, p. 24. ”Se me dirá: Si una iglesia es idólatra, ¿debe ser también tolerada por el gobernante? A
esto contesto preguntando: ¿Qué poder puede ser otorgado al gobernante para suprimir una iglesia idólatra,
que no sea el mismo que en otra ocasión o lugar pueda usar para destruir a una iglesia ortodoxa? Pienso
que no debe olvidarse que el poder civil es igual en todas partes” (Ídem, p. 25).
49
Ídem, p. 3.
50
Ídem, p..13. En análogo sentido: “Quien pretenda ser sucesor de los apóstoles y asuma la tarea de
adoctrinar, estará obligado también a exhortar a sus oyentes acerca de los deberes de la paz y benevolencia
hacia todos los hombres, sean éstos heréticos u ortodoxos; a los que difieren de ellos en religión y culto,
como asimismo a aquellos que los compartan; y es asimismo su deber exhortar diligentemente a todos los
hombres, sean éstos individuos comunes o gobernantes, si es que los hay en su iglesia, al ejercicio de la
caridad, la mansedumbre, la tolerancia, y esforzarse acuciosamente en aquietar y templar toda esa ira y
aversión que, el ardiente celo por su iglesia o los artificios de otros, han encendido en su corazón contra los
disidentes” (Ídem, p. 15).
48
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dogmas de fe; estas materias deben llevarse en forma claramente diferenciada
a fin de que así pueda hacerse más evidente y comprensible todo este tema de
la tolerancia”.51
“En lo que respecta al culto externo, digo en primer lugar que el gobernante
carece de poder para imponer por medio de leyes –ni en su iglesia ni mucho
menos en otras– la práctica de ningún rito o ceremonia para la adoración de
Dios, y esto no sólo porque estas iglesias son sociedades libres, sino porque todo
lo que se practica en el culto de Dios sólo es justificable en la medida en que
aquellos que lo practican estén convencidos sinceramente de que es aceptable
a Dios”.52
ix) El Estado es absolutamente incompetente en materia religiosa: se trata de
una incompetencia epistemológica que imposibilita a sus representantes el reconocer el carácter veritativo de alguna religión. De ahí que sea imposible, en
el sistema de Locke, justificar la existencia de un Estado confesional. El Estado,
se deduce, es necesariamente laico, porque es radicalmente incompetente en
materia religiosa.
“Ni el derecho ni la aptitud para gobernar envuelven necesariamente el conocimiento de otras materias, ni mucho menos el de la verdadera religión, ya que
si fuese así, ¿por qué los soberanos de este mundo difieren tanto en materias
religiosas?”.53
“Si algo no es útil para la comunidad, por muy indiferente que sea, no puede
ser establecido por ley. Pero aun más: cosas que pueden ser tan indiferentes
como se quieran en su naturaleza, al ser asignadas a la iglesia y al culto de Dios,
salen de la jurisdicción del gobernante, ya que en semejante uso son ajenas a
los asuntos civiles. El único oficio de la iglesia es la salvación de las almas y no
concierne en manera alguna al Estado ni a ninguno de sus miembros imponer
el uso de tal o cual ceremonia; tampoco el uso u omisión de cualquiera de estas
ceremonias en las asambleas públicas, beneficia o perjudica en absoluto a la
vida, la libertad o los bienes de ningún hombre”.54
“Como el gobernante no tiene la facultad de imponer legalmente el uso de
ningún rito o ceremonia a iglesia alguna, tampoco tiene la potestad de prohibir
Ídem, p. 20.
Ídem, p. 21.
53
Ídem, p. 18.
54
Ídem, p. 21. En un sentido análogo: “Vemos, por consiguiente, que las cosas indiferentes, aun cuando
estén bajo la potestad del gobernante, no pueden ser introducidas por éste en el ámbito de la religión e impuestas en las asambleas religiosas; puesto que al entrar al culto de Dios, dejan de ser cosas indiferentes”(Ídem,
p. 23).
51
52
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el ejercicio de tales ritos y ceremonias que cada iglesia ha recibido, aprobado
y practicado, puesto que, si lo hiciese, destruiría a esa iglesia, cuya única finalidad es adorar a Dios con libertad, según su propia convicción. Diréis que, al
seguir esta regla, si algunas congregaciones concibieran el sacrificio de niños,
o (como se acusaba injustamente a los primeros cristianos) la corrupción en la
promiscuidad y la lujuria, o la práctica de otros excesos similares ¿correspondería,
entonces, al gobernante tolerarlos, ya que se desarrollan en el ámbito de una
congregación religiosa? A esto contesto en forma negativa. Tales cosas no son
legítimas en el curso ordinario de la vida ni tampoco lo son en la adoración de
Dios ni en ninguna asamblea religiosa. Mas, sin duda, si algunos se reúnen por
razones de religión y quisieran sacrificar un becerro, niego que esto pudiera ser
prohibido mediante una ley”.55
“Una buena vida, lo que no es materia de poca monta en la religión y la verdadera piedad, atañe también al gobierno civil y en ella descansa la seguridad de
las almas y de la comunidad. Las acciones morales pertenecen, por ello, tanto a
la jurisdicción externa como a la interna, vale decir, a la esfera del gobernante
civil y a la doméstica, lo que significa finalmente a la del príncipe y a la de la
conciencia”.56
“Habiendo ya explicado esto, es fácil entender cuáles son los fines que guían y
limitan al Poder Legislativo, el que no puede legislar sino para el bien temporal
y la prosperidad material de la sociedad, que son las únicas razones para que
los hombres se unan a ella y el solo propósito que buscan y persiguen en ésta.
Asimismo, es evidente que los hombres conservan su libertad en lo referente a su
salvación eterna, es decir, que todos deben hacer lo que en conciencia estimen
que es grato al Todopoderoso, ya que de su buena disposición y consentimiento
depende la salvación eterna”.57
“Tal vez algunos dirán que no piensan que el juicio infalible, que todos los hombres deben seguir en religión, pertenezca al magistrado civil, sino a la iglesia. Lo
que dictamina la iglesia es refrendado por el magistrado mediante su autoridad;
y ésta prescribe que nadie actúe o crea en materias religiosas sino lo que la
iglesia ha ordenado; coloca finalmente todo juicio acerca de estas materias en
manos de ésta; y el gobernante al someterse a ella exige la misma obediencia
de los demás. A este argumento respondo: (…) La estrecha senda que conduce
al cielo no es más conocida por el gobernante que por cualquier otro individuo
y, en consecuencia, no puedo confiarme en su guía, ya que probablemente él
55
56
57
Ídem, pp. 23-24.
Ídem, p. 29
Ídem, p. 30.
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desconozca esta senda tanto como yo, y con seguridad se preocupará menos
por mi salvación que yo mismo”.58
De acuerdo a lo que hemos expuesto, la llave de solución para armonizar la
intolerancia–tolerancia de Locke está en considerar sus premisas filosóficas
antimetafísicas y sensistas que niegan a priori la posibilidad del entendimiento
humano de conocer una realidad metaempírica como es la verdad religiosa.
No existe en este ámbito una verdad que conocer y amar, sino simples creencias subjetivas, sin contenido dogmático seguro, basadas muy próximamente
en la fe fiducial luterana, trasformada en emoción y sentimiento de salvación
personal. Lógicamente, no hay en este cuadro “Iglesia”, sino que “iglesias”,
con minúscula, pues son formadas por la voluntad del hombre. ¿De qué modo
se puede fundar en esta doctrina el Estado laico?
4. De la tolerancia al Estado laico
La tolerancia defendida por Locke no es tan inocente como sus divulgadores
acostumbran a presentarla. Y es porque desde un punto de vista histórico la
apología de Locke se sitúa en el vértice de la transición en el mundo protestante
–específicamente anglicano– del Estado confesional al laicismo de Estado.
Precisemos. No se afirma que el rey haya dejado de ser la cabeza de la Iglesia
en Inglaterra, lo que históricamente sería inexacto, pues incluso hasta el día
de hoy la reina Isabel II mantiene el título de “defensora de la fe”. Se trata más
bien de que la libertad religiosa basada en la tolerancia sirve como instrumento
para establecer gradualmente el Estado laico como modelo constitucional en
las relaciones poder público-esfera religiosa. Teóricamente, esta conclusión es
inequívoca si se tiene en cuenta que la doctrina de la tolerancia lockeana afirma,
a modo de escala que sube hasta las puertas del laicismo, las siguientes tesis:
(i) La independencia-separación entre el Estado y la(s) iglesia(s)
ii) La negación de que la Iglesia sea una sociedad perfecta con potestad indirecta sobre los negocios temporales.
iii) La reducción consecutiva del género de lo religioso a una pluralidad de
confesiones, iguales entre sí, sin pretensiones de origen divino, definidas
por la asociación voluntaria de quienes comparten unas mismas creencias
subjetivas, sin contenido dogmático definido.
iv) La incompetencia del Estado en materia religiosa, no en razón del reconocimiento de la trascendencia de la finalidad eclesiástica, sino en virtud de
la señalada subjetividad.
58
Ídem, pp. 23-24.
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v) La verdad religiosa no existe hablando en términos propios. Es imposible,
por tanto, que el Estado esté al servicio de una tal especie de verdad a través de
la profesión de una fe y un culto público y oficial. A lo más, ello puede existir
por una razón histórica, pero sin justificación filosófica.
Locke, en consecuencia, es un precursor del Estado laico. Valerio Zanone
constata a este propósito: “El concepto moderno de laicismo abarca no apenas
la distinción entre Estado e Iglesia, sino también la concepción de la Iglesia como
siendo una asociación voluntaria. Estos dos elementos aparecen en el pensamiento
de los puritanos ingleses, en los escritos de John Milton sobre la libertad religiosa y
de John Locke sobre la tolerancia. El principio según el cual “el Estado nada puede
en materia puramente espiritual, y la Iglesia nada puede en materia temporal” es
afirmado por Locke en la “Epistola de tolerantia” (1689): el poder político no debe
emitir juicios sobre la religión, no teniendo competencia para dar definiciones en
materia de fe; de su lado la Iglesia debe mantener la propia autoridad en el campo
espiritual que le es propio. Como la finalidad de la religión es llevar al hombre a
alcanzar la vida eterna mediante el culto prestado a Dios, las leyes eclesiásticas no
deben hacer referencia a los bienes terrenos ni apelar a la fuerza, que pertenece
únicamente al magistrado civil; la única fuerza de la cual el poder eclesiástico es
legítimamente depositario es la fuerza de la persuasión, que tiene por objetivo
promover la libre adhesión de la conciencia individual, y la única sanción para los
que no concordaren es que, colocándose contra la Iglesia, ellos no podrán pertenecer más a ella”.
“El enfoque de la recíproca autonomía que Locke da a la relación entre religión y
política se encuentra en los sucesivos escritores políticos que buscaron la conciliación
entre el liberalismo y la doctrina cristiana”.59
Zanone no penetra del todo en el fondo de los presupuestos lockeanos, pues
no basta con afirmar que nuestro autor es un precedente del Estado laico, sino
que hay que precisar qué grado de lo “laico” asume. Esta pista está disponible
a partir de ciertas rectificaciones que se pueden hacer a las palabras de Zanone
recién citadas:
i) La doctrina clásica también sustenta la autonomía del orden político y del
orden religioso, por lo que hablar simplemente de “autonomía” de lo temporal
no basta para caracterizar al Estado laico. Es necesario precisar si se trata de
una “autonomía” de distinción-subordinación o una “autonomía” de separaciónindependencia. La primera es una autonomía en razón de la materia, no en
59
Valerio Zanone, voz Laicismo, en Norberto Bobbio, Nicola Matteucci, y Gianfranco Pasquino (Eds.),
“Diccionario de la política”, op. cit., p. 671.
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relación al fin absoluto y trascendente al que esa materia está subordinada.
Esta autonomía es el sustrato de la doctrina gelasiana que el laicismo rechaza:
por causa del fin último universal para todos los hombres, que es eterno y
está al cuidado de la Iglesia, el Estado, que es autónomo en materia temporal,
no sólo no puede obstaculizar la posibilidad de alcanzar ese fin desde la vida
temporal, sino que a su modo debe favorecerlo. El Estado neutro es ya un
modo de no favorecerlo.
Locke evidentemente rechaza esta doctrina de la autonomía distinciónsubordinación, que hace parte del patrimonio cristiano, en cuanto establece
una autonomía no solo de materia, sino de fin; en otras palabras, establece la
independencia del Estado respecto de la religión revelada, que en su caso es
encarnada por la iglesia anglicana, que en todo caso es una institución asociativa
voluntaria basada en las creencias subjetivas. Locke, en consecuencia, defiende
una “autonomía” de separación-independencia, tan cara al laicismo.
ii) La doctrina clásica nunca ha atribuido a la Iglesia la capacidad de imponer
directa e inmediatamente penas con el uso de la fuerza. La fuerza está entregada, al principio, al poder político. Por ello, la doctrina de Locke no puede
formularse del modo que Zanone expone, aun cuando el mismo Locke en más
de una ocasión cae en este lenguaje equívoco. En realidad, lo que nuestro filósofo sustenta es la negación de la potestad indirecta de la Iglesia en los asuntos
temporales mediando razón de pecado, en virtud de lo cual el poder político
queda al servicio de la Iglesia para la ejecución de ciertas sanciones mediante el
uso de la fuerza dentro de ciertos límites. Y en un plano más amplio, la legalidad
humano-positiva del Estado queda sujeta al definitivo juicio de valor de la Iglesia,
tutora de la ley natural, en materias sustancialmente morales. Ambas cosas son
negadas por Locke. Y ambas negaciones son propiedades del laicismo.
¿Qué laicismo y cuál Estado “laico” puede fundarse desde la doctrina de Locke?
¿El laicismo positivo, neutro o negativo? ¿El Estado laico fundado en la laicidad
o en el estricto laicismo?
Para dar con una respuesta satisfactoria, es interesante observar que en su
“Carta de la tolerancia” Locke habla sólo una vez de la libertad religiosa como
derecho natural.60 El resto de las veces habla de “tolerancia”. Asimismo, emplea
Nuestro autor se refiere propiamente a la “libertad de conciencia” en materia de religión y a su
proyección externa: “Estas acusaciones cesarían muy pronto si la ley de la tolerancia se determinase en tal
modo que todas las iglesias se obligaran a proclamar que la tolerancia es el fundamento de su propia libertad
y a enseñar que la libertad de conciencia es un derecho natural del hombre, que pertenece por igual a los
disidentes como a ellos mismos, y que nadie puede ser obligado en materias de religión, ni por ley ni por la
fuerza. Si estableciéramos estos principios, desaparecería toda causa de agravios y tumultos por razón de
conciencia” (Cfr. “Carta sobre la tolerancia”, op. cit., p.34)“Diccionario de la política”, op. cit., p. 671.
60
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–de modo bastante cuestionable en cuanto al rigor exegético– citas bíblicas
para fundar un derecho que se supone natural (para el que no haría falta citar
las Escrituras), o a veces apela al comportamiento general de la humanidad
nuevamente a través del modelo de la tolerancia. Pero no hay rigurosamente
un intento de demostración de por qué la libertad religiosa es un derecho
natural y cuál es su fundamento.61
Es claro el escepticismo de Locke en estos temas. Sus convicciones deístas
se traslucen como fogatas en la noche a lo largo de su opúsculo. La religión
positiva para él cumple una función en la sociedad desde un punto de vista
meramente pragmático, no veritativo:
(a) La religión, genéricamente considerada, es tratada sólo como un dato sociológico, y en cuanto tal ha de ser tenida en cuenta en la teoría política como
expresión de la libertades individuales. Pero no correspondiendo a nada real,
no existiendo una religión objetiva, como la vida objetiva o las posesiones
materiales objetivas, cada cual puede elegir o renunciar a la forma de culto
que quiera.62
(b) La religión, específicamente la cristiana, no se ha de distinguir esencialmente por su elemento dogmático –las verdades que hay que creer– ni de
culto –manera de honrar a Dios, la liturgia, etc.–, sino por su moral, en cuanto
incentiva a los súbditos a practicar ciertas virtudes –caridad, mansedumbre,
etc.– que son beneficiosas para la convivencia civil. Es decir, la religión es algo
valioso en la misma medida en que ayude a moralizar las relaciones sociales
desde el ámbito privado.
(c) Dado que en Inglaterra existe una religión oficial –el credo anglicano, cuya
cabeza es el rey–, pero diversos credos protestantes menores, es necesario que
impere la ley de la tolerancia entre ellos. Locke apela al argumento de la esencia
del cristianismo, cual sería amar al hermano (¡que reducción más elemental!),
pareciéndole absurdo que se luche por cuestiones de credo o culto, cuando
todos son hijos de un mismo padre.
Locke, en general, se muestra reacio a formular tal tipo de demostraciones. Al analizar las libertades
individuales lo hace únicamente con el derecho de propiedad (Cfr. Segundo Tratado del Gobierno Civil,
Cap. IV, Nos 25 a 51. En el Nº 41 habla explícitamente de demostración), de ahí el malentendido de
algunos tratadistas que han considerado que la propiedad es el único derecho fundamental en Locke,
lo que es un error.
62
“Ningún hombre está por naturaleza ligado a ninguna iglesia o secta en particular, sino que cada cual
se une voluntariamente a la sociedad en que cree que ha encontrado aquella profesión y culto que es verdaderamente aceptable a Dios. Las esperanzas de salvación, al ser la sola causa de su ingreso a esa comunión,
deben ser también la única razón de su permanencia en ella” (Cfr. “Carta sobre la tolerancia”, op. cit.,
pp. 8-9).
61
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Es claro que un cristianismo genérico carente de dogma y de culto, como lo
concibe Locke, no es propiamente el cristianismo, sino, a lo más, un humanitarismo sentimental y desvaído.
En razón de lo expresado en las letras (a), (b) y (c), creemos que el pensamiento
de Locke se aviene más con un laicismo neutro, al menos en su universo histórico
de las religiones protestantes. No obstante, su intolerancia con el catolicismo
es una manifestación clara de laicismo negativo, en una postura extremista del
uso del poder político que ni el mismo Hobbes se atrevió a formular en un caso
concreto, por cierto tan universal. Esto hace difícil determinar qué modelo de
Estado laico encuentra su antecedente en Locke. El laicismo negativo es inherente
al Estado laico fundado en el laicismo estricto. El laicismo neutro de indiferencia,
como también se manifiesta en Locke, es propio del Estado laico fundado en la
laicidad. Quizás pueda decirse que Locke, por el conjunto de su doctrina, sea
un precursor del segundo, teniendo en cuenta que, como advertimos, ambos
son parte de un mismo movimiento pero de velocidades distintas. Ambos
tipos de laicismo funcionan sin embargo como puntales del Estado “neutro”
contemporáneo, que de cualquier forma no es un Estado “árbitro”, sino un
Estado “totalizador”, feliz de no encontrar fuera de sí ningún límite intangible.
Sólo resta una sociedad desarticulada por el individualismo desmenuzador.
Desde un punto de vista histórico, Marcel Gauchet ha mostrado cómo la
trayectoria de la laicidad está íntimamente ligada a la historia del Estado, en
tanto que éste se convierte en uno de los principales operadores del proceso
de privatización de lo religioso. La tolerancia, articulada teóricamente por Locke (y por Bayle) solo pudo ser elevada a principio constitucional en la misma
medida que el Estado laico se erigió sobre una base absolutista en materia de
religión.63 Massimo Jasonni observa que “Después del siglo XVIII, eliminados
todos los residuos del poder de carácter feudal y burocrático, el Estado, inspirado
en concepciones racionalistas, como el laicismo y el agnosticismo, llama a sí a toda
la esfera de los derechos y obligaciones de los súbditos, afirmando su competencia
en la propia regulación del fenómeno religioso. Invertidos los términos, es ahora el
Estado que se arroga la llamada competencia de las competencias o la autoridad
de definir qué es propio de sus atribuciones y lo que eventualmente podrá caber a
la Iglesia. Tal forma de Estado, que encontrará en el hegelianismo su culminación
teórica y en la realidad política se concretizará en expresiones antitéticas, como, por
ejemplo, el Estado autoritario o el Estado democrático”.64 En ese plano, hoy cobra
Marcel Gauchet, La religion dans la démocratie: Parcours de la laïcité, Gallimard, Paris, 1998. Del
mismo autor, Le Désenchantement du monde. Une histoire politique de la religion, Gallimard, Paris, 1985
y La condition historique, Stock, coll. “Les essais”, Paris, 2003.
64
Norberto Bobbio, Nicola Matteucci y Gianfranco Pasquino (eds.), “Diccionario de la política”, versión
de Editora UNB, Brasilia, 1983, Vol. I (11ª edición), p. 216.
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nueva vida la tesis de Carl Schmitt, endosada a su modo por H. Blumenberg,
R. Koselleck y K. Löwith de que “todos los conceptos significativos de la teoría
moderna del Estado son conceptos teológicos secularizados”.65
De cualquier forma, la doctrina de la tolerancia de Locke se ofrece hoy embridada al servicio del liberalismo político y del Estado laico en declinio. Nuestro
autor articuló la panoplia de su desposorio, pero no vio en prospectiva lo que
tempranamente Hegel caló en perspectiva, según la cita que a su pesar trae
Jürgen Habermas en las páginas de su “Discurso filosófico de la modernidad”:
“La gloriosa victoria que la razón ilustrada ha cosechado sobre aquello que conforme al escaso grado de su visión religiosa consideraba como fe, es decir, como
lo opuesto de sí; cuando se miran las cosas más atentamente no ha consistido
sino en que ni ha quedado en pie lo positivo contra lo que la razón emprendió su
lucha, es decir, la religión, ni tampoco ha quedado en pie el vencedor, es decir,
la razón”.66
C. Schmitt, Politische Theologie. Vier Kapitel zur Lehre von der Souveränität, Berlín [1922]; Duncker &
Humbolt 1996, p. 43. Existe traducción al español por Struhart & CIA, 1998.
66
Jürgen Habermas, “El discurso filosófico de la modernidad”, Taurus, Madrid, 1993, pp. 37-38.
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La empresa frente a las pretensiones
colectivas de trabajadores ajenos
Carlos Poblete Jiménez
Director del Departamento de Derecho del Trabajo
y la Seguridad Social, Facultad de Derecho
UNIVERSIDAD
DE
CHILE
Claudio Palavecino Cáceres
Profesor del Departamento de Derecho del Trabajo
y la Seguridad Social, Facultad de Derecho
UNIVERSIDAD
DE
CHILE
Introducción
Por imposición de la legislación laboral, el empresario que contrata con otro
la ejecución de determinadas obras o servicios ha debido transformarse en
codeudor solidario y fiscalizador de las obligaciones laborales, previsionales y
hasta tributarias1 de sus contratistas y subcontratistas. A las cargas que explícita
e implícitamente trajo la ley de subcontratación, se añade el peso de lo que
podríamos llamar “su mitología”. En efecto, durante la vigencia de la nueva
legislación se ha pretendido imponer a las empresas que subcontratan obras
o servicios, obligaciones que no tienen ningún fundamento jurídico, sino que
son fruto de la mera imaginación, del malentendido o derechamente de la
mala fe. Son los mitos de la subcontratación.
Uno de estos mitos es la idea según la cual la empresa principal estaría obligada
a negociar colectivamente con los trabajadores de sus contratistas. Bajo el influjo
de semejante quimera se han producido en el país movimientos de presión
por parte de trabajadores de empresas contratistas que, atentando contra el
orden público, buscan imponer una negociación colectiva informal, no con sus
respectivos empleadores, sino que directamente con la empresa principal.
Véase, Palavecino, C.: “Efectos tributarios de la subcontratación y del suministro de trabajadores”,
en Actualidad Jurídica, Universidad del Desarrollo, Año IX, N° 18, julio 2008, pp. 539-553.
1
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El mecanismo de presión para lograr este objetivo es la toma o bloqueo de los
accesos a las instalaciones industriales de la empresa principal. Este bloqueo
impide al respectivo establecimiento funcionar, quedando de esta manera
paralizado, con las consecuentes pérdidas económicas que dicha circunstancia conlleva. Y todo ello con la incomprensible lenidad de las autoridades que
tienen el poder-deber de mantener el orden público y de restaurarlo cuando
resulta perturbado por actos ilícitos.
Considerando la gravedad de estos antecedentes, nos ha parecido relevante
desarrollar en este trabajo los siguientes temas:
1. Inoponibilidad de pretensiones colectivas de trabajadores y organizaciones
sindicales de empresas contratistas y subcontratistas frente a la empresa
principal;
2. Ilícitos cometidos por trabajadores y organizaciones sindicales con ocasión
de la negociación colectiva;
3. Vías jurídicas que puede utilizar la empresa principal ante ilícitos cometidos
por trabajadores u organizaciones sindicales de empresas contratistas y
subcontratistas, con ocasión de la negociación colectiva y que afectan los
intereses de aquélla;
4. Ilícitos en que incurren los funcionarios públicos por denegación de tutela.
1. Inoponibilidad de pretensiones colectivas de trabajadores y
organizacionessindicalesdeempresascontratistasysubcontratistasfrentealaempresaprincipal
1.1. Contenido del derecho a negociar colectivamente y partes legitimadas
para negociar conforme a la Constitución Política de la Republica
La Carta Fundamental se refiere a la negociación colectiva en su art. 19 Nº
16 inciso sexto. Podemos sintetizar cuatro aspectos fundamentales, los cuales
constituyen el contenido esencial de este derecho:
1) Sólo se consagra como derecho constitucional la negociación al interior de
la empresa (“con la empresa en que laboren”).
2) La ley determinará “los casos” en que no se pueda negociar (el Código del
Trabajo prohíbe la negociación colectiva en ciertas empresas y a ciertos
trabajadores).
3) La ley establecerá las modalidades de la negociación colectiva (el Código
permite distinguir entre negociación reglada y no reglada o informal; infra
y supraempresas; y sindical y coaligada) y los procedimientos adecuados
para lograr en ella una solución justa y pacífica (arbitraje, mediación).
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4) La ley señalara los casos en que la negociación colectiva deba someterse a
arbitraje obligatorio, que corresponderá a tribunales especiales cuya organización y atribuciones se establecerán en ella.
Importa averiguar, para determinar el alcance de la eficacia personal del derecho
a negociar colectivamente, cuál es el contenido del mismo. A diferencia de otros
“derechos sociales” (como la justa retribución), el derecho a la negociación
colectiva ha sido configurado por el constituyente como derecho subjetivo
perfecto, desde que la norma constitucional define precisamente a los agentes
negociadores y, por ende, tanto al titular o sujeto activo del derecho como
al sujeto pasivo de la obligación correlativa. “La negociación colectiva con la
empresa en que laboren es un derecho de los trabajadores”, comienza señalando
el inciso sexto del numeral 16 del art. 19 CPR. La expresión “negociación” se
refiere, según el diccionario de la RAE, a “los tratos dirigidos a la conclusión
de un convenio o pacto”. Por tanto, cuando el constituyente ha señalado
como derecho de los trabajadores a la “negociación” ha querido establecer la
posibilidad de exigir la discusión sobre sus condiciones laborales con miras a la
conclusión de un acuerdo sobre las mismas. El deber correlativo que se impone
a la empresa implica aceptar “tratar” con los trabajadores, vale decir, aceptar
comunicarse con ellos para los efectos de revisar las condiciones laborales
pactadas. A pesar de que el Código del Trabajo (CT) no contiene una norma
explícita que declare el deber de negociar del empleador, aparece claro que éste
está obligado, cuando menos, a la evacuación dentro del plazo establecido de
la correspondiente contestación, pues aquel cuerpo legal establece un doble
mecanismo sancionatorio para el caso de incumplimiento.
En efecto, el art. 332 CT contempla dos sanciones:
1. Si el empleador no diere respuesta al proyecto de los trabajadores oportunamente, será sancionado con una multa ascendente al 20% de las remuneraciones del último mes de todos los trabajadores comprendidos en el proyecto
de contrato colectivo.
La multa será aplicada administrativamente por la Inspección del Trabajo respectiva y de ella podrá reclamarse con arreglo al procedimiento que establece
la propia ley.
2. Llegado el vigésimo día de presentado el proyecto de contrato colectivo, sin
que el empleador le haya dado respuesta, se entenderá que lo acepta, salvo
prórroga acordada por las partes, de conformidad con el inciso segundo del
art. 329 CT.
En relación con el ámbito subjetivo, la norma constitucional concede la titularidad del derecho a “los trabajadores”. La ley define “trabajador” señalando
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que lo es “toda persona natural que presta servicios personales intelectuales
o materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato
de trabajo” (art. 3° letra b) CT). De esta manera el inciso sexto del numeral
16 viene a acotar el alcance más amplio del encabezado del propio art. 19
CPR, desde que el derecho a la negociación colectiva no se lo asegura ya “a
todas las personas”, como parte señalando el precepto, sino únicamente “a
los trabajadores”. Estamos, pues, ante un derecho constitucional-laboral específico, puesto que sólo cobra sentido y operatividad en el marco del contrato
de trabajo.
En cuanto al sujeto pasivo del deber de negociar, la norma constitucional designa como tal a “…la empresa en que laboren […] los trabajadores”. De esta
manera, el precepto constitucional nos entronca con el concepto de empresa
y su significación dentro de nuestro ordenamiento jurídico y, muy en especial,
en el marco del derecho del trabajo.2
El art. 3°, inc. 3°, CT define empresa como: “…toda organización de medios
personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro
de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad
legal determinada”. Este concepto legal es fácilmente descomponible en una
dimensión material o fáctica y en una dimensión jurídica o formal.
La dimensión material o fáctica consiste en elementos o “medios” de diversa
naturaleza, organizados hacia fines, también de diversa naturaleza, por una
dirección unitaria (“…bajo una dirección…”).
La dimensión normativa o formal corresponde a la exigencia de una “individualidad legal determinada”. Elemento indispensable para que la empresa transite
desde la condición de mero objeto negocial a la de sujeto de derecho. Pues la
empresa en cuanto mero factum (conjunción finalizada de factores productivos), es para el derecho simplemente “cosa”, objeto de explotación y tráfico
por quien detente sobre ella dominio, posesión o mera tenencia. Por tanto, si
se quiere subjetivar este factum y separarlo de su titular será preciso revestirlo
de una determinada forma. Y, en efecto, lo usual será que la organización empresarial se enmarque en cualquiera de los diversos vehículos societarios que
ofrecen el derecho civil y el derecho mercantil, o bien bajo las figuras asociativas
sin fines de lucro (corporaciones y fundaciones) del derecho común, formas
todas ellas que darán lugar a la personalidad jurídica o moral. En principio,
uno podría decir que quien actúa en el tráfico jurídico celebrando contratos,
Véase Palavecino, C.: “El concepto de empresa y su problemática”, en Revista Laboral Chilena, N°
168, julio 2008, pp. 80-85. (La Semana Jurídica) Nº 11 (12-18 abril 2006) pp. 125-126.
2
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contrayendo o extinguiendo obligaciones, no es jamás la empresa en cuanto
mera realidad fáctica, sino la persona jurídica que es el sujeto de derechos, a
quien el ordenamiento reconoce capacidad de goce y de ejercicio de derechos
subjetivos. Y es que “para todos los efectos legales” sólo puede ser empleador
una “persona natural o jurídica”, según la definición de “empleador” contenida
en la norma del art. 3° letra a) del Código del Trabajo.
Coherentemente con nuestro régimen constitucional, el cual reconoce la
propiedad privada de los medios productivos y ampara la libertad económica,
corresponde al dueño o titular de la organización de factores productivos la
decisión de mantenerla dentro de su patrimonio y operar en el tráfico jurídico como persona natural o transferirla a “una persona ficticia capaz de ejercer
derechos y contraer obligaciones civiles y de ser representada judicial y extrajudicialmente” (art. 545, inc. 1°, CC).
De manera que cuando la Carta Fundamental señala a “la empresa” como
agente negociador y sujeto pasivo del deber de negociar no ha podido sino
referirse al “empleador”, vale decir, a la persona natural o jurídica que utiliza los
servicios del trabajador en virtud de un contrato de trabajo (art. 3° a) CT).
Se ha observado, también, que la norma del inciso sexto del numeral 16 del
art. 19 CPR determina el ámbito de la negociación colectiva radicándolo únicamente al nivel de la empresa. “En consecuencia, en cualquier nivel distinto de
la empresa los trabajadores no tienen derecho a la negociación colectiva, sino
que una mera facultad, cuya efectividad quedará supeditada a la regulación
legal y, en último término, a la voluntad de los empleadores, para quienes no
existe, salvo en el ámbito de la empresa, el deber de negociar”.3
1.2. Partes legitimadas para negociar colectivamente conforme al Código
del Trabajo
Como lo sostiene ROJAS MIÑO, el Plan Laboral definió la titularidad en la negociación colectiva. Por la parte empresarial, es el respectivo empleador de la
empresa de que se trate, mientras que por la parte laboral el modelo normativo
estableció una doble titularidad: la del sindicato de empresa y la del grupo de
trabajadores que se organizare para tal fin; pudiendo existir al interior de cada
empresa una multiplicidad de titulares de los trabajadores, pero que sólo representan los intereses de los trabajadores afiliados o adheridos a cada sindicato
Caamaño, E., y Ugarte, J. L.: Negociación colectiva y libertad sindical. Un enfoque crítico, Legal
Publishing, Santiago de Chile, 2008, p. 34.
3
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o grupo negociador.4 La configuración original de los sujetos colectivos no ha
variado en lo sustancial hasta el día de hoy.
En efecto, el art. 303 CT define la negociación colectiva reglada como el
procedimiento a través del cual uno o más empleadores se relacionan con una o
más organizaciones sindicales o con trabajadores que se unen para tal efecto, o
con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de
remuneraciones por un tiempo determinado, de acuerdo con las normas que el
propio Código establece.
Por su parte, el art. 314 CT se refiere a la negociación colectiva informal, en
los términos siguientes: sin perjuicio del procedimiento de negociación colectiva
reglada, en cualquier momento y sin restricciones de ninguna naturaleza, podrán
iniciarse entre uno o más empleadores y una o más organizaciones, negociaciones directas y sin sujeción a normas de procedimiento para convenir condiciones
comunes de trabajo y remuneraciones, por un tiempo determinado.
El art. 314 bis CT admite también una negociación informal coaligada, esto
es, con trabajadores que se unen para tal efecto, cumpliéndose los requisitos
mínimos que el mismo precepto establece.
La Ley 19.069, de 30 de julio de 1991, permitió que la negociación colectiva
pudiera sobrepasar el nivel de la empresa e involucrar a varias empresas en
conjunto o a través de un sindicato interempresa, de una federación o de una
confederación.5 Con todo, los arts. 303 inciso final y 334 letra a) CT exigen,
para negociar en esta forma, que la o las organizaciones sindicales respectivas lo
acuerden en forma previa con el o los empleadores respectivos, por escrito y ante
ministro de fe.
De las disposiciones legales referidas aparece claro que, en nuestro ordenamiento jurídico, la parte patronal, bajo cualquier modalidad de negociación
colectiva, es siempre el empleador, definido para este y “todos los efectos legales”
por el artículo 3° letra a) del Código del Trabajo como “la persona natural o
jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o más personas
en virtud de un contrato de trabajo”.
Si bien “la jurisprudencia de los tribunales de justicia ha reconocido los gru-
Rojas, I.: “Las reformas laborales al modelo normativo de negociación colectiva del Plan Laboral”,
en Revista Ius et Praxis 13 (2007) 2, pp. 196 ss.
5
En contraste con el art. 282 del Código del Trabajo de 1987, que señalaba: “Queda absolutamente
prohibida la negociación colectiva de un empleador, o más, con trabajadores de más de una empresa,
sea por el procedimiento de negociación que señala este libro o en cualquier otra forma”.
4
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pos de empresas en el ámbito de las relaciones individuales de trabajo y para
efectos de atribuirles las responsabilidades empresariales en el cumplimiento
de las obligaciones de trabajo”,6 prescindiendo en tales casos de la dispersión
societaria y rearticulando al grupo como una sola entidad (empresa) para los
efectos jurídico-laborales, mediante el expediente de “levantar el velo” de la
personalidad jurídica, no ha extendido la misma solución a los conflictos colectivos. Cierto sector de la doctrina se queja que “la Corte Suprema ha resuelto
el problema de la tensión entre la multiplicidad de personas jurídicas (razones
sociales), y la existencia de una sola estructura de mando y subordinación (un
empleador), en favor de las primeras, validando la práctica de que la división
de la sociedad se traduzca en una seria afectación de los derechos colectivos
del trabajo”.7
1.3. Ausencia de normas especiales relativas a la legitimación para negociar
colectivamente en la Ley No 20.123 sobre trabajo en régimen de subcontratación y empresas de servicios transitorios
El 14 de enero de 2007 se inició la vigencia de la Ley 20.123, que regula el
trabajo en régimen de subcontratación, el funcionamiento de las empresas de
servicios transitorios y el contrato de trabajo de servicios transitorios. La ley
desplaza la responsabilidad por obligaciones laborales y de la seguridad social
que afectan al empleador hacia terceros ajenos al contrato de trabajo. Este desplazamiento de responsabilidades surge directa y objetivamente de la ley, sin
que la voluntad de estos terceros juegue papel alguno para determinar su atribución. La ley altera, de esta manera, el efecto relativo del contrato de trabajo.8
Con todo, la irradiación de responsabilidad hacia la empresa principal viene
limitada por la propia ley a “las obligaciones laborales y previsionales de dar
que afecten a los contratistas en favor de los trabajadores de éstos, incluidas las
eventuales indemnizaciones legales que correspondan por el término de la relación
laboral” (art. 183-B CT). De acuerdo con la historia fidedigna del precepto,
establecida en el mensaje del último veto presidencial que afectó al proyecto se
quiso excluir del ámbito objetivo de la responsabilidad del empresario principal
las obligaciones de hacer y las de dar derivadas del cumplimiento por equivalencia de las obligaciones de hacer. Por consiguiente, la responsabilidad de
la empresa principal no se extiende al deber de negociar colectivamente que
Aylwin, A., y Rojas, I.: Los grupos de empresas en el derecho chileno, 2ª edición, LexisNexis, Santiago,
2007, p. 93.
7
Ugarte, J. L.: “La actual Corte Suprema y su particular concepto de empresa para efectos de la
negociación colectiva”, en La Semana Juridica, N° 382, noviembre 2008, p. 2.
8
Palavecino, C.: Subcontratación. Régimen jurídico del trabajo subcontratado y del suministro de personal.
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p. 57.
6
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pudiera afectar al contratista o subcontratista, porque dicho deber se traduce
en una obligación de hacer.
Por otra parte la ley no introdujo normas especiales, distintas a las ya comentadas
en los acápites anteriores, sobre la legitimación para negociar colectivamente,
omisión que ha suscitado críticas en algunos sectores de la doctrina laboral.
Así, se señala que “la ley no aborda este punto, y sería deseable en el futuro
buscar una fórmula para facilitar el ejercicio de derechos constitucionales del
trabajador, especialmente la libertad sindical, donde una fórmula interesante
a explorar sería atribuir al sindicato de la empresa usuaria, cuando exista, la
representación sindical de estos trabajadores, si ellos se lo solicitan, y en todas
aquellas materias referidas a condiciones comunes de trabajo que afecten a este
tipo de trabajadores, aunque sin incluir la negociación colectiva con la usuaria,
ya que en el esquema legal vigente dicho derecho siempre debería ejercerse
ante el empleador, esto es, ante la empresa de servicios transitorios”.9 En igual
sentido “procede llamar la atención sobre los otros derechos fundamentales
de los trabajadores transitorios que fueron olvidados por la Ley N° 20.123 y
que son los de sindicación y de negociación colectiva, los que al no recibir
un tratamiento especial acorde con las particularidades de la relación jurídica
triangular que da forma al suministro de trabajadores quedarán sujetos a las
reglas generales del CT, todo lo cual redundará en su más absoluta ineficacia”.10
1.4. Inoponibilidad de procesos de negociación colectiva formal e informal que involucran a empresas contratistas y subcontratistas frente a la
empresa principal
Conforme a lo expresado en los acápites anteriores, el ordenamiento jurídico
chileno, tanto en el estrato constitucional como en el legal, reconoce a los
trabajadores el derecho a negociar colectivamente. El ejercicio de este derecho
supone la existencia de una obligación o deber correlativo de negociar que, de
acuerdo al modelo normativo vigente, afecta únicamente al empleador, esto es,
a “la persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de
una o más personas en virtud de un contrato de trabajo”. (art. 3°, letra a) CT).
En la situación del trabajo en régimen de subcontratación –salvo hipótesis de
simulación u otros subterfugios– el derecho a negociar colectivamente de los
trabajadores del contratista impone la obligación correlativa únicamente a
este último en su calidad de empleador, sin alcanzar a la empresa principal,
Ugarte, J. L.: “Sobre relaciones laborales triangulares: La subcontratación y el suministro de trabajadores”. Ius et Praxis, 2006, vol.12, No 1, p. 29.
10
Caamaño, E.: “La ley de subcontratación y la tutela de los derechos fundamentales de los trabajadores
de servicios transitorios”. Ius et Praxis, 2007, vol.13, No 2, pp. 157-194.
9
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que es un tercero ajeno al contrato de trabajo. Los procesos de negociación
colectiva formal o informal que involucren a sus contratistas o subcontratistas
son inoponibles frente a la empresa principal, de una parte, porque la ley ha
limitado su responsabilidad frente a los trabajadores de contratistas y subcontratistas a obligaciones de naturaleza pecuniaria, excluyendo las obligaciones
de hacer y, por otra parte, no se ha establecido normativa especial que amplíe
la legitimación negocial a sujetos distintos que el empleador laboral.
2.Ilícitoscometidosportrabajadoresyorganizacionessindicales con ocasión de procesos de negociación colectiva formal e
informal
2.1. Ilícitos de naturaleza laboral (prácticas desleales)
El CT estima prácticas desleales todas las acciones del empleador, de los trabajadores y/o de las organizaciones sindicales en su caso, que entorpezcan la
negociación colectiva y sus procedimientos; sin perjuicio de tipificar, además
–sin carácter taxativo–, comportamientos específicos.
En lo que dice relación con las prácticas desleales del trabajador, de las organizaciones sindicales o de éstos y del empleador. De acuerdo con el art. 388
CT, incurren especialmente en esta infracción:
a) Los que ejecuten durante el proceso de negociación colectiva acciones
que revelen una manifiesta mala fe que impida el normal desarrollo de la
misma;
b) Los que ejerzan fuerza física en las cosas, o física o moral en las personas,
durante el procedimiento de negociación colectiva;
c) Los que acuerden con el empleador la ejecución por parte de éste de prácticas atentatorias contra la negociación colectiva y sus procedimientos, en
conformidad a las disposiciones precedentes, y los que presionen física o
moralmente al empleador para inducirlo a ejecutar tales actos; y
d) Los miembros de la comisión negociadora que divulguen a terceros ajenos
a ésta los documentos o la información que hayan recibido del empleador
y que tengan el carácter de confidencial o reservados.
2.2. Ilícitos de naturaleza penal (delitos contra la Seguridad Interior del
Estado)
En el contexto de la Ley 12.927 sobre Seguridad del Estado, los ilícitos que pueden ser cometidos en un proceso de negociación colectiva están tipificados en
el Título III “Delitos contra el Orden Público”, y en el Título IV “Delitos contra la
normalidad de las actividades nacionales”.
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Dentro del Título III, “Delitos contra el Orden Público”, el art. 6o, en sus letras
C) y D), describe dos conductas típicas relevantes
Así, la letra C) castiga a “los que inciten, promuevan o fomenten, o de hecho y
por cualquier medio, destruyan, inutilicen, paralicen, interrumpan o dañen las instalaciones, los medios o elementos empleados para el funcionamiento de servicios
públicos o de utilidad pública o de actividades industriales, mineras, agrícolas,
comerciales, de comunicación, de transporte o de distribución, y los que, en la
misma forma, impidan o dificulten el libre acceso a dichas instalaciones, medios
o elementos”.
Es relevante destacar algunos elementos de la conducta típica:
a) Comprende tanto al instigador o promotor como al ejecutor de hecho y no
existe un sujeto activo calificado, de modo que cualquier persona imputable
puede incurrir en ella;
b) Es un tipo material o de resultado y, además, un delito de lesión, pues la
acción debe concretarse en un determinado resultado típico y se exige una
afectación real y no meramente potencial (peligro) del bien jurídico tutelado. En efecto, la acción debe concretarse en la destrucción, inutilización,
paralización, interrupción o daño de instalaciones, medios o elementos o en
el impedimento o dificultad de acceso a los mismos. Se establecen figuras
agravadas si, además, se diere muerte a alguna persona o se le infirieren
lesiones graves o de otro tipo o si el hecho se ejecutare en tiempo de guerra.
c) Las instalaciones, medios o elementos afectados pueden referirse tanto a
servicios públicos o de utilidad pública como a actividades industriales,
mineras, agrícolas, comerciales, de comunicación, de transporte o de distribución de naturaleza privada.
El tipo contenido en la letra D) tiene una estructura similar y sanciona a “los
que inciten, promuevan o fomenten, o de hecho, y por cualquier medio, destruyan,
inutilicen o impidan el libre acceso a puentes, calles, caminos, u otros bienes de
uso público semejantes“.
La conducta típica es prácticamente la misma que la descrita en la letra C),
castigando tanto al instigador-promotor como al ejecutor material sin señalar
un sujeto activo calificado, pero el resultado típico (destrucción, inutilización,
impedimento del libre acceso) se circunscribe sólo a bienes de uso público
(puentes, calles, caminos, etc.). Asimismo se establecen figuras agravadas si,
además, se diere muerte a alguna persona o se le infirieren lesiones graves o
de otro tipo o si el hecho se ejecutare en tiempo de guerra.
Las conductas tipificadas en las letras C) y D) del artículo 6o de la Ley 12.927,
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son sancionadas de conformidad a las disposiciones del artículo 7o inciso tercero, el cual establece las siguientes penas:
“…presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si se diere muerte a
alguna persona o se le infirieren lesiones graves, y con presidio mayor en su grado
máximo a presidio perpetuo, si el hecho se ejecutare en tiempo de guerra;
“…presidio mayor en su grado mínimo, si se infiere cualquiera otra lesión, y con
presidio mayor en su grado medio si se ejecutare en tiempo de guerra;
“…presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, en
los demás casos, y con presidio mayor en su grado mínimo si el hecho se ejecutare
en tiempo de guerra”.
En el Título IV, “Delitos contra la normalidad de las actividades nacionales”, el
artículo 11 prescribe que “Toda interrupción o suspensión colectiva, paro o huelga
de los servicios públicos o de utilidad pública, o en las actividades de la producción,
del transporte o del comercio, producido sin sujeción a las leyes y que produzcan
alteraciones del orden público o perturbaciones en los servicios de utilidad pública
o de funcionamiento legal obligatorio o daño a cualquiera de las industrias vitales,
constituye delito, y será castigado con presidio o relegación menores en sus grados
mínimo a medio.
“En la misma pena incurrirán los que induzcan, inciten, o fomenten alguno de los
actos ilícitos a que se refiere el inciso anterior. En tiempo de guerra externa la pena
será la de presidio o relegación menores en su grado medio a presidio o relegación
mayores en su grado mínimo”.
Cabe destacar algunos elementos de la conducta típica:
a) Comprende tanto al inductor, instigador o promotor como al ejecutor
del hecho y no existe un sujeto activo calificado, de modo que cualquier
persona imputable puede incurrir en ella;
b) Es un tipo material o de resultado y, además, un delito de lesión, pues la
acción debe concretarse en un determinado resultado típico y se exige
una afectación real y no meramente potencial (peligro) del bien jurídico
tutelado. En efecto, la interrupción o suspensión colectiva, paro o huelga debe
producir:
– alteraciones del orden público;
– perturbaciones en los servicios de utilidad pública o de funcionamiento legal
obligatorio; o
– daño a cualquiera de las industrias vitales.
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c) El objeto de la acción típica puede ser tanto los servicios públicos o de utilidad pública como las actividades de la producción, del transporte o del
comercio.
d) Además el tipo contiene un elemento normativo, conforme al cual la interrupción o suspensión colectiva, paro o huelga, sólo será típica si se ejecuta
“sin sujeción a las leyes”.
Respecto de la huelga, nuestro ordenamiento jurídico sólo la reconoció como
derecho en el marco del procedimiento de negociación colectiva reglado y,
además, con una serie de restricciones para su ejercicio. En nuestro modelo
normativo laboral, más algunas disposiciones penales vigentes a la fecha, la
huelga se encuentra en tres estados: huelga en la negociación colectiva, a la
cual se le considera derecho, bajo los requisitos y las limitaciones que establece la ley. Fuera de la negociación colectiva reglada, la huelga constituiría una
falta disciplinaria, por lo que tendría efectos contractuales. Además, también
puede constituir un delito al tipificarse la figura “de interrupción o suspensión
colectiva, paro o huelga”, que contempla el citado artículo 11 de la Ley sobre
Seguridad Interior del Estado.
Los tribunales de nuestro país han señalado, respecto a la huelga con infracción
a la Ley de Seguridad del Estado, que ella “...está concebida en nuestra legislación dentro de las etapas de la Negociación Colectiva, de modo que cualquiera
otra que se realice tiene el carácter de ilícito en los términos señalados por el
artículo 11 de la Ley 12.927 sobre Seguridad del Estado, que castiga a los que
induzcan, inciten o fomenten a alguno de los ilícitos”.11
En este mismo fallo, la Excma. Corte Suprema alude al considerando quinto
de la sentencia de la Corte de Apelaciones, que indica: “De esta forma, pueden existir huelgas lícitas e ilícitas. En nuestro país, la Constitución de 1980
implícitamente reconoce la huelga como un derecho y sólo la prohíbe para
los funcionarios del Estado y de las municipalidades y también para aquellas
personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su
naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública o
cuya paralización causa grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional, debiendo establecer la
ley los procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos
trabajadores estarán sometidos a esa prohibición que establece el inciso final
del N° 16 del artículo 19 de la referida Carta Fundamental. Entre las huelgas
Considerando Quinto, Excma. Corte Suprema, sentencia de 17 de agosto de 1988, Rol 7244, caratulado “Ministerio del Interior con Manuel Bustos Huerta; Arturo Martínez Molina; Moisés Labraña
Mena”.
11
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ilícitas puede darse el caso de algunas que tengan carácter delictual y así ocurre
con las tipificadas en el inciso 1° del artículo 11 de la Ley N° 12.927”.
La huelga o paralización colectiva de trabajadores se realiza sin sujeción a las
leyes:
a) Cuando se realiza fuera del procedimiento de negociación colectiva reglada
(art. 314 bis C inciso 1º CT);
b) cuando se realiza dentro un procedimiento de negociación colectiva reglada, pero incumpliéndose cualquiera de los requisitos legales que establece
dicho procedimiento para su votación,12 aprobación13 y ejecución;14
Oportunidad legal: El día de la votación debe estar comprendido dentro de los 5 últimos días de
vigencia del contrato colectivo o del fallo arbitral anterior. De no existir estos instrumentos, el día de
la votación debe estar comprendido dentro de los 5 últimos días de un total de 45 ó 60 –según se
trate del procedimiento de negociación dentro de la empresa o del procedimiento de negociación
supraempresas, respectivamente– contados desde la presentación del proyecto.
Requisitos previos a la votación:
a) Que la negociación no esté sujeta a arbitraje obligatorio.
b) Que las partes no hubieren convenido en someter el asunto a arbitraje.
c) Que la votación sea convocada a lo menos con 5 días de anticipación.
d) El empleador deberá informar a todos los trabajadores interesados su última oferta y –si ésta no
fuere coincidente con la respuesta dada a proyecto de contrato colectivo– deberá acompañar una copia
de la última oferta a la Inspección del Trabajo, con una anticipación de a lo menos 2 días al plazo de
cinco, dentro de los cuales se debe verificar la votación. Para este efecto, entregará un ejemplar a cada
trabajador o exhibirá dicha proposición en lugares visibles de la empresa. Todos los gastos correspondientes a esta información serán de cargo del empleador.
Requisitos de la votación: La votación deberá efectuarse en forma personal, secreta y en presencia de
un ministro de fe.
Tendrán derecho a participar en la votación todos los trabajadores de la empresa respectiva involucrados en la negociación.
Los votos serán impresos y deberán emitirse con la expresión “última oferta del empleador”, o con la
expresión “huelga”, según sea la decisión de cada trabajador.
El día que corresponda proceder a la votación no podrá realizarse asamblea alguna en la empresa
involucrada en aquélla.
Ahora bien, cuando la votación no se hubiere llevado a efecto por causas ajenas a los trabajadores éstos
tendrán un plazo de 5 días para proceder a ella.
13
La huelga deberá ser acordada por la mayoría absoluta de los trabajadores de la respectiva empresa,
involucrados en la negociación.
14
Plazo para hacerla efectiva: Dispone el art. 374 CT que, acordada la huelga, ésta deberá hacerse
efectiva al inicio de la respectiva jornada del tercer día siguiente a la fecha de su aprobación. Este plazo
podrá prorrogarse, por acuerdo de las partes, por otros 10 días.
Además es preciso tener presente que, dentro de las 48 horas siguientes de acordada la huelga, cualquiera
de las partes podrá solicita al Inspector del Trabajo la interposición de sus buenos oficios, para facilitar
el acuerdo entre ellas. El Inspector dispone de 5 días hábiles para conseguir que las partes lleguen a
un acuerdo. Si fracasa, la huelga deberá hacerse efectiva al inicio del día siguiente hábil, salvo que las
partes acordaren que continúe su gestión por un lapso de hasta 5 días, prorrogándose por este hecho
la fecha en que la huelga debe hacerse efectiva.
Modo en que se concretiza la huelga: El art. 374 inc. 3º CT señala que “se entenderá que no se ha
hecho efectiva la huelga en la empresa si más de la mitad de los trabajadores de ésta, involucrados en la
negociación, continuaren laborando en ella”. Leído sensu contrario, la huelga se ejecuta o concretiza
como acto colectivo si se abstiene de laborar en la empresa, a lo menos, la mitad de los trabajadores
involucrados en la negociación. Del precepto citado se colige que nuestro ordenamiento legal concibe
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c) cuando se efectúa por trabajadores que tienen prohibición de declarar la
huelga.15
3. Vías jurídicas que puede utilizar la empresa principal ante
ilícitoscometidosportrabajadoresuorganizacionessindicales
de empresas contratistas y subcontratistas, con ocasión de la
negociacióncolectivayqueafectanlosinteresesdeaquélla
Ante una situación de toma o bloqueo de los accesos a las instalaciones industriales de la empresa principal por trabajadores de contratistas y/o subcontratistas, cuyo efecto es impedir o perturbar el funcionamiento de la misma, las vías
jurídicas para restablecer el imperio del derecho podrían ser las siguientes:
3.1. La acción constitucional de protección
Conforme lo establece el art. 20 CPR, la acción constitucional de protección
la huelga según el concepto clásico y restrictivo de cesación de labores con abandono del centro de trabajo.
Para estos efectos, en aquellas empresas en que el trabajo se realice mediante sistema de turnos, el
quórum necesario para hacer efectiva la huelga se calculará sobre la totalidad de los trabajadores involucrados en la negociación y cuyos turnos se inicien al tercer día siguiente al de la aprobación de la
huelga. Así, por ejemplo, en una empresa en que negocian colectivamente 500 trabajadores, si el turno
que se inicia el tercer día de la aprobación de la huelga comprende 100 trabajadores involucrados en
la negociación, se entenderá materializada la huelga si se abstienen de trabajar 50 de ellos.
15
Recordemos que la propia Constitución Política señala en su art. 19 Nº 16 inc. final que no podrán
declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades .
Agrega que tampoco podrán hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública o cuya
paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o
a la seguridad nacional.
Finalmente, encomienda a la ley establecer los procedimientos para determinar las corporaciones o
empresas cuyos trabajadores estarán sometidos a esta prohibición.
Pues bien, el precepto legal que viene a concretizar este último mandato constitucional es el art. 384
del Código del Trabajo.
En su primer inciso, esta disposición reitera lo ya señalado por la Carta Fundamental, al prescribir que
no podrán declarar la huelga los trabajadores de aquellas empresas que:
a) Atiendan servicios de utilidad pública, o
b) Cuya paralización por su naturaleza cause grave daño a la salud, al abastecimiento de la población,
a la economía del país o a la seguridad nacional.
En su inciso segundo precisa esta última circunstancia en el sentido que, para entender que se causa
grave daño a los bienes jurídicos mencionados en la letra b), será necesario que la empresa de que se
trate comprenda parte significativa de la actividad respectiva del país, o que su paralización implique
la imposibilidad total de recibir un servicio para un sector de la población.
Si en estos casos no se logra acuerdo directo entre las partes en el proceso de negociación colectiva,
procederá el arbitraje obligatorio.
En su inciso final, el art. 384 establece el procedimiento para determinar si la empresa se encuentra
comprendida en alguna de las situaciones que impiden la huelga. El precepto señala que la calificación
de esta circunstancia será efectuada dentro del mes de julio de cada año, por resolución conjunta de los
Ministerios del Trabajo y Previsión Social, Defensa Nacional y Economía, Fomento y Reconstrucción.
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es procedente frente a actos u omisiones arbitrarios o ilegales que impongan
privación, perturbación o amenaza de privación del legítimo ejercicio de aquellos derechos señalados en el mismo precepto.
Concretamente se ve amenazado o perturbado el ejercicio del derecho comprendido en el N° 16 del art. 19 de la Carta Fundamental en lo relativo a la libre
contratación laboral. Dado que el precepto no distingue entre contratación
individual y colectiva, en nuestra opinión, la Constitución ampara ambos tipos
de contratación laboral. De acuerdo a la información proporcionada, la toma o
bloqueo de los accesos a las instalaciones industriales de la empresa principal
obedece al propósito de involucrarla compulsivamente en una negociación colectiva que le es ajena y respecto de la cual no tiene el deber de negociar, sino,
antes al contrario, plena libertad, garantizada constitucionalmente, para decidir
involucrarse o no en dicho proceso. En tal circunstancia la vía de hecho constituye una clara perturbación contra la libertad de contratación colectiva.
También se perturba el legítimo ejercicio de la garantía a que se refiere el
N° 21 del art. 19 CPR, vale decir, el derecho a desarrollar cualquier actividad
económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad
nacional, respetando las normas legales que la regulen y priva del derecho
de propiedad contenido en el numeral 24 del precepto citado, puesto que el
bloqueo impide a la respectiva instalación funcionar quedando paralizada de
hecho, con las consecuentes pérdidas económicas que ello conlleva.
3.2. Acceso al procedimiento de tutela laboral por prácticas desleales de
los trabajadores y de las organizaciones sindicales y la medida precautoria
especial de suspensión inmediata del acto lesivo
En principio, el procedimiento de tutela laboral sólo tiene como legitimados
activos:
a) al trabajador que por acto del empleador sufre lesión en alguno de sus
derechos constitucionales;
b) a cualquier trabajador u organización sindical, invocando un derecho o
interés legítimo; y
c) a la Inspección del Trabajo, que podrá, asimismo, denunciar y hacerse parte
en el proceso.
Sin embargo, el inciso 3° del nuevo artículo 292 del Código del Trabajo establece
que el conocimiento y resolución de las infracciones por prácticas desleales o
antisindicales se sustanciará conforme a las normas establecidas en el párrafo
6º del Capítulo II del Título I del Libro V de este cuerpo normativo, vale decir,
los artículos 485 y siguientes. Dado que en nuestro sistema normativo las prác689
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ticas desleales o antisindicales pueden ser cometidas tanto por el empleador
como también por los trabajadores y las organizaciones sindicales e incluso
por terceros ajenos a la relación laboral, la legitimación activa y pasiva dentro
del procedimiento de tutela en relación con dichas prácticas es excepcionalmente amplia.
Debe tenerse en cuenta, además, que la tipificación de prácticas desleales contenida en el Código del Trabajo no es taxativa. En este sentido se ha señalado
que en “la actual legislación laboral no se efectúa una caracterización cerrada
y taxativa de estos comportamientos vulneratorios de la libertad sindical, sino
que el legislador sigue un criterio abierto y omnicomprensivo. Por tanto, toda
acción u omisión que atente contra este derecho fundamental es susceptible
de llegar a calificarse en lo jurídico como práctica antisindical, aun cuando no
se encuentre descrita expresamente como tal. Así lo ha entendido la jurisprudencia judicial al resolver que la determinación de si otros hechos pueden llegar
a constituir o no dichos ilícitos queda entregada al órgano jurisdiccional”.16
Cabe tener presente, asimismo, que se introdujo una medida precautoria especial a través art. 492 del Código del Trabajo, la cual permite al juez, de oficio
o a petición de parte, sin audiencia previa del denunciado, ni admisión de recurso alguno contra la resolución, suspender los efectos del acto impugnado.
En efecto, el art. 492 del Código del Trabajo dispone que “el juez, de oficio o a
petición de parte, dispondrá en la primera resolución que dicte, la suspensión de los
efectos del acto impugnado, cuando aparezca de los antecedentes acompañados
al proceso que se trata de lesiones de especial gravedad o cuando la vulneración
denunciada pueda causar efectos irreversibles, ello, bajo apercibimiento de multa
de 50 a 100 UTM, la cual podrá repetirse hasta obtener el debido cumplimiento
de la medida decretada. Deberá también hacerlo en cualquier tiempo, desde que
cuente con dichos antecedentes. Contra estas resoluciones no procederá recurso
alguno”.
Por otro lado, el inciso final del art. 485 CT señala que “interpuesta la acción
de protección a que se refiere el artículo 20 de la Constitución Política, en los casos
en que proceda, no se podrá efectuar una denuncia de conformidad a las normas
de este Párrafo, que se refiera a los mismo hechos”. Atendido que por expresa
disposición constitucional el ejercicio de la acción de protección nunca perjudicará “los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales
correspondientes” (art. 20 CPR), no puede interpretarse el contenido del inciso
final del art. 485 CT como norma preclusiva, sino como una especial forma
Caamaño, E.: “La tutela jurisdiccional de la libertad sindical”. Rev. derecho (Valdivia), jul. 2006, vol.19,
No 1, pp. 77-104.
16
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de litispendencia que determina la incompatibilidad descendente de acciones
cautelares, pero sólo mientras la acción de protección se encuentre pendiente
ante las Cortes.
Nada se señala, en cambio, en caso de que la acción primeramente interpuesta sea la de tutela laboral, por lo que podría admitirse la compatibilidad
ascendente de las acciones cautelares. No obstante, los tribunales superiores
de justicia tienden a inadmitir acciones de protección cuando la controversia
ha sido previamente planteada en sede jurisdiccional, estimando que ya está
en vías de ser restablecido el imperio del derecho.
3.3. Denuncia criminal
En nuestra opinión, la toma o bloqueo de los accesos a las instalaciones industriales de la empresa principal por trabajadores de contratistas y/o subcontratistas, cuyo efecto es impedir o perturbar el funcionamiento de la misma, aun
cuando no se bloqueen caminos públicos y sólo se amenace con el uso de la
fuerza, podría configurar, al menos, los siguientes delitos:
a) El impedimento o dificultad de acceso a las instalaciones, los medios o
elementos empleados para el funcionamiento de actividades industriales,
mineras, agrícolas, comerciales, de comunicación, de transporte o de distribución tipificado en el artículo 6, letra C) de la Ley sobre Seguridad Interior
del Estado y castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio
mayor en su grado mínimo, conforme al artículo 7° del mismo cuerpo legal.
b) Interrupción o suspensión colectiva, paro o huelga de actividades de la
producción, del transporte o del comercio, sin sujeción a las leyes y que
produce alteraciones del orden público, castigado con presidio o relegación
menores en sus grados mínimo a medio, por el artículo 11 de la citada Ley
de Seguridad del Estado.
4.Ilícitosenqueincurrenlosfuncionariospúblicospordenegacióndetutela
4.1. Ilícitos administrativos
El Estatuto Administrativo (EA), en su artículo 61 letra K) señala: “Serán obligaciones de cada funcionario: (...) K) Denunciar ante el Ministerio Público o ante la
policía si no hubiere fiscalía en el lugar en que el funcionario presta servicios, con
la debida prontitud, los crímenes o simples delitos y a la autoridad competente los
hechos de carácter irregular, especialmente de aquéllos que contravienen el principio
de probidad administrativa regulado por la Ley Nº 18.575”.
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El art. 119 EA dice “El empleado que infringiere sus obligaciones o deberes funcionarios podrá ser objeto de anotaciones de demérito en su hoja de vida o de
medidas disciplinarias.
“Los funcionarios incurrirán en responsabilidad administrativa cuando la infracción
a sus deberes y obligaciones fuere susceptible de la aplicación de una medida disciplinaria, la que deberá ser acreditada mediante investigación sumaria o sumario
administrativo”.
4.2. Ilícitos penales
El Título V del Libro II del Código Penal (CP) tipifica los crímenes y simples delitos
cometidos por empleados públicos en el desempeño de su cargo.
Como ilícito específico cometido por funcionarios públicos por denegación de
tutela, encontramos la norma del art. 256 CP, que establece que incurrirá en
penas de suspensión del empleo en cualquiera de sus grados y multa de once
a veinte unidades tributarias mensuales. “…todo empleado público del orden administrativo que maliciosamente retardare o negare a los particulares la protección
o servicio que deba dispensarles en conformidad a las leyes y reglamentos”.
Cabe destacar algunos elementos de la conducta típica:
a) Es un tipo especial, que requiere un sujeto activo calificado, toda vez que
la posibilidad de ejecución de la conducta típica queda limitada a quien
ostente la calidad de “empleado público”. Conforme al art. 260 CP: “para
los efectos de este Título y del Párrafo IV del Título III, se reputa empleado
todo el que desempeñe un cargo o función pública, sea en la administración
central o en instituciones o empresas semifiscales, municipales, autónomas u
organismos creados por el Estado o dependientes de él, aunque no sean del
nombramiento del Jefe de la República ni reciban sueldo del Estado. No obstará
a esta calificación el que el cargo sea de elección popular”.
b) Es un delito de omisión, vale decir, la conducta típica consiste en “la no
ejecución de un obrar esperado por el ordenamiento jurídico penal”.17 En
este caso concreto “retardar” o “negar” a los particulares la protección o
servicio debidos. El tipo no exige la producción de un resultado, por tanto
se consuma por el mero retardo o negación de la protección o servicios
debidos. Además el tipo objetivo contiene un elemento normativo, conforme
al cual debe existir un deber de dispensar protección o servicio de fuente
legal o reglamentaria.
17
Cobo, M., y Vives, A.: Derecho Penal. Parte General, Valencia, 1982, p. 393.
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c) En cuanto al tipo subjetivo, la norma del art. 256 CP exige que el funcionario
retarde o niegue la protección o servicio debidos “maliciosamente”. Se trata,
pues, de una figura dolosa. El dolo se configura por 1) el conocimiento del
empleado público de la situación fáctica que lo obliga a otorgar protección
o servicio; 2) saber cuál es la acción que se espera de él y 3) saber que está
en condiciones de cumplirla. El dolo se satisface con el elemento cognitivo,
no se exige el volitivo. 18
4.3. Responsabilidad del Estado
Como señala el profesor SOTO KLOSS, “la responsabilidad del Estado […] es el
efecto jurídico que la Constitución da a los actos, hechos, conductas u omisiones
contrarios a Derecho producidos por un órgano del Estado en el ejercicio de sus
funciones, cualesquiera sean éstas, y que ocasionan daño a una víctima que no
está jurídicamente obligada a soportar”.19 Esta responsabilidad tiende a que “se
resarza, compense o restituya al tercero/víctima de un daño cometido por el
Estado…”20 y “es una responsabilidad integral, en cuanto debe repararse todo el
daño producido injustamente en la víctima. Esto significa que la indemnización
deberá comprender no solo el daño patrimonialmente producido por el Estado,
sino también el daño extrapatrimonial que ha originado”.21
No existe impedimento formal ni de justicia material para que le empresa
demande al Estado todo daño que le cause la lenidad de los funcionarios encargados de restablecer el orden público, por omisión de la tutela debida.
5. Conclusiones
1ª) Nuestro ordenamiento jurídico tanto a nivel constitucional como legal establece de manera clara la titularidad del derecho a la negociación colectiva.
Por la parte laboral el modelo normativo estableció una doble titularidad: la
del sindicato de empresa y la del grupo de trabajadores que se organizare
para tal fin; pudiendo existir al interior de cada empresa una multiplicidad
de titulares de los trabajadores, pero que sólo representan los intereses de los
trabajadores afiliados o adheridos a cada sindicato o grupo negociador.
2ª) La parte patronal, bajo cualquier modalidad de negociación colectiva, es
siempre el empleador, definido para este y “todos los efectos legales” por
el artículo 3° letra a) CT como “la persona natural o jurídica que utiliza los
Garrido, M.: Nociones fundamentales de la teoría del delito, Editorial Jurídica de Chile, 1992, p. 186.
Soto-Kloss, E.: Derecho Administrativo. Bases fundamentales. Tomo II El principio de juridicidad, Editorial
Jurídica de Chile, pp. 307-308.
20
Ídem.
21
Soto-Kloss, E.: op. cit., pp. 310-311.
18
19
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servicios intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un
contrato de trabajo”.
3ª) La jurisprudencia de los tribunales de justicia, en el ámbito de las relaciones
individuales de trabajo ha ido progresivamente prescindiendo de la dispersión que ofrecen las distintas personas jurídicas societarias y rearticulando
al grupo de sociedades como una sola entidad (empresa) mediante el
expediente de “levantar el velo” de la personalidad jurídica. En cambio, en
lo que comprende el ámbito de los derechos colectivos (específicamente
sindicación) la jurisprudencia de la Corte Suprema ha reconocido la autonomía jurídica de las sociedades absteniéndose de aplicar la teoría del
levantamiento del velo corporativo. De tal manera, la jurisprudencia del
máximo tribunal no vendría a alterar los términos prefigurados por las normas
constitucionales y legales respecto de la titularidad de la parte empleadora
en los procesos de negociación colectiva quedando ella circunscrita a las
partes del contrato individual de trabajo y dentro del ámbito de la empresa.
4ª) En la situación del trabajo en régimen de subcontratación –salvo hipótesis
de simulación u otros subterfugios que deben ser previamente acreditados
judicialmente– el derecho a negociar colectivamente de los trabajadores
del contratista impone la obligación correlativa únicamente a este último
en su calidad de empleador, conforme a las normas generales, sin alcanzar
a la empresa principal, que es un tercero ajeno al contrato de trabajo. Los
procesos de negociación colectiva formal o informal que involucren a sus
contratistas o subcontratistas son inoponibles frente a la empresa principal, de una parte, porque la ley ha limitado su responsabilidad frente a los
trabajadores de contratistas y subcontratistas a obligaciones de naturaleza
pecuniaria, excluyendo las obligaciones de hacer y, por otra parte, no se
ha establecido normativa especial que amplíe la legitimación negocial a
sujetos distintos que el empleador laboral.
5ª) Ante una situación de toma o bloqueo de los accesos a las instalaciones
industriales de la empresa principal por trabajadores de contratistas y/o
subcontratistas, cuyo efecto es impedir o perturbar el funcionamiento de
la misma, las vías jurídicas para restablecer el imperio del derecho podrían
ser las siguientes: la acción constitucional de protección; el procedimiento
de tutela laboral, aduciendo una práctica desleal de terceros y solicitando
la inmediata suspensión de la conducta lesiva a través de la medida precautoria especial que contempla ese procedimiento; y la denuncia penal
por delitos de la Ley de Seguridad del Estado.
6ª) La lenidad de los funcionarios encargados de restablecer el orden público
puede ser perseguida penal y administrativamente, sin perjuicio de la
responsabilidad del Estado por falta de servicio.
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Revista ACTUALIDAD JURIDICA N° 20 - Julio 2009 - TOMO II
Universidad del Desarrollo
Breve análisis crítico sobre
la ley de igualdad en las remuneraciones
Hugo Fábrega Vega
Departamento de Derecho de la Empresa
Facultad de Derecho
UNIVERSIDAD
DEL
DESARROLLO
Dora Yáñez Terán
Abogado
I.Introducción
El pasado 19 de junio de 2009 se publicó en el Diario Oficial la Ley Nº 20.348,
que resguarda el Derecho a la Igualdad en las Remuneraciones, en virtud de la
cual se incorpora al Código del Trabajo el artículo 62 bis, entre otras normas,
y establece el principio de igualdad de remuneraciones entre hombre y
mujer, o dicho de otra forma, la nueva normativa donde los hombres y mujeres
a igual trabajo tendrán igual remuneración.
Diferentes estudios han reflejado que las mujeres perciben, en promedio,
sólo el 75,1% del ingreso de los hombres cuando realizan el mismo trabajo.
Esta diferencia de ingreso es menor en ciertas áreas, tales como el comercio
y los servicios de utilidad pública, en que sólo llega a un 55,2% y 61,5%,
respectivamente; pero en otros niveles, tales como los niveles profesionales
y con estudios superiores, esta brecha es sobre el 50%. Para muchos, estas
diferencias se justifican por el “alto costo” que implica la contratación de
mujeres, debido a las prestaciones de protección de la maternidad, o el
mayor ausentismo, o la menor disposición para trabajar horas extras, lo que
trae aparejada, en consecuencia, una menor movilidad en relación con la de
los hombres.1
Es por lo anterior que esta nueva ley es valorada por muchos economistas,
representantes gremiales y asesores laboralistas de distintas aristas políticas,
mas no dejan de estar conscientes de que dicha norma presenta una serie
de complejidades fácticas u operativas que a largo o incluso mediano plazo
1
BUSTOS (2009), www.bcn.cl
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podrían terminar produciendo un efecto adverso, más aún si agregamos
un posible aumento de denuncias de mujeres que se sientan discriminadas
(judicialización), haciendo que muchas empresas disminuyan la contratación
de mujeres para evitarse mayores problemas referidos al cumplimiento de
la normativa. Además, resulta oportuno recordar que nuevamente la ley no
distingue entre grandes y pequeñas empresas, olvidando que en los hechos
estas últimas no siempre tienen acceso a una asesoría jurídica integral
que les permita proyectar las eventuales consecuencias que generaría la
inobservancia legal antes dicha. Aun así parecería que, a primera vista,
esta nueva ley que impone el principio de igualdad de remuneraciones
correspondería a una normativa que favorecería el dinamismo de las
relaciones laborales y “llenaría un vacío” importante, lo que generaría un
cierto consenso político.
Sin embargo, cuestión distinta es preguntarnos si se justifica o no la presente
ley, a la luz de nuestra Carta Fundamental y la normativa laboral vigente.
II.Fundamentosdelaley
Con fecha 10 de julio de 2006, y a instancias de un grupo de parlamentarios
vinculados a la Concertación, ingresó a tramitación la moción parlamentaria
que contenía el proyecto de Ley N° 4356-13 titulado “Modifica el Código del
Trabajo resguardando el derecho a la igualdad en las remuneraciones”, el cual
recién vino a ver la luz definitiva el pasado 19 de junio de 2009, fecha de su
publicación en el Diario Oficial.
La tramitación de este proyecto de ley, si bien en lo formal no tuvo en sí
mayores dilaciones, gozó de la urgencia del Ejecutivo para su discusión
inmediata en su fase final, pero en lo sustancial no varió notoriamente del
tenor del proyecto original. En efecto, se destacaron como ideas matrices
del proyecto que modificó el Código del Trabajo, “la obligación efectiva de
no discriminar por razones de sexo durante la vigencia de la relación laboral,
mediante el reconocimiento expreso del derecho a la igualdad de remuneraciones
entre hombres y mujeres, por el trabajo que realizan de igual valor”.2
En el Informe de la Comisión Familia en el primer trámite constitucional se
hicieron presentes razones materiales de distinta índole que fundamentaban el
proyecto, entre las cuales figura la encuesta CASEN, que entre los años 1990
a 2003 dio cuenta efectiva de la brecha existente entre las remuneraciones
2
HISTORIA DE LA LEY N° 20.348 (2009), p. 10.
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entre hombres y mujeres. Entre las razones de derecho se hicieron presentes las
distintas obligaciones internacionales del Estado chileno de eliminar cualquier
forma de discriminación, contenidas tanto en la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, como en el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de 1966, y particularmente la Convención sobre la
Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, de 1979, que
en directa relación con el Convenio N° 111 de la Organización Internacional
del Trabajo (ratificado por Chile el 20 de septiembre de 1971) especifica la
noción de discriminación en el desarrollo de un trabajo subordinado.
Asimismo, se hicieron presentes las razones de derecho interno que sustentaron
el proyecto, tales como las contenidas en la Constitución Política de la
República en sus artículos 1° incisos 1° (“Las personas nacen libres en dignidad
y derechos”) y 5° (“Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar
protección a la población y a la familia”), 19 N° 2 (Igualdad ante la ley), 19 N°
16 (La Libertad de Trabajo y su Protección) y 19 Nº 24 (Derecho de Propiedad).
Con todo, esta ley no tuvo mayores reparos en ser aprobada después de las
urgencias indicadas y se despachó para su promulgación antes del término
de la legislatura extraordinaria del presente año, sin perder la idea eje del
proyecto, esto es, reforzar la idea de evitar la discriminación en materia de
remuneraciones de hombres y mujeres, propendiendo a la igualdad justificada
en oposición a la discriminación arbitraria.
III.Laigualdadenmateriaconstitucional
Una mirada rápida que conclusivamente nos encamine a identificar el objeto
jurídico protegido referente a la igualdad, nos guiará a la consagración positiva
contenida en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República,
que establece, en lo medular, que “La Constitución asegura a todas las personas:
N° 2 La igualdad ante la ley. En Chile no hay personas ni grupos privilegiados. En
Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son
iguales ante la Ley. Ni la Ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias
arbitrarias”.
Esta idea de raigambre natural tiene una proyección especial e innovadora
en el actual texto constitucional, de manera que es posible advertir una
“distinción” respecto de otras Constituciones chilenas. En efecto, se acentúa
la igualdad como parámetro general poniendo énfasis en la protección de la
garantía denunciando la discriminación, de suerte tal que, al imperio social de
una norma constitucional, se entienda que no haya cabida a desigualdades en
los sujetos imperados por ésta. Esta idea se trabajó intensamente en nuestra
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Comisión Constituyente y la podemos representar tal como lo señaló don
Alejandro Silva Bascuñán en la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución:
“(…) de lo que se trata es, lisa y llanamente, de que, desde el punto de vista de
la psicología social, no haya ninguna distinción entre las diferentes personas y
grupos, de manera, entonces, que le parece un acierto de la Constitución chilena”,
cambiando la antigua relación de la garantía de la igualdad e innovando en
su texto.3
En este sentido, sensato es preguntarse quiénes son iguales de acuerdo a la
ley, pero antes recordar, o mejor dicho comprender, qué se debe entender
por igualdad como derecho fundamental. Al respecto, en algo nos consuela
pensar que sobre el concepto de igualdad “se han escrito bibliotecas completas”4
intentando delimitar conceptualmente su esencia, lo que constituye un trabajo
en vano si se piensa que muchas veces la interpretación de un derecho ha
tenido que ir cambiando en el tiempo para cubrir los intereses propios de una
sociedad. En este sentido, escapa a los fines de este breve análisis formular
un concepto de igualdad que delimite su interpretación, pero tendremos
presente dos ideas conceptuales básicas que nos servirán para, al menos, saber
cuándo la igualdad se degenera y que nos servirán para determinar la igualdad
en materia laboral: 1) la igualdad no permite diferencias o trato distinto (o
especial) de ninguna índole, lo que repugna al derecho y permite la diferencia
arbitraria o “discriminación”; y 2) sólo el legislador está facultado para imponer
desigualdades, siempre y cuando estas se justifiquen, de acuerdo a los fines
que la propia ley posea, y que estén de acuerdo material y formalmente con
los derechos que la Constitución establece.
Ahora bien, en punto a establecer una explicación práctica de lo anterior a
base de una justificación de la igualdad como derecho fundamental, el profesor
Gregorio Robles dice que “Los derechos fundamentales funcionalizan esferas de
la acción jurídica consideradas relevantes para el conjunto de la sociedad, tanto
desde el punto de vista de la inserción de la vida privada del individuo en el contexto
de la convivencia, como desde el punto de vista del funcionamiento del sistema
político. Son un instrumento de seguridad y confianza, al garantizar al individuo
los valores básicos de la vida y la seguridad jurídica (…)”,5 lo que distingue de
una mera categorización electiva los derechos que sólo el constituyente es
capaz de pregonar como aquellos que son propios, definitivos e inherentes a
la condición humana, de tal forma de funcionalizar la vida social y la seguridad
jurídica al punto de otorgar por esta vía un reconocimiento (y protección)
COMISIÓN DE ESTUDIO PARA LA NUEVA CONSTITUCION (1973-1974), Sesión N° 94, pp. 24 a
27.
4
FERMANDOIS (2001), p. 195.
5
ROBLES (1997), p. 121.
3
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específico. De esta manera, sólo aquel que tenga esta condición podrá ser
titular de estos derechos, lo que inmediatamente nos convierte en iguales solo
por el hecho de compartir tal condición en la sociedad.
Sin embargo, esta igualdad genérica y condicionada a la titularidad de
derechos absolutos no merece una interpretación restrictiva que la circunscriba
únicamente a denominar “iguales” a todos los integrantes de una sociedad bajo
cualquier circunstancia. Tal criterio no nos permitiría, bajo pretexto alguno,
ejercer nuestros derechos en plenitud, ya que es propio de la naturaleza de esta
garantía permitir diferencias siempre y cuando tengan por objeto responder a la
justicia como molde interpretativo o fin axiológico, y que estas diferencias se
condigan con el derecho teniendo como parámetro el que la misma norma (o
regla) permita estas diferencias previniendo el arbitro; o sea, sólo la ley podrá
establecer en qué medida la igualdad no podrá ser desdibujada en razón de
permitir (o reforzar) distinciones.
Sólo teniendo lo recién expuesto presente, es cauteloso y provechoso utilizar
un criterio objetivo de proporcionalidad. En tal caso y siguiendo a Linares
Quintana: “Es cuestión sumamente difícil de resolver la de saber con qué
criterio cierto deben reconocerse las igualdades y diferencias entre los hombres
y situaciones, a fin de dar iguales bienes a los iguales y desiguales bienes a los
desiguales. Como de hecho no existen dos hombres o dos situaciones iguales,
siempre la afirmación de una igualdad implica una elección de cuál es la calidad
esencial que determine la igualdad, y cuáles las calidades no esenciales que la
determinan y que pueden descartarse”.6
En lo sucesivo, esta desproporcionalidad se podría cotejar a base de la
utilización de un modelo de eficacia que dé cuenta del cumplimiento efectivo
de la igualdad. En efecto, una ley (o cualquier manifestación normativa) sería
desigual, lo que inmediatamente nos llevaría a pensar que no se justificaría,
cuando no cumpla con ciertos baremos que determinen una correcta aplicación
social que la justifique como un mandato general y abstracto. Siguiendo
a Fermandois en este punto, para organizar el contenido de la garantía
constitucional analizada, esto es, igualdad ante la ley y en la ley, se hace
menester identificar el contenido del juicio discriminatorio no arbitrario7 y de
esta manera saber si la norma en plena eficacia cumple con su cometido una
LINARES (1980), p. 263.
En efecto, este juicio: “a) No distingue, al imponer regulaciones, restricciones o al conceder beneficios,
entre quienes se encuentran vinculados por un elemento esencial común y que, por tanto, pertenecen
a la misma categoría de sujetos; b) Es proporcional en el medio propuesto por la norma en relación al fin
que persigue la norma (razonable en sí); c) Es proporcional en la entidad o intensidad de la regulación en
relación a la sofisticación del agrupamiento de sujetos destinatarios de la norma (razonable en relación a
la categorización efectuada). FERMANDOIS (2001), ob. cit., p. 204.
6
7
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vez que está vigente. Lo anterior podría servir para calificar si las intenciones del
legislador son tan efectivas como se pregonan en las exposiciones de motivos
que dan origen a la tramitación de una ley, identificando inmediatamente si la
norma, socialmente vivida o no, se justifica en punto a este verdadero “test”
de proporcionalidad.
IV.Sobreladesigualdadenmaterialaboral
La igualdad genérica, esto es, la relativa a establecer la igualdad como punto de
partida para cualquier modelo interpretativo, tiene una especial distinción en
materia de derechos laborales, dado el plano en que, en distinta situación, se
ubican los sujetos propios de toda relación individual de trabajo: el empleador
y el trabajador.8
Convengamos en que existe un punto de partida técnico que da fisonomía
y tiende a justificar la actividad del legislador en materia laboral y este no es
otro que el principio tutelar del derecho del trabajo denominado principio pro
operario, en virtud del cual se reconoce una desigualdad que el derecho debe
corregir y equilibrar a favor del trabajador, ya que se encuentra en una situación
distinta, al ser subordinado y dependiente del empleador, quien tiene a su favor
los medios de producción necesarios para alcanzar el fin específico. Aclaremos
que todos los fines que el derecho reconoce al empleador en su carácter de
tal están tratados laboralmente como fines lícitos, o sea, permitidos por la ley.
El principio pro operario (llamado también “principio protector”) tiene dos
fundamentos históricos que le otorgan fisonomía: uno económico y otro social.
El fundamento económico dice relación con la resistencia que motivaba el
abuso de un patrón a costa de su obrero, en el sentido de aprovecharse de su
carácter dependiente para conseguir ilegítimamente sus fines; en cambio, el
fundamento social tiene que ver con el carácter intrínseco que guarda relacion
con el reconocimiento de la dignidad humana que todo trabajador posee.
Ambos, al ser parte de una esfera social, impulsaron al legislador a tomar
todos los resguardos necesarios que el constitucionalismo clásico le otorgaba
para corregir esta desigualdad, al punto de constitucionalizar la libertad de
trabajo y su protección.
Lo anterior no se justificaría, prima facie, en el plano de las relaciones colectivas del trabajo, dada
la autonomía frente a la cual se desarrolla este tipo de relaciones, pudiendo los trabajadores asociados
adquirir un plano de igualdad preponderante reconocido en la Constitución y en la ley, frente al empleador.
8
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En este sentido, distintos autores contemporáneos clásicos en la materia
se han referido latamente a este principio, el cual no ha estado exento de
versiones contradictorias en su aplicación práctica. En efecto, el profesor Plá
Rodríguez entiende que “el derecho del trabajo responde fundamentalmente
al propósito de nivelar desigualdades”9, mientras que el profesor Guillermo
Cabanellas explica que “en presencia de varias normas jurídicas debe aplicarse
siempre aquella que más favorezca al trabajador; señálese en esa forma que
las leyes del trabajo tienen carácter tutelar y de caridad cristiana”10. En ambas
transcripciones clásicas, podemos decir que se cumple la identificación de las
nociones económicas y sociales que el legislador debe tener en cuenta para
solucionar esta desigualdad.
A su turno, autores chilenos al referirse al respecto han dicho, en términos
generales, lo mismo; en efecto, el profesor Sergio Gamonal, siguiendo de
cerca a Plá y a Alonso Rodríguez, separa la interpretación que al respecto debe
hacerse de este principio, ya que se trataría de una protección flexible desde el
punto de vista legal y judicial, o sea, “al crearlas o al aplicarlas”11, por lo que no
cabe duda, según Gamonal, que este principio podría reformularse tomando
en consideración normas legales y constitucionales para todo intérprete,
lo que llevaría a concluir que, no solo el trabajador tendría aseguradas las
manifestaciones propias del principio protector (que involucraría al principio
pro operario así también como la irrenunciabilidad de los derechos, estabilidad
laboral y primacía de la realidad), sino que además serviría de resguardo a
una serie de derechos del empleador, todos relacionados con la dirección de
la empresa y el lucro - fin lícito - que éste busca, como fin lícito y amparado
constitucionalmente.
Para los profesores Thayer y Novoa, el principio pro operario significa la
aceptación de tres aspectos que en sí lo conformarían; vale decir: 1) la regla
in dubio pro operario, en la cual el intérprete debe elegir, entre los varios
sentidos posibles de una norma, aquel que sea más favorable al trabajador;
2) la regla de la norma más favorable, cuya aplicación se deberá tener en
cuenta independiente de la jerarquía normativa que contemple la protección al
principio; y 3) la regla de la condición más beneficiosa, donde en la aplicación
de una nueva norma laboral nunca se deben disminuir las condiciones más
favorables en que pudiere encontrarse un trabajador. Bajo estos principios
subyace el motivo que tiene el legislador “para dictar una norma laboral y es
el principio que informa a todo el Derecho del Trabajo”.12
9
10
11
12
PLÁ RODRIGUEZ (1998), p. 63.
CABANELLAS (1987), p. 29.
GAMONAL (2009), pp. 106 y sgtes.
THAYER Y NOVOA (2003), p. 27.
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De esta manera, resulta claro establecer que la igualdad genérica no se
justifica en el plano de las relaciones laborales, toda vez que la situación en la
cual se encuentra el trabajador respecto del empleador es asimétrica. De lo
anterior, y dada su caracterización como derecho laboral constitucionalmente
protegido, es el legislador quien debe contemplar los mecanismos para que
una normativa resguarde el equilibrio y desprecie la desigualdad, pudiendo
establecer diferencias justas para que la igualación se concrete en los hechos.
A esto, la legislación laboral ha respondido con creces dado el dinamismo
inherente a la disciplina durante todo el siglo XX y lo que va del XXI.
Sin embargo, de lo anterior también podría plantearse la hipótesis donde el
legislador, perdiendo de vista el límite que contempla la Constitución, vaya más
allá y, en razón de este principio, contemple distinciones o categorizaciones
normativas que lleven envueltas distinciones arbitrarias, lo que confundiría a
los intérpretes y contrariaría la Carta Fundamental.
En tal sentido una sobrerregulación innecesaria que provoque una confusión
impuesta al intérprete (normalmente fiscalizador o juez), o una normativa
que, en razón de la protección al principio, pasara a llevar deliberadamente
otras garantías sustantivas a favor del empleador, inmediatamente supondría
una barrera al plano de la igualdad, ya que el fantasma de la arbitrariedad
estaría encubierto, siendo difícil su identificación como peligro para los fines
que el derecho supone.
V.Contenidoespecíficodelaley
Respecto a la Ley N° 20.348, esta introduce cuatro modificaciones al Código
del Trabajo. En efecto:
1. Agrega el nuevo artículo 62 bis, que se incorpora dentro del capítulo
relativo a la protección a las remuneraciones, el cual dice:
“El empleador deberá dar cumplimiento al principio de igualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres que presten un mismo trabajo, no siendo
consideradas arbitrarias las diferencias objetivas en las remuneraciones que
se funden, entre otras razones, en las capacidades, calificaciones, idoneidad,
responsabilidad o productividad.
Las denuncias que se realicen invocando el presente artículo, se sustanciarán en
conformidad al Párrafo 6º del Capítulo II del Título I del Libro V de este Código,
una vez que se encuentre concluido el procedimiento de reclamación previsto
para estos efectos en el reglamento interno de la empresa”.
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En síntesis, establece un sistema de denuncias por la infracción al principio
de igualdad en materia de remuneraciones, que se tramita conforme a los
siguientes procedimientos en los términos que indica la ley:
a) Procedimiento de reclamación que se establezca para estos efectos en el
reglamento interno de orden, higiene y seguridad de cada empresa, que de
acuerdo al inciso primero del artículo 153 del Código del Trabajo corresponde
a aquellas empresas que tengan más de 10 trabajadores permanentes;13 y/o
b) Procedimiento de Tutela Laboral (ante los Tribunales de Justicia). Este nuevo
procedimiento tratado en el Párrafo 6º del Libro V del Código del Trabajo
(artículos 485 y siguientes) regula las defensas de derechos fundamentales.
En efecto, el artículo 485 del cuerpo legal ya citado reza:
“El procedimiento contenido en este Párrafo se aplicará respecto de las cuestiones suscitadas en la relación laboral por aplicación de las normas laborales, que
afecten los derechos fundamentales de los trabajadores, entendiéndose por
éstos los consagrados en la Constitución Política de la República en su artículo
19, números 1º, inciso primero, siempre que su vulneración sea consecuencia
directa de actos ocurridos en la relación laboral, 4º, 5º, en lo relativo a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, 6º, inciso primero, 12º,
inciso primero, y 16º, en lo relativo a la libertad de trabajo, al derecho a su
libre elección y a lo establecido en su inciso cuarto, cuando aquellos derechos
resulten lesionados en el ejercicio de las facultades del empleador.
También se aplicará este procedimiento para conocer de los actos discriminatorios a que se refiere el artículo 2º de este Código, con excepción de los
contemplados en su inciso sexto.
Se entenderá que los derechos y garantías a que se refieren los incisos anteriores
resultan lesionados cuando el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce
al empleador limita el pleno ejercicio de aquéllas sin justificación suficiente, en
forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial. En
igual sentido se entenderán las represalias ejercidas en contra los trabajadores,
en razón o como consecuencia de la labor fiscalizadora de la Dirección del
Trabajo o por el ejercicio de acciones judiciales.
Artículo 153 inciso primero del Código del Trabajo señala: “Las empresas, establecimientos, faenas o
unidades económicas que ocupen normalmente diez o más trabajadores permanentes, contados todos los
que presten servicios en las distintas fábricas o secciones, aunque estén situadas en localidades diferentes,
estarán obligadas a confeccionar un reglamento interno de orden, higiene y seguridad que contenga las
obligaciones y prohibiciones a que deben sujetarse los trabajadores, en relación con sus labores, permanencia
y vida en las dependencias de la respectiva empresa o establecimiento”.
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Interpuesta la acción de protección a que se refiere el artículo 20 de la Constitución Política, en los casos que proceda, no se podrá efectuar una denuncia
de conformidad a las normas de este Párrafo, que se refiera a los mismos
hechos”.
Entonces teniendo presente lo anterior, al ser el principio de igualdad un
derecho fundamental (mencionado anteriormente) sería dable esperar que todo
trabajador que se sienta vulnerado o afectado en sus derechos fundamentales
prefiera invocar estos nuevos preceptos antes de otros procedimientos
o acciones, como el procedimiento de aplicación general o la acción de
protección. Nos permitimos arribar a esta conclusión dadas las especiales
características (titularidad de la acción, plazo para interponer la denuncia,
contenido de la denuncia y su plazo de gracia según lo indica el artículo 490
del Código del Trabajo, tramitación, etc.) que reviste el Procedimiento de
Tutela Laboral y que lo diferencia claramente de otros.
2. Modifica el artículo 154 del Código del Trabajo que regula contenido
del Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad de la Empresa en
el sentido que impone a las empresas con doscientos o más trabajadores la
obligación de establecer en dicho reglamento un “registro” que consigne los
diversos cargos o funciones en la empresa y sus características esenciales. En
este sentido, el nuevo numeral 6º del artículo 154 del Código del ramo ha
quedado de la siguiente la forma: “El reglamento interno deberá contener, a lo
menos, las siguientes disposiciones: 6.- la designación de los cargos ejecutivos o
dependientes del establecimiento ante quienes los trabajadores deban plantear
sus peticiones, reclamos, consultas y sugerencias, y en el caso de empresas de
doscientos trabajadores o más, un registro que consigne los diversos cargos o
funciones en la empresa y sus características técnicas esenciales”.
Esta nueva obligación de crear un registro comenzará a regir 6 meses después
de la publicación de la Ley analizada, a diferencia de las otras modificaciones
introducidas por la Ley Nº 20.348, que rigen in actum. Ahora bien, dado
su tenor literal, es posible esperar que en el futuro la Dirección del Trabajo
–a propósito de sus funciones fiscalizadoras– defina y explique mediante su
jurisprudencia administrativa qué debe entender el empleador por registro y
por características técnicas esenciales, en particular por el vocablo “esenciales”.
Esperemos que el rigor y la prudencia no sean olvidados por tal organismo, a fin
de obtener una acertada explicación, conforme a las normas de interpretación
de ley. Así las cosas, y dicho de otra forma, obliga a que las empresas que
incorporen el registro que consigne los diversos cargos o funciones en la
empresa y sus características técnicas esenciales (o sea aquellas con más de
200 trabajadores), cuenten además de toda la documentación fiscalizable
según las reglas generales, de este registro que será obligatorio a contar del
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19 de diciembre de 2009.
3. Agrega un inciso final al artículo 511 del Código del Trabajo que permite
obtener rebaja de 10% de las multas a los empleadores que no presenten
diferencias arbitrarias de remuneraciones en los términos que indica dicho
artículo cuando se intente impugnar alguna sanción por trasgresión al principio
en comentario. Cabe recordar que el precitado artículo menciona:
“Facúltase al Director del Trabajo, en los casos en que el afectado no haya reclamado de conformidad con el artículo 474 de este Código, para dejar sin efecto
o rebajar, en su caso, las multas administrativas impuestas por funcionarios
de su dependencia y renunciar o desistirse de la acción ejecutiva para su cobro
siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes:
1) Que se acredite fehacientemente haber dado íntegro cumplimiento a las
disposiciones legales, convencionales o arbitrales cuya infracción motivó la
sanción;
2) Que aparezca de manifiesto que se ha incurrido en un error de hecho al
imponerse la multa.
Si dentro de quince días de notificada la multa, el empleador corrigiere la infracción a satisfacción de la Dirección del Trabajo, el monto de la multa se rebajará
en un cincuenta por ciento, sin perjuicio del derecho a solicitar reconsideración
por el monto total de la multa, a la misma Dirección.
Los empleadores que no presenten diferencias arbitrarias de remuneraciones
entre trabajadores que desempeñen cargos y responsabilidades similares,
podrán solicitar la rebaja del 10% de las multas adicionalmente a lo que
se resuelva por aplicación de los incisos precedentes, en tanto las multas
cursadas no se funden en prácticas antisindicales o infracción a los derechos
fundamentales”.
En este orden de ideas, cabe decir que si bien –a priori– da la sensación de
ser un estímulo para todo empleador en tales circunstancias, la verdad es que
dista mucho de lo que en rigor necesita una empresa, más si nuevamente
el legislador se ha olvidado de diferenciar la gran empresa, de la mediana y
pequeña empresa.
4. Finalmente, consideramos oportuno decir que la ley en comento modifica o
alcanza no sólo al Código del Trabajo; sino que además a la Ley Nº 18.834 Sobre
Estatuto Administrativo, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue
fijado por el D.F.L. Nº 29, del Ministerio de Hacienda, de 2005; el Convenio
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Nº 100, de la Organización Internacional del Trabajo, relativo a la igualdad
de remuneración entre mano de obra masculina y la mano de obra femenina
por un trabajo de igual valor, adoptado el 29 de junio de 1951, y ratificado
por Chile con fecha 20 de septiembre de 1971; y el Convenio Nº 111, de la
Organización Internacional del Trabajo, relativo a la discriminación en materia
de empleo y ocupación, adoptado el 25 de junio de 1958, y ratificado por
Chile con fecha 20 de septiembre de 1971.14
VI.Problemáticadejustificacióndelaley
De acuerdo al contenido de la ley recién dictada, más que una originalidad
que resulte en llenar un vacío en nuestra legislación, tendería a confundir
el buen propósito que tuvo el legislador. En efecto, el principio de Igualdad
de Remuneraciones, que no define esta ley, se encuentra establecido en el
preámbulo de la constitución de la Organización Internacional del Trabajo,
que dispone el “reconocimiento del principio de salario igual por un trabajo de
igual valor”.15
Frente a lo anterior, son la propia Constitución (art. 19 N° 16) y el Código
del Trabajo (principalmente en sus artículos 2° y 5°) los que pregonan, de
manera primaria y suficiente, la igualdad, satisfaciendo la necesidad de su
normativización en caso de conculcamiento, contemplando, para tal efecto,
las vías jurisdiccionales y administrativas que la misma Constitución y las leyes
ofrecen para la corrección de acciones u omisiones que lesionen este derecho.
El problema va más allá, puesto que inmediatamente surge la duda si los
motivos que tuvo el legislador fueron aquellos que justificarían esta ley, dado
que, como dijimos, todo aquello que contempla el texto legal se encontraría
en los principios constitucionales y legales que recogen con fuerza el principio
pro operario, por lo que del examen de la ley no se justificaría, desde el
punto de vista del trabajador (sea hombre o mujer), una instancia legal que
sobrerregulara con tanta fuerza este principio al punto de ser claramente
redundante, puesto que el trabajador afectado, sin esta ley, igualmente podría
satisfacer su demanda de igualdad en materia de remuneraciones.
Lo anterior sería más dudoso si tomamos en cuenta el rol del sujeto pasivo
en esta ley: el empleador. A este se le encomienda la obligación de tomar las
SEGUNDO INFORME DE LA COMISIÓN DE TRABAJO Y PREVISIÓN SOCIAL, BOLETÍN 4356-13
(2009), p. 47.
15
Se relacionan con esta materia el Convenio N° 100 y la Recomendación N° 90, ambos de 1951, de
la O.I.T.
14
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medidas reglamentarias necesarias para que el trabajador pueda reclamar de
la violación de este derecho, e, incluso, de tener a disposición del intérprete
un registro que consigne los diversos cargos o funciones en la empresa y sus
características técnicas esenciales, lo que significa una carga legal por sobre
las ya numerosas obligaciones que solamente al empleador le corresponden.
Sin perjuicio de lo anterior, si bien no son arbitrarias las diferencias objetivas que se funden, entre otras razones, en las capacidades, calificaciones,
idoneidad, responsabilidad o productividad del trabajador, no se entiende
qué casos constituirían diferencias arbitrarias en materia de remuneraciones,
puesto que el caso aislado y condenable de una discriminación grosera (v.gr.
a la mujer trabajadora por el sólo hecho de ser mujer), como dijimos, ya se
encuentra debidamente protegido.16
Por último, en cuanto a las consecuencias que eventualmente delimitarían
la eficacia en el ejercicio del derecho contenido en la ley, el empleador debe
hacer frente a un reclamo debidamente fundado, el cual, aunque carezca de
fundamento igualmente deberá ser admitido a tramitación y ser contestado
por escrito, lo que eventualmente lo tornaría en una instancia dificultosa en
cuanto a su aplicación, dada la posibilidad de reclamos que sean carentes de
fundamentos.
VII. Conclusiones
1. Si bien la igualdad referida estaba establecida y asegurada a través
de diversos artículos del Código del Trabajo (2° y 5°, entre otros), la
constitucionalización del derecho laboral a contar de la entrada en vigencia
de algunos tratados internacionales y la irrupción de la nueva justicia laboral
(vigente en gran parte de Chile y, a contar del 31 de agosto de 2009 en la
Región Metropolitana), puntualizó un viejo anhelo legislativo que otorga a
aquellos trabajadores que se sienten “discriminados” obtener una vía expedita
y exclusiva de sus reclamos, más allá de que sean justificados o no.
2.
Es el empleador quien deberá responder acerca de las inquietudes de
Siguiendo un informe sobre el particular preparado por el distinguido abogado Daniel Bernales E.,
un claro ejemplo de lo anterior se puede apreciar en el Libro IV del Código del Trabajo, donde según la
definición del artículo 303, la Negociación Colectiva tiene por objeto “establecer condiciones comunes
de trabajo y de remuneraciones”, hecho que generalmente se cumple, impidiendo la existencia de
diferencias arbitrarias toda vez que la negociación involucra a trabajadores hombres y mujeres, dado
que en la mayoría de los instrumentos colectivos que contemplan diferencias remuneracionales, estas
se fundamentan en la antigüedad del trabajador; en la extensión de diferentes jornadas de trabajo;
en el desempeño en trabajos nocturnos o bajo el sistema de turnos u otros aspectos naturalmente
objetivos que no guardan relación con diferencias basadas en el sexo de los trabajadores. BERNALES
(2009), p. 1.
16
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los trabajadores (sean hombres o mujeres) ante cualquier indicio de reclamo
fundado por discriminación arbitraria en materia de remuneraciones, ya que
tanto la Inspección del Trabajo como eventualmente los Tribunales de Justicia
conocerán de aquellos reclamos en los cuales el empleador no supo justificar
la supuesta arbitrariedad en las diferencias de remuneraciones, para la misma
función, entre trabajadores.
3. La ley no considera arbitrarias las diferencias objetivas en las remuneraciones
que se funden, entre otras razones, en las capacidades, calificaciones,
idoneidad, responsabilidad o productividad, por lo que deja abierta la puerta
para que la autoridad administrativa (o judicial) califique de otra manera la
arbitrariedad, para lo cual habrá que estarse a lo que han resuelto los Tribunales
Superiores de Justicia, los cuales, conociendo de recursos de protección por
vulneración a las garantías vinculadas a la “Igualdad”, han dicho que esta
consiste básicamente en una distinción imposible de justificar, contraria a
la lógica y a la justicia, fundamentos que deberá tener el empleador para
justificar aquellas diferencias que subyacen a la distinción de remuneraciones
por gestión dentro de la empresa.
4. La desigualdad que corrige el principio pro operario en materia laboral
constituye un principio rector en la interpretación que se debe hacer de las
normas laborales, siempre y cuando, se justifique de manera comprensiva
y apegada a la jerarquía que, en la materia, comprenda la Constitución
y que dice relación con la existencia de discriminaciones no arbitrarias o
desproporcionadas.
5. En cuanto a la justificación de esta ley, cabe hacer presente que a la fecha
la legislación laboral cubre debidamente todas y cada una de las eventuales
necesidades de corrección y aplicación efectiva de este derecho, tornando, a
nuestro juicio, sobreabundante e innecesaria la manera en la cual se legisla al
respecto. Si bien la iniciativa legal cumple técnicamente su cometido al dar
dinamismo al derecho laboral, los reales motivos que persigue el legislador
pueden ser difusos si se insiste en una regulación poco efectiva y que
eventualmente tienda a confundir al intérprete.
6. Nunca debe perderse de vista el hecho que detrás de una excesiva
regulación laboral existe un riesgo inherente a la imposición de obligaciones al
empleador, el cual, por maximizar el lícito beneficio que persigue su empresa,
prefiera evitarse problemas futuros desincentivando la contratación de los
sectores de mayor impacto recesivo: las mujeres y los jóvenes, precisamente
los supuestos beneficiados con leyes de este tenor.
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Procedencia de la indemnización
por daño moral con motivo
del término del contrato de trabajo
Andrea Fraga Yoli
Profesora Ayudante
Departamento de Derecho del Trabajo y Seguridad Social
Facultad de Derecho
UNIVERSIDAD
DE
CHILE
Como consecuencia de la crisis económica mundial, el empleo, sin duda, ha
sido uno de los aspectos que se ha visto más afectado. En períodos como éste,
en que la tasa de cesantía alcanza altos porcentajes, el análisis de las consecuencias que acarrea el término del contrato de trabajo pasa a ser un tema
que recobra especial trascendencia.
Más allá de las indemnizaciones tradicionales a que da lugar el término de la
relación laboral, a saber, la indemnización por años de servicio y la indemnización sustitutiva del aviso previo, cabe preguntarse si, como consecuencia del
despido, el trabajador se encuentra facultado para demandar judicialmente el
pago de una indemnización por el daño moral que dicha terminación podría
provocarle.
El término del contrato de trabajo es una manifestación del poder de dirección del empleador frente a un trabajador determinado, de modo que, en sí
mismo, no podría provocar daño moral cuando se fundamenta en alguna de
las causales legales. Resulta evidente que dicha decisión empresarial afectará
al trabajador y le acarreará complejas consecuencia, tanto en su vida personal
como familiar, sin embargo, no cualquier molestia o perturbación implica
necesariamente que exista daño moral.
Sin embargo, cabe preguntarse qué pasa si el empleador, para justificar el
despido de un trabajador, invoca una causal que, por ejemplo, afecta la honra
de este último, como ocurriría si le imputa una conducta inmoral o una falta
de probidad. Si la invocación de dicha causal se realizó injustificadamente o
en forma abusiva, quizás si podría sostenerse que ello podría causar un daño
moral al trabajador involucrado en tales hechos.
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En este sentido, cabe destacar lo que señala Sergio Gamonal , en su obra Daño
Moral en el Contrato de Trabajo. A su juicio, las hipótesis en las cuales sería procedente una indemnización por daño moral serían el despido injustificado que
deriva en un despido abusivo, el despido abusivo expresamente contemplado
en el Código del Trabajo (artículo 168, inciso 3°) y el despido indirecto.
“en el despido injustificado el juez ha decretado que el término del contrato ha
sido injustificado, indebido o improcedente o que no se ha invocado causal alguna,
debiendo analizarse en cada caso la eventual procedencia de una indemnización
por daño moral según las circunstancias y motivaciones del despido.
En el despido abusivo considerado en la ley laboral, el empleador ha invocado ciertas
causales de caducidad de especial gravedad sin un motivo plausible para ello. Se
trata de un abuso en el cual se vulnera la naturaleza del despido invocándose de
mala fe una causal de máxima gravedad.
En el despido indirecto, el empleador ha incurrido en ciertas causales de caducidad
que facultan al trabajador para poner término al contrato. En estos casos será
necesario establecer si la falta del empleador ha provocado un daño moral al
trabajador para determinar si procede la indemnización”.1
Según este autor, generalmente en el despido abusivo del artículo 168 y en el
despido indirecto procedería la indemnización del daño moral por la entidad
de las situaciones que configuran dichas causales, a diferencia de lo que ocurre
en el despido injustificado, en donde sólo bajo algunos supuestos podría configurarse un despido abusivo. Esto último puede ocurrir ya que el empleador
puede invocar una causal en forma errónea, de buena fe, incurriendo en un
despido injustificado y quedando obligado al pago de las indemnizaciones
laborales, pero en ese caso no se indemnizará el daño moral.
Se ha señalado incluso por la doctrina, que sería posible que el empleador sea
quien sufra un daño moral por un incumplimiento del trabajador que infrinja
el contrato de trabajo, situación en la cual, dependiendo de la gravedad, el
empleador podría poner término a la relación laboral y reclamar la indemnización del daño moral.2 Ello también procedería si el empleador es una persona
jurídica, ya que se ha reconocido que éstos también son titulares de ciertos
Sergio Gamonal Contreras, El Daño Moral en el Contrato de Trabajo, LexisNexis, pág, 153.
Álvarez Chávez, Víctor Hugo, Regímenes indemnizatorios del despido, Buenos Aires, Editorial Ábaco
de Rodolfo Desalma, 1988, p. 102. citado por Sergio Gamonal en su obra Daño Moral en el Contrato
de Trabajo.
1
2
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derechos extrapatrimoniales, tales como los derivados del nombre, del honor
y secreto de sus negocios.3
Ahora bien, dentro de las principales cuestiones que plantea este tema, resulta
relevante, en primer lugar, analizar cuáles han sido las posturas que la doctrina
ha sostenido para dar lugar o negar la procedencia de este tipo de indemnización, para luego referirse brevemente a qué se ha dicho respecto del régimen
de responsabilidad aplicable y el tribunal competente para conocer de estas
indemnizaciones, finalizando con un esbozo de las líneas jurisprudenciales que
los tribunales han mantenido en el último tiempo.
I. Doctrina
Existen dos claras posturas: hay quienes aceptan la indemnización del daño
moral a consecuencia del despido, y otros que niegan su procedencia en forma
categórica. Dentro de los argumentos que se han esgrimido por este último
grupo, es posible mencionar los siguientes:
1. No sería procedente el pago de una indemnización por daño moral adicional
a aquella establecida por la ley laboral, toda vez que esta última comprendería
todo el daño patrimonial y moral derivado del despido injustificado, siendo
procedente su pago se hayan producido o no daños al trabajador;
2. No existe ninguna norma legal que lo permita. El actual Código del Trabajo no contiene ninguna disposición que permita la indemnización del daño
moral derivado de un despido injustificado. Es más, el artículo 176 de dicho
cuerpo legal la excluiría al señalar que “La indemnización que deba pagarse
en conformidad al artículo 163 será incompatible con toda otra indemnización
que, por concepto de término de contrato o de los años de servicio pudiere
corresponder al trabajador, cualquiera sea su origen, y a cuyo pago concurra
el empleador total o parcialmente… ”.4
Diez Schwerter, José Luis, El daño extracontractual, jurisprudencia y doctrina, Santiago, Editorial Jurídica
de Chile, 1997, p. 130.
4
Este es un proyecto de ley del año 2007 (fecha de ingreso 11 de septiembre de 2007), en el cual
se pretende la consagración legal de esta indemnización. Dicha iniciativa se encuentra en el primer
trámite constitucional y su texto señala: “Artículo único: Modifíquese el Código del Trabajo, cuyo texto
refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el D.F.L. 1, publicado el 16 de enero del 2003,
del siguiente modo:
1. Intercálase el siguiente nuevo inciso tercero al artículo 168, pasando los actuales tercero y cuarto a
ser quinto y sexto, respectivamente:
“Lo dispuesto en los incisos anteriores no excluye el derecho del trabajador para exigir la reparación
de los perjuicios extraordinarios que en materia extrapatrimonial, se le hubieran causado por un
despido abusivo como el señalado en el inciso precedente; por uno declarado injustificado, indebido,
3
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3. Las normas del Código del Trabajo, al ser de carácter especial, se aplican
con preferencia a las normas civiles que sí contemplan la reparación integral
del daño como principio general. Por lo tanto, al haber sido regulada la terminación del contrato de trabajo por la norma laboral, las disposiciones civiles no
tendrían aplicación, ni siquiera supletoriamente. Si el legislador hubiera querido
conceder una indemnización mayor, lo hubiera establecido expresamente.
4. En caso que el empleador invocara maliciosamente alguna causal de término
de contrato, el juez puede aumentar la indemnización por años de servicio hasta
en un 100 % si se hubieran invocado causales graves que afectan la honra del
trabajador, como es el caso de las causales establecidas en los número 1, 5 y
6 del artículo 160 del Código del Trabajo y el despido fuera demás declarado
sin motivo plausible por el tribunal.
5. La procedencia de una indemnización adicional del daño moral por despido
injustificado implicaría una doble indemnización del mismo daño (cúmulo de
indemnizaciones), lo cual ocurriría si se admite que el trabajador puede reclamar
una indemnización adicional a la que fija la ley laboral, puesto que esta última
indemnización tiene por objeto compensar o reparar los daños causados al
trabajador por el despido.
6. Finalmente, se ha señalado que el legislador ha establecido una indemnización tarifada a fin que el costo económico que su pago representa para el
empresario no afecte la continuidad de su actividad productiva, y que pueda
planificar previamente el desarrollo de su negocio ante la posibilidad de tener
que pagar indemnizaciones por término de contrato. De lo contrario se produciría una grave inseguridad jurídica en las relaciones laborales.5
Para quienes admiten que este tipo de indemnización es procedente y
acumulable con las indemnizaciones que establece la ley laboral, postura que
parece ser la mayoritaria, dicha indemnización es excepcional, el daño debe
ser relevante y estar debidamente acreditado. Es decir, admiten la procedencia
de la indemnización por daño moral, pero en la medida que haya existido un
despido abusivo, cuestión que debe determinarse casuísticamente de acuerdo
con ciertos parámetros objetivos.
improcedente o sin invocación de causal, atendiendo sus circunstancias y motivaciones o por uno en
que se hubiera procedido según lo dispuesto en el artículo 171. Dicha acción se sujetará a las reglas
de la responsabilidad contractual y deberá interponerse ante el mismo tribunal que hubiera conocido
el asunto.”.
2. Agrégase el siguiente inciso final al artículo 176:
“Lo anterior no afectará, en caso alguno, la reparación del daño moral a que se refiere el inciso tercero
del artículo 168”.
5
Sergio Gamonal Contreras, Daño Moral en el Contrato de Trabajo, LexisNexis, pág. 150.
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Dentro de los principales argumentos que se han señalado en este sentido, se
pueden mencionar los siguientes:
1. Si bien la ley laboral no contempla expresamente este tipo de indemnización
para el caso del despido, como sí ocurre en materia de accidentes del trabajo,
corresponde aplicar supletoriamente las normas generales del Código Civil,
que es el derecho común aplicable. Si bien la norma laboral no se refiere a la
posibilidad de una indemnización por daño moral, tampoco la prohíbe.
2. La indemnización que regula la ley laboral sólo cubre el daño patrimonial
que produce el término del contrato, razón por la cual se requiere una indemnización adicional para remediar el daño moral que produce al trabajador un
despido abusivo o injustificado.
3. Se ha postulado también que la existencia de un régimen específico de
indemnización tarifada por término de contrato no autoriza para concluir, a
contrario sensu, que en materia laboral no rige el principio de la reparación
integral del daño.
4. No sería efectivo que la norma del artículo 176 del Código del Trabajo prohibiera la acumulación de una indemnización por daño moral con la indemnización por despido injustificado o abusivo, toda vez que:
i) dicha norma se refiere a la indemnización del artículo 163, es decir, a la
indemnización por años de servicio y no a la por despido injustificado,
abusivo o indirecto, ya que no hace mención expresa a los artículos 168 y
171 del Código del Trabajo;
ii) la incompatibilidad que establece dicha norma es respecto de otras indemnizaciones “por concepto de término de contrato o por años de servicio”.
La indemnización por daño moral no es por término de contrato o por
años de servicio, sino que por el daño moral provocado por el término de
la relación laboral;
iii) De interpretarse extensivamente la incompatibilidad del artículo 176, podrían generarse situaciones poco razonables. Por ejemplo, si un trabajador
es despedido y se produce a su respecto daño moral y no le corresponde
indemnización por años de servicio, porque sólo trabajó 4 meses, no operaría la incompatibilidad y el daño moral podría ser indemnizado,6 y
6
Sergio Gamonal Contreras, El daño moral en el contrato de trabajo, LexisNexis, pág. 160.
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iv) Al señalar el artículo 176 que la incompatibilidad es con toda otra indemnización por concepto de término de contrato o de años de servicio, “cualquiera
sea su origen”, se refiere a la fuente de la misma, que puede ser legal o
convencional, pero no a otras indemnizaciones de diferente fundamento,
como el caso del daño moral indemnizable por término de contrato.7
5. La indemnización laboral tarifada no cubre todos los perjuicios que puedan
producirse con ocasión de un despido injustificado, sino que comprende sólo
los que razonablemente pueden producirse, determinándose sobre la base
de parámetros objetivos que no dicen relación con el daño real que pueda
experimentar el trabajador. No es posible considerarla compensatoria del daño
ocasionado, porque en su determinación no se ha considerado el daño real
que pudiera haber sufrido el trabajador despedido.
6. Finalmente, en relación con los aumentos porcentuales establecidos en el
artículo 168 inciso 3° del Código del Trabajo, se ha señalado que éstos no
compensarían el daño moral sufrido por el trabajador al ser despedido injustificadamente, toda vez que dichos porcentajes son accesorios a la indemnización
por años de servicios y por lo tanto comparten su naturaleza jurídica. Al ser
desechado el carácter compensatorio o reparatorio de tales indemnizaciones,
también carecerían de dicha naturaleza tales porcentajes.
II. Delrégimenderesponsabilidadaplicableyeltribunalcompetente
De admitirse que es procedente la indemnización del daño moral ocasionado
por un despido injustificado o abusivo, la pregunta que surgirá inmediatamente
es a qué ámbito de la responsabilidad correspondería dicha indemnización, si al
ámbito de la responsabilidad contractual o extracontractual, definición relevante
toda vez que, tanto la doctrina como la jurisprudencia son reticentes a aceptar
la procedencia de reparar el perjuicio extrapatrimonial en sede contractual.
Quienes sostienen que el régimen aplicable es el de la responsabilidad contractual, se basan en que, en la especie, se cumplirían los presupuestos de
procedencia de tal régimen, a saber: i) existencia de un contrato, ii) que el
daño sea causado por una de las partes en perjuicio de la otra, y, iii) que el
daño provenga de la inejecución del contrato. En efecto, existe un contrato
de trabajo al cual el empleador le pone término sin una causa justificada,
provocando un daño al dependiente, como asimismo la inejecución de dicho
contrato, pues infringe su cláusula de duración.
7
Sergio Gamonal Contreras, El daño moral en el contrato de trabajo, LexisNexis, pág. 160.
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Argumentan además que el régimen aplicable es el contractual, toda vez que el
contrato de trabajo no se limita a un contenido patrimonial, sino que además
tiene un contenido ético-jurídico, siendo indiferente que los efectos del daño
puedan percibirse cuando el contrato haya terminado.
Para quienes postulan que el régimen aplicable es el de la responsabilidad
extracontractual, entre otras razones que señalan, está el hecho de que es
precisamente el despido injustificado el que produce menoscabo al trabajador,
es decir, el perjuicio moral se produce por el término de la relación laboral
contractual, entonces resulta lógico aplicar a esta situación las reglas de responsabilidad extracontractual, por cuanto ya no existe un contrato vigente
entre las partes.
Por lo demás, agregan que no es suficiente que el daño se produzca con ocasión de la prestación de servicios entre las partes del contrato para que de ello
se concluya que la responsabilidad es contractual; es necesario acreditar que
dicho daño es consecuencia de una infracción de las obligaciones y deberes que
imponen a las partes la ley y el contrato.8 El hecho dañino que irroga perjuicios
al trabajador es un ilícito civil, ya que se trata de una actuación contraria a
derecho que ocasiona un daño a un particular, de modo que los perjuicios se
producen precisamente al término de la relación contractual, luego el régimen
de responsabilidad es el extracontractual.
La importancia de la determinación del régimen de responsabilidad aplicable
radica en que, dependiendo de cuál sea el régimen que se invoque, sería o no
procedente la indemnización del daño moral por el término del contrato. Lo
anterior, toda vez que, tradicionalmente, la indemnización del daño moral en
sede contractual ha sido rechazada. En cambio, desde hace un tiempo se acepta
con amplitud la indemnización del daño moral en sede extracontractual.
Por lo demás, el régimen de responsabilidad aplicable también es importante
para determinar el tribunal competente para conocer de la acción indemnizatoria. Si se considera que el daño moral ocasionado por un despido injustificado
encuentra su base en el contrato de trabajo, serán los tribunales laborales los
8
Entre los autores que adhieren a esta tesis se puede mencionar a Ramón Domínguez, quien al comentar
un fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción en que se acogió una demanda de indemnización
de perjuicios por daño moral ocasionado por un despido injustificado, señala que “el fundamento de la
indemnización que propugna la sentencia no se encuentra propiamente en el contrato de trabajo, ni en su
ruptura, ni en su cumplimiento o incumplimiento, sino en el hecho ilícito, doloso o culpable de despedir esgrimiendo hechos o causales por las que se imputa al trabajador una conducta moral deshonrosa y que, por
lo mismo, agravian su integridad psíquica y su honor. Se trata entonces de la aplicación de la doctrina y del
fundamento civil común de la responsabilidad y, en especial, del abuso del derecho. Por lo tanto, entendemos
que esta cuestión queda sujeta a las normas del derecho civil por hecho ilícito por tratarse de una verdadera
responsabilidad delictual o cuasidelictual entre los contratantes y que escapa al contenido y limites del contrato”.
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llamados a conocer la controversia, por aplicación del artículo 420 del Código
del Trabajo, letra a), el cual establece que serán competencia de estos juzgados
las cuestiones suscitadas entre empleadores y trabajadores por aplicación de las
normas laborales o derivadas de la interpretación y aplicación de los contratos
individuales o colectivos del trabajo o de las convenciones y fallos arbítrales
en materia laboral.
De seguirse la tesis de que la reparación del daño moral causado por un término abusivo de la relación laboral debe buscarse en sede extracontractual, esta
acción tendrá como tribunal a un Juzgado de Letras Civil.
III. Jurisprudencia
Con anterioridad a la entrada en vigencia del actual Código del Trabajo, ya
habían tenido lugar algunos juicios en que trabajadores demandaron la procedencia de daño moral por el término de su contrato, fundados en la invocación
maliciosa de ciertas causales de terminación. El Código del Trabajo del año
1987 establecía en su artículo 162 que, si el despido era declarado injustificado
o indebido por el tribunal competente, se entendía que el contrato había terminado por desahucio con el correspondiente pago, por parte del empleador
de las indemnizaciones por aviso previo y años de servicio. Además, establecía
una “indemnización especial” para el caso de “invocación maliciosa” de ciertas
causales de particular gravedad por el empleador, a fin de cubrir los perjuicios
que ello causara al trabajador. Su monto era regulado por el juez y su pago era
compatible con las indemnizaciones de aviso previo y años de servicio.9
La jurisprudencia entendió por “maliciosamente” el hecho que el empleador
invocara con dolo una causal inexistente para despedir al trabajador, haciendo
procedente el pago de esta indemnización.
Dentro de las sentencias más antiguas dictadas bajo ese supuesto,10 se puede
mencionar el fallo de fecha 1 de marzo de 1983, en la causa “Becerra con Interfrigo Ltda”., en el cual la Iltma. Corte de Apelaciones de Arica expresó que,
Sergio Gamonal Contreras, El Daño Moral en el Contrato de Trabajo, LexisNexis, pág. 140.
Otro fallo es el de la Excma. Corte Suprema, de fecha 29 de agosto de 1984, en que revocó una
sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago por imputación maliciosa de un hurto, en el
cual la imputada fue absuelta en sede criminal. La Corte de Apelaciones señaló al efecto que: “consta
en autos criminales tenidos a la vista, que la actora fue absuelta en definitiva de la acusación formulada a
fs. 6, con lo que ha quedado demostrada su falta de responsabilidad en el delito, falta que se le imputaba.
Si ello fue así, es lógico concluir que la imputación del mencionado delito falta de hurto fue maliciosa, pues
no produjo convencimiento en el ánimo de los sentenciadores, quienes estimaron que no estaba acreditada
la existencia del cuerpo del delito ni la participación de la actora, por lo que con tal imputación se produjo a
ésta un daño que es obligación de la demandada reparar”. La Excma. Corte Suprema revocó dicho fallo,
9
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a su juicio, los hechos y circunstancias aludidos en la sentencia son bastantes
para presumir que el trabajador, a raíz del despido injustificado de su empleo
por parte de la empleadora, sufrió un perjuicio moral o extrapatrimonial que
ésta debe indemnizarle.11
Durante la vigencia del actual Código del Trabajo no existen muchos fallos
relativos a este tema. Una sentencia importante de mencionar por ser una
de las primeras en que se otorgó una indemnización por daño moral por el
término de contrato, es la que se dictó en el juicio caratulado “Céspedes con
Banco del Estado”, año 1999.
Dicho fallo versa sobre un despido injustificado en el cual se le imputa a un
trabajador falta de probidad por haber usufructuado dineros provenientes de
los créditos que otorgaba. El banco fue condenado por despido injustificado
y la Corte estimó que las indemnizaciones laborales por término de contrato
no cubrían otros perjuicios causados al trabajador.
La Excma. Corte Suprema conociendo el recurso de casación interpuesto por el
empleador, lo rechazó por estimar que “la sentencia recurrida no derivó la existencia del daño moral del hecho del despido, sino del actuar del demandado en su
defensa en este pleito, que estimó constitutivo de un ilícito civil que tuvo como efecto
un daño moral que se reguló prudencialmente en la cantidad de $10.000.000”.12
Durante los últimos años, los tribunales han seguido conociendo algunos
casos en que trabajadores han reclamado este tipo de indemnización, siendo
destacables los siguientes:
• Excma. Corte Suprema, 11 de abril de 2007, rol 3291-2005. Dicho tribunal, acogiendo un recurso de casación en el fondo interpuesto por la parte
demandante, otorgó una indemnización por daño moral por la suma de
$5.000.000, aceptando la tesis de que dicha indemnización se enmarcaba
dentro del régimen de responsabilidad contractual. El considerando quinto de dicho fallo señala: “que hasta época relativamente reciente, tanto la
doctrina como la jurisprudencia se inclinaron, prácticamente sin excepciones,
por estimar que la indemnización de perjuicios por daño moral, tratándose
de responsabilidad contractual, resultaba improcedente (...) No obstante lo
anterior, este criterio de marco rígido se ha ido batiendo en retirada y una
por estimar que el sólo mérito de la sentencia absolutoria penal en relación con los hechos invocados
no basta para acreditar la invocación maliciosa de la causal, lo cual debe ser acreditado en el proceso
respectivo.
11
Fallo citado por Moraga Neira, René, en Consulta laboral, legislación laboral y previsional, Pronam.
12
Considerando séptimo del fallo de fecha 5 de mayo de 1999.
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reinterpretación de las normas que regulan la materia ha permitido que tanto
la doctrina como la jurisprudencia reciente afirmen que la indemnización de
perjuicios por responsabilidad contractual no sólo comprende o abarca los
rubros de daño emergente y lucro cesante y que la ley no ha prohibido que
la indemnización por daño moral pueda invocarse fuera del ámbito de los
delitos o cuasidelitos (...)” (énfasis agregado).
• Excma. Corte Suprema, 22 de mayo de 2007, rol 3842-2006.13 Este juicio
versa sobre un autodespido por una supuesta infracción a la obligación de
seguridad por parte del empleador, en virtud de la cual el trabajador solicita
se le indemnice el daño material, lucro cesante y daño moral. El considerando
cuarto de dicho fallo establece: “que de acuerdo a lo anotado, la controversia
radica en determinar la procedencia o improcedencia de la indemnización de
perjuicios por concepto de daño moral, cuando ella tiene por causa mediata
de pedir los mismos hechos en que la trabajadora fundó su autodespido, por
el que litigó en otro juicio y en el cual obtuvo las indemnizaciones inherentes
al término de la relación laboral ocasionado por el incumplimiento grave del
empleador de la obligación de seguridad prevista en el artículo 184 del Código
del Trabajo”. Por su parte, en el considerando undécimo argumenta: “que,
de esta manera, en atención a la existencia expresa y específica de dichas
indemnizaciones en la materia, que recompensan la aflicción que puede
ocasionar la pérdida de la fuente de trabajo, aun cuando tal sufrimiento no
esté explícitamente contemplado por el legislador, es que debe concluirse que la
indemnización por el daño moral concebida de manera distinta a la ya examinada
y que pudo producir el autodespido laboral, carece de sustento en la materia, y
por ende la petición en tal sentido debe ser rechazada” (énfasis agregado).
• Iltma. Corte de Apelaciones de Concepción, 27 de agosto de 2007, rol
4525-2007. En esta sentencia se acepta la procedencia del daño moral a
consecuencia del término de contrato, sin embargo no se acoge la apelación interpuesta por estimar la Corte que no acreditó fehacientemente el
daño por parte del demandante. En su considerando 11° señala: “Que en
materia de daño moral la tendencia actual de la doctrina y la jurisprudencia
es a ampliar el concepto de daño moral a fin de reparar todas las especies
o categorías de perjuicios morales y no sólo el pretium doloris, toda vez que
en cada una de ellas hay atentados a intereses extrapatrimoniales diversos (...)
En orden a atribuir un contenido amplio al concepto de daño moral, la profesora Carmen Domínguez Hidalgo ha manifestado que estamos con aquellos
que conciben el daño moral del modo más amplio posible, incluyendo allí todo
daño a la persona en sí misma física o psíquica, como todo atentado contra
En el mismo sentido, sentencia de la Excma. Corte Suprema, de fecha 13 de agosto de 2007, rol
3327-2006.
13
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sus intereses extrapatrimoniales(...)”.14 Finalmente, en el considerando 18°
resuelve “Que, apreciada la prueba rendida por el demandante conforme a
las reglas de la sana crítica, esto es, según razones jurídicas, lógicas y de experiencia, no permite acreditar los hechos o circunstancias que lesionan un
interés extrapatrimonial del reclamante, o sea, el trato despectivo, las burlas
y los comentarios tendenciosos” (énfasis agregado).
• Excma. Corte Suprema, 24 de septiembre de 2007, rol 4449-2006. En
este fallo, el Máximo Tribunal rechazó la procedencia de esta indemnización,
por estimar improcedente que el demandante sea indemnizado dos veces
por la misma circunstancia o que tenga derecho a una recompensa adicional sobre la base del mismo hecho, esto es, la terminación injustificada y
anticipada del contrato de trabajo. En su considerando undécimo señala la
línea que esta Corte ha mantenido sobre la materia: “Que respecto del daño
moral pretendido por el actor y que hace derivar de la terminación anticipada de
la relación laboral, cabe señalar que esta Corte ha resuelto en causas similares
(roles Nº 3.680-00 y Nº 5.737-04) que las instituciones correspondientes a la
indemnización por falta de aviso previo y por años de servicios, propias del
derecho laboral, constituyen los únicos resarcimientos que la ley contempla,
originados en la relación de trabajo y en su conclusión irregular. En efecto,
incluso la indemnización por años de servicios puede ser incrementada en
los porcentajes previstos en el Código del Ramo. Así, en atención a la existencia de dichas indemnizaciones específicas en la materia, las que compensan la
aflicción que puede ocasionar la pérdida de la fuente de trabajo, aun cuando
tal sufrimiento no esté explícitamente contemplado por el legislador, es que
debe concluirse que la reparación del daño moral está concebida de manera
distinta a la señalada y se funda en los perjuicios que han podido producirse
como consecuencia de los hechos que fundaron el despido materia de autos, es
del todo improcedente, puesto que tal indemnización no ha sido especialmente
reconocida en el ámbito del derecho laboral, excluyendo la que es propia del
derecho común” (énfasis agregado).15
Por su parte, en el considerando 12° señala: “Que en materia laboral el daño moral puede darse en
diversos supuestos, tanto en una etapa precontractual, de ejecución del contrato, al término del mismo y
postcontractual, generándose, según el caso, responsabilidad contractual o extracontractual. En la etapa
de ejecución del contrato nada impide que cuando se incumplen obligaciones, que no impliquen su término,
pueda resarcirse el daño moral. Existen muchas situaciones durante el desarrollo del contrato que pueden
producir un daño moral, como ocurre con el uso abusivo del ius variandi o cuando se vulnera el derecho a
la intimidad del trabajador, por las medidas de revisión y control que establezca la empresa. La amplitud
de las obligaciones laborales lleva a la consecuencia lógica de que existen múltiples posibilidades de que las
infracciones al contrato generen un daño moral para una de las partes (...).
15
En este fallo hubo un voto disidente del Ministro Sr. Libedinsky, quien estuvo por confirmar la sentencia en lo concerniente al daño moral: “Si bien las reparaciones derivadas de un despido injustificado por
parte del empleador están en principio limitadas por las normas que el Código del Trabajo fija al respecto en
el Título V del su Libro I, ellas no excluyen que, en casos especiales, si se prueban perjuicios extraordinarios,
como lo sería el daño moral experimentado por el trabajador abusivamente despedido, pueda reconocerse
14
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• Iltma. Corte de Apelaciones de Concepción, 9 de septiembre de 2008,
rol 2244-2005. En este fallo la Corte admitió la procedencia de la indemnización por daño moral, pero en casos excepcionales, en los que resulte
debidamente probado el daño moral que se invoca. En su considerando
9° dispone:“La legislación laboral protege y regula una estabilidad relativa
en el empleo, contemplando causales específicas el Código del Trabajo por las
cuales el empleador o el trabajador pueden poner término a la relación laboral,
de manera que la circunstancia que el empleador ponga fin al vínculo por
alguna de las causales previstas en la ley no importa, en modo alguno,
una conducta dolosa o culposa. En efecto, para que el despido fuera doloso, sería necesario demostrar que con intención de dañar se inventaron o
fraguaron los hechos, y sería cuasidelictual si al hacerlo se actuara con culpa,
ya sea en forma temeraria, negligente, descuidada o liviana, causando daño
al trabajador”.16 En relación con la necesidad de prueba de la existencia y
entidad del daño, en su considerando 14º señala : “Entonces, corresponde
que el trabajador demandante acredite que ha sufrido perjuicios que superan
los normales derivados del hecho del despido y, si no lo hace, cabe entender
que las indemnizaciones del despido injustificado compensan la aflicción
ocasionada por la pérdida de la fuente laboral, incluyendo el daño moral
reclamado” (énfasis agregado).
• Iltma. Corte de apelaciones de Concepción, 25 de marzo de 2009, rol
1286-2009. En este fallo, que es uno de los últimos dictados sobre este
tema, esta Corte ha mantenido el mismo criterio señalado precedentemente, en orden a entender comprendido el daño moral dentro de las
indemnizaciones por término de contrato. En su considerando 12° señala:
“Que la indemnización por daño moral que se funda en los perjuicios que se
han producido como consecuencia de los hechos que fundaron el despido, es
improcedente en el ámbito del derecho laboral. En efecto la Excma. Corte Suprema ha resuelto que las instituciones correspondientes a la indemnización
por falta de aviso previo y por años de servicio, propias del derecho laboral,
constituyen los únicos resarcimientos que la ley contempla, originados en la
relación de trabajo que unió a las partes y en su conclusión irregular (Excma.
Corte Suprema, sentencias dictadas en causas rol Nº 3.327–2007; 3842–2006;
3680–2000 y 5.737–2004). Si no es procedente la indemnización por daño
a favor de éste último una indemnización adicional, no prevista especialmente por la ley laboral, pero ello
no resulta procedente en el presente caso, toda vez que tales perjuicios excepcionales no pueden estimarse
configurados en autos”.
16
Su considerando 13° agrega que “las indemnizaciones derivadas del despido injustificado no excluyen
que, en casos especiales, si se demandan y prueban perjuicios extraordinarios, pueda reconocerse una indemnización adicional a la fijada por ley, como aquella fundada en la reparación del daño moral. En efecto,
la indemnización del daño moral por término de contrato de trabajo procede en casos excepcionales y
no en cualquier caso, esto es, en situaciones de especial gravedad, cuando el daño es de cierta entidad”
(énfasis agregado).
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moral cuando la relación laboral ha concluido en forma irregular, por despido injustificado o por despido indirecto por incumplimiento grave de las
obligaciones del contrato por parte de la empleadora, con mayor razón no
es procedente si la demanda de despido injustificado ha sido rechazada,
como ocurre en el caso que se revisa”(énfasis agregado).
Como puede apreciarse, la indemnización del daño moral a consecuencia del
término del contrato es un tema respecto del cual no existe consenso ni en la
doctrina ni en la jurisprudencia, sin embargo, es posible divisar cierta tendencia
de los tribunales, ya sea a no acogerla en modo alguno, o bien a que sólo sea
procedente en casos excepcionales y en la medida en que el daño moral que
se invoca sea acreditado debidamente en el proceso.
Procedimiento de tutela laboral y la indemnización del daño moral por
término de contrato
Finalmente, y sin perjuicio de los argumentos esgrimidos precedentemente
para acoger o negar la procedencia de este tipo de indemnización, es necesario
referirnos brevemente acerca de la posibilidad de demandar judicialmente este
tipo de indemnización dentro del marco del nuevo procedimiento de tutela
laboral.
A modo introductorio, debemos señalar que dicho procedimiento se encuentra
establecido en el párrafo 6° del Capítulo II, del Título I, del Libro V del Código
del Trabajo, y se aplicará respecto de las cuestiones suscitadas en la relación
laboral por aplicación de las normas laborales, cuando los derechos humanos
que expresamente se mencionan, resulten lesionados por el ejercicio de facultades del empleador (artículo 485 del Código del Trabajo17).18
Art. 485 del Código del Trabajo: “El procedimiento contenido en este Párrafo se aplicará respecto de las
cuestiones suscitadas en la relación laboral por aplicación de las normas laborales, que afecten los derechos
fundamentales de los trabajadores, entendiéndose por éstos los consagrados en la Constitución Política de la
República en su artículo 19, números 1º, inciso primero, siempre que su vulneración sea consecuencia directa
de actos ocurridos en la relación laboral, 4º, 5º, en lo relativo a la inviolabilidad de toda forma de comunicación
privada, 6º, inciso primero, 12º, inciso primero, y 16º, en lo relativo a la libertad de trabajo, al derecho a su
libre elección y a lo establecido en su inciso cuarto, cuando aquellos derechos resulten lesionados en el ejercicio
de las facultades del empleador. También se aplicará este procedimiento para conocer de los actos discriminatorios a que se refiere el artículo 2° de este Código, con excepción de los contemplados en su inciso sexto.
Se entenderá que los derechos y garantías a que se refieren los incisos anteriores resultan lesionados cuando
el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador limita el pleno ejercicio de aquéllas sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial. En igual
sentido se entenderán las represalias ejercidas en contra de trabajadores, en razón o como consecuencia de
la labor fiscalizadora de la Dirección del Trabajo o por el ejercicio de acciones judiciales (…)”.
18
Sergio Gamonal Contreras, El Procedimiento de Tutela de los Derechos Laborales, Editorial LexisNexis,
página 21. En igual sentido, Fernando Orellana Torres, Comentarios al Nuevo Proceso Laboral, Editorial
Librotecnia, página 259.
17
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Tales derechos son: el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la
persona, siempre que su ocurrencia sea consecuencia directa de actos ocurridos
en la relación laboral; la vida privada y la honra del trabajador; inviolabilidad
de las comunicaciones privadas; libertad de conciencia y culto; libertad de
opinión y libertad de trabajo. Además, se agrega el conocimiento de los actos
discriminatorios durante la ejecución y término de contrato, excluyendo expresamente las ofertas de trabajo; y también se incluyen las vulneraciones a la
libertad sindical (prácticas antisindicales y desleales), en virtud de lo dispuesto
en los artículos 282 y 389 del Código del Trabajo.
El artículo 485 ya citado señala que estos derechos resultarán lesionados cuando
“el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador limita el pleno
ejercicio de aquéllas sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial. En igual sentido se entenderán las
represalias ejercidas en contra de trabajadores, en razón o como consecuencia
de la labor fiscalizadora de la Dirección del Trabajo o por el ejercicio de acciones
judiciales”.
Pues bien, sin entrar en los detalles de la tramitación de este especial procedimiento, es relevante analizar para efectos de este análisis qué ocurre
cuando la afectación de los derechos fundamentales que protege se produce
a consecuencia del término del contrato. En este sentido, se han distinguido
dos figuras: el despido atentatorio de derechos fundamentales y el despido
discriminatorio grave.19
En el primer caso, se trata de un despido en que se vulneran algunas de las garantías protegidas por este procedimiento, como por ejemplo cuando se despide
a un trabajador por sus creencias religiosas. En este caso, el juez junto con dar
lugar al pago de la indemnización sustitutiva del aviso previo y la indemnización
por años de servicio, con los recargos del artículo 168 del Código del Trabajo,
fijará una indemnización adicional no inferior a seis meses ni superior a
once meses de la última remuneración mensual20 (énfasis agregado).
19
Sergio Gamonal Contreras, El Procedimiento de Tutela de los Derechos Laborales, Editorial LexisNexis,
página 24.
20
Artículo 489: “En caso de acogerse la denuncia el juez ordenará el pago de la indemnización a que se
refiere el inciso cuarto del artículo 162 y la establecida en el artículo 163, con el correspondiente recargo
de conformidad a lo dispuesto en el artículo 168 y, adicionalmente, a una indemnización que fijará el juez
de la causa, la que no podrá ser inferior a seis meses ni superior a once meses de la última remuneración
mensual.
Con todo, cuando el juez declare que el despido es discriminatorio por haber infringido lo dispuesto en el
inciso cuarto del artículo 2° de este Código, y además ello sea calificado como grave, mediante resolución
fundada, el trabajador podrá optar entre la reincorporación o las indemnizaciones a que se refiere el inciso
anterior”.
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Por su parte, el despido discriminatorio grave es aquel que es declarado discriminatorio por haber infringido el inciso cuarto del artículo 2o del Código
del Trabajo y, además, es calificado grave por resolución fundada. Si no es
grave pero sí discriminatorio, el despido es solamente atentatorio de derechos
fundamentales.21
Si el despido es discriminatorio grave, el despido es nulo y el trabajador tiene derecho a: i) ser reincorporado; o, ii) recibir el pago de la indemnización
sustitutiva del aviso previo y la indemnización por años de servicio, con los
recargos del artículo 168 del Código del Trabajo, y de una indemnización
adicional no inferior a seis meses ni superior a once meses de la última remuneración mensual.
Respecto de la naturaleza de esta indemnización adicional a que se refiere la
citada norma, Sergio Gamonal, en su obra El Procedimiento de Tutela de los
Derechos Laborales señala que, parte de la doctrina considera que es una indemnización sancionatoria, y en consecuencia estaría pendiente la indemnización
por el daño moral causado. En cambio, otra postura, que es la que este autor
sostiene, considera que dicha indemnización adicional no es una mera tarifación por antigüedad, sino que deja un margen de apreciación importante al
juez acerca del daño producido, especialmente el moral. El legislador laboral
fija un piso y un tope dentro del cual evaluar los daños.22
Respecto de la discusión sobre la procedencia o no de este tipo de indemnización, hay un antecedente histórico que amerita ser considerado acerca de
la eventual procedencia o no de la indemnización del daño moral por la vía
de la tutela laboral.
En la historia legislativa de la Ley Nº 20.087, el Primer Informe de la Comisión
de Trabajo (Cámara de Diputados) señalaba que “En el contenido de la sentencia
condenatoria, el proyecto apunta a retrotraer la situación al estado inmediatamente
anterior de producirse la vulneración denunciada, siendo la nulidad el efecto propio
y natural para este tipo de ilícitos. Adicionalmente, la sentencia deberá indicar
concretamente las medidas tendientes a obtener la reparación de las consecuencias derivadas de la vulneración constatada, incluyendo la posibilidad de que se
imponga el pago de una indemnización”.
Sergio Gamonal Contreras, El Procedimiento de Tutela de los Derechos Laborales, Editorial LexisNexis,
página 26.
22
Sergio Gamonal Contreras, El Procedimiento de Tutela de los Derechos Laborales, Editorial LexisNexis,
páginas 24 y siguientes.
21
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Por su parte, el Subsecretario del Trabajo, señor Yerko Ljubetic, explicó que la
sustitución del artículo 420 vigente del Código del Trabajo es clave en el proyecto, puesto que amplía la competencia de los tribunales con competencia
en lo laboral. Fueron objeto de discusión las letras a), f) y g).
La letra f), que establece la competencia de la justicia laboral para conocer de
los asuntos en que se pretenda hacer efectiva la responsabilidad del empleador incluso en lo referido a la reparación del daño moral que emane de actos
previos a la contratación, de los producidos durante la vigencia del contrato y
de los que se produzcan con motivo de su extinción o con posterioridad a ésta,
se explica –señaló el señor Subsecretario– en atención a la doctrina jurídica
moderna que sostiene que incluso, una vez extinguida la relación laboral, se
pueden cometer actos que provoquen menoscabo en la persona del trabajador, como la publicación de listas que den cuenta de despidos de ex dirigentes
sindicales; y lo mismo puede ocurrir por actos previos a la contratación, como
exigir la presentación de certificados de esterilidad a mujeres que postulan a
un puesto de trabajo”.23
Luego de ser ampliamente discutida dicha modificación, el artículo 420 del
Código del Trabajo sólo fue modificado en su letra c), relativa a las cuestiones
derivadas de las normas de previsión o de seguridad social, pero no se aceptó
la propuesta de modificar su letra f), lo cual podría dar cierta pauta acerca de
si la indemnización por daño moral es o no procedente por medio de este
procedimiento. Es esperable que por la vía jurisprudencial, los tribunales vayan
resolviendo estas cuestiones, al tener que pronunciarse sobre su competencia
para conocer de este tipo de pretensiones.
Historia de las leyes 20.087 y 20.260, disponible en su texto íntegro y tramitación legislativa en
www.bcn.cl.
23
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Cobertura adicional para enfermedades
catastróficas (CAEC)
Marcela Valeria Arroyo Matteucci
Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales
UNIVERSIDAD
DE
CONCEPCIÓN
Postitulada en Asesoría Jurídica de la Empresa
Magíster en Derecho de la Empresa
UNIVERSIDAD
DEL
DESARROLLO
1. Concepto
Es un beneficio incorporado al Contrato de Salud Previsional y dependiente de
éste, adicional al Plan de Salud complementario, que la mayoría de las Isapres
ofrecen a sus afiliados y beneficiarios para problemas de salud de alto costo, y
que consiste en un aumento de la cobertura para los gastos de una enfermedad
catastrófica, cuando dichos gastos superen cierto monto en el ámbito de las
prestaciones hospitalarias y ambulatorias expresamente indicadas.
Este beneficio subsistirá no obstante alteraciones por mutuo consentimiento
de las partes o por adecuación contractual, sufriendo modificaciones sólo por
cambios en la normativa de beneficios mínimos legales, de cotización legal de
salud, en el régimen de Prestaciones de Salud y en el régimen de Garantías
Explícitas en Salud (GES).
Debe ser ofrecido por la Isapre respectiva a todos sus afiliados sin consideración
al estado de salud de éstos o de sus beneficiarios, evitándose toda forma de
discriminación, tanto en planes individuales como grupales, conforme a los
arts. 197 y 198, y 200 respectivamente, del DFL Nº 1 de 2005 del Ministerio
de Salud.
2.Normativa
Fue regulada por primera vez en la Circular Nº 59, de 29.02.2000, de la Superintendencia de Isapres, que impartió instrucciones para su incorporación
a los contratos de salud previsional, y su Anexo “Condiciones de Cobertura
para Enfermedades Catastróficas”, que formaba parte integrante de ésta.
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Con la modificación en cuanto a los beneficios mínimos que deben entregar
las Isapres, incorporando las GES (Ley 19.966) y debiendo otorgar como mínimo la cobertura financiera FONASA Libre Elección para todas las prestaciones
contenidas en los contratos de salud, se configuró la causal prevista en el artículo 8 del Anexo que habilitaba a las Isapres para incorporar modificaciones
a dicha cobertura.
Frente a la presentación ante la Superintendencia de Salud por parte de la
Asociación de Isapres de Chile de un documento que contenía estas nuevas
condiciones, dicha Superintendencia dictó la Circular IF Nº 7, de 01.07.2005,
que imparte instrucciones sobre las Nuevas Condiciones de la CAEC, y su
Anexo.
Si bien dicha circular señala en su epígrafe que “complementa la Circular Nº
59” y en el punto 1.2 sobre Generalidades dispone que a las condiciones de
cobertura les serán aplicables las instrucciones de la Circular 59, en especial
las previstas en los puntos que enumera; en el número 11 del artículo II del
Anexo expresa que la presente cobertura adicional “reemplaza en todas sus
partes las condiciones de este beneficio contempladas en la Circular Nº 59 del
año 2000”.
A estas normas deben agregarse la Circular IF Nº 77, de 28.10.2008, Compendio de Normas Administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de
Beneficios, que desarrolla lo relativo a la CAEC en su Capítulo IV, además de su
Anexo; y la Circular IF Nº 76, de 25.08.2008, que imparte Instrucciones sobre
la Adhesión, Revocación y Entrega de Condiciones Tipo para el Otorgamiento
de Beneficios por parte de las Isapres, y sus Anexos.
Cabe señalarse además la Circular IF Nº 71, de 27.06.2008, que modifica
Instrucciones sobre el Envío de Información sobre Redes de Prestadores de
Salud, a objeto que los usuarios que consulten sobre las redes CAEC a través
de sistema de asistencia remota habilitado por el Ministerio de Salud cuenten
con información actualizada sobre prestadores de las Isapres.
3.Definicióndeenfermedadcatastrófica
Concepto económico y no médico es todo diagnóstico, enfermedad o patología
cuyos copagos –montos a pagar por el afiliado– sean superiores al deducible
que le corresponde pagar al afiliado o beneficiario.
Copago: diferencia entre el valor cobrado por las prestaciones cubiertas por
el plan de salud complementario y la bonificación efectiva que otorga dicho
plan.
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Deducible: suma de los copagos correspondientes a un mismo diagnóstico,
que deben ser acumulados por el afiliado para tener derecho a esta cobertura,
siendo equivalente a la cantidad de 30 veces la cotización pactada en el Plan
de Salud, por cada beneficiario que lo utilice, con un mínimo de 60 UF y un
máximo de 126 UF, por cada enfermedad catastrófica o diagnóstico. Utilizada
por más de un beneficiario o en más de una enfermedad catastrófica para un
mismo beneficiario, el deducible total será de 43 cotizaciones pactadas por
cada período anual, el que no podrá exceder de 181 UF.
Es anual, por lo que una vez cumplido el año, el beneficio debe ser renovado
por el afiliado en su Isapre. Si al vencimiento del período anual la Isapre decide
poner término al beneficio para una determinada enfermedad catastrófica,
deberá comunicar al beneficiario el término del período con 30 días de anticipación; caso contrario, se verá obligada a renovar automáticamente el beneficio,
iniciándose el cómputo de un nuevo deducible.
El deducible de una enfermedad catastrófica se calculará por la Isapre desde el
ingreso del afiliado a la Red de Atención Médica de la Isapre.
La cotización pactada, base de su cálculo, es la suma del precio del Plan de
Salud complementario, el precio de las GES, el de la CAEC y el de los beneficios
adicionales.
Una vez pagado el deducible, la Isapre cubre en un 100% los gastos originados
por la enfermedad catastrófica.
Será siempre de cargo del afiliado, pero éste podrá obtener un crédito para su
financiamiento solicitándolo a la Isapre, previo cumplimento de los requisitos
que se establecen en los Anexos respectivos, o a un tercero (Caja de Compensación, Bancos e Instituciones Financieras).
No obstante el término del contrato de salud durante el servicio del crédito,
la Isapre acreedora continuará cobrando las cuotas mensuales del préstamo, y
sólo será exigible el total del saldo adeudado ante el incumplimiento del pago
de dos o más cuotas.
4.Otorgamientodelacobertura
Para que un afiliado o beneficiario pueda acceder a la CAEC, debe atenderse
necesariamente dentro de la Red de Atención Médica de la Isapre, integrada
por los prestadores médicos e instituciones que cada Isapre ha dispuesto para
el otorgamiento de este beneficio.
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Para ello, cuando el afiliado presuma que la enfermedad que se le ha diagnosticado puede transformarse en catastrófica, deberá solicitar a la Isapre
su ingreso a la Red de Atención Médica, debiendo ésta designar y derivar al
prestador correspondiente dentro de un plazo de 2 o 3 días hábiles, según
se trate de pacientes hospitalizados o no (Nº 5 inc. 2º del art. 1 del Anexo de
Circular IF Nº 77).
Si el beneficiario se atiende fuera de la Red, no tiene el beneficio de CAEC, sólo
le corresponde cobertura de acuerdo a su Plan de Salud complementario.
La Isapre tiene la obligación de informar a su beneficiario sobre la posibilidad
de acogerse a la CAEC cuando tome conocimiento que se le ha diagnosticado
una enfermedad potencialmente catastrófica e indicarle los procedimientos
para solicitar el beneficio, disponiendo de un funcionario especialmente
encargado por la Isapre para ello, cuya designación deberá efectuarse ante
la Superintendencia de Salud. Lo anterior, sin perjuicio de la obligación de
poner a disposición del público, en sus oficinas de atención y páginas web,
información general acerca de la modalidad de acceso, deberes y derechos en
relación a la CAEC, incluyendo en estas últimas el Formulario Nº 1 de “Solicitud
de Incorporación a la Red Cerrada de la CAEC y GES-CAEC” para su impresión
y presentación en la Isapre.
Asimismo, en caso de insuficiencia de prestadores, sea por falta de profesionales
o de medios, y habiendo transcurrido un tiempo de espera máximo, la Isapre
deberá derivar al paciente a otro prestador de similares condiciones de calidad
médica e idoneidad técnica.
4.1. Atenciones de Urgencia con Riesgo Vital o Secuela Funcional Grave
Son aquellas condiciones de salud que implican urgencia vital o secuela funcional grave que requieren hospitalización inmediata e impostergable.
4.1.1. Hospitalización fuera de la Red
Si requiriendo atención inmediata e impostergable se hospitaliza fuera de la
Red, “el beneficiario o su representante” debe solicitar a la Isapre el beneficio
y el ingreso a la Red CAEC, y ésta designará en el plazo de 2 días hábiles desde
la solicitud un prestador de la Red al cual deberá trasladarse, una vez que se
autorice médicamente dicho traslado. No se señala plazo para dicha solicitud
en el Anexo de la Circular IF Nº 7, texto que pormenoriza las condiciones específicas para el otorgamiento de la CAEC (art. I Nº 4), pero en la Circular misma,
a propósito del tema de la Difusión (número 7) se establece la obligatoriedad
de las Isapres de tener a disposición de sus afiliados información general acerca
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de la modalidad de acceso, contemplando, entre otros, y como mínimo, la
información “aviso inmediato en caso de urgencia fuera de la Red”.
Tratándose de paciente hospitalizado, de no contarse con la autorización del
médico tratante para el traslado, el beneficiario no gozará de los beneficios de
esta cobertura, subsistiendo los de su Plan de Salud complementario, sin perjuicio de los derechos y beneficios por urgencias vitales o con secuela funcional
grave del art. 173 del DFL Nº 1 de 2005.
Sólo en caso de urgencia con estas características, el traslado propiamente
tal se incluirá en la cobertura, efectuándose por el prestador de la Red que la
Isapre designe.
Desde la fecha en que el paciente ingresa al prestador de la Red CAEC al que
fue derivado, en el tipo de habitación definida por la Isapre para ello, se inicia
la cobertura catastrófica y el cómputo del deducible; en este caso de urgencia
con riesgo vital o secuela funcional grave los copagos derivados de la atención
de urgencia en un prestador fuera de la Red se computan para el cálculo del
deducible.
Si la Isapre no designa prestador dentro de los 2 días hábiles desde la solicitud,
los copagos en este tipo de urgencias se computarán para el cálculo del deducible desde el ingreso del paciente en el prestador ajeno a la Red.
4.1.2. Hospitalización dentro de la Red
Si se hospitaliza dentro de la Red, se establece un plazo de 48 horas contadas
desde el ingreso al centro asistencial para que el beneficiario o su representante
dé el aviso, con el objeto que la Isapre pueda administrar el caso y controlar
las condiciones de atención del paciente en el prestador.
La cobertura operará desde el ingreso a la Red, siempre que el paciente se
mantenga en el tipo de habitación determinado por la Isapre, salvo traslado a
Cuidados Intensivos o Intermedios.
Sin embargo, la Circular IF Nº 77 (Nº 3 inc. 3º del Título III) señala que esta
cobertura dentro de la Red regirá también cuando se verifique el impedimento
de dar aviso por razones que no son imputables al beneficiario, aplicándose la
condición de mantención en el tipo de habitación contemplada por la Isapre
con la excepción de traslado señalada.
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4.2. Cómputo de los copagos para acumular el deducible
Una vez que el afiliado o beneficiario opta por ingresar a la Red de atención
médica dispuesta por la Isapre, los copagos que se generen por la enfermedad
catastrófica serán imputados al deducible y, una vez completado éste, la Isapre
comenzará a cubrir en un 100% los gastos que se generen.
5.PrestacionescubiertasporlaCAEC
Todas las prestaciones de carácter hospitalario, y excepcionalmente las siguientes prestaciones ambulatorias:
1.
2.
3.
4.
Drogas inmunosupresoras en trasplantes.
Radioterapia.
Drogas citotóxicas aplicadas en ciclos de quimioterapia para tratamiento
del cáncer.
Medicamentos coadyuvantes o biomoduladores que se usan antes, durante
o después de los ciclos de quimioterapia, que estén considerados en los
programas del Ministerio de Salud.
5.1. Prestaciones excluidas
1.
Prestaciones derivadas de problemas de salud que reúnan las condiciones
exigidas para ser cubiertas por el régimen de Garantías Explícitas en Salud
(GES).
2. Exclusiones establecidas en el contrato de salud.
3. Patologías derivadas de complicaciones y secuelas de tratamientos cosméticos o con fines de embellecimiento.
4. Tratamientos hospitalarios de patologías psiquiátricas, adicciones a drogas
o alcoholismo.
5. Tratamientos de infertilidad o esterilidad.
6. Tratamiento quirúrgico de la Obesidad Mórbida, sus complicaciones y
secuelas, salvo que se cumplan los requisitos especiales que se definen en
las condiciones del beneficio.
7. Cualquier tratamiento posterior a un tratamiento de obesidad, tanto
quirúrgico como no quirúrgico, que tenga el carácter de cosmético, tales
como abdominoplastía u otra corrección derivada de la baja de peso.
8. Tratamientos odontológicos.
9. Prestaciones médicas, fármacos y técnicas con carácter de experimental
para la patología en tratamiento o que no estén avaladas por sociedades
científicas chilenas.
10. Medicamentos e insumos que no estén registrados por el Instituto de
Salud Pública (ISP), de acuerdo a la normativa vigente en el país.
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11. Atención domiciliaria en todas sus formas.
12. Hospitalización domiciliara, salvo se cumplan requisitos especiales que se
definen en las condiciones del beneficio.
13. Prestaciones que no estén detalladas en el arancel del Plan Complementario.
14. Cirugías programadas realizadas fuera de la Red y sus complicaciones,
mientras no se incorpore a la Red CAEC.
15. Prestaciones otorgadas en establecimientos o instituciones ubicadas fuera
del territorio nacional y todas aquellas prestaciones que se realicen fuera
de la Red.
16. Prestaciones y medicamentos ambulatorios no codificados en el arancel
del Contrato de Salud, salvo situación del párrafo 3 del art. 1 del Anexo
de la Circular IF Nº 7.
17. Prestaciones homologadas, entendiendo por tales el reemplazo de prestaciones por otras no codificadas en el arancel del Contrato de Salud.
Estas exclusiones no alteran la bonificación de estas prestaciones en el correspondiente Plan de Salud Complementario.
5.2. Patología garantizada en el Régimen de Garantías Explícitas en Salud
GES
No corresponde la aplicación de la CAEC, y se deben hacer efectivas las Garantías Explícitas en Salud, pudiendo el beneficiario optar entre atenderse bajo las
condiciones de la GES o de su Plan de Salud Complementario.
Sin embargo, existe un beneficio especial denominado GES-CAEC, cuyo objetivo
es cubrir prestaciones médicas no garantizadas por la GES, pero incorporadas
en las Guías Clínicas elaboradas por el Ministerio de Salud para cada problema
de salud incluido en la GES.
5.3. Hospitalización domiciliaria
Se solicita a la Isapre, para que ésta designe a un prestador CAEC, empresa que
da el servicio de hospitalización domiciliaria. Requisitos:
1. Paciente hospitalizado en prestador de la Red sometido a tratamiento que
requiera la presencia de médico tratante.
2. Médico tratante distinto del médico supervisor del prestador CAEC.
3. Paciente sin Alta (sólo se trata de sustitución de hospitalización, siempre
que su continuidad no se justifique sólo por la administración de medicamentos).
4. Que no se trate de enfermedades crónicas y tratamientos de antibióticos.
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Si bien la hospitalización domiciliaria y su duración deben ser determinadas
por el médico tratante, la Isapre derivará al paciente al servicio de atención
domiciliaria señalando la duración de ésta conforme la indicación de dicho
médico tratante, debiendo la empresa prestadora del servicio estar acreditada,
cumplir las normas legales y reglamentarias sanitarias, contar con dirección
médica y llevar Ficha Clínica del paciente. La Isapre está facultada para evaluar
periódicamente el cumplimiento de las condiciones que ameritan la hospitalización domiciliaria.
5.4. Tratamiento quirúrgico de Obesidad Mórbida
No debe consistir en instalación de balón intragástrico, y se realiza en establecimiento de la Red. Requisitos:
1. Vigencia del beneficiario en la Isapre superior a 18 meses.
2. Paciente con Índice de Masa Corporal (IMC) igual o superior a 40.
3. Fracaso de tratamiento médico de al menos 1 año por equipo multidisciplinario.
4. Autorización por siquiatra designado por la Isapre, que no contraindique
la cirugía.
6.Términodelacobertura
A. Cuando el beneficiario completa el período anual desde el momento en
que se comenzó a acumular el deducible, esto es, desde el primer copago, sin
perjuicio de solicitar la renovación del beneficio en las condiciones y plazos
correspondientes.
B. Cuando un médico de la Red otorga orden de Alta al paciente.
C. Cuando el beneficiario decide voluntariamente retirarse del sistema de la
Red.
D. Cuando el beneficiario no cumple la prescripción médica indicada por los
prestadores de la Red.
E. Cuando el Contrato de Salud termina por cualquier causa.
7.InnovacionesdelacircularIFNº7enrelaciónalacircular59
1. Excluye expresamente las prestaciones otorgadas fuera del territorio nacional, incorporando incluso la expresión “en Chile” en el título del Anexo.
Como la anterior circular no se pronunciaba respecto de prestaciones en el
extranjero, ha sido materia de numerosos recursos de protección interpuestos
por los afiliados.
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2. El deducible pasa a ser anual (era bienal) y cuando el beneficio sea utilizado por más de un beneficiario o por uno mismo en más de una enfermedad
catastrófica se determina un deducible de 43 cotizaciones pactadas por cada
período anual con un mínimo de de 60 UF y un máximo de 181 UF. Producida
una tercera enfermedad catastrófica, no será necesario completar un nuevo
deducible.
3. El plazo de 48 horas para dar aviso a la Isapre se establece ahora para hospitalizaciones de urgencia dentro de la Red (regía para la situación contraria,
hospitalización fuera de la Red). En el Anexo, al tratar el tema de las Atenciones
de Urgencia, no se señala plazo específico para el aviso en ingreso fuera de la
Red. La Superintendencia de Salud en su página Web señala que en tal caso
el aviso deberá ser “de inmediato”, lo que dificultaría aun más la obtención
del beneficio.1
4. Desaparece la causal de término del Contrato de Salud del afiliado por el
no pago durante 2 meses consecutivos o 3 alternados a la Isapre de la cuota
del crédito otorgado por ésta para financiamiento del deducible. Sólo procede
la ejecución del pagaré respectivo en caso de incumplimiento de pago de 2
o más cuotas.
5. Aumentan ostensiblemente las prestaciones no cubiertas por el beneficio.
Destaca la exclusión de prestaciones y técnicas experimentales o no avaladas por
sociedades científicas chilenas, lo que afecta a aquellas de última generación o
que pudieran constituir la última posibilidad para un paciente; y que al mismo
tiempo se impida el goce de la CAEC por prestaciones en el extranjero.
6. Se incorpora la Hospitalización Domiciliaria, con excepción de las enfermedades crónicas, que por cierto son las que más la justifican.
7. Incorporación de la cobertura especial GES-CAEC.
7.1. Situaciones de controversia
I. Falta de aviso o extemporaneidad de éste.
II. Paciente hospitalizado fuera de la Red sin autorización para traslado por
parte del médico tratante.
1
www.superintendenciadesalud.cl o www.supersalud.cl
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7.1.1. Falta de aviso o extemporaneidad de éste
“El beneficiario o quien actúe en su representación en caso de menores de
edad o de pacientes impedidos de efectuar el procedimiento por sí mismos,
deberá solicitar el ingreso a la Red de atención médica, a partir del momento
en que presuma que la enfermedad que se le ha diagnosticado puede transformarse en una enfermedad catastrófica, para lo cual deberá solicitar a la Isapre
la designación y derivación al prestador correspondiente” (Anexo Circular IF
Nº 77, art. I Nº 5 inc. 1º).
1) Considerando que la calificación de catastrófica de una enfermedad es una
noción económica y no médica, y particularmente en atenciones de urgencia,
es innegable la dificultad de poder presumirla antes de verificadas las primeras prestaciones, ya que sólo el conocimiento de los valores de éstas podrían
dar una referencia, los cuales se precisarán solamente con posterioridad a su
otorgamiento.
2) La normativa regulatoria de la CEAC está contenida en una Circular de la
Superintendencia no publicada en el Diario Oficial. Si bien el beneficio se entiende incorporado a los Contratos de Salud previsional, debe entenderse que
solo puede exigirse su conocimiento a las partes que lo han suscrito, lo cual
aun así es discutible.
3) Llama la atención que el obligado a solicitar el ingreso a la Red sea en
primer término “el beneficiario” y no el “afiliado”, que es el contratante, ya
que dicho beneficiario, a menos de ser afiliado al mismo tiempo, es ajeno al
contrato. ¿Puede acaso privarse de la CAEC a un paciente porque un tercero
extraño al contrato no la solicitó dando aviso a la Isapre, como sería el caso de
un afiliado que llega a la urgencia de cualquier hospital acompañado de un
vecino, una persona de su servicio doméstico o un familiar ajeno al contrato,
sobre los cuales no puede recaer obligación alguna de esta índole, e incluso
desconocen el régimen de salud del paciente?2
Respecto de pacientes impedidos de efectuar el procedimiento por sí mismos,
no queda claro quiénes pueden ser reputados “representantes” de éste, siendo
que una enfermedad no significa la pérdida de su capacidad legal.
Si bien la Circular soluciona el problema respecto de atenciones de urgencia
dentro de la Red, estableciendo que regirá la cobertura cuando se verifique el
Recurso de Protección “Marcela Valeria Arroyo Matteucci contra Isapre MasVida S.A.”, C. de Apelaciones de Concepción, Rol 299-2004.
2
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impedimento de dar aviso por razones no imputables al beneficiario, queda
sin solución la hospitalización fuera de la Red, lo cual resulta discriminatorio
considerando que razones de ahorro de tiempo y prontitud en la atención,
o médicas relacionadas con la especialidad de la patología, llevan al paciente
a un establecimiento de salud sin distinción de pertenencia o no a la Red de
una determinada Isapre.
7.1.2. Paciente hospitalizado fuera de la red sin autorización médica de traslado
“En el caso del paciente hospitalizado, el beneficiario o representante deberá
contar con la autorización del médico tratante para su traslado. De no contarse
con la autorización para el traslado por parte del médico tratante, no podrá
gozar de los beneficios de esta cobertura” (Anexo Circular IF Nº 77, art. 1 Nº
5 inc. 3º).
1) Resulta sorprendente el privar a un paciente de la CAEC justamente por la
gravedad de su enfermedad, que impide la autorización de traslado desde un
punto de vista médico a un establecimiento de la Red. Se hace relevante la
contradicción entre la calificación de la enfermedad de “catastrófica” como
noción médica contra la económica, predominando esta última.
2) El peligro que conlleva el hecho que los facultativos se vean presionados a
autorizar el traslado, incluso por petición de parientes o del mismo paciente,
sólo en razón de poder obtener la CAEC.
8.ConstitucionalidaddelanormativasobreCAEC
La Constitución Política en su artículo 19 número 1 resguarda “El derecho a
la vida y a la integridad física y psíquica de la persona”, garantía consagrada en
tratados internacionales vigentes ratificados por Chile, y que pudiera estimarse
en riesgo en este caso.
Pero además, y tal como lo expresa el profesor don Ramón Domínguez A., “la
superioridad de la Constitución como norma determina la sumisión del resto
del ordenamiento a sus prescripciones, así como también el del actuar de los
órganos del Estado y aun de los particulares”,3 principio consagrado en los
artículos 6º y 7º de la Constitución Política.
3
“Aspectos de la Constitucionalización del Derecho Civil Chileno”; Dr. Ramón Domínguez Águila.
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Por su parte, la Corte de Apelaciones de Concepción en sentencia (13.06.1995)
redactada por el profesor don René Ramos P. y confirmada por la Corte Suprema (20.09.1995), resolvió: “Legalidad Constitucional significa que se ha de
observar el respeto a las normas jerárquicas superiores, de forma que el uso de
esta facultad no conduzca a una solución que implique perturbar un derecho o
garantía constitucional. En otros términos, deben interpretarse las normas con
la debida coherencia para que la conclusión no vulnere un derecho garantizado
por la Constitución. Así resulta de aplicar lo dispuesto en los artículos 6º y 7º
y en especial el 19 número 26 de la Carta Fundamental”.
Y esta adecuación a la Constitución no solamente obliga a las partes del Contrato
de Salud cuando interpretan la norma contractual y legal, sino que también
incluso a la misma Superintendencia de Salud, cuando ejerciendo sus funciones
y atribuciones interpreta normas, imparte instrucciones y dicta órdenes para
su aplicación y cumplimiento.
9. Oficio ordinario 5905, 27.07.2000
Dicho oficio precisa que no es requisito para acceder a los beneficio de la
CAEC que el afiliado no registre anotaciones en el Boletín Comercial, requisito
que sólo procede cuando éste solicita a la Isapre un crédito para financiar el
deducible.
Tal exigencia resultaría lógica si consideramos que todo potencial acreedor
tiene interés válido en conocer la solvencia y capacidad de cumplimiento de un
futuro deudor; pero si el deducible es pagado por el afiliado sin solicitar préstamo alguno, no es menester para la Isapre conocer su información comercial
y menos ser argumento para negarle el derecho a la CAEC.
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Importancia de la contabilidad y el análisis
financiero de una sociedad anónima
Rafael Gómez Balmaceda
Profesor Titular de Derecho Comercial
Facultad de Derecho
UNIVERSIDAD
DEL
DESARROLLO
Introducción
De las diversas formas societarias, ninguna ofrece la importancia que tiene la
sociedad anónima en la vida de los negocios, merced a la regulación que han
adoptado las legislaciones para permitirles que canalicen los capitales dispersos de diversos grupos de inversionistas y aíslen sus riesgos y conseguir con su
configuración legal y organizativa abrazar empresas de envergadura económica
para satisfacer los desafíos que nos plantea la realidad en estos días.
Para comprender el desenvolvimiento que tiene su capital, dado el rumbo que
se le ha infundido a sus actividades, resulta de interés adentrarse en los aspectos
de su contabilidad y del control de sus cuentas, a fin de que la marcha de sus
negocios no sufra contratiempos y frustre el buen logro de sus objetivos, en
cuyo propósito está de por medio no sólo el interés de sus accionistas, sino
que además el de su administración, el de terceros y de la propia comunidad,
en general.
Por consiguiente, los juristas no pueden prescindir de profundizar el estudio
de estas materias, por lo que han desarrollado algunas ideas que sólo tienen
la finalidad de esbozar el planteamiento que suscita su enfoque.
1.SignificadodelcapitalyresguardodelpatrimoniodelaS.A.
1.1. Para comprender claramente el sentido que tiene esta materia, ha de
considerarse que la característica que tiene la sociedad anónima de ser una
sociedad de capital explica, por sí misma, su importancia, como quiera
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que puede afirmarse que conforme a su índole entraña, propiamente, un
capital con categoría de persona jurídica1 y por lo mismo, es el capital el que
ilumina su esencia y la protección de su patrimonio repercute íntimamente en
la responsabilidad que tienen sus administradores.
1.2. El capital social, en un sentido técnico, representa una cifra fija y permanente de la contabilidad, y el patrimonio social a la inversa es variable, como
mutables son los distintos bienes, derechos y obligaciones que lo forman y al
que le infunden movilidad las operaciones derivadas del propio funcionamiento
de la sociedad.
Lo cierto es que la cifra del capital mide el estado de las cuentas sociales,
porque asentada en el pasivo la cuantía del capital social, ocurre que el activo
del patrimonio, compuesto por los bienes y derechos y detraídas que fueren
del mismo las cargas y obligaciones que afectan al pasivo, que dará la cifra
del patrimonio líquido, su diferencia determinará si se cubre o no la cifra del
capital social, de cuyo exceso o disminución dependerá la disposición de los
recursos con que cuenta la sociedad para cumplir su giro, hacer frente a la
garantía mínima de los acreedores sociales y a la distribución eventual entre
los accionistas de los beneficios que obtenga la sociedad.
1.3. Pesa, por lo mismo, respecto de los administradores de una sociedad, la
obligación de preservar el patrimonio social, en resguardo de la propia finalidad
social, en cuya consecución está en juego, por ende, tanto el interés societario como el beneficio que de su explotación han de reportar sus accionistas,
cuanto además el que han de recabar del mismo sus acreedores, que sólo
cuentan hasta el monto del capital social para hacer efectivos sus créditos
contra la sociedad.
1.4. La ley ha regulado el capital social con especial rigurosidad, como se
refleja a través del contexto de diversas de sus disposiciones, como son,
desde luego, las siguientes: a) que su determinación es un requisito esencial
de la escritura de constitución; b) que su aporte inicial habrá de satisfacerse
por los accionistas dentro de un período de tiempo restringido, como lógica
consecuencia de la limitación que caracteriza a la responsabilidad social; c) que
los aportes no consistentes en dinero, salvo acuerdo unánime, deberán ser
estimados por peritos; d) que durante su funcionamiento, el capital habrá
de mantenerse inalterable, de modo que salvo excepciones, sólo por una
reforma de los estatutos podrá ser aumentado o disminuido; e) que se limita a
casos especialísimos la adquisición por la sociedad de acciones de su propia
1
Joaquín Garrigues, Curso de Derecho Mercantil, Ed. Porrúa, 1998, pág. 436, Tomo I.
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emisión; f) que los directores deberán cuidar el patrimonio social; g) que
responderán solidariamente de los perjuicios causados por sus actuaciones
dolosas o culpables; h) que será nula toda estipulación en contrario y para
cautelar sus operaciones, se ha previsto incluso en la ley todo un conjunto
sistemático de obligaciones y prohibiciones de orden público a que están
sujetos, como resulta de los artículos 42, 43, 44, 45 y 46, en relación con
los artículos 86 y siguientes y 101 y 102 de la ley; i) que, por lo mismo, el
directorio ha de rendir una cuenta anual pormenorizada de su gestión;
j) que, con tal objeto, deberá presentar a la consideración de la junta ordinaria de accionistas una memoria razonada acerca de la situación de la
sociedad en el último ejercicio, acompañada del balance general, del estado
de ganancias y pérdidas y del informe que al respecto presenten los auditores externos o inspectores de cuentas, en su caso, a quienes se les confía
su fiscalización; k) que todos estos documentos habrán de reflejar con toda
claridad la situación patrimonial de la sociedad al cierre del ejercicio, así
como los beneficios obtenidos y las pérdidas sufridas durante el mismo,
como lo señala expresamente el artículo 74; l) que estos propios antecedentes
han de quedar a disposición de los accionistas antes de la celebración de la
junta para su revisión en las oficinas de la sociedad, según el artículo 54, así
como habrán de ceñirse a las demás exigencias que sanciona la ley para su
respectiva información y difusión; ll) que la ley regula prolijamente el cálculo,
forma de pago, porcentaje y plazo de liquidación de los dividendos, como
se desprende de lo establecido en los artículos 78 y siguientes; m) que en los
artículos 94 y siguientes se regla el tratamiento del patrimonio, en relación
con los fenómenos de la división, fusión y transformación de las sociedades,
con el fin de cautelar los intereses de los accionistas y de los terceros; n) que en
los casos de disolución, la ley determina la subsistencia de su personificación
en el artículo 109, a objeto de salvaguardar el cometido de los liquidadores en
el proceso de disposición de los bienes de su patrimonio, pago de las deudas
sociales y repartos por devolución de capital que les correspondiese a los accionistas, y ñ) que al final, en los artículos 133, 133 bis y 134 se establece en
la ley el marco jurídico aplicable a la responsabilidad civil contra quienes
corresponda, por los daños que se causen con motivo de las infracciones
en que incurran.
1.5. De más está remarcar la importancia cada vez más acentuada que reviste el capital de las sociedades anónimas, si se considera la magnitud de las
operaciones que estas sociedades han emprendido en su actual desarrollo; la
propia formación de sociedades que sorprendentemente han ido creando los
grupos de interés económico que en ellas intervienen para expandir el campo
de sus negocios, y la interdependencia internacional, que les ha dado a estas
sociedades una proyección cada vez más dinámica al rumbo de sus actividades,
con lo que se explican suficientemente las prevenciones que ha adoptado la
ley al regular el capital y preservar la integridad de su patrimonio.
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2.Relevanciaquetienelacontabilidadmercantilysucontrolen
esta clase de sociedades
2.1. Esta síntesis esencial sobre la importancia que tiene el capital social, así
como la dimensión que han llegado a alcanzar los negocios de la sociedad
anónima, determina además la repercusión que tienen las oscilaciones de su
patrimonio en el éxito o fracaso de la empresa, según sea la gravitación del
aumento que hubiese tenido el activo respecto del pasivo o viceversa, en razón,
fundamentalmente, de la explotación del giro a que su actividad está adscrita.
2.2. Por lo mismo que en este tipo societario la contabilidad mercantil tiene
un especial significado para determinar el efectivo resultado económico del
negocio, así como el diagnóstico que fluya de los informes que se emitan del
examen y del control que harán del registro de sus cuentas y operaciones sus
fiscalizadores, sea para confirmar, ajustar u objetar finalmente sus asientos y
los estados financieros, así como los antecedentes en que se han fundado para
su fiel y acertada elaboración.
2.3. Esto queda en evidencia en el propio mensaje del Proyecto del Código
de Comercio, el cual ha destacado que considera: “La contabilidad como el
espejo en que se refleja vivamente la conducta del comerciante, el alma
del comercio de buena fe, y el medio más adecuado que puede emplear el
legislador para impedir las maquinaciones dolosas en los casos de quiebra”.
Con esta finalidad, agrega en sus motivos,: “Dicta preceptos oportunos para
garantizar la regularidad y pureza de las cuentas” que deben llevar de sus
negocios los comerciantes. Con tal propósito, ilustra el mensaje: “Se fija el
número de libros que deben llevar todo comerciante para el buen arreglo
de su contabilidad, conocimiento de su verdadera situación y justificación
de sus procedimientos profesionales...”.
2.4. En el ámbito de este delineamiento general que trazó el legislador, se ha
insertado especialmente el tratamiento de las cuentas anuales de las sociedades anónimas, según resulta del Título VII de la Ley Nº 18.046, que versa
acerca: “DEL BALANCE, DE OTROS ESTADOS Y REGISTROS FINANCIEROS Y
DE LA DISTRIBUCIÓN DE LAS UTILIDADES”, que comprende los artículos 73 y
siguientes, cuyo contenido guarda estrecha relación con el Título V, que trata
respecto: “DE LA FISCALIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN”, en los artículos
51 y siguientes de la ley. Esta materia ha quedado acotada con el Título IV del
Decreto de Hacienda Nº 587, que aprobó el Reglamento de Sociedades Anónimas, el cual regula, a su vez, en lo que interesa, requisitos e inhabilidades
que pesan sobre los auditores externos para garantizar su debida independencia, como además las obligaciones y exigencias que les impone su cargo
en el cumplimiento de sus funciones, dada la naturaleza que particulariza el
cometido de su gestión.
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3.NormascontablessobrelascuentasanualesdelaS.A.
3.1. Estas normas contables sobre las cuentas anuales que se establecen en la
ley están dirigidas a satisfacer las exigencias especiales que plantea la sociedad
anónima, en función, como ha quedado dicho, de los grandes intereses económicos que ella promueve y de la necesidad de ofrecer protección, con una
información veraz, a los terceros acreedores, a la propia empresa y al interés
del público en general, como lo admiten los autores Rodrigo Uría y Aurelio
Menéndez.2
3.2. Se comprenden en las cuentas anuales: El balance general al término del
ejercicio; el estado de ganancias y pérdidas; la memoria razonada acerca de
la situación de la sociedad en el último ejercicio, y el informe que al respecto
presentan los auditores externos o inspectores de cuentas, en su caso.
Todos estos antecedentes han de reflejar la imagen fiel del patrimonio, la situación financiera de la sociedad y los resultados económicos del negocio, de
acuerdo a lo dispuesto en el artículo 74.
Sus conclusiones y resultados habrán de ajustarse a los asientos contables de
la sociedad –según sus registros permanentes–, los cuales han de llevarse: de
conformidad con los principios de contabilidad de aceptación general, como
lo sanciona a la letra el artículo 73 de la ley.
3.3. Sobre el significado final que tienen como función estos antecedentes
de la contabilidad mercantil de una sociedad, para nadie es un misterio que
su principal finalidad ha de consistir en determinar, al cabo de cada ejercicio,
el resultado propiamente económico que ha tenido el negocio. Queda este
objetivo de manifiesto, si se considera que sus accionistas han arriesgado sus
aportes a la formación de un capital que se ha destinado a su explotación, con
lo que la cuenta del estado del patrimonio vendrá a demostrar en definitiva
el resultado que han tenido las negociaciones, según el cálculo de las ganancias
o pérdidas que arroje el negocio y en el cual incidirán cada una de las distintas
operaciones que ha emprendido la sociedad.
Todo ello ha de ser el trasunto de lo que se ha reflejado a través de la secuencia
lógica de las respectivas anotaciones y asientos contables que se han practicado
y que han de converger al final en el balance general, al término del respectivo
movimiento.
2
Curso de Derecho Mercantil, Madrid, 1999, Tomo I, p. 924.
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3.4. El balance de cada ejercicio resumirá así la cuenta general de la contabilidad mercantil; el estado de ganancias y pérdidas determinará, a su vez, el
resultado económico de las operaciones; en la memoria acerca de la situación
financiera, irá la explicación de las negociaciones, todo lo cual habrá de culminar con las conclusiones que arrojen los informes de verificación de las cuentas
de su fiscalización.
3.5. A este respecto, reviste un significado que es de especial relevancia la fiscalización de las cuentas anuales de la sociedad y el análisis de su contabilidad,
como quiera que de este control y examen habrá de determinarse el efectivo
resultado económico del negocio, cuyo éxito o fracaso repercutirá en el interés
que abriga desde luego la sociedad en la atinada marcha de sus actividades,
así como en el de los accionistas y terceros que tienen en ella comprometidos
sus derechos.
El artículo 51 de la Ley Nº 18.046 de S. A., en relación al artículo 56 Nº 3 de la
misma, ha previsto para las sociedades anónimas cerradas que este control se
ejerza, ya sea por dos inspectores de cuentas titulares y dos suplentes o bien
por auditores externos independientes, que habrán de ser designados por las
juntas ordinarias anualmente y cuya modalidad habrá de zanjarse al tiempo
de su constitución, según consta del artículo 4º Nº 10 de la ley.
3.6. En el caso de una sociedad fallida queda aun más de manifiesto la trascendencia que tiene su fiscalización, como quiera que del examen de las cuentas
quedará a la vista el mal estado de los negocios que provocó su falencia, así
como el manejo que se les dio a los recursos y bienes de la sociedad, para
auscultar los eventuales arbitrios ruinosos que se hubiesen podido cometer.
4.Delosprincipiosynormasdegeneralaceptación
4.1. En los documentos relativos a las cuentas anuales de toda sociedad anónima ha de establecerse la imagen fiel del patrimonio, con la debida claridad
y exactitud, por ser estos postulados dictados básicos a los que ha de ajustarse
todo su procesamiento. Abrigan interés en estas piezas, como se sabe, la misma sociedad, dada su finalidad; sus propios accionistas, que han de redituar el
beneficio que se ha tenido en mira de la explotación del capital, y los terceros
interesados, como son los acreedores sociales, que habrán de satisfacer sus
derechos conforme al estado definitivo de las cuentas de la sociedad.
4.2. En efecto, los estados financieros, como se suele denominar al conjunto
de estos documentos, atendiendo propiamente al carácter de la información
que han de ilustrar respecto del estado de las cuentas de la sociedad y al resultado de sus operaciones, han de ceñirse: “A LOS PRINCIPIOS Y NORMAS
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CONTABLES GENERALMENTE ACEPTADOS” y a las instrucciones dictadas por
la Superintendencia, en su caso, conforme a lo preceptuado en el artículo 55
Nº 3 del D.S. Nº 587, que aprobó el Reglamento de las S. A.
Este alcance es consecuencia, por lo demás, de la máxima general a que supeditó
el artículo 73 de la Ley Nº 18.046, la confección de los asientos contables de la
sociedad, en cuanto a que han de llevarse de conformidad con los principios
de contabilidad de aceptación general.
Por lo mismo, pues, el artículo 56 del Reglamento ha remarcado que a los
auditores externos les corresponde especialmente, según el Nº 1: “Emitir sus
informes cumpliendo con las normas de auditoria de aceptación general y en
el caso de las sociedades anónimas abiertas con las instrucciones o normas que
les imparta la Superintendencia”.
4.3. El artículo 55 del Reglamento fija el sentido y alcance que han de tener los
Principios y Normas de Auditoría de Aceptación General a que se refieren los
preceptos citados, cuando estatuye que el auditor externo habrá de examinar la
contabilidad, inventario, balance y otros estados financieros y expresar su opinión profesional e independiente sobre dichos documentos, de cuyo respecto
se infiere que el significado que ha de dársele a los mismos no podría ser otro
que el adecuado al logro del objetivo a que su función está destinada.
4.4. Dado este propósito, es nervio y sustancia de un informe de auditoría
que ha de expedirse el conducente a la consecución del fin con que se ha establecido la procedencia del respectivo dictamen, cual es la de examinar con
el máximo de diligencia si los diversos tipos de operaciones realizadas por la
sociedad están reflejados razonablemente en la contabilidad y estados financieros de ésta; no podrá prescindir el informe que ha de evacuarse de señalar
las deficiencias que se detecten respecto de la adopción de prácticas contables
que se han empleado; ni menos podrá dejar de informar sobre el mantenimiento de un sistema administrativo contable efectivo, como de la creación y
conservación de un sistema de control adecuado; de velar además para que
los estados financieros se preparen eficientemente, y de cuidar especialmente
por revelar la posible existencia de fraudes u otras irregularidades que puedan
afectar a la presentación justa de la situación financiera o de los resultados de
las operaciones, como lo ha estatuido claramente el artículo 55 del Reglamento.
El artículo 56 agrega que a los auditores externos les corresponde especialmente:
1. “Emitir sus informes cumpliendo con las normas de auditoría de aceptación
general y en el caso de las sociedades anónimas abiertas con las instrucciones o
normas que les imparta la Superintendencia. 2. Utilizar técnicas y procedimientos de auditoría que garanticen que el examen que se realice de la contabilidad
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y estados financieros sea confiable y adecuado y proporcione elementos de
juicio válidos y suficientes que sustenten el contenido del dictamen. 3. Mantener durante un período no inferior a cinco años, contado desde la fecha del
respectivo dictamen, todos los antecedentes que le sirvieron de base para emitir
su opinión. En las sociedades anónimas abiertas estos antecedentes deberán
ser proporcionados a la Superintendencia, cuando ésta así lo requiera. 4. Toda
opinión, certificación o dictamen, escrito o verbal, debe ser veraz y expresado
en forma clara, precisa, objetiva y completa”.
4.5. Los informes técnicos de auditoría que recaen sobre las cuentas anuales
de la sociedad y el respectivo análisis de su contabilidad, han de ir dirigidos a
la junta de accionistas, porque como órgano soberano de la sociedad habrá
de imponerse –en sesión ordinaria– de la real situación de la sociedad conforme a estos dictámenes, para pronunciarse sobre la aprobación o rechazo de
los estados y demostraciones financieras anuales que de su administración le
presenta a su consideración el Directorio, como lo sanciona el artículo 56 de
la Ley Nº 18.046, sobre S. A.
A su vez, estos informes, junto con la memoria, el balance al término del
ejercicio, inventarios y demás antecedentes, actas y libros, quedarán a disposición de los accionistas para su examen en la oficina de la administración de
la sociedad, con cierta anticipación a la respectiva junta, como lo ordena el
artículo 54 de la misma ley.
4.6. Estos informes de los auditores externos deben garantizar suficientemente
a la junta y a sus propios accionistas la confiabilidad de sus fiscalizaciones, dado
que los dictámenes resguardan el contenido y fundamento de las diversas
operaciones que ha realizado la sociedad, con tal severidad como que sean
reflejo exacto de la contabilidad y de la veracidad de las cuentas de los estados
financieros. La fiscalización ha de extremar al máximo la diligencia de su control
y además ha de tener el adecuado cuidado de examinar y revelar todo indicio
de fraude y posibles irregularidades que puedan afectar sus resultados, como
lo estatuye el reglamento de la ley, en los artículos 55 y 56.
4.7. Adquiere un singular relieve de importancia el respaldo de confiabilidad
que la ley exige como garantía a todo informe de auditoría, si se considera
que con ello se sanciona en la especie el mínimo de protección que se requiere
para resguardar debidamente los intereses de la sociedad, de los terceros y de
los accionistas, y más todavía si se advierte que entre estos figuran socios que
son extranjeros y que no tienen domicilio en Chile.3
La fuerza del informe de auditoría y el mérito de confiabilidad que ha de revestir como resguardo de
los derechos para la junta de accionistas y el de cada uno de sus accionistas no pierde significado bajo
pretexto alguno, ni menos podría serlo por el mero hecho que los accionistas hubiesen concurrido a
3
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5.Carácterquetienenlosprincipiosynormasdegeneralaceptación.
5.1. Desde luego, ha de comprenderse, según resulta de lo dispuesto en los
preceptos citados, que la propia ley es la que les ha dado a estos principios y
normas su respectiva fuerza de aplicación, para que surtan el efecto de suplir
el dictado del propio legislador.
5.2. Sin embargo, con el afán de disipar el recelo que tiene la vacilación e
incertidumbre que suscitaría sancionar imprecisamente la eficacia de estos
postulados, la misma ley impuso como exigencia la de que estos principios y
normas tengan el carácter de general aceptación, y además, para evitar el libre
y amplio significado que pudiere dársele a su alcance, la ley supeditó, a su vez,
la procedencia de su aplicación y lo limitó en lo pertinente a la contabilidad,
a la confección de los asientos y registros de las cuentas de la sociedad y en
lo concerniente a los diagnósticos de auditoría, al examen y verificación de la
contabilidad, de los estados financieros anuales y al resultado final del negocio,
así como a las exigencias a que ha de ajustarse, para su eficacia, confiabilidad
y verosimilitud.
5.3. El propósito principal no ha sido sino que el de determinar, a través de
estos principios y normas, el carácter fidedigno que arrojan las cuentas contables y los estados financieros anuales, que se integran entre sí con el balance,
el resultado de las pérdidas y ganancias y la memoria, que forman una unidad,
de modo que reflejen claramente la imagen fiel del patrimonio, a través de una
información que sea digna de fe.4
5.4. De consiguiente, estos principios y normas deben cumplir con el requisito
de ser de general aceptación y ceñirse además a las limitaciones y restricciones que la ley les ha trazado para sancionar su eficacia, tanto en relación con
la materia referida cuanto a que condigan con la finalidad para la cual se ha
consagrado su aplicación.
Ha de considerarse incluso, que su aplicación se reduce al caso específico y
concreto en el cual se promueva la necesidad que plantea la procedencia del
empleo de tales o cuales principios, según el sentido usual de sus términos y
elegir a ciertos directores, dado que los directores se desafectan de toda posible representación de los
accionistas al integrarse al órgano del directorio del cual forman parte, como lo ilustra el artículo 39
de la ley, con lo que no podría argüirse que estos directores deban preocuparse de la defensa de los
intereses de los accionistas que los nombraron, por no incumbirles inmiscuirse en ello en sus gestiones
en el Directorio.
4
Rodrigo Uría y Aurelio Menéndez, ob. citada, p. 924.
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procedimientos, como es la situación precisa que se ha suscitado en relación
con su consulta.
5.5. Estos principios y normas, dada su índole, pertenecen naturalmente a la
categoría de los denominados usos sociales, cuya fuerza deviene con el transcurso del tiempo, fundados en una tradición mercantil consuetudinaria. Tocan
por igual a la función del juez y del legislador, sólo que el primero los ha de
ponderar para un caso particular y el otro los ha de considerar en el dictado
de la norma general.5
6.Compilacióndelosprincipiosynormasdegeneralaceptación
6.1. En la nomenclatura técnica se suele identificar a estos principios con la sigla
PCGA, que resulta de la contracción de las palabras: Principios de contabilidad
generalmente aceptados, y se reserva la abreviatura NAGAS para reconocer a
las Normas de auditoría generalmente aceptadas.
6.2. Se tiene noticia, según las informaciones que se han recogido para el estudio de esta materia,6 que la denominación que se les ha dado proviene del
siglo pasado, alrededor de los años 30. De estos antecedentes se infiere que
su origen brotó de la fluida correspondencia e intercambio que hubo entre
la entidad SECURITY EXCHANGE COMISION (SEC) con el INSTITUTO AMERICANO DE CONTADORES PUBLICOS (AICPA), lo que impulsó el empleo de
dichas expresiones, queriendo con ello significar los criterios básicos en que
se basaban las opiniones técnicas que recaían en los informes que se emitían
por los profesionales idóneos del ámbito contable.7
Desde allí, se irradiaron a nuestro país y fueron rápidamente adoptados por el
Colegio de Contadores de Chile A.G., que en su Boletín Técnico Nº 56 contiene
un compendio de todos estos principios.8
Jorge López Santa María, Los contratos, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, 1998, p. 491.
CONTABILIDAD, Bases para una decisión Gerencial, Meigs&Meigs, 8ª ed., 1997, Colombia, pp. 10 y
siguientes.
7
Centro de Investigación de IMCP, “Los principios de contabilidad generalmente aceptados”. Noviembre 2004, p. 1, al punto como que los define en el sentido que son reglas y procedimientos necesarios
para definir prácticas de contabilidad aceptadas en un momento dado.
8
En noviembre de 1971, el H. Consejo Nacional del Colegio de Contadores de Chile A.G. creó la
comisión de Principios y Normas Contables, para cumplir con una resolución en tal sentido del Cuarto
Congreso Nacional (Septiembre - 1970). El Instituto de Auditores A.G., que agrupa a quienes prestan
servicios de auditoria, tiene por objeto difundir los principios contables y en especial de auditoria y
dicta y regula reglas relativas al ejercicio de la auditoría entre sus asociados. Están constituidos en el
Colegio y el Instituto referidos según D.L. 2.757, 3.163 y 3.621.
5
6
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6.3. El propio Colegio de Contadores de Chile A.G. ha señalado que han servido de antecedente para formar el repertorio técnico de los principios que
comprende este compendio, las siguientes fuentes: a) Los Boletines Técnicos
que edita el Colegio; b) Las Normas Internacionales de Contabilidad (NIC);
c) Los pronunciamientos que han emitido ciertos organismos extranjeros
sobre la materia y d) Las prácticas y conocimientos regularmente aceptados como tales en los procedimientos habituales de cuentas contables y
sus exámenes finales.
6.4. Cabe considerar al respecto que en el año 1948, en EE.UU. de Norteamérica, se creó como organismo el ACCOUTING PRINCIPLES BOARD, A.P.B.,
que tuvo el carácter de haber sido inicialmente el encargado de emitir los
primeros enunciados sobre la presentación de los informes financieros para
las empresas. Más tarde se estableció la oficina FINANCIAL ACCOUTING
STANDARD BOARD, FASB, en la que se reúne un consejo que tiene por tarea
la de ordenar y examinar las normas sobre contabilidad financiera. Luego
se formó el INTERNATIONAL ACCOUTING STANDARD COMITÉ, IASC, con
el propósito de uniformar la aplicación de los distintos criterios contables,
mediante la dictación de las denominadas: Normas Internacionales de Contabilidad, más conocidas con la sigla NIC, cuya sede está radicada en Londres.
El comité es una entidad privada, que se instituyó para este objeto, a iniciativa
de las corporaciones representativas de técnicos y profesionales de diversos
países como: Japón, Canadá, México, EE.UU. de Norteamérica, así como de
Inglaterra, entre otros Estados.9
6.5. La Unión Europea ha estandarizado el procesamiento de sus cuentas e
informes, con sujeción a las Normas Internacionales de Contabilidad, NIC,
que ha elaborado el comité IASC. En Chile, como se ha señalado, tienen
estas normas el carácter de haber servido de fuente de los principios que ha
compendiado el Colegio de Contadores de Chile A.G. y que constan en el
consabido Boletín Técnico que los ha reunido en una recopilación general,
en ejercicio de las facultades que le otorgó la Ley Nº 13.011, en su artículo
13 letra G a tal objeto.10 Con todo, las NIC son supletorias de las que se consignan en el compendio del Boletín Técnico Nº 56 ya referido.
9
10
www.monografias.com trabajos 12. NORIN/NORIN.SHTML
Boletín técnico Nº 56 del Colegio de Contadores de Chile A.G.
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7.Tendenciaactualalacodificacióndeestosprincipiosynormas
degeneralaceptación
7.1. La orientación a que propende la legislación en el derecho comparado es
a la codificación de estos principios y normas de formación consuetudinaria,
consagrando su promulgación, mediante normas positivas de derecho estricto,
lo que no debe sorprender si se considera que el derecho legal tiene un fundamento más sólido al estatuirse conforme al criterio que ha dictado el uso social
que lo ha sancionado. Este ha sido el avance innovador que ha impulsado el
derecho alemán, al incorporar entre sus últimas modificaciones estos principios,
que denomina de contabilidad regular, al Libro III del Código de Comercio
alemán, más conocido con la abreviatura HGB, para regir así el tratamiento
de los estados contables anuales de las sociedades de capital, en los artículos
264 al 335, como lo comenta el insigne tratadista Karsten Schmidt, autor de
la famosa obra sobre Derecho Comercial.11
7.2. Siguiendo a este autor, en lo que condicen estos principios con las cuentas
anuales que han de verificar los auditores según el Código Alemán HGB, dado
su interés, sus postulados normativos se pueden sintetizar en los siguientes
términos:
–
Desde el punto de vista formal, se requiere respecto del balance anual, de
la cuenta de ganancias y pérdidas y del informe de situación de la sociedad
como principio, el máximo de claridad y veracidad (artículo 276, HGB).
–
El principio de la continuidad de los balances sirve de conexión de cada
balance anual con el que le precedió y con el que le sigue (artículo 252,
Nº 1, HGB).
–
El principio de la delimitación de los períodos determina que los gastos
y resultados del ejercicio sean tenidos en cuenta independientemente de
los respectivos pagos (art. 252; I, Nº 5 HGB).
–
El principio de la integridad impide que las partidas del activo puedan
compensarse con rubros del pasivo, ni gastos con ingresos, ni derechos con
deudas (art. 246, II, HGB).
–
El principio de la prudencia exige, entre otras manifestaciones, que las
utilidades recién se expresen cuando a la fecha del cierre efectivamente se
hubiesen producido y que los quebrantos y riesgos previsibles generados
11
Ed. Astrea, Buenos Aires, 1997, 3a edición, traducida por el profesor Federico E. G. Werner, pp. 443
y siguientes.
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deban considerarse, aunque recién sean conocidos entre la fecha del cierre
y la del día de la confección del balance (art. 252, I, Nº 4, HGB).
–
Los principios de la evaluación tienen por objeto reflejar un cuadro ajustado
a la realidad de la empresa, para evitar toda distorsión o acción de cosmética
que desfigure la real situación empresarial, como lo sería establecer el valor
de los bienes a otro valor que no tenga como tope el costo de adquisición
o producción, o bien, el de utilizar otros métodos de evaluación distintos
a los utilizados en el balance del ejercicio anterior. (art. 252, I, Nº 6 HGB).
–
El principio de TRUE-AND-FAIR-VIEW se traduce en que el balance debe
presentar el cuadro de la situación patrimonial, financiera y de rendimiento
que coincida cabalmente con el de la verdadera y efectiva situación patrimonial, financiera y el estado de los negocios de la empresa (arts. 264, II,
316 Y 317 HGB).
7.3. De estos principios que se han transcrito tiene significado señalar que el
relativo a la continuidad de los balances mira a la necesaria congruencia y
correlación que deben tener, en su secuencia lógica, uno con otro los ejercicios
anuales entre cada período. Esto es consecuencia de lo entrelazadas y conexas
que están entre sí e íntimamente, las correspondientes cuentas y valores de la
contabilidad y de las cuales son reflejo y trasunto los respectivos balances generales, por lo que su hilanza es fundamental para ilustrar la imagen veraz del
estado del negocio, su trayectoria y la de su proyección a futuro, como quiera
que condice con el objetivo de una empresa en marcha (going concern), y no
de la que está concluyendo su giro.
Con respecto al principio de la evaluación, todo posible cambio de metodología o procedimiento que se introduzca en el tratamiento de las cuentas
para que sean confiables, importa una situación de excepción y como tal,
habrá de justificarse su alteración e informarse oportunamente antes del
cierre del ejercicio, dado que de lo que se trata es de no desfigurar a través
de técnicas y mecanismos distintos de auditoría el estado final del resultado
económico.
Por último, el principio de True-and- fair-view, cuyo origen se halla arraigado
en una tradición jurídica anglosajona, lejos de expresar un simple enunciado
general, constituye un objetivo que se encuentra consagrado en forma prioritaria en el dictado de todas las legislaciones, como lo acotan Rodrigo Uría
- Aurelio Menéndez12 al punto que debe ser un criterio que debe inspirar el
objetivo para desentrañar la imagen fiel del patrimonio.
12
Obra citada, p. 925.
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Si los estados contables del cierre del ejercicio comprendiesen a un grupo
societario, habrán de incluirse en la fiscalización los análisis de los estados
contables anuales consolidados del grupo societario, así como el informe de
situación del grupo.
7.4. Esta función de auditoría concluye con el informe de fiscalización y en la
medida que no haya observaciones, termina con una nota confirmatoria de
carácter irrestricto (art. 322, III, HGB).
7.5. Para el riguroso cumplimiento de estos principios normativos, se ha impuesto en el Código una exhaustiva fiscalización de auditoría, al punto que sin
ella no podría darse por tal ninguna cuenta anual del ejercicio, como tampoco
de la contabilidad, ni del estado de situación.
Es posible que la nota confirmatoria tenga observaciones complementarias,
pero sólo con el objeto de impedir que se genere una impresión errónea acerca
del exacto contenido de la fiscalización.
7.6. Ningún auditor puede rehuir su responsabilidad derivada de la culpa en que
hubiese incurrido, en razón del examen, análisis y fiscalización de las cuentas
que hubiese auditado (art. 323, II del HGB).
7.7. Karsten Schmidt comenta en su obra que, a raíz de la quiebra de la
fábrica de azúcar “Z-AG”, se comprobó que los balances fiscalizados y
auditados contenían errores de grueso calibre, falsificaciones y maquillajes,
no obstante que la fábrica había modernizado sus instalaciones fabriles y
había ejecutado un programa de inversiones con ese objeto, que financió
con créditos y ventas de azúcar, pero se dejaron de pagar los créditos de los
proveedores y se consumió la mitad del capital, lo que derivó en un juicio
contra los auditores.
El tribunal que se pronunció sobre el litigio resolvió imponer responsabilidad
a los fiscalizadores y fundamentó su fallo en la existencia de una obligación
de advertencia a cargo de los fiscalizadores, porque adujo que ningún auditor puede contemplar calladamente cómo se generaba un desenvolvimiento
ruinoso o cómo se producían signos de colapso en la empresa, faltando a su
deber de informar en el curso de la auditoría que se le producían, al menos,
dudas importantes con relación al estado de los negocios, a la rentabilidad
o a la liquidez. Esta obligación surge de la ley, según el artículo 321 II. del
HGB.
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8.Síntesisgeneralsobreestosconceptos
8.1. Pues bien, resalta del análisis que antecede la importancia que reviste la
contabilidad mercantil y su adecuado control, así como el avance innovador
que a su fiscalización le ha infundido el Código de Comercio Alemán, HGB, que
ilustra tan claramente los postulados en que ha de encuadrarse la auditoría, lo
que guarda una notable similitud con nuestra legislación.
Se ha destacado que el objetivo fundamental de la fiscalización es el de determinar al final la imagen fiel del patrimonio, la situación financiera y el resultado
económico del negocio.
8.2. El asiento y su encuadre técnico en los registros de los diversos tipos de
operaciones que hubiese realizado la sociedad y sus cuentas anuales, que incluyen el balance general al término del ejercicio, el estado de su resultado y la
memoria acerca de su situación, carecerán de relevancia, a menos que hayan
sido cabalmente auditados y con el máximo de celo en su fiscalización.
8.3. Los fiscalizadores deberán emitir sus pronunciamientos de verificación,
en términos veraces y claros y habrán de cuidar en sus actuaciones y determinaciones que las cuentas reflejen, razonablemente, el real estado contable
y financiero del patrimonio, debiendo advertir toda deficiencia y la posible
existencia de fraudes e irregularidades que detecten en la contabilidad, en cuyo
caso deberán revelarlo a la junta de accionistas. Esta obligación es fundamental,
dado que está explícitamente consagrada en los artículos 52 y 53 de la ley y
puntualmente en el Nº 3 del artículo 55 del reglamento.
8.4. Tanto la contabilidad como los procedimientos e informes de auditoría
han de ceñirse a los principios y normas de aceptación general, que son, fundamentalmente, de acuerdo a su índole, dictados básicos que ha impuesto la
costumbre para dilucidar el carácter fidedigno que han de arrojar las cuentas
contables y los estados financieros, a fin de desentrañar que la imagen del
patrimonio sea fiel y digna de fe.
8.5. Estos principios y normas de aceptación son postulados a los que la ley les
ha dado fuerza de aplicación, para que surtan el efecto de suplir su regulación.
Su vigor queda supeditado a las exigencias que el propio legislador le ha impuesto a su procedencia, según la materia y finalidad con que se ha establecido su
aplicabilidad. Su compilación ha sido recopilada por el Colegio de Contadores
de Chile A.G. en un Boletín Técnico, siguiendo las orientaciones de común
aplicación, en armonía con las prácticas nacionales e internacionales sobre estos
principios y criterios generales, para lo cual la Ley Nº 13.011, en su artículo 13,
letra g) le confirmó esa facultad para su adecuado ordenamiento y difusión.
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8.6. El fallo del Tribunal Federal, ya citado, que se transcribe en la obra del
profesor de la Universidad de Bonn,13 al pronunciarse en el juicio de la quiebra
de la fábrica “Z - AG” sobre la imprudencia en que incurrieron los auditores
externos en no haber llamado la atención, en tiempo oportuno, sobre la riesgosa situación financiera que afrontaba la sociedad, en lugar de presentar en
su informe sus estados de resultados en términos excesivamente beneficiosos
y sin haber suministrado información suficiente a la junta de accionistas del
mal estado de sus negocios, ha tenido el carácter de ser un hito fundamental
en la evolución de la responsabilidad de los fiscalizadores en el concierto de
la jurisprudencia del derecho comparado, al desgajar el fundamento de esa
responsabilidad en la infracción de la obligación de advertencia que pesa sobre
todo fiscalizador, que ha de estimarse fundamental a este respecto como norma
de conducta en toda auditoría, dado que no tiene excusa contemplar calladamente cómo se genera un desenvolvimiento ruinoso, o cómo se producen
signos de un colapso, sin revelarlos, como lo exige la ley y su reglamento.14
8.7. En nuestra legislación, este alcance tiene pleno asidero, como resulta claramente de lo dispuesto, especialmente en los artículos 73 y 74, en relación
con los artículos 51, 133 y 134 de la Ley de S. A. y los artículos 51, 54, 55 y
56 del reglamento ya citados en su oportunidad.
8.8. Por lo mismo, que los auditores externos han de acatar en sus actuaciones y en las emisiones de sus informes, las normas de auditoría de aceptación
general, que no tienen otra finalidad que la de guiar en sus funciones a profesionales idóneos e independientes a dilucidar, a través de estos dictados que
son de sana y simple razón, el carácter fidedigno de las cuentas y la imagen
fiel del patrimonio, de modo que sus opiniones sean veraces, claras, precisas
responsables y dignas de fe.
Karsten Schmidt. Ob. citada, p. 467.
En los procesos que se han incoado como consecuencia de las quiebras que han conmovido a la
opinión pública mundial de las empresas transnacionales Parmalat y Enron, y del grupo de constelación
de sociedades satélites de las cuales éstas eran sus astros estelares, ha quedado de relieve la responsabilidad directa que ha afectado a las auditorías internacionales que garantizaban la verosimilitud de los
registros contables y estados financieros, como GRANT THORNTON, DELOITTE AND TOUCHE y la
FILIAL ITALIANA DEL BANK OF AMERICA respecto de la primera y ARTHUR ANDERSON, de la segunda, frente al estruendoso fracaso de la inexcusable obligación de advertencia que marcó el rumbo de
su gestión y que no fue capaz de controlar los abusos, fraudes, malversaciones y falsos balances que
caracterizaron sus escándalos en las bancarrotas, como se ha demostrado en las diversas pesquisas del
tribunal de Milán respecto de la fábrica de alimentos pasteurizados de la firma Parma y de los hechos
que ha investigado la Comisión de Seguridad y Comercio; el Congreso; el Depto. de Justicia y el
FBI en EE.UU. de Norteamérica respecto de la firma energética de Texas. Esta información se ha
obtenido, vía Internet, de los siguientes sitios: www.portafolio.com, www.elpais.es, www.rebelion.org,
www.aunmas.com, www.envio.org.
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14
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9.Observacionesfinales
Atendidas las consideraciones que al respecto se han formulado precedentemente, no podría sino concluirse que es una manifestación del fracaso que
denota una auditoria externa en la especie, lo siguiente:
9.1. La inobservancia de las respectivas normas y principios de contabilidad y
de auditoría generalmente aceptados, si se considera que de haberse seguido
los dictados que en ellos se han previsto, no se habría incurrido en los vicios
transcritos, como son los que resultan de los antecedentes referidos.
9.2. No puede permitirse del normal comportamiento que es dable aguardar
en el proceder que se requiere de la conducta de un auditor, que incurra en
falta de diligencia y cuidado en el delicado cumplimiento de sus deberes profesionales. Que atienda las obligaciones que le impone su desempeño y que
son propias e inherentes a la naturaleza de su actividad, que denote dejadez
en sus actuaciones y una inexplicable falta de entrenamiento técnico, como
una inadecuada capacidad profesional. No puede tolerarse que un auditor no
diagnostique, con un mínimo de advertencia e idoneidad, el grave deterioro
que se hubiese producido al patrimonio social, sin advertir los diferentes arbitrios
ruinosos que se utilizan para ocultar el verdadero estado de la contabilidad y
la real situación de las cuentas generales de la sociedad. Una actitud así, va en
desmedro de los más elementales dictados de competencia profesional que se
requieren para cautelar los intereses de la propia sociedad, de sus accionistas y
de los terceros, que confían en su gestión profesional, de modo que se reflejase,
con toda claridad, la imagen fiel de la situación del patrimonio y del efectivo
resultado del negocio.
9.3. Según las normas de aceptación general, todo auditor ha de observar en
sus actuaciones un suficiente nivel de independencia, como que jamás puede
caer en conductas que menoscaben su autonomía o atropellen su neutralidad,
como puede ocurrir, al no prestar la debida diligencia para conseguirlo; entrometerse en una gestión de estimación del valor de la empresa impropia a sus
funciones y que a veces puede resultar ser ficticia, con las graves consecuencias
que ello irroga en el mercado y en los intereses de los accionistas, que han
invertido recursos en la sociedad.
9.4. La auditoría ha de adecuarse a una planificación para el desenvolvimiento
competente de su actividad, debiendo utilizar las técnicas y procedimientos
que garantizan el exhaustivo examen de la contabilidad y la supervisión y
confiabilidad que es menester aguardar para que los informes de los estados
financieros se sustenten razonablemente, como lo demandan las normas de
auditoria más elementales de aceptación general.
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9.5. Debe tenerse la suficiente cautela para estudiar prudencialmente las medidas de control que existían en la empresa para contrarrestar estos excesos, o
bien las que es necesario adoptar para evitar los riesgos de manipulaciones a las
cuentas de una sociedad, como lo proclaman las normas de general aceptación
en esta materia. La naturaleza, oportunidad y extensión de los análisis que han
de llevarse a efecto deben pesquisar las anomalías de la contabilidad, así como
las que infectan los estados de resultado de las operaciones. También, han de
seguirse los criterios técnicos para llegar a confirmar sus opiniones, sobre una
mínima base razonable que las sustente, y no incurrir así en desaciertos en sus
conclusiones.
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Los ilícitos de carácter plurilateral
en materia de libre competencia
María Fernanda Juppet Ewing1
Investigadora Asociada
Dirección de Investigación
Facultad de Derecho
UNIVERSIDAD
DEL
DESARROLLO2
Mucho se ha dicho en nuestro país, en las últimas semanas, respecto de los
ilícitos de colusión y cartel, a propósito del “Caso Fasa o colusión de las farmacias”, como ha denominado la prensa a la generación de un supuesto cartel
en el mercado de la venta de medicamentos a través de establecimientos
farmacéuticos.
Con todo, la excesiva exposición mediática de este caso ha generado una serie
de desinformaciones respecto de las normas de libre competencia aplicables
en esta materia.
Es más, se han desvirtuado interpretaciones de algunas instituciones básicas para
la persecución de cartel, tales como la delación compensada y las facultades de
la Fiscalía Nacional Económica, mediante la publicación de explicaciones basadas en el “entendimiento” general, declaraciones públicas y notas de prensa.
La situación antes descrita se dificulta al considerar que justo en los momentos en que dicho caso aumenta considerablemente su exposición mediática,
se encontraba en discusión en el Congreso Nacional el Boletín N° 4234- 03,
tendiente a fortalecer las facultades de la Fiscalía Nacional Económica para la
persecución de ilícitos plurilaterales contrarios a la libre competencia.
En este contexto, el presente artículo intenta explicar, desde un punto de
vista técnico, las instituciones a las que se ha hecho referencia, la ejecución
Agradeciendo el invaluable aporte del profesor Francisco Pfeffer Urquiaga, quien, con sus comentarios, permitió aclarar y enriquecer el presente artículo.
2
Abogada, Licenciada en Ciencias Jurídicas de la Universidad Central de Chile, Magíster en Derecho
de la Empresa Universidad del Desarrollo, Master Mades en Entidades de Economía Social Universidad
de Valencia.
1
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de conductas colusorias, las diferencias entre los ilícitos de colusión y cartel,
la discusión parlamentaria reciente, las sanciones aplicables a nivel internacional, y, finalmente, algunos argumentos jurisprudenciales que explican las
modificaciones tendientes a entregar mayores facultades a la Fiscalía Nacional
Económica, y la facilitación de la prueba en estos ilícitos.
1.Lasconductasplurilateralesenelderechodelalibrecompetencia
En principio, resulta relevante recalcar que si bien los términos colusión y cartel
son generalmente utilizados como sinónimos, como veremos a continuación,
corresponden a conceptos distintos dentro de la categoría de ilícitos contrarios
a la libre competencia, denominada “monopolio por unificación”, el cual corresponde al despliegue de conductas plurilaterales. En estas conductas se requiere
de una serie de competidores que actúen en la misma línea de negocios, por
medio de acuerdo de voluntades, o una simple concurrencia conductual.
De acuerdo al profesor Domingo Valdés Prieto, las conductas colusorias corresponden a un tipo de monopolio por unificación o concentración, en el cual no
existe un único agente de mercado que constituya un monopolio, pero busca
eliminar a la competencia de su mercado, para lo cual puede desempeñar una
de dos conductas: en primer lugar expulsa a competidores potenciales del
mercado, o, en segundo lugar, se colude con los otros miembros de mercado
generando un acuerdo tendiente a eliminar la competencia, generando un
monopolio estructural, el cual es consecuencia de las conductas desplegadas
por los competidores, los cuales “son refrenados en su intento de ingresar, se
les invita o fuerza a formar un bloque o fórmula de concertación que elimina la
competencia o bien los competidores existentes son expulsados del mercado
relevante por otras vías”.3
Ante todo, resulta necesario distinguir entre conductas colusorias e ilícitos
plurilaterales contrarios a la libre competencia.
Al estudiar las conductas colusorias, nos referimos a las acciones desplegadas
por dos o más agentes del mercado que tienen por objetivo vulnerar la libre
competencia. Sean o no contrarias a la libre competencia. Con todo, mediante
el desarrollo de un ilícito plurilateral contrario a la libre competencia necesariamente las conductas desplegadas por los competidores serán catalogables
como colusorias.
3
VALDÉS (2006), p. 26.
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Es importante recalcar que no todos los acuerdos a los que puedan llegar los
competidores de un determinado mercado corresponden a prácticas contrarias a la libre competencia, de tal manera que si deciden realizar investigación
conjunta con financiamiento compartido, o negociar en conjunto la compra
de sus insumos para bajar los costos de producción de sus empresas, dichas
acciones no serían consideradas ilícitas, y por tanto, quedarían fuera del ámbito
de aplicación de la normativa de libre competencia.
Con todo, si es que la conducta desplegada tiene por finalidad establecer
acuerdos de precios sobre los productos, cuotas de mercado, barreras a la entrada para nuevos competidores, etc., estaremos frente a una conducta ilícita
susceptible de ser sancionada.
De manera preliminar, dentro de los ilícitos plurilaterales contrarios a la competencia podemos entender aquellos desplegados por dos o más agentes de
mercado, en el entendido que quienes ejecutan dichas conductas no poseen
un poder de mercado tal que les permita influir individualmente en forma
determinante las reacciones de mercado, y, por tanto, requieren el despliegue
conjunto de conductas colusorias para romper el equilibrio del mercado relevante en el cual se desempeñan, adquiriendo, y abusando, en conjunto, de
poder de mercado.
Este tipo de ilícitos también son denominados prácticas concertadas, debido
a que para su configuración precisan de la colaboración de varias personas o
empresas.4 Dentro de este tipo de conductas es posible identificar la colusión
y la formación de cartel.
Es posible indicar, en el mismo sentido, que el cartel es una concertación más
definitiva por parte de los competidores que forman parte de él, estableciendo derechos y obligaciones recíprocos entre las partes. Pero que en muchos
casos se manifiestan por el despliegue de actividades concertadas entre sus
miembros.
La colusión, por su parte, puede corresponder a un acuerdo de carácter más
informal, o incluso a una mera concurrencia conductual, que en caso de existir,
puede llevar a las partes a la consolidación de un cartel.
Es así como, en principio, puede ocurrir que, tanto los miembros de un cartel,
al igual que en el caso de una colusión expresa los competidores parte del
acuerdo, actúen realizando acciones concertadas entre ellos. De tal manera
4
COLOMA (2003), p. 15.
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que en ambos casos puede existir un acuerdo de voluntades; es por este hecho
que resulta fácil confundir ambos ilícitos.
Serán entonces la firmeza de los acuerdos suscritos entre las partes, la fluidez
de reacción conjunta ante eventos puntuales, y la existencia de derechos y
obligaciones recíprocas entre las partes, las que en definitiva nos permitirán
distinguir ante qué caso de conducta contraria a la libre competencia de carácter plurilateral nos encontramos.
a. El cartel
El cartel corresponde a un acuerdo de voluntades desarrollado por una pluralidad de competidores, que establecen obligaciones y derechos de idéntico
contenido para todos los contratantes, mediante acuerdos directos o indirectos
que buscan la prosecución de un objetivo común: eliminar, restringir o entorpecer la libre competencia en el mercado relevante respectivo.5
Los acuerdos que pueden ser tomados por un cartel pueden ser clasificados en
acuerdos desnudos y acuerdos subordinados. Los primeros sólo comprenden la
fijación de un precio común por parte de los miembros del cartel. En el segundo
caso, las cláusulas convenidas entre las partes son más amplias, pudiendo incluir
la consecución de insumos de manera conjunta, la cooperación en materias
de investigación, e incluso el compartir maquinarias para el desarrollo de sus
procesos productivos.6
En opinión de la “European Comission”, un cartel puede ejecutar mediante la
concertación de dos o más competidores, las siguientes conductas:7
1. Fijación de precios
Mediante un acuerdo de los competidores de un mercado afectando directamente la fijación de los precios por medio de la ley de la oferta y la demanda.
Afectando directamente el acceso a los bienes por parte de los consumidores.
2. Establecimiento de cuotas de mercado
De esta manera, al establecer precios concertados por los miembros del cartel,
tanto de ofertas públicas, cuotas de importación y de exportación, los com-
5
6
7
VALDÉS (2006), p. 521.
HOVENKAMP (2005), p. 126.
OECD (2006), p. 112.
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petidores miembros del cartel fijan indirectamente los precios del mercado
relevante en el cual se desempeñan, nuevamente afectando la capacidad de
elección de los consumidores.
Desde un punto de vista sancionatorio, la “European Commission” ha optado
por el establecimiento de tres tipos de multa dependiendo de la gravedad de
las conductas desplegadas por los competidores coludidos, a diferencia de
nuestro país, que establece una banda de multas potenciales, entre las cuales
el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia determinará soberanamente,
en cada caso particular, y en virtud de los antecedentes que tenga a la vista,
la multa a aplicar.
b. La colusión
La colusión, por su parte, se refiere a la acción desplegada por ciertos competidores de un mercado relevante, que pueden o no corresponder a un acuerdo
entre las partes, o sólo a una concurrencia conductual, que tiene por efecto el
entorpecer, restringir o eliminar la libre competencia al interior de un mercado
relevante. Siendo su principal efecto el unificar a los competidores que forman
parte de dicho mercado relevante.8
Por tanto, la colusión pudiera darse como resultado de dos situaciones de
diversa naturaleza.
En primer lugar, pudiera ser resultado de un acuerdo entre distintos competidores de un mercado relevante, con la intención de imponer barreras a la entrada
de nuevos competidores o excluir del mercado a otros competidores existentes.
Pero, con todo, este tipo de acuerdos, en caso de estructurarse como tales,
proponen a sus miembros la ejecución de conductas de carácter general.
En segundo lugar, dicha colusión puede generarse tácitamente, es decir,
pudiera ser objeto de una mera concurrencia conductual, en este caso, nos
encontraremos enfrentados a una consecuencia directa de existir una empresa
con mayor presencia en el mercado, dicha presencia es insuficiente para considerarse como de posición dominante, pero suficiente para que sus decisiones
económicas sean consideradas en las estrategias de sus competidores.
Existe acuerdo en la doctrina que las concertaciones tácitas suelen tener lugar
cuando nos encontramos en presencia de oligopolios, de tal manera que uno
de los competidores determina sus precios, anticipando los precios que cobrará
su competencia.
8
VALDÉS (2006), p. 517.
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Debemos diferenciar el ilícito de colusión táctica, en el cual los competidores
tomarán en consideración las estrategias de su competencia para configurar el
ilícito, de la situación de los “tomadores de precios”, en este caso, la empresa
con un mayor grado de consolidación fijará sus precios, y sus competidores
actuarán en forma refleja imitando dichos precios, debido a que no pueden
influir de manera determinante en la fijación del precio de sus productos.9
La colusión tácita, denominada también como independencia oligopolística o
paralelismo consciente, corresponde a una conducta de carácter independiente,
desplegada por diversos agentes de mercado a la vez, y tiende a ser consecuencia de una estructura de mercado oligopolística, en la cual no necesariamente
los competidores actúan de manera concertada.10
Por regla general, se discute en doctrina si la colusión generada por una mera
concurrencia conductual debe ser sancionada, en virtud a no existir la intención positiva de generar un daño en el mercado, en virtud de la prueba que
puede ser producida para entregar certeza a los Tribunales de Justicia para
lograr la aplicación de sanciones, como será analizado con posterioridad en
el presente artículo.
2.Sistemasdeprohibición:¿Debenprohibirselasconductascolusorias o las estructuras colusorias?
Nuevamente, nos encontramos frente a la discusión clásica en materia de ilícitos contrarios a la competencia, que nos enfrenta a la siguiente pregunta: ¿es
necesario prohibir las conductas dañinas a la competencia o las estructuras que
se prestan para abusos? Este problema ha intentado ser resuelto mediante la
aplicación de dos técnicas regulatorias: los ilícitos per se, y la regla de razón.
La regla de la razón y las conductas anticompetitivas per se, ante todo, debemos
recalcar que son un problema de técnica legislativa.
Al determinar las normas que configurarán el sistema regulatorio aplicable en
materia de libre competencia será el momento para definir cuál de aquellos
criterios será aplicado por la jurisdicción nacional a regular.
En nuestra legislación nos vemos regidos en forma general por la regla de la
razón, en atención a que será el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
quien identifique, caracterice y pondere la gravedad de las conductas desplegadas por agentes de mercado en nuestro país, caso a caso, en el entendido
9
10
PARKIN y SÁNCHEZ (2004), p. 254 .
POSTNER (2001), p. 53.
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que nuestro derecho de la libre competencia sanciona conductas tendientes a
generar un resultado efectivo afectando el normal desarrollo de la competencia
en algún mercado relevante dentro del territorio nacional.
Esta comprensión de la normativa tiene su origen en la Ley 19.911, que crea
el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, como indica la moción del
Ejecutivo: “el escenario actual en el que se desenvuelven los agentes económicos
es complejo, por lo que es importante no introducir reglas que señalen per se
las conductas que constituyen atentados en contra de la libre competencia. La
experiencia mundial indica que hoy cada caso debe ser estudiado en su propio
mérito, de acuerdo con sus complejidades y particularidades. Por estos motivos,
resulta aconsejable mantener una norma amplia con ejemplos básicos, para
que los integrantes del organismo encargado de conocer las causas decidan,
de acuerdo al caso concreto, qué conducta constituye un atentado a la libre
competencia”.11
De tal manera, nos alejamos de la aplicación de la regla del ilícito per se, en la
cual los efectos de la conducta desplegada nos resultan indiferentes, privilegiando el castigo de la existencia de la estructura anticompetitiva, sin considerar
las consecuencias provocadas en el caso concreto para determinar la sanción a
aplicar. Este razonamiento es aplicado por el derecho norteamericano, el cual,
siguiendo la regla del ilícito per se, ha declarado la ilicitud de la conducta de
constituir un cartel, declarándola contraria a la ley de por sí, como asimismo
prohibiendo la ejecución de cualquier tipo de conductas concertadas tendientes
al establecimiento de un cartel en el futuro.
Esta definición normativa tiene una serie de consecuencias prácticas interesantes de considerar respecto de la prueba, debido a que sólo será necesario
probar la existencia de un cartel. Pero tanto los perjuicios económicos, como
las ineficiencias de mercado generados por su existencia no deberán ser probados, porque se presumen de derecho por el solo ejercicio de la conducta
anticompetitiva.12
3. Problemasrelativosalapruebadelosilícitosplurilaterales
a. La prueba del ilícito de colusión
Incluso es más, en general, la prueba requerida para la acreditación de conductas colusorias exige, en la práctica, que no sólo se pruebe que las acciones se
11
12
PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, Mensaje del Ejecutivo N° 132-346 (2002), p. 10
OECD (2006), p. 174.
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realizaron conscientemente en forma paralela, sino que es necesario establecer
más allá de toda duda del Tribunal que la toma de dichas decisiones careció de
independencia por parte del agente de mercado que las ejecuta.13
Si bien es cierto que en el derecho norteamericano la implementación individual de conductas colusorias estableciendo un acuerdo tácito de colusión es
sancionada por la Sherman Act, con todo, las cortes americanas no aplicaron
dicha norma en la práctica, en virtud del problema que implica la resolución
de un conflicto jurídico basado en prueba meramente circunstancial, como
veremos más adelante al analizar los problemas de la prueba a la que se encuentran sometidas las agencias gubernamentales en la persecución de este
tipo de ilícitos.
Con todo, la visión planteada por el juez norteamericano y profesor de derecho
Richard Postner, indica que en ciertos casos pudiera ser sancionable la acción
independiente de seguir los precios establecidos por otro agente de mercado,
porque en dicha concurrencia conductual, mediante la implementación de
un acuerdo tácito entre competidores, se generan las mismas consecuencias
nocivas en el mercado que en la ejecución de un acuerdo previamente determinado por las partes.14
Tradicionalmente, las Cortes norteamericanas han interpretado las normas
sobre colusión en la Sherman Act, como acciones que deben necesariamente
desarrollarse de manera conjunta, mediante acuerdos de actuación conjunta
entre dos o más personas.15
Todo lo anterior no obsta a que se admita como válida para la configuración
del ilícito cualquier forma de comunicación de dicha actuación conjunta, sea
expresa o tácita, admitiendo la prueba de comunicaciones no verbales que
acrediten la existencia del ilícito.16
Oliver Black plantea una serie de niveles de correlación en la ejecución de prácticas concertadas, que pueden permitir determinar cuándo nos encontramos
frente a la ejecución de una práctica concertada tácitamente, susceptible de
ser sancionada. Entre los cuales destaca los siguientes pasos para la existencia
de una colusión tácita entre los competidores de un mercado:17
13
14
15
16
17
PAGE (2006), p. 4.
POSTNER (2001), p. 94.
PAGE (2006), p. 16.
HOVENKAMP (2003), p. 925.
BLACK (2005), pp. 185-187.
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1. Acción independiente
Los agentes de mercado actúan en forma absolutamente independiente del
resto de sus competidores.
2. Conocimiento mutuo
Cada uno de los agentes de mercado actúa proyectando las actuaciones de
sus competidores.
3. Conciencia de la reacción de los competidores
Los agentes de mercado no sólo se basan en su conocimiento del entorno
para tomar sus decisiones, anticipando las estrategias de su competencia,
sino que confían en que cada uno de sus competidores actuará de una cierta
manera.
4. Conciencia mutua en la búsqueda de una meta común
La conciencia de los agentes involucrados va más allá que en los casos anteriores, interpretando en los actos de la competencia que si los demás agentes de
mercado actúan de una cierta forma, ejecutando determinados actos, entonces
tendrán un objetivo común. Por ejemplo: establecer barreras al mercado para
impedir la entrada a un nuevo competidor.
5. Confianza mutua en la búsqueda de una meta común con conocimiento de
las intenciones los otros agentes de mercado
Los agentes de mercado actúan sabiendo que todas las condiciones necesarias
previas para una actuación conjunta se han cumplido.
6. Confianza mutua en la búsqueda de una meta común, con conocimiento
de las intenciones de los otros agentes de mercado, basado en algún grado de
comunicación
Los competidores concertados tienen efectiva conciencia de haber cumplido con
las condiciones necesarias para lograr las metas propuestas individualmente de
manera colectiva, porque se han comunicado mutuamente tanto su confianza
mutua como el hecho de haber cumplido dichas metas de manera conjunta.
Cuando se cumplen las condiciones de la sexta etapa antes descrita, de acuerdo
a Black estamos frente a una práctica concertada. En todo caso, Black reconoce que dicha comunicación no necesariamente debe ser explícita entre los
agentes, sino que bastan formas indirectas de comunicación, tales como el
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efectuar comunicados públicos sobre los planes de negocios de las empresas,
a fin de que sus competidores puedan actuar concertadamente basados en
dicho conocimiento.
Con todo, basar la prueba respecto de una colusión tácita en la existencia de
comunicados oficiales de prensa puede presentar problemas serios respecto de
la potencial defensa de los investigados, debido a que tanto sus competidores
como el público en general han tenido acceso a dicha información, y por tanto
pudiera esgrimirse un argumento de transparencia en la información como
eximente de responsabilidad por las consecuencias de las acciones concertadas
de esta forma.
b. La prueba de la existencia de un cartel
La prueba de un cartel, al igual que en el caso de la colusión, es muy difícil,
debido a que en este caso es necesario acreditar la existencia de un acuerdo
expreso entre los competidores, en el cual se establezcan derechos y obligaciones recíprocos para ellos.
Además, al igual que en el caso anterior, generalmente deberemos recurrir a
prueba de carácter circunstancial para configurar el ilícito, en virtud de que
los miembros de una conducta colusoria no dejan evidencia por escrito de sus
actividades ilícitas. Además, teniendo plena conciencia de lo anterior, resulta
difícil para las agencias gubernamentales conseguir prueba confesional de
uno de sus miembros. De acuerdo a estudios realizados por la OECD, es por
estas razones que la prueba en materia de cartel tiende a tener un carácter de
circunstancial. Dicha organización explica cómo poder perseguir un cartel sin
evidencia directa, mediante la utilización de los siguientes criterios:18
1. Se utiliza evidencia circunstancial en casos de cartel en todos los países objeto
de análisis por parte de la organización.
En materia de libre competencia la evidencia circunstancial puede ser de
dos tipos. Por una parte la evidencia comunicacional y por otra la evidencia
económica. La evidencia de carácter comunicacional permite probar que los
miembros de un cartel han mantenido contacto directo por cierto tiempo,
incluyendo la interceptación de comunicaciones telefónicas.
La evidencia económica, a su vez, puede ser catalogada como evidencia
estructural o conductual. De tal manera que se consideran por parte de las
18
OECD (2006), p. 10.
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agencias gubernamentales las conductas desplegadas por el grupo de competidores agrupados por el cartel.
2. La mejor práctica es usar dicha evidencia circunstancial de forma holística,
y en virtud de la acumulación de hechos generar un efecto incriminador, en vez
de separarlos y dividir la prueba.
En virtud de la ambigüedad de las pruebas que es posible conseguir para sancionar este tipo de prácticas, se hace necesario considerar en conjunto una serie
de criterios económicos, tales como la inexistencia de productos homogéneos,
la alta concentración de mercado, etc.
Este problema es aun más difícil en aquellos países en los cuales la jurisdicción
no acepta prueba de hechos desplegados por un solo agente de mercado como
suficiente para acreditar el ilícito, sino que exige la presentación de prueba que
acredite la acción concertada de los agentes de mercado mediante actuaciones
conjuntas entre ellos.19
4.Poderdemercado:unefectodeseadoporlaconfiguraciónde
un cartel
Hemos explicado las distintas conductas colusorias que pueden configurar
ilícitos plurilaterales contrarios a la competencia. Pero en momento alguno
hemos indicado el efecto deseado por los competidores miembros de dichos
acuerdos, para ejecutarlos.
En tal sentido, resulta importante recalcar que en nuestros días la constitución
de un monopolio es difícil de conseguir, tras la globalización de los mercados,
y los tratados de libre comercio que han ido eliminando de manera paulatina
las barreras arancelarias. Por tanto, los costos necesarios para la generación de
un monopolio son demasiado altos.
Los oligopolios, por su parte, especialmente aquellos logrados por medio de
alianzas entre los competidores para generar políticas comunes, son de fácil
consecución.20
Dentro de los oligopolios podemos considerar aquellos que existen de manera
natural, y los que resultan como consecuencia de prácticas concertadas entre
19
20
PAGE (2006), p. 12.
HOVENKAMP (2005), p. 125.
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competidores para actuar de manera unificada afectando el equilibrio de los
mercados, generando, en definitiva, poder de mercado.
Lo anterior resulta claro, especialmente si consideramos los bajos costos involucrados para su conformación, y la dificultad que ya hemos explicado tienen
las agencias gubernamentales para lograr pruebas contundentes en contra de
este tipo de ilícitos.
Si a eso añadimos que los montos de las multas a beneficio fiscal, en la mayor
parte de las legislaciones del mundo, tienden a ser establecidos mediante criterios fijos, nos encontramos con un escenario que propicia la formación de
estos acuerdos, ya que sólo basta que el beneficio esperable por los agentes
miembros del cartel supere a las multas probables para que dichas multas
pasen a ser consideradas como costos de transacción para la generación de
poder de mercado.
Se ha probado por la doctrina comparada que, cuando existe un número
limitado de competidores, y estos actúan de manera concertada, a través de
un cartel, una colusión expresa o una colusión tácita, el efecto tiende a ser el
mismo, la configuración de consecuencias en el mercado idénticas a si estuviéramos frente a un monopolio.21
5.Eldañoeconómicoprovocadoporlosilícitosplurilaterales
Las consecuencias dañinas del despliegue de conductas colusorias, en opinión
de Utton, son, principalmente: ineficiencia en el mercado, provocada por la
baja de precios por debajo de los costos para eliminar a la competencia que no
es parte del acuerdo, pérdida de crecimiento y transferencias de riqueza.22
La forma de operación de los acuerdos colusorios implica, necesariamente, al
comienzo de la ejecución del acuerdo, ventajas aparentes para los consumidores, tales como bajas sostenidas de los precios, provocando la exclusión del
mercado de los agentes que no forman parte de este convenio.
Aunque la cuantificación de los daños en dinero es difícil, con todo, estudios
de la OECD han estimado la pérdida de riqueza para las economías mundiales
generadas por conductas colusorias en billones de dólares.23
21
22
23
UTTON (2003), p. 151.
UTTON (2003), p. 149.
OECD (2002), p. 15.
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Dichas pérdidas, en primer lugar, redundan en el sobreprecio que en definitiva pagarán los consumidores, una vez que las prácticas colusorias surtan
efecto en el mercado, debido a que en virtud de los acuerdos de fijación de
precios o cuotas de mercado, los competidores aumentarán sus beneficios
indebidamente, mediante el cobro a sus clientes por los bienes o servicios
transados.
Asimismo, otras consecuencias dañinas provocadas por la ejecución de estas
conductas, cuantificable en dinero, es la pérdida de incentivos para los competidores involucrados para mejorar su nivel de eficiencia, mejorando su estructura
de costos, e invirtiendo en proyectos de innovación tecnológica.
6.Nuevanormativaenmateriadeilícitosplurilaterales
La nueva ley de libre competencia, que se encuentra actualmente en el trámite de control de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, establece
una serie de modificaciones de interés para el presente análisis: modifica las
conductas contrarias a la libre competencia, ampliando las acciones sancionables en materia de ilícitos plurilaterales, aumenta las atribuciones de la Fiscalía
Nacional Económica para la investigación de ilícitos de su competencia, tanto
por denuncia de particulares, como investigaciones de oficio, suscripción de
acuerdos con las partes investigadas. Además, incorpora la institución de la
delación compensada o leniency, como forma de producción de prueba en
materia de cartel. Finalmente, modifica radicalmente las sanciones aplicables
por la comisión de ilícitos plurilaterales, distinguiendo las meras colusiones de
los carteles.
a. Modificación del ilícito contenido en la letra a del artículo 3° del Decreto
Ley 211
Respecto de las conductas colusorias originalmente sancionadas por el Decreto
Ley 211, éstas contenían tanto los acuerdos expresos como tácitos, las prácticas concertadas tendientes a fijar precios de venta o de compra, limitar la
producción o asignarse zonas o cuotas de mercado, abusando del poder que
dichos acuerdos o prácticas les confieren.
La nueva norma aprobada por el Congreso modifica la letra a del artículo 3°
del Decreto Ley 211, estableciendo el siguiente texto nuevo: “a) Los acuerdos
expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas concertadas entre ellos,
que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta,
de compra u otras condiciones de comercialización, limitar la producción,
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asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesos de licitación”.24
De tal manera, se modifica el ilícito de prácticas colusorias o concertadas en
los términos siguientes:
a. Se amplían las conductas anticompetitivas a cualquier acuerdo respecto
de las condiciones de comercialización de los productos, ampliando las
conductas sancionables mediante la inclusión de este tipo abierto de acción
ejecutable por los agentes de mercado.
b. Se incluye asimismo la exclusión de competidores como conducta anticompetitiva.
c. Se incorpora la afectación del resultado de procesos de licitación.
d. Se elimina la condición que exigía que las conductas colusorias o anticompetitivas fueran ejercidas por agentes dotados en su conjunto de un poder
de mercado, del cual hicieran abuso en el ejercicio de la conducta.
b. Nuevas atribuciones otorgadas al Fiscal Nacional Económico para facilitar
la persecución de ilícitos plurilaterales
De acuerdo a lo establecido en la futura ley de libre competencia, y por recomendación de la OECD como modificación necesaria a la normativa chilena para
ser parte de dicha organización internacional, resultaba necesario endurecer
las normas persecutorias de cartel e ilícitos de colusión, especialmente en dos
áreas. El establecimiento de mayores sanciones en caso de su comisión, y, dotar
de mayores atribuciones a la Fiscalía Nacional Económica para la producción
de pruebas suficientes para la persecución efectiva de los agentes coludidos.
En tal sentido se encuadra la nueva letra n del artículo 39,25 del Decreto Ley
211, en la cual se permite al Fiscal Nacional Económico, sólo para el caso de
investigaciones que correspondan a la letra a del artículo 3° del Decreto Ley
211, utilizar una serie de herramientas que nos recuerdan a las facultades del
Ministerio Público en la persecución de ilícitos criminales.
Siguiendo la legislación penal de nuestro país, de todos modos, dichas atribuciones se encuentran limitadas, asegurando la inviolabilidad de las garantías
constitucionales de las personas investigadas por la Fiscalía, y sólo podrán ser
utilizadas en casos calificados y graves, en que se pudiere estar cometiendo un
ilícito plurilateral contrario a la libre competencia.
24
25
CAMARA DE DIPUTADOS, Oficio N° 8045 (2009), p. 2.
CAMARA DE DIPUTADOS, Oficio N° 8045 (2009), p. 17.
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Pero ¿quién determina que los antecedentes que posee la Fiscalía Nacional
Económica son calificados y graves para decretar estas medidas? Siguiendo las
normas del Código Procesal Penal, es importante recalcar que el Fiscal Nacional Económico no podrá decretar esta serie de medidas por sí y ante sí, sino
que deberá solicitar autorización judicial previa. Mas, en virtud de lo técnico
de estos ilícitos, se han establecido dos autorizaciones que garanticen tanto la
calificación de las medidas en el contexto económico, como desde el punto
de vista de cautelar los derechos de los investigados.
La calificación de las medidas en su contexto económico corresponderá al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, quien calificará si los antecedentes
son suficientes para justificar la gravedad de las medidas investigativas.
En segundo lugar, y calificando las medidas desde el punto de vista de los
derechos y garantías constitucionales, será el Ministro de turno de la Corte de
Apelaciones de Santiago quien cautelará que no se vulneren las garantías del
investigado.
Finalmente, las medidas no serán desarrolladas por el personal de la Fiscalía
Nacional Económica, sino que por personal de Carabineros o Investigaciones,
bajo la supervisión del funcionario de la Fiscalía Nacional Económica que indique la solicitud.
En consideración de lo anterior, y dando estricto cumplimiento a los procedimientos de autorización, el Fiscal Nacional Económico podrá solicitar:
a. Entrar a recintos públicos o privados y, si fuere necesario, allanar y descerrajar;
b. Registrar e incautar toda clase de objetos y documentos que permitan
acreditar la existencia de la infracción;
c. Autorizar la interceptación de toda clase de comunicaciones.
d. Ordenar a cualquier empresa que preste servicios de comunicaciones que
facilite copias y registros de las comunicaciones transmitidas o recibidas por
ella.
c. Suscripción de acuerdos con los agentes investigados
La nueva normativa, pronta a entrar en vigencia, otorga a la Fiscalía Nacional
Económica la posibilidad de suscribir acuerdos extrajudiciales con aquellos
agentes económicos que sean sujetos de investigación por su parte.
Estos acuerdos no se refieren a transacciones judiciales, sino que vienen a prevenir el conocimiento de una controversia por parte del Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia.
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Actualmente, la Fiscalía no tiene atribuciones para negociar directamente con
los agentes económicos involucrados en conductas anticompetitivas, sólo
puede proponer determinadas sanciones al Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, las cuales pudieran ser aceptadas, o simplemente no rebatidas
por la contraria en sus alegatos.
Estos mal llamados “acuerdos”, suscritos entre la Fiscalía Nacional Económica
y los particulares, sólo se refieren a propuestas presentadas por la Fiscalía, en
palabras de Enrique Vergara, Fiscal Nacional Económico: “en estricto rigor no
cabe hablar de la posibilidad de un acuerdo con las partes; la Fiscalía es un
aportante más de antecedentes en este procedimiento, no puede “concordar”
con el consultante, pues no son las únicas partes. Más bien lo que ocurre es
que la parte puede ofrecer cumplir las condiciones contenidas en el informe de
la Fiscalía, las acepta, y en consideración a ello hay una mayor celeridad en el
juicio, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia estaría en condiciones
de resolver más rápido”.26
Con todo, los nuevos acuerdos extrajudiciales, consentidos por el agente económico investigado y la Fiscalía Nacional Económica, deben ser aprobados por
el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, mediante un procedimiento
simplificado, en una sola audiencia para escuchar los alegatos de las partes, sin
forma de juicio, la cual será convocada para el solo efecto de aceptar o rechazar
de plano el acuerdo, sin modificar las cláusulas que motivaran dicho rechazo.
Contra la resolución que pronuncie en este caso el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia, sólo procederá recurso de reposición.27
d. Delación compensada
Como ya se ha enunciado con anterioridad, la persecución de conductas
colusorias, especialmente la investigación respecto de cartel, genera varios
problemas.
El primero de ellos viene dado por el carácter de secreto que revisten estos
acuerdos respecto de sus participantes.
El segundo, y como consecuencia directa de lo anterior, la dificultad de las
agencias gubernamentales para generar pruebas convincentes respecto de la
existencia del despliegue de la conducta anticompetitiva. Aun más, en sistemas
jurídicos como el nuestro no sólo resulta necesario el probar la existencia de la
conducta, sino que resulta indispensable probar los efectos nocivos de ella.
26
27
COMISIÓN DE ECONOMÍA DEL SENADO (2009), p. 54.
CAMARA DE DIPUTADOS, Oficio N° 8045 (2009), p. 19.
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Finalmente, en la misma línea de argumentación, la prueba presentada por
las agencias gubernamentales, a falta de evidencias concretas, tales como documentos, acuerdos escritos, o confesiones de las partes involucradas, suele
revestir un carácter circunstancial, intentando interpretar una serie de actos que
individualmente considerados no tienen mayor valor, pero que, estudiados en
su conjunto, son capaces de entregarnos algunos indicios sobre la existencia
de conductas colusorias.
Ahora bien, como ya hemos indicado, la colusión y el cartel no son conductas
sinónimas, tampoco en nuestra legislación las sanciones aplicables en uno u
otro caso son de la misma envergadura, correspondiendo sanciones de hasta
veinte mil unidades tributarias anuales en caso de ilícitos colusorios, y de hasta
treinta mil unidades tributarias anuales, en el caso de cartel.
De tal manera, dichas pruebas circunstanciales deben probar la existencia de
un acuerdo doloso, que implique restringir la competencia de un mercado,
estableciendo derechos y obligaciones para las partes contratantes.
De acuerdo a lo expresado en el mensaje del Boletín 4234- 03 del Ejecutivo,
el objetivo fundamental de esta iniciativa consiste en perfeccionar la institucionalidad de defensa de la libre competencia, introduciéndole modificaciones al
Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 2004, para dotar de mayor independencia
a los integrantes del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, adecuar
disposiciones que afectan su gestión y fortalecer las atribuciones de la Fiscalía
Nacional Económica.
Una de las principales herramientas en el sentido de lograr este último objetivo
se refiere a la incorporación de la delación compensada o leniency como una
forma de conseguir la confesión de alguno de los miembros del cartel, el cual
recibiría la exención, de acuerdo al proyecto del Ejecutivo, del total de la multa
a la que pudiera ser condenado.
De acuerdo a lo expresado en el mensaje presidencial se indica que “la experiencia nacional e internacional ha demostrado que investigar y sancionar a
los denominados carteles duros es complejo y con escasos resultados, principalmente por la dificultad de obtener información eficaz respecto de quiénes
participaron en la gestación o actividad del mismo. Frente a ello, un mecanismo
que incentiva a revelar antecedentes en otros países es la delación compensada o leniency, de eficacia comprobada en nuestro país en la lucha contra el
narcotráfico y que, por la gravedad de ciertas conductas que atentan contra el
sistema de mercado, es conveniente replicar, con los debidos ajustes, en virtud
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de los diferentes bienes jurídicos que protege nuestra legislación antimonopólica
respecto de la ley de tráfico de sustancias estupefacientes”.28
De tal manera, el objetivo de la delación compensada es incentivar a que quienes poseen antecedentes de carácter sustancial, respecto de la investigación
de la existencia de acuerdos anticompetitivos que revistan las características de
colusión o cartel, puedan obtener beneficios económicos correspondientes a
la aplicación de exenciones en las multas que les pudieran caber en virtud de
su participación en dichas conductas.
Con todo, es importante recalcar que la conducta continúa siendo considerada
como un ilícito, sólo implica consecuencias para quien revela información de
carácter relevante para la investigación: “El beneficio que se establece no anula,
por consiguiente, en la generalidad de los casos, la ilicitud de la conducta de
quien revela información importante para la investigación, pero sí representa
en todos los casos un estímulo para que el ilícito pueda ser descubierto y evite
que se siga cometiendo o, en ciertas situaciones, puede incluso llegar a desarticular su perpetración cuando aún no produce efectos”.29
De tal manera, la incorporación en nuestro ordenamiento jurídico de esta herramienta investigativa corresponde a la concreción de una serie de objetivos.
En primer lugar, presenta un estímulo para los agentes que han participado
en el acuerdo a fin de dar a conocer su existencia, sus términos, y finalmente
proveer de pruebas sobre la ocurrencia del ilícito.
En segundo lugar, mediante el descubrimiento del ilícito, permite a las agencias
gubernamentales evitar su comisión en el futuro.
En tercer lugar, en caso de que el acuerdo haya sido tomado, pero aún no se
haya ejecutado, sería posible desarticular su existencia antes de la concreción
del mismo, y, por tanto, antes de la generación de efectos perniciosos en el
mercado debido a su ocurrencia.
Finalmente, se espera que produzca un efecto desincentivador de la comisión
de este tipo de ilícitos, debido al aumento de los riegos de descubrimiento,
prueba y sanción de la conducta anticompetitiva.
La norma aprobada por el Congreso Nacional, relativa a la delación compensada, podemos encontrarla en el artículo 39 bis, el cual establece dos tipos de
exenciones de multa:
28
29
PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, Mensaje del Ejecutivo N° 134-354 (2006), p. 3.
PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, Mensaje del Ejecutivo N° 134-354 (2006), p. 10.
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a. Exención total de la multa
La hipótesis de la exención total de la multa se encuentra en el inciso primero
del artículo 39 bis, e indica que: “El que ejecute una conducta prevista en la
letra a) del artículo 3° podrá acceder a una reducción o exención de la multa
cuando aporte a la Fiscalía Nacional Económica antecedentes que conduzcan a
la acreditación de dicha conducta y a la determinación de los responsables”.
Con todo, de acuerdo a lo establecido en el proyecto de ley en comento, el
beneficio de exención total de la multa será aplicable sólo respecto del primer
competidor que entregue antecedentes relevantes.
Además, es importante recalcar que no es el Fiscal quien determina la aplicación
de esta exención de multa, sino que será quien solicite al Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia la aplicación de este beneficio, y, en definitiva, el
Tribunal resolverá si procede o no la rebaja en comento.
b. Exención parcial de la multa
Aquellos competidores que hayan participado del acuerdo, y que con posterioridad a la primera entrega de información, entreguen antecedentes igualmente
relevantes para el desarrollo de la investigación en proceso, podrán optar
también a un beneficio de exención en la aplicación posterior de la multa por
el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Los antecedentes aportados por este segundo competidor deberán además
estar revestidos de un carácter de adicionalidad, es decir, no corresponder a los
mismos antecedentes aportados por el primer competidor que se ha acogido
al beneficio.
Con todo, la rebaja en este caso no corresponderá a la exención total de la
multa que puede beneficiar al primer competidor que se acoge al beneficio,
sino que la rebaja de la multa que solicitará el Fiscal al Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia no podrá ser superior al 50% de la mayor multa solicitada
para los demás ejecutores de la conducta que no pueden acogerse al beneficio
de la delación compensada.
La propuesta del Ejecutivo sólo contemplaba el acceso al beneficio de la exención total de la multa para el primer actor que entregue antecedentes relevantes
para la investigación.
Durante la discusión en la Comisión de Economía del Senado, se llegó a la
conclusión de que no era recomendable limitar el acceso a sólo un actor, en
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el entendido que pudieran existir otros actores, que teniendo antecedentes
diversos, pero igualmente relevantes, quedarían sin incentivos para entregarlos
a la Fiscalía, permitiendo el acceso en igualdad de condiciones a otros actores
partes del ilícito.
Finalmente, la Comisión Mixta del Congreso Nacional modificó la norma en
comento, con el texto aprobado en definitiva, diferenciando entre el beneficio
asequible al primer agente que entregue la información, y el que pudiere optar
el segundo.
Esta modificación del tope del beneficio rebajó la exención total propuesta
por el Ejecutivo, a un monto no superior al 50% de la mayor multa aplicable
al resto de los competidores partes del acuerdo nocivo a la competencia.
Multiplicidad de agentes a la hora de la entrega de la información
Asimismo, el hecho que la norma haga referencia a “el que ejecute una conducta…”, no implica que la delación compensada deba restringirse a sólo un
competidor que entregue información relevante a la Fiscalía, es más, si varios
competidores miembros que hayan desplegado en conjunto la práctica colusoria
investigada por la Fiscalía, acuden a entregar dichos antecedentes al mismo
tiempo, se considerará que todos ellos son acreedores del beneficio.
La Comisión de Economía del Senado trató el criterio de la pluralidad de agentes
acogidos a la delación compensada mediante un acuerdo: “en dejar constancia que las referidas expresiones “El que…”, pudieren referirse a una o varias
personas, que de consuno efectuaran la denuncia de un cartel, en un mismo
momento, dejándose constancia de ello en los Registros respectivos”.30
Con todo, este beneficio no podría considerar a la mayoría, ni menos, a la
totalidad de los miembros de un cartel, dado que la intención de la norma es
la ampliación del beneficio a fin de facilitar la prueba de estos ilícitos, sin dejar
espacio al mal uso de este beneficio para evitar sanciones.
De tal manera, la Comisión indica respecto de este punto que: “Es necesario
precisar que, no obstante lo señalado, no podría tratarse de todos o la mayoría
de los integrantes de un cartel, quienes efectúan la denuncia, pues se traduciría
en un modo de eludir sanciones; la aplicación práctica de la norma llevará a
analizar la situación en cada caso”.31
30
31
COMISIÓN DE ECONOMÍA DEL SENADO (2009), p. 71.
COMISIÓN DE ECONOMÍA DEL SENADO (2009), p. 71.
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Requisitos para la aplicación del beneficio de la delación compensada
Para la aplicación de este beneficio, el ejecutor de la conducta debe cumplir
con una serie de requisitos establecidos en el nuevo texto de la Ley de Defensa
de la Libre Competencia, a saber:
1. Proporcionar antecedentes precisos, veraces y comprobables que representen
un aporte efectivo a la constitución de elementos de prueba suficientes para
fundar un requerimiento ante el Tribunal;
Siguiendo los objetivos de la institución de la delación compensada, este no
es un beneficio aplicable por la mera actitud de cooperación que pueda tomar
alguno de los agentes involucrados en el ilícito, sino que resulta necesario
el aporte de prueba material para ser acreedor del beneficio de la delación
compensada. No siendo suficiente la entrega de medios de prueba que ya se
encuentran en posesión de la Fiscalía, o de meras declaraciones sin antecedentes
certeros, efectivos y comprobables.
2. Abstenerse de divulgar la solicitud de estos beneficios hasta que la Fiscalía
haya formulado el requerimiento u ordene archivar los antecedentes de la
solicitud.
La obligación de reserva, contemplada como requisito fundamental del presente
acuerdo, resulta de toda lógica, teniendo en consideración que el objetivo de la
investigación es sancionar un ilícito que al momento de la misma se encuentra
generando consecuencias perniciosas en el mercado, de tal manera, al tratarse
de una conducta actual, es decir, un ilícito en desarrollo, el secreto de la investigación resulta trascendental a la hora de evitar la eliminación de prueba.
3. Poner fin a su participación en la conducta inmediatamente después de
presentar su solicitud.
Asimismo, resulta evidente que la exención de la multa conciliada con la Fiscalía por el aporte de antecedentes sólo puede referirse a hechos pasados, no
pudiendo abarcar la ejecución de conductas anticompetitivas en el futuro, en
directa concordancia con la regla del derecho común que prohíbe la condonación del dolo futuro.
Con todo, la norma nacional en principio exige requisitos fácilmente cumplibles por los agentes sancionados, en contraposición podemos ver la norma
francesa, la cual, en materia de delación compensada, impone como requisito
para la aplicación de la exención de multa incluso que el competidor requerido
conteste verazmente el requerimiento o demanda que exista en su contra, por
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tanto, el aporte voluntario de antecedentes debe ser al primer requerimiento
de información.32
Etapas para la aplicación del beneficio de la delación compensada
Dentro del procedimiento para la aplicación del beneficio de la delación compensada podemos encontrar tres etapas. Una primera etapa implica la entrega
de la información relevante por parte del agente investigado, como asimismo
el cumplimiento de los requisitos descritos en el acápite anterior.
Una segunda etapa está dada por el requerimiento del Fiscal, en el cual, de
acuerdo al artículo en comento, será él quien deberá individualizar a cada uno
de los ejecutores de la conducta colusoria que ha cumplido los requisitos para
acceder al beneficio.
Con todo, la redacción de esta norma nos indica dos elementos relevantes a
considerar. En primer lugar, la segunda etapa dentro del procedimiento de la
delación compensada. Y, en segundo lugar, nos aclara el momento en el cual
la delación compensada deberá tener lugar, restringiéndola al desarrollo de la
investigación en Fiscalía, dado que para el cumplimiento del presente trámite,
será necesario que la entrega de información se desarrolle antes de la presentación del requerimiento por parte del Fiscal.
La tercera etapa ocurre ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Una vez que el Tribunal tiene por acreditada la conducta colusoria, se encuentra
impedido de aplicar la multa correspondiente al actor que haya sido individualizado por la Fiscalía en el requerimiento como acreedor del beneficio de
la delación compensada. Con todo, el Tribunal podrá no aplicar el beneficio
antes descrito cuando se haya probado durante el proceso que el competidor
beneficiario de la delación compensada hubiere actuado como instigador en
la generación del cartel.
El rol del instigador del cartel en la delación compensada en el modelo
chileno
De acuerdo al proyecto presentado por el Ejecutivo, en momento alguno la
norma distinguía entre los miembros del cartel y el instigador del mismo, haciendo aplicable a todos por igual la delación compensada.
Durante el análisis en la Comisión de Economía surgió la siguiente duda : ¿Qué
ocurre si el instigador del cartel se acoge al beneficio debilitando sustancial-
32
OECD (2002), p. 11.
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mente a sus competidores en virtud de las multas impuestas por el Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia?, ¿No sería esta una nueva acción anticompetitiva?
Es por esto que: “El Honorable Senador señor Vásquez manifestó que, en su
opinión, el beneficio de exención o rebaja de la multa que se contempla en el
artículo 39 bis, no debiera ser aplicable tratándose del instigador de la conducta,
de quien ha sido impulsor de la idea del cartel”.33
La opinión anterior fue defendida, durante la discusión ante la Comisión Mixta,
por el senador Novoa de acuerdo a los siguientes argumentos: “el primero de
ellos es impedir que una persona organice un cartel o realice una conducta
ilícita de las contempladas en la señalada letra a) del artículo 3° del proyecto,
y que, luego, denuncie a sus competidores. En otras palabras, evitar que una
persona tienda una trampa a sus competidores. En segundo término, la norma en discusión tendría una función preventiva más eficaz, por ejemplo, si se
trata de una empresa en la cual una persona pueda ser delatada pero éste no
puede delatar, porque no le correspondería obtener beneficio alguno. Ambos
motivos podrían reunirse en que la opción de prevenir es mejor que la de
sancionar”.34
Tras la discusión en la Comisión Mixta, en los términos descritos, se acordó que
sólo aquel instigador que hubiere coaccionado a los demás participantes del cartel, no sería merecedor de acceder al beneficio de la delación compensada.
Sanción a la entrega de información falsa a la Fiscalía Nacional Económica
Finalmente, la norma contempla un castigo para el competidor que, maliciosamente, entregue antecedentes falsos o fraudulentos, haciéndosele aplicable
la norma del articulo 210 del Código Penal. Es decir, se arriesga a penas de
presidio menor en sus grados de mínimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, en virtud de su falso testimonio.
Con todo, se amplían las causales de dicho artículo, al incorporar no sólo la
entrega de antecedentes falsos, sino que dichos antecedentes sean entregados
para beneficiarse de la institución de la delación compensada, con el propósito
de perjudicar a otros agentes económicos.
33
34
COMISIÓN DE ECONOMÍA DEL SENADO (2009), p. 70.
COMISIÓN MIXTA (2009), p. 5.
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Prescripción de las acciones a que da derecho la nueva Ley de Defensa de
la Libre Competencia
Asimismo, existe una sustancial diferencia introducida respecto de los plazos
de prescripción por el artículo 20 del Decreto Ley 211, que modifica el plazo
de dos años por tres en el caso de las acciones genéricas de esta ley.
Aumentando a cinco las acciones persecutorias de las conductas colusorias,
que se encuentran en el artículo 3° letra a) del Decreto Ley 211, contados
desde que cesen en el mercado los efectos de la conducta contraria a la libre
competencia.
7. Sancionesailícitosplurilaterales
A nivel mundial, existe conciencia de que en la ejecución de conductas colusorias deben existir diversos sujetos sancionados con multa, de tal manera que, al
igual que en el resto de los ilícitos de carácter corporativo, tales como el abuso
de información privilegiada, o la manipulación de los precios de mercado, un
mismo ilícito puede generar consecuencias patrimoniales negativas para una
serie de personas, naturales y jurídicas, al mismo tiempo.
En primer lugar, las personas jurídicas instrumentalizadas para el despliegue de
las conductas anticompetitivas son sancionables por la autoridad.
En segundo lugar, se establecen multas distintas para las personas naturales
que tuvieron directa participación en el acuerdo y despliegue de las conductas
anticompetitivas, que pueden ser sancionadas por la agencia gubernamental
o tribunal competente, en su caso.
Es así como los accionistas, directores, ejecutivos principales y asesores, que en
forma individual o colectiva concurrieron a planificar o implementar el acuerdo,
o la simple concurrencia conductual, en el caso de la colusión, son sancionables
en forma personal por dichas acciones.
De tal manera, las consecuencias negativas de la ejecución de una conducta
anticompetitiva no sólo se radican en la empresa involucrada, sino que en todas aquellas personas naturales que prestaron su consentimiento o facilitaron
su despliegue.
Los montos, y la forma, en que dichas sanciones serán aplicadas cambiarán
dependiendo del sistema normativo que estemos analizando.
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Con todo, resulta importante recalcar que respecto a las sanciones especiales
en materia de libre competencia recientemente aprobadas por el Congreso
Nacional, el endurecimiento de penas sólo tiene relación con la detección de
un cartel en el mercado, no con las conductas colusorias estudiadas desde
un punto de vista genérico, por tanto, si es que los agentes de un mercado
relevante pudieran probar que han actuado como “tomadores de precio” de
un competidor con posición dominante, correspondería aplicar las normas
sancionatorias generales del DL 211, mas no las nuevas multas aplicables sólo
en el caso de probar la existencia de un cartel.
a. Personas jurídicas
Entendiendo por tal sólo a la empresa o corporación en la cual se radicaron los
efectos positivos del despliegue del ilícito plurilateral contrario a la competencia,
en el caso de aplicarse la regla de razón en la aplicación de las multas, como
es el caso de nuestro país, o, simplemente, aquellas que concurrieron con su
voluntad para la ocurrencia del ilícito, sin importar sus efectos en el mercado,
en caso de aplicar la regla del ilícito per se, como es el caso de EE.UU.
Las multas a nivel internacional, en esta materia, no varían sustancialmente
en los altos márgenes de aplicación entregados por la ley a las agencias gubernamentales o tribunales competentes, en el sentido de existir en ellas la
posibilidad de comprender una gran envergadura monetaria.
Es así como existen dos técnicas legislativas para determinar el máximo de la
sanción aplicable para sancionar este tipo de ilícitos.
En primer lugar, fijar un monto de carácter alto, aplicable a todo evento en
forma fija; en el caso de Australia, Canadá y nuestro país, las multas se encuentran definidas de esta manera. En los dos primeros casos las multas pueden
significar montos de hasta 10 millones de dólares australianos y canadienses,
respectivamente.35
En nuestro país, en virtud de la nueva normativa aplicable, tendremos que diferenciar el ilícito sancionado. Si nos encontramos frente a un ilícito de colusión,
la máxima multa aplicable será de veinte mil unidades tributarias anuales; en
caso de corresponder a un ilícito de cartel, dicha multa aumentará a un máximo
de treinta mil unidades tributarias anuales.
En segundo lugar, es posible fijar un porcentaje de los beneficios obtenidos
por la compañía como punto de referencia para las multas aplicables en cada
35
OECD (2002), p. 10.
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caso. Esta es la técnica aplicada por Francia (10% de las utilidades mundiales
de la empresa), Hungría y a Unión Europea (10% de las utilidades del año
anterior).36
El riesgo de utilizar el sistema de multas máximas fijas, como fuera corroborado por estudios realizados en Nueva Zelandia y Noruega,37 es que, en caso
de que el beneficio probable de la comisión del ilícito sea mayor a la multa
máxima establecida por la autoridad, será admisible dicho costo como costo
de transacción para la compañía, es decir, como un costo aceptable para la
obtención de mayores utilidades para la empresa, de tal manera, se pierde el
efecto disuasivo de la multa.
Finalmente, es posible mezclar ambos sistemas, generando una multa de
carácter mixto, a fin de evitar el problema generado por el sistema de multas
máximas, permitiendo a la autoridad utilizar ambos criterios con la intención
de fortalecer el efecto disuasivo de dichas multas. Tal es el caso de Finlandia,
que aplica multas equivalentes a 672.752 euros o un 10% de las utilidades del
año anterior de la compañía; Japón con un máximo de 100 millones de yens
o un 6% de las utilidades producidas por los productos objeto del acuerdo
por un período de tres años; o Estados Unidos, quien aplica 10 millones de
dólares o el doble de las ganancias obtenidas por los miembros del cartel o de
las pérdidas generadas a las víctimas del mismo.38
El problema generado por las multas basadas en el beneficio obtenido por los
competidores partícipes del acuerdo, o de las pérdidas provocadas en contra
de terceros, radica en la dificultad de determinar dichos beneficios o perjuicios,
debido a que la ley no puede aplicar fácilmente criterios objetivos que permitan
determinar dichos montos suficientemente.
Por lo anterior, quizás resulta más aplicable la determinación de la multa en
virtud de las utilidades generales de la compañía, por la claridad de la obtención
de dichos números y la carencia de espacio para la discrecionalidad del agente
o tribunal competente para su determinación.
b. Personas naturales
Estas personas naturales sólo se refieren a aquellas que se pruebe estuvieron
involucradas en la planificación (prestaron su consentimiento para el acuerdo
36
37
38
OECD (2002), p. 10.
OECD (2002), p. 13.
OECD (2002), p. 10.
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colusorio, el establecimiento del cartel, o la concurrencia conductual) o su
implementación, es decir, el despliegue efectivo de la conducta.
Con todo, es importante recalcar que menos de la mitad de los países que
poseen sanciones específicas para este tipo de ilícitos contemplan la posibilidad
de sancionar por su ejecución a las personas naturales involucradas en ellos.
Dentro de los países que contienen este tipo de sanciones en su normativa
podemos incluir a Australia, con multas hasta 500.000 dólares australianos;
Francia con un tope de 1.524.490 euros; Estados Unidos con multas de 350
mil dólares o el doble de las ganancias obtenidas o de las pérdidas provocadas;
Eslovaquia en este caso aplica normas distintas a las utilizadas para la sanción
de empresas, debido a que en el caso de las personas naturales sancionables
no establece un rango específico de multas aplicables, sino que sólo incluye la
posibilidad de sancionar a discreción del órgano competente.39
Incluso, en derecho comparado se consideran penas de presidio respecto de
las personas involucradas en este tipo de ilícitos. Las normas alemana y eslovaca consideran presidio por un máximo de 5 años, en Estados Unidos la pena
aplicable es de 3 años de prisión, al igual que Japón. En México por su parte
el tiempo de privación de libertad será determinado por la autoridad judicial
competente de conocer el procedimiento sancionatorio.
Nuestro país optó mediante la Ley 19.911, de 14 de noviembre del año 2003,
por eliminar la existencia de sanciones penales respecto de este tipo de ilícitos,
por considerar este tipo de sanciones poco disuasivas para evitar la comisión
de estos ilícitos. En palabras del mensaje del boletín se explica la eliminación
de este tipo de sanciones: “a la eliminación del carácter penal, que rara vez ha
dado paso a la acción penal y se estima que no ha logrado disuadir las conductas
contra la libre competencia, se propone aumentar las multas y hacer responsables solidariamente de su pago a los directores, gerentes o administradores
de las empresas que incurrieren en ellas”.40
Con todo, y en virtud de los últimos acontecimientos, ya se han presentado
varios proyectos de ley por medio de mociones parlamentarias para reinstaurar
sanciones penales en materia de ilícitos plurilaterales contrarios a la libre competencia, como por ejemplo el boletín N° 6439-07, ingresado el 9 de abril del
presente año,41 o el proyecto de ley que actualmente se encuentra preparando
el gobierno de acuerdo al Mensaje del 21 de mayo del presente año.
39
40
41
OECD (2002), p. 10.
PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, Mensaje del Ejecutivo N° 132-346 (2002), p. 10.
MOCIÓN PARLAMENTARIA, Boletín N° 6439-07 (2009).
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En la redacción de las normas relativas a las sanciones de personas naturales
respecto de los ilícitos contenidos en la nueva Ley de Libre Competencia chilena, cuya publicación se encuentra aún en trámite, debemos recalcar una gran
novedad en atención a las multas aplicables a personas naturales que hayan
participado en la ejecución de los ilícitos sancionados.
Hasta este momento, la norma sólo contenía los procedimientos sancionatorios, las personas susceptibles de ser sancionadas y las multas aplicables,
guardando estricto silencio sobre la modalidad del pago de dichas multas a
beneficio fiscal.
Una de las novedades incorporadas por la Comisión de Economía del Senado
guarda relación justamente con la forma de pago de dichas multas.
Es conocida la existencia de cláusulas de estilo, en los contratos de altos directivos
y gerentes de grandes compañías, que estipulan el pago por parte de las empresas de cualquier tipo de multa o indemnización a cuyo pago se encontraren
condenados en virtud de acciones desplegadas en el ejercicio de su cargo.
Por esta razón, y, a fin de garantizar el efecto disuasivo de las multas a que dieren origen los ilícitos contenidos en el cuerpo legal en comento, asegurando el
pago a través del peculio profesional de los ejecutivos involucrados en acuerdos
contrarios a la libre competencia, se incluyen las siguientes modificaciones al
texto despachado por la Cámara de Diputados, las cuales fueron aprobadas
por la Comisión Mixta del Congreso Nacional: “Las multas aplicadas a personas
naturales no podrán pagarse por la persona jurídica en la que ejercieron funciones ni por los accionistas o socios de la misma. Asimismo, tampoco podrán ser
pagadas por cualquier otra entidad perteneciente al mismo grupo empresarial
en los términos señalados por el artículo 96 de la Ley de Mercado de Valores,
ni por los accionistas o socios de éstas”.42
Conclusiones
De tal manera, podemos indicar que el proyecto de ley actualmente en trámite de revisión ante el Tribunal Constitucional, viene a adecuar la normativa
nacional al concierto global. Tratando en forma acabada un ilícito de interés
mundial, cuyos perjuicios saltan a la vista.
Hemos diferenciado entre las conductas colusorias y los ilícitos de colusión y
cartel, intentando desentrañar las diversas conductas y las sutiles diferencias
42
COMISIÓN DE ECONOMÍA DEL SENADO (2009), p. 47.
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que justifican la mayor dureza con la que deben ser tratadas estas últimas
conductas, tanto a nivel legislativo, como jurisprudencial.
Reconociendo, en todo caso, que el fin último que persiguen todas ellas es
exactamente el mismo: la obtención de poder de mercado, con la finalidad de
romper el delicado balance de nuestros mercados nacionales.
Asimismo, podemos recalcar la importancia y necesariedad de las nuevas
atribuciones consagradas a favor de la Fiscalía Nacional Económica para su
persecución, entendiendo la dificultad, reconocida internacionalmente, para
generar pruebas en este tipo de ilícitos.
Finalmente, y, en materia sancionatoria, podemos resaltar la división entre las
responsabilidades de las empresas y de las personas naturales, considerando
los avances incorporados en la nueva Ley de Defensa de la Libre Competencia, en miras a disuadir efectivamente a directores, gerentes y altos ejecutivos,
impidiendo el pago de multas por medio de sus empresas empleadoras.
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El Convenio 169 y el Código de Conducta
Responsable. Una primera aproximación
crítica
Hugo Álvarez Cárcamo
Abogado
Magíster en Derecho (LL.M. Executive)
UNIVERSIDAD
DEL
DESARROLLO
En las últimas semanas hemos sido testigos de la efervescencia que ha ido
alcanzando la implementación del Convenio 169 y la aplicación que pretende
darle la Administración a través del Código de Conducta Responsable.
Lo anterior no ha estado alejado de polémicas, controversias, expectativas y
temores desde la perspectiva de los diferentes actores involucrados y creemos
que en los próximos meses esta controversia crecerá, en espera de llegar a alcanzar los consensos que sean beneficiosos para las partes y fundamentalmente
para el país, país que se ha visto afectado, donde situaciones como estas limitan
su capacidad de competencia a nivel regional y mundial.
Este análisis pretende poner en la tabla diferentes situaciones que contemplan
las normas incorporadas al convenio 169, como también identificar lo que a
nuestro juicio es una equivocada interpretación de la Administración, la que
tozudamente ha pretendido darle, sin una clara visión de la actual situación
nacional, sin una unidad de criterio entre los propios órganos del Estado involucrados, sin haber evaluado responsablemente las externalidades negativas
que esta situación acarreará, creando falsas expectativas en las poblaciones
indígenas, creando temor en los inversionistas y restando ímpetu a los enormes
esfuerzo que hacen las empresas por invertir en nuestro país. En este escenario
convulsionado pretendemos dar un orden analítico a la situación existente.
El Convenio 169. La OIT [Organización Internacional del Trabajo], en su permanente rol de protección al acceso al trabajo, se ha preocupado de los pueblos
indígenas, sin embargo con la dictación en 1989 del citado convenio sobre
Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes, claramente se apartó
de su rol tradicional y dictó una norma con un nítido carácter de derechos
humanos.
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Chile lo incorporó a su ordenamiento jurídico, a través del decreto N° 236,
ratificado por el Presidente de la República, único responsable de conducir las
relaciones internacionales y llevar a cabo las negociaciones, además de concluir,
firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del
país, los que son sometidos a la aprobación del Congreso, según lo prescribe
nuestra propia Constitución en su artículo 32 sobre atribuciones especiales del
Presidente de la República.
Este Convenio es de una cuestionable calidad jurídica, con normas generales
y abstractas, que contiene disposiciones muchas de ellas de gran valor, sin
embargo hay otras de gran ambigüedad y que colisionan directamente con
nuestros principios jurídicos.
Debemos recordar que los cuerpos normativos tienen una cantidad determinada de normas que contienen y representan los valores y principios de la
sociedad en un momento del tiempo determinado, luego, cuando estos valores
y principios colisionan con los valores y principios de nuestra sociedad actual,
podemos evidenciar nítidamente la existencia de un problema.
Una de las cosas más criticables del Convenio (C.169) y del Código de Conducta
Responsable (CCR) es su intención declarada de formar dos grupos determinados en la sociedad: la sociedad chilena y los pueblos indígenas. Lo anterior va
en sentido contrario al espíritu de integración de nuestra sociedad, que busca
asimilar a todos los integrantes de nuestro país sin discriminaciones, ni diferencia odiosas, formando un ente social participativo de todos los habitantes
de la República, respetando, cuidando y valorando dentro de ella las culturas
originarias de los pueblos indígenas que en ella participan.
Por lo anteriormente expuesto, creemos que atenta contra muchas normas y
principios consagrados en nuestra Carta magna, especialmente el numeral 2°
del artículo 19 de nuestra Constitución, referido a la igualdad ante la ley, que
prescribe que en Chile no habrá personas ni grupos privilegiados, y que termina diciendo que ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias
arbitrarias. En este sentido el C.169 considera el concepto de discriminación
positiva, consagrando normas que favorecen a una minoría, otorgándoles acceso a privilegios o beneficios con los que no cuenta la gran mayoría del resto
de la población nacional, lo que seguramente producirá, por el contrario a lo
seguramente pretendido por quienes incluyeron en la norma dicha disposición,
el rechazo social, produciendo divisiones y alejando la anhelada integración
nacional. Luego, a contrario sensu, esto implicará una discriminación negativa
para la gran mayoría de los connacionales no indígenas.
El argumento comúnmente utilizado, que dice que esta norma viene a compensar los abusos y privaciones de los que han sido objeto las comunidades
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indígenas, en realidad creemos que es una argumentación débil y que mira el
problema desde una perspectiva sesgada y revanchista, en lugar de ver también integralmente el lado lleno del vaso, donde las comunidades indígenas
han sido consideradas como parte de los habitante de la nación toda y han
hecho su aporte a la vida nacional, como también la sociedad en general ha
hecho los esfuerzos necesarios para integrarlos a la vida cotidiana, valorando
su cultura, idioma, ritos, actos religiosos, organización social y costumbres. Por
lo tanto, creemos que el concepto de reivindicación económica pretendida no
se ajusta a una realidad.
Falta de armonía entre los objetivos de diversos órganos de la Administración. Mientras por un lado la Administración toma medidas para sortear
en la mejor forma posible la crisis económica mundial, se hacen esfuerzos por
mantener un crecimiento económico sostenido en el marco de una economía
abierta y globalizada; donde a pesar que las tasas de crecimiento están muy
por debajo de nuestras reales posibilidades, estas han sido positivas; donde la
inflación se ha mantenido controlada; donde en los últimos años hemos logrado una importante integración económica global a través de los acuerdos de
libre comercio; donde se hacen esfuerzos en la incorporación de innovación
tecnológica; donde existe un innovador sistema empresarial a través del emprendimiento y donde muchos proyectos en diversos sectores de la industria
nacional, especialmente el Mercado Energético, el sanitario y la construcción
hacen esfuerzos por iniciar proyectos que generan empleo y fomentan el progreso nacional.
Sin embargo, al mismo tiempo, llama la atención la gran cantidad de limitaciones, tramitaciones y altas barreras de entrada, especialmente administrativas,
que atentan contra el desarrollo y el progreso y no se condicen con los esfuerzos
que la propia Administración fomenta.
La aplicación del C.169, a través del CCR es un claro ejemplo de la hipótesis
planteada, toda vez que este incorpora exigencias adicionales, que se desdicen
con el concepto de la ventana única que pretendía canalizar las múltiples autorizaciones sectoriales por la vía del sistema de evaluación ambiental (SEIA),
donde ahora los tiempos de tramitación se extenderán considerablemente,
donde jugará un rol preponderante la falta de certeza jurídica y la falta de
seguridad en la realización de los proyectos que buscan su puesta en marcha,
donde los inversionistas perderán el ímpetu de mantener por una gran cantidad de tiempo (varios meses) un enorme costo alternativo en la inversión de
recursos que podrían invertir en otros negocios que rentabilizarán su aporte
mucho más rápido que los proyectos que se someterán a la nueva regulación.
El TC en su sentencia Rol N° 1050-08-CPR resolvió que la consulta a las comunidades indígenas no era inconstitucional, en lo que estamos de acuerdo, sin
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embargo, para efectos prácticos la Administración deberá unificar los procesos
con la finalidad de hacerlos eficientes.
Creemos que uno de los problemas de fondo que presenta el CCR es que este
se basa en el reconocimiento expreso que hace a priori de una condición de
vulnerabilidad y de mayor exposición al riesgo de los pueblos indígenas frente
al resto de la sociedad chilena, no explicitando el porqué de esta aseveración,
lo que deriva en la creación de un estatuto especialísimo y discriminatorio
en relación a otros grupos que pueden estar en iguales o más desmejoradas
condiciones.
Naturaleza Jurídica del CCR. Este “código” es una representación atípica en
nuestro ordenamiento jurídico, donde la Administración pretende, según lo ha
indicado, hacerlo obligatorio para las empresas públicas y voluntario, al menos
inicialmente, para las empresas privadas. En la práctica seguramente lo que
va a pasar será que de facto los servicios públicos relacionados comenzarán
a pedir y a exigir muchas de las obligaciones que emanan del CCR, al sector
privado, no sólo las obligaciones autoejecutables, sino que muchas otras, lo
que producirá una escalada de acciones judiciales que dificultará el ambiente
y distanciará más aún la posibilidad de culminar con éxito los proyectos que
hoy están en carpeta para su ejecución, muchos de ellos con compromiso de
financiamiento, pero que de eternizarse su puesta en marcha se corre el peligro
de perder dicho compromiso, toda vez que los financistas de los proyectos tienen plazos distintos a los que se ha planteado la Administración, en el sentido
que muy legítimamente ellos pretenden optimizar los recursos invertidos y
seguramente no estarán dispuestos a esperar los plazos que la Administración
se ha ido planteando con estas disposiciones.
Luego, para poder hacer vinculantes las normas que se han incorporado a este
CCR, nuestro ordenamiento jurídico debiera ser readecuado, por las múltiples
desarmonías que se producirán, esto significará modificar un sinnúmero de otras
normas ya pertenecientes y vigentes a nuestro sistema jurídico que chocan de
frente o al menos tangencialmente con las normas que se pretenden imponer.
Esto seguramente retrasará muchísimo más su puesta en marcha.
El TC se refirió tangencialmente a esto cuando en su considerando 48 del
estudio de constitucionalidad, habla de las normas que “tienen el contenido
y precisión necesarios que las habilitan para ser aplicadas sin otro tramite como
fuente del derecho interno. En otros términos, son autosuficientes y entran a la
legislación nacional cuando el tratado que las contiene se incorpora al derecho
vigente”, vale decir, son de aplicación inmediata, pero hay que agregar que en
este caso no debiera haber ninguna situación de falta de coherencia y armonía
con las demás normas del derecho interno vigente.
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Por otra parte, hay otro tipo de normas en el contenido del convenio, que
requerirán para su entrada en vigencia y aplicación en el derecho interno,
de la dictación de leyes u otras normas jurídicas, para su implementación y
aplicación. Lo anterior no deja de tener su riesgo, toda vez que por la perseverancia que ha puesto la Administración en el CCR, no es dable pensar que
a través de ciertos actos administrativos, con una interpretación equivocada,
como se presenta a nuestro juicio el CCR, pueda la Administración incorporar
por la vía administrativa algunas normas jurídicas (reglas) como reglamentos
o decretos, al sistema jurídico interno vigente, pasando por alto muchos de
los razonamientos que en este texto se plantean y seguramente otros que se
irán incorporando a la crítica en las próximas semanas.
Participación en los beneficios. Una de las disposiciones más polémicas que se
han incorporado a este CCR y que atenta contra muchos derechos de nuestro
ordenamiento jurídico, es el planteamiento de la participación en los beneficios.
Consideramos que esta disposición del C.169 es una proposición justa y equitativa, sin embargo discrepamos abiertamente con la interpretación que quiere
darle la Administración, así en el texto del convenio dice en su artículo 15 N° 2
final: “...Los pueblos interesados deberán participar, siempre que sea posible, en los
beneficios que reportan tales actividades, y percibir una indemnización equitativa
por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades”, lo que
a nuestro juicio es muy distinto a lo incorporado en el CCR, que abiertamente
entiende que la palabra beneficios se refiere a beneficios económicos diciendo:
“...deberán considerarse beneficios a corto, a mediano y a largo plazo, incluidos los
pagos por adelantado, pagos por etapas y regalías...”, dejando así fuera de toda
posibilidad los beneficios de tipo social, que son a nuestro entender el espíritu
perseguido por la norma del Convenio 169. Así, las comunidades debieran
recibir beneficios sociales como becas de estudios escolares y universitarios,
debieran recibir o tener acceso a trabajos en los propios proyectos, según su
calificación laboral, incluso podrían recibir el producto del proyecto, por ejemplo
si es un proyecto de generación eléctrica podrían recibir luz eléctrica. Cuando
la norma del C.169 se refiere a una indemnización, lo hace sólo cuando se ha
producido un daño y este pago de los perjuicios se hace por una sola vez, como
se desprende del propio texto. Pero pretender incorporar a las comunidades
indígenas con pagos frecuentes durante toda la vida útil del proyecto es una
visión equivocada, es un gravamen que habría que determinar si se trata de
un royalty, o de un tipo de impuesto que impone la Administración a ciertos
privados; habría que estudiar si esto atenta contra la disposición del artículo 19
numeral 20 de nuestra Constitución Política de la República, referida a la igual
repartición de los tributos, y determinar a su vez si no atenta contra la norma
constitucional que define que en ningún caso la ley podrá establecer tributos
manifiestamente desproporcionados o injustos, como también estudiar cómo
se concilia esto con el principio de la no afectación, de la misma norma cons793
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titucional. En todo caso el CCR es un instrumento absolutamente insuficiente
para poder materializar esta disposición, toda vez que este tipo de gravámenes,
por el principio de legalidad, debe ser dispuesto por una ley.
Conceptos no incorporados a nuestra legislación. Tanto en la discusión parlamentaria, como en las aprensiones que han manifestado los diversos sectores
productivos afectados con las normas de esta disposición, como las sentencias
del Tribunal Constitucional, han hecho hincapié en el alcance de los términos
“pueblo” y “territorio”, que son dos expresiones que están incorporadas al
CCR y por supuesto en el C.169, pero que no es dable pasar por alto. Así, el
concepto de pueblo en su sentido amplio tiene múltiples connotaciones e interpretaciones que nos pueden llevar a pensar que podría considerarse como
un titular de soberanía, creando una nación dentro de otra nación, lo que
sería de gran inconveniencia y atentaría lógicamente con nuestra aprensión
inicial de separar en lugar de unificar nuestro país y sus habitantes. Luego, lo
correcto sería pensar que todos los habitantes del territorio nacional integran
el pueblo chileno, como único ente social aceptable, el que ciertamente no
hace exclusiones de ningún tipo, sino por el contrario incorpora a todos los
habitantes de la nación, incluyendo ciertamente a las comunidades indígenas
como parte de nuestra comunidad nacional. En esto el Tribunal Constitucional
fue claro, en la sentencia Rol N° 309 en su considerando 44° zanjó la discusión
y planteó que la expresión “pueblos indígenas” en el C.169 se deben entender
como el conjunto de personas o grupos de personas de un país que poseen
en común características culturales propias, que no se encuentran dotados de
potestades públicas y que tienen y tendrán derecho a participar y a ser consultados, en materias que les conciernen, con estricta sujeción a la Ley Suprema
del respectivo Estado de cuya población forman parte, no constituyendo un
ente colectivo autónomo entre los individuos y el Estado.
Con el concepto de “territorio” sucede algo similar, nuestra legislación indígena se refiere a tierra indígena en su título II artículo 12 de la Ley 19.253,
disposición que a pesar de tener ciertas ambigüedades, es posible determinar
cuales se consideran tierras indígenas, sin embargo el C.169 en su artículo 13
N° 2 incorpora un nuevo concepto, el de territorio, que lo define como “lo que
cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan
o utilizan de alguna otra manera”. Este concepto amplísimo, donde todo cabe
entenderse como territorio indígena, sin lugar a dudas abrirá un frente de conflicto que afectará los derechos de propiedad constituidos en dichos sectores,
porque esta norma plantea que bastaría la posesión y no la propiedad, luego,
eso afecta claramente lo ya existente, además, estoy pensando, por ejemplo,
cómo se afectará la plusvalía de dichas propiedades, en desmedro de sus legítimos dueños, que de una u otra forma ahora podrían quedar dentro de la
afectación de territorio indígena. Por otra parte, el CCR es bien temerario al
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incorporar, sin haberse resuelto con anterioridad un criterio a adoptar, en su
texto (4.2.1) la conjunción “o”, equiparando el concepto de tierra a territorio,
lo que claramente choca con nuestra legislación actual.
Los recursos naturales también son un tema que abre una línea de discusión,
toda vez que el C.169 en su artículo 15 determina que lo pueblos indígenas
tienen derechos sobre los recursos naturales existentes en sus tierras y que
estos derechos se extienden a la utilización, administración y conservación de
estos recursos. Pero la pregunta que aquí cabe plantear es: ¿cómo esos derechos conviven con los derechos ya constituidos por otras personas naturales y
jurídicas o con la normativa legal existente?
Recordemos que la norma constitucional es muy clara al respecto, donde su
artículo 19 numeral 24 declara en forma expresa que la Constitución asegura a
todas las personas el derecho de propiedad, en sus diversas especies sobre toda
clase de bienes corporales o incorporales, y continúa diciendo que sólo la ley
puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer
de ella, y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Luego,
aquí tenemos un primer conflicto, por un lado es la propia Constitución la que
protege el derecho, pero es la ley la que determina las condiciones, luego ante
este cambio de condiciones, nuestro sistema jurídico deja de ser “armónico y
pleno”, porque en consideración al elemento sistemático de interpretación, el
ordenamiento jurídico representa un todo que no debe tener contradicciones,
debiendo existir entre todas las normas la debida armonía, unidad lógica y
coherencia; por lo tanto, la norma del C.169 producirá un choque de derechos con otras normas ya existentes, donde serán los tribunales los llamados a
resolver estos problemas para el caso concreto. Si por un lado el fin último de
la aplicación de la ley es el hacer justicia, la equidad como principio transversal
a todo nuestro sistema jurídico es esa misma justicia aplicada al caso concreto,
por lo tanto cuando no hay armonía en las normas existentes se produce un
estado de indefensión y de inseguridad o falta de certeza jurídica, de difícil
solución.
También el mismo artículo ya referenciado prescribe que el Estado tiene el
dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas.
Y continúa diciendo que corresponde a la ley determinar qué sustancias...
pueden ser objeto de concesiones de exploración y explotación, para posteriormente declarar la norma constitucional analizada, en forma expresa, que
el dominio del titular sobre su concesión minera está protegido por la garantía
constitucional. Luego con las disposiciones del C.169, artículo 15 inciso primero, cabe cuestionarse sobre si el Estado estará renunciando a estos derechos y
reconociendo los derechos de los pueblos indígenas interesados, o más grave
aún ¿está reconociendo derechos sobre derechos?
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Lo mismo pasa con las aguas, la misma norma constitucional analizada declara
que los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en
conformidad a la Ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos, luego ¿qué
pasa con esta propiedad paralela que este nuevo estatuto estaría creando?
Por otra parte, en la norma del artículo 15 del C.169, con respecto a lo mismo,
encontramos otra discriminación positiva con su correlato de discriminación
negativa, así el citado convenio exige una consulta a los pueblos indígenas en
el caso de existir recursos naturales, pero ¿qué pasa con los derechos de concesiones de exploración o de explotación minera ya existentes? o ¿qué pasará
con todos los derechos de aguas constituidos en determinadas cuencas? o ¿qué
pasará con las servidumbres de agua que otorga el Código de Aguas? o ¿qué
pasará con las concesiones eléctricas provisorias o definitivas constituidas o en
trámite de constitución? Otra vez se verá afectado seriamente el principio de
seguridad o certeza jurídica.
El CCR fue un poco más cauto en este sentido, pero restrictivo al fin; éste
plantea (4.2.1) que cuando un proyecto afecte sus tierras, territorios (nótese
que en este caso separó ambos conceptos tierra y territorio) y recursos naturales
se deberá consultar a las comunidades involucradas. En este caso en particular, los redactores del CCR incorporaron un derecho de participación para las
comunidades, consulta, que no está explícito en la norma general. La ambigüedad en la norma es enorme, ¿cómo se llevará a efecto en la práctica?, ¿aquí
se creará otro proceso de participación adicional a la consulta ciudadana del
SEIA y del sistema de participación ciudadana sobre temas o proyectos que
afecten a comunidades indígenas? o ¿se tendrá otra participación ciudadana
cuando existan involucrados recursos naturales? Cuando se realize, ¿cómo se
va a evaluar? ¿tendrá efecto vinculante? El principio de seguridad o certeza
jurídica en este caso en particular se verá seriamente afectado.
Los artículos 9 y 10 del C. 169. Son artículos que no debieran tener aplicación
en nuestro ordenamiento jurídico, porque contienen normas sancionatorias
abiertamente contradictorias con nuestra legislación constitucional, penal y
procesal. Lo que hace el texto del artículo 9 es validar los métodos de cada
pueblo indígena en la represión de los delitos que cometan sus miembros, lo
que va en abierta inconsistencia con la disposición constitucional del artículo
19 numeral 3, que establece la garantía de la igual protección de la ley en
el ejercicio de sus derechos, diciendo ...nadie puede ser juzgado por comisión
especial, sino por el tribunal que le señale la ley y que se halle establecido con
anterioridad por ésta...
Cabe hacer presente, y siendo objetivos, que el C. 169 respeta el ordenamiento
jurídico interno, toda vez que su encabezado contiene una redacción facultativa y no imperativa, como la gran mayoría de las normas del convenio. Así,
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comienza diciendo …En la medida en que ello sea compatible con el sistema
jurídico nacional…, reconociendo de alguna forma lo controversial de la norma
propuesta.
Lo anterior fue observado por el Congreso, en la discusión de aprobación de
la norma, y se requerió de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional,
quien en su sentencia, considerando 52, después de analizar los preceptos
constitucionales, concluye que ...debe necesariamente concluirse que lo que el
convenio dispone es absoluta y nítidamente incompatible con el sistema procesal
nacional…, y concluye el considerando diciendo …es inoponible e incompatible
con nuestro sistema procesal penal contemplado para la sanción de los ilícitos que
tipifica... Continuando con el análisis el TC, en su considerando 53, analiza la
inconstitucionalidad, concluyendo ...no puede tener aplicación y, como su natural consecuencia, no permite ser tachado de inconstitucionalidad, toda vez que
dispone el tratado que la norma en análisis va a recibir aplicación sólo en cuanto
sea compatible con el sistema jurídico propio de cada Estado, por lo tanto, el TC
no consideró conveniente entrar al fondo del tema en cuestión, sino que lo
dejó inaplicable por el sólo hecho de ser incompatible con la norma procesal
interna y atentar contra el principio de igualdad ante la ley.
Lo mismo sucede al analizar el inciso segundo del artículo 9, que prescribe que
las autoridades y los Tribunales antes de pronunciarse sobre cuestiones penales
de dichos pueblos deberán tener en cuenta las costumbres indígenas, lo que
atenta nueva y frontalmente contra el principio de igualdad ante la ley, incorporando una discriminación arbitraria en razón del origen étnico del delincuente,
con relación a los demás delincuentes que no tienen dicha condición. El TC no
consideró inconstitucional dicha norma, porque lo vio desde la perspectiva de
la costumbre, y de cómo el ordenamiento jurídico en general de una u otra
forma considera la situación personal de cada persona imputada, sin embargo
creemos que en la práctica la mayor cantidad de delitos que puedan ser cometidos por delincuentes, tanto de origen indígena como de otro origen, su
tipificación no permitirá la aplicación de la costumbre y no debiera considerar
una diferenciación en la aplicación de la ley por su origen.
Finalmente, en lo que se refiere al inciso segundo del artículo 10, creemos que
también es una norma incompatible con nuestro ordenamiento jurídico, porque al prescribir que se ...deberá dar preferencia a tipos de sanción distintos del
encarcelamiento, en forma imperativa, se está tratando de limitar la capacidad
del juez de aplicar la ley en su plenitud, restringiendo sus posibilidades si así lo
estimare conveniente; recordemos que la norma constitucional del numeral 3
del artículo 19 indica que ningún delito se castigará con otra pena que la que
señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, y de aceptarse
esta norma incorporada al convenio, se podría acoger al final del inciso 3°, que
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dice que ...a menos que una nueva ley favorezca al afectado..., pero esta norma
es general y abstracta, por lo tanto afecta a todos en forma indistinta, luego,
no puede hacer diferencias odiosas o arbitrarias como pretende la norma del
Convenio, que por el solo hecho de ser indígena podría tener sanciones distintas
del encarcelamiento. Creemos que en este caso en particular volvemos a caer
en la discriminación. Hay que recordar que es el juez quien debe valorar en
plenitud la sanción y cómo se aplica esta, dentro de los márgenes que la ley
permite, pero no podemos ex ante pautear al juez en forma discriminatoria.
Algunos comentarios acerca de la transparencia y prevención de la corrupción. Pocas palabras para referirnos al 4.2.9, transparencia y prevención de la
corrupción, incorporadas al CCR, donde criticamos que la norma incorporada
al texto ya referenciado no es omnicomprensiva, equilibrada, ni general y
abstracta, como debiese ser una norma de común aplicación, toda vez que
para su planteamiento sólo se pone en la hipótesis que serán los titulares de los
proyectos los que podrían faltar a la transparencia y tener actitudes o acciones
vetadas por la ética y evidentemente corruptas, lo que con un sencillo análisis
cualquiera puede darse cuenta que estas actitudes por regla general cuando
se presentan pueden provenir de cualquier persona. Ahora bien, nuestra crítica no apunta sólo a la omisión en dicho precepto, sino que a la luz de los
procedimientos que se pretenden imponer, es posible pensar que puede darse
perfectamente, que se condicionen la aceptación de los proyectos y las consultas, pidiendo, exigiendo, directa o indirectamente, ciertas compensaciones
que debieran dar los proyectos a cambio de dicha aceptación. No es nuestro
interés el empatar la norma, pero nos parece razonable que ex ante se coloque
la norma en una sola posición sin considerar la posibilidad contraria.
Las expectativas indígenas. La Administración ha sido un tanto descuidada
en el manejo de la información relacionada con la aplicación del C.169, y se
han ido creando polémicas, con el avanzar de las semanas, todas con una
importante cobertura mediática a través de los medios de comunicación social. Si miramos el contenido de la actual propuesta de CCR, esta lo que ha
hecho es crear inmensas expectativas en el mundo indígena, por un lado, e
inmensas incertidumbres en el mundo empresarial, por otro, poniendo en
riesgo las inversiones proyectadas. Así, los grupos indigenas más radicalizados
ya han comentado públicamente que se están preparando y se encuentran
analizando los proyectos de inversión en zonas donde regirá el CCR, que se
estiman en 9,4 millones de hectáreas en todo el país (diario La Segunda, 27
de mayo de 2009). Esto no parece razonable, toda vez que los temas están
en plena discusión y las expectativas que se crean pueden transformarse en
desilusión, que sólo acarreará más conflictos. En los últimos días, ya fuimos
testigos de cómo algunos Ministros de Estado trataron de bajarle el perfil al
CCR.
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Finalmente, a solo tres meses de la entrada en vigencia del C.169, las preguntas
son infinitas y las respuestas escasean, pero lo que sí podemos tener claro es que
toda esta polémica ha creado incertidumbre y ha restado competitividad a la
economía de nuestro país, dejando en un statu quo las decisiones de inversión
que tanto necesita nuestro país con miras a convertirse en un país desarrollado;
ha creado divisiones sociales que creíamos superadas, afectando directamente
la integración social nacional y ha fomentado los conflictos sociales internos.
Esperemos que con inteligencia, equidad y buen juicio se llegue a fórmulas
que realmente beneficien a los diversos actores que intervienen.
Por nuestra parte, no queremos quedarnos sólo en el análisis crítico de la norma
propuesta, sino que prepararemos una alternativa que contribuya a la solución
de los problemas planteados.
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Sociedades de inversiones
y patente municipal
Patricio Figueroa Velasco
Profesor de Derecho Tributario
Facultad de Derecho
UNIVERSIDAD
DE
CHILE
El presente estudio persigue dilucidar si las “Sociedades de Inversiones” están
o no afectas al pago de patente municipal, dado que se trata de un asunto
muy controvertido entre las Municipalidades y los contribuyentes, que ha sido
materia de diversos dictámenes de la Contraloría General de la República y de
fallos de los Tribunales Superiores de Justicia, los que –a nuestro juicio– no han
logrado aún un efecto clarificador sobre la materia.
La normativa legal sobre las “patentes municipales” está contenida, básicamente,
en el Decreto Ley 3.063 (D. Of. 29-12-1979) sobre Rentas Municipales y sus
modificaciones –en adelante L.R.M.–, complementado por su Reglamento,
el Decreto 484 del Ministerio del Interior (D. Of. 1-08-1980) en adelante “El
Reglamento”. También debe tenerse presente el art. 58 de la Ley General de Urbanismo
y Construcciones, D.F.L. 458 (D. Of. 13-04-1976), en adelante “L.G.U. y C.”.
El desarrollo de esta materia lo efectuaremos a través de los siguientes
puntos:
1.¿Quées,jurídicamente,lapatentemunicipal?
La “patente municipal”, por una parte, tiene el carácter de un impuesto, y, por
otra parte, representa una autorización municipal para ejercer una actividad
en un determinado lugar de una comuna.
La patente municipal reviste el carácter de un impuesto, porque expresamente
la Ley de Rentas Municipales la incluye entre las disposiciones de su Titulo IV,
que denomina “De los Impuestos Municipales”, siéndole aplicable las garantías
constitucionales en materia tributaria, especialmente el principio de la legalidad
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y de la reserva legal, según expresamente lo ha declarado la Corte Suprema
en diversas oportunidades.1
Por otra parte, el pago de la contribución de patente municipal , desde el punto
de vista material, se representa por un “documento” que acredita el pago del
impuesto correspondiente, y sirve de título al contribuyente para desarrollar
–en un lugar determinado de la Comuna– la actividad para la cual solicitó la
patente, lugar que deberá indicarse en la respectiva solicitud de autorización.2
Cabe señalar que la actividad y lugar para el cual se solicita la patente deberán
estar permitidos en las normas sobre uso del suelo conforme al Plan Regulador
de la Comuna.
2.¿Quénormaslegalesyreglamentariasseaplicanalapatente
municipal?
Estas normas son, principalmente, las siguientes:
2.1. La que establece que “el ejercicio de toda profesión, oficio, industria,
comercio, arte o cualquier otra actividad lucrativa secundaria o terciaria,
sea cual fuere su naturaleza o denominación, está sujeta a una contribución
de patente municipal” (art. 23, inc. 1º L.R.M);
2.2. La norma que prescribe que “La patente grava la actividad que se ejerce
por un mismo contribuyente en su local, oficina, establecimiento, kiosco o
lugar determinado, con prescindencia de la clase o número de giros o rubros
distintos que comprenda” (art. 24, inc. 1º L.R.M)
2.3. La disposición que señala que “Toda persona que inicie un giro o actividad
gravada con patente municipal presentará conjuntamente con la solicitud de
autorización para funcionar en un local determinado, una declaración jurada
simple acerca del monto del capital propio” (art. 26, inc. 1º L.R.M.).
Puede consultarse fallo de la C. Suprema, de 27 de julio de 2004, recaído en rec. casación de fondo
de Inversiones Abranquil Ltda. contra I. Municipalidad de Lo Barnechea, Rol 2.725-2003, Cons. 9º,
como asimismo fallo de la Corte Suprema de 9 de julio de 2008, recaído en rec. de casación de fondo
de Inversiones El Manzano Ltda. con I. Municipalidad de Vitacura, Rol 601-2007, Cons. 9º.
2
La “solicitud de autorización” está reglamentada en el art. 26 de la L.R.M complementada por el
art. 12 del Reglamento, Decreto Supremo 484 del año 1980, especialmente el número 2), que exige al
peticionario indique en forma precisa “el establecimiento en que se desarrollará la actividad gravada”.
Por su parte, el D.F.L. 458 del año 1976, Ley General de Urbanismo y Construcciones, en sus arts.
57 y 58, relativos al uso que puede darse al suelo urbano, señala que “el otorgamiento de patentes
municipales será concordante con dicho uso de suelo”, requiriendo el informe previo favorable de la
Dirección de Obras Municipales, añadiendo que: “El otorgamiento de patentes que vulneren el uso
del suelo establecido en la planificación urbana acarreará la caducidad automática de éstas”.
1
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2.4. Disposición que obliga a la municipalidad correspondiente a otorgar la
patente solicitada, “sin perjuicio de las limitaciones relativas a la zonificación
comercial o industrial que contemplen las respectivas ordenanzas municipales”
(art. 26, inc. 3º L.R.M.), norma concordante con los arts. 57 y 58 de la L.G.U.
y C., conforme a las cuales el uso del suelo urbano en las áreas urbanas se
rige por los Planes Reguladores respectivos y el “otorgamiento de patentes
municipales” será concordante con dicho uso del suelo.
3.¿Cuálesel“hechogravado”conelimpuestodenominadocontribucióndepatentemunicipal?
Conforme a las normas legales indicadas precedentemente, el “hecho gravado”
con la contribución de patente municipal debe corresponder a una actividad
lucrativa secundaria o terciaria que sea desarrollada por una persona natural o
jurídica en un local, oficina, establecimiento o lugar determinado del territorio
correspondiente a la Municipalidad.
Lo dicho aparece claramente expresado en dictamen de la Contraloría que señala
textualmente: “procede el cobro de patente cuando concurran copulativamente
los siguientes requisitos: a) Que la actividad esté gravada con ese tributo;
b) Que ésta sea efectivamente ejercida por el contribuyente, y c) Que se
realice en un local, oficina, establecimiento, kiosco o lugar determinado
(Dictamen 54.106 de 14-11-2006).
Por ahora, nos ocuparemos de los requisitos indicados en las letras b) y c)
precedentes, para analizar más adelante el indicado en la letra a).
4.¿Cuándodebeentendersequeunaactividadesefectivamente
ejercidaporelcontribuyente?
Este concepto ha sido debidamente precisado por la Contraloría, al señalar
que por tal debe entenderse “la ejecución de una serie de actos tendientes o
destinados a obtener un lucro o ganancia económica, con independencia que
ese resultado se produzca, pero que en todo caso se desarrolla en un período
de tiempo, más o menos prolongado” (Dictamen 4.407 de 28-01-2009).
La circunstancia de si una persona ejerce efectivamente una determinada
actividad, como bien lo ha señalado la Contraloría, “es una cuestión de hecho
que corresponde establecer a la Municipalidad acorde con los antecedentes
acompañados por el contribuyente y lo que logre reunir mediante sus
procedimientos de inspección”.(Dictamen 60.459 de 19-12-2008).
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5. Ejercicio efectivo de la actividad en un lugar determinado.
Domiciliosocialydomiciliotributario
Este requisito lo establece expresamente el art. 24, inc. 1º de la Ley de Rentas
Municipales. El “lugar determinado” que exige la ley debe corresponder a
un espacio o lugar físico ubicado dentro del territorio comunal, en el cual la
Sociedad disponga de los elementos propios al desarrollo de una actividad de
este tipo, como ser oficina, muebles, computadores, personal de oficina, etc.
Este lugar se conoce como “domicilio social” (art. 64 C. Civil).
Cabe recordar también que todo contribuyente debe constituir para efectos
tributarios un determinado domicilio, pero ello no significa que realmente
corresponda al “lugar determinado” de ejercicio de la actividad que
requiere la Ley de Rentas Municipales para gravar al contribuyente con
“patente municipal”. Esto ha sido expresamente precisado por la Contraloría
al expresar que “la declaración de domicilio tributario efectuada ante el
Servicio de Impuestos Internos, si bien constituye un indicio de que una
persona puede efectuar una actividad comercial gravada con patente municipal,
no demuestra, por sí misma, el ejercicio de esa actividad, por lo que de esa
sola manifestación no puede inferirse que una persona tenga un domicilio
u oficina en que ejerza una activad afecta al gravamen” (Dictamen 32.292
del 2002 y dictamen 4.407 de 28-01-2009).
6.¿Quéesuna“SociedaddeInversiones”?
Es necesario precisar este concepto –no definido por la ley– para analizar
posteriormente si respecto de ellas se cumplen o no los requisitos que
determinan el “hecho gravado” con patente municipal, conforme lo hemos
indicado en el número 3.
Debe entenderse por “Sociedad de Inversiones” aquella persona jurídica que,
persiguiendo fines de lucro, tiene por objeto social, sea exclusivo o en común
con otros objetos, el efectuar “inversiones”; ahora bien, por “inversión” debemos
entender, estrictamente, la acumulación de activos, ya sean corporales, como
los bienes raíces y muebles, o bien bienes incorporales, como los créditos y
meros derechos (art. 565 C. Civil). El fin de la inversión debe ser mantener, en
principio, por un período más o menos prolongado de tiempo, la existencia
de estos bienes o valores, es decir, la compra o adquisición de estos bienes,
no se hace con un ánimo de rápida venta o liquidación, es decir, el objeto
de la sociedad es civil y no comercial. Es el criterio de Impuestos Internos,
cuando analiza el art. 18 de la Ley de la Renta, a fin de establecer si existe o
no habitualidad, analizando si la compra que hizo el contribuyente fue con
ánimo de revender el bien o de inversión.
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7.¿QuétipodeactividadrealizaunaSociedaddeInversiones?
Distintos tipos dentro de esta clase de sociedades
La Sociedad de Inversiones, al igual que cualquier sociedad, persigue un fin de
lucro, ya que ello es de la esencia de toda sociedad (C. Civil. art. 2053); ahora
bien, para poder obtener el fin social es necesario algún tipo de actividad, ya
que sin ella no será posible obtener beneficios.
Esta actividad –según el grado en que se ejerza– determinará que estemos en
presencia de una Sociedad de Inversiones activa o pasiva. La activa desarrollará
una actividad permanente, requiriendo de un lugar físico determinado para esta
actividad (local, oficina, establecimiento, etc.) y, normalmente, se relacionará
activamente con terceros, disponiendo de elementos materiales y humanos
a su servicio, como ser muebles, útiles, computadores, personal, etc. Por el
contrario, se conoce como Sociedad de Inversiones pasiva aquella que solo tiene
una actividad menor, generalmente a través de actos aislados de sus socios, sin
necesitar de un local, oficina o establecimiento para funcionar.
En el caso de la Sociedad de Inversiones activa se cumplen claramente dos de los
requisitos que conforman el “hecho gravado” con patente municipal que hemos
señalado, esto es, que se trate de una actividad efectivamente ejercida por el
contribuyente, y que esta actividad se ejerza en un local, oficina, establecimiento
o lugar determinado del territorio de la respectiva Municipalidad. Más adelante
examinaremos si se cumple el requisito de desarrollar una actividad gravada
por la ley.
Tratándose de la Sociedad de Inversiones de tipo pasivo, no hay una actividad
permanente de cierta intensidad, y, en todo caso, la Sociedad para la actividad
que eventualmente pueda desarrollar no ocupa un lugar físico de la comuna,
como ser un local, oficina u otro lugar similar. Esta sociedad no se encuentra en
situación de obtener la autorización de funcionamiento que implica la patente
municipal, ya que conforme al Reglamento de la Ley no cumple con uno de
los requisitos de la “solicitud de autorización”, cual es, indicar la “ubicación
precisa del establecimiento en que se desarrollará la actividad gravada”
(art. 12 Nº 2 del Reglamento).
Por consiguiente, tratándose de una Sociedad de Inversiones de este tipo, no
se cumple el requisito de ejercer su actividad en un lugar determinado de la
comuna, y, por lo mismo, no puede quedar afecta al pago de patente municipal,
aun cuando se considerare que la actividad relacionada con “inversiones”
correspondiere a una actividad lucrativa gravada con patente municipal.
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8.¿LasactividadesquedesarrolleunaSociedaddeinversiones
constituyenonounaactividadgravadaconcontribucióndepatentemunicipal?
El art. 23 de la L.R.M, como ya lo señalamos, grava con patente municipal el
ejercicio de cualquier “actividad lucrativa secundaria o terciaria, sea cual
fuere su naturaleza o denominación”. Este artículo no definió lo que debía
entenderse por estas actividades, pero en su inciso final dispuso: “El Presidente
de la República reglamentará la aplicación de este artículo”, lo que el Presidente
efectivamente hizo mediante el Decreto 484 de Interior , que en su art. 2º
definió las actividades primarias, secundarias y terciarias.
En lo que dice relación con la materia que nos interesa, definió las “actividades
terciarias” en la siguiente forma: “Son aquellas que consisten en el comercio y
distribución de bienes y en la prestación de servicios de todo tipo y, en general,
toda actividad lucrativa que no quede comprendida en las primarias y
secundarias, tales como comercio por mayor y menor, nacional o internacional,
representaciones, bodegajes, financieras, servicios públicos o privados, estén
o no regulados por leyes especiales, consultorías, servicios auxiliares de la
administración de justicia, docencia, etc.”.
Como puede apreciarse, si bien el Reglamento no mencionó expresamente
entre las “actividades terciarias” las relativas a inversión, es evidente que
ellas quedan comprendidas en la frase buzón de toda actividad lucrativa no
comprendida entre las actividades primarias y secundarias; ahora bien, como
la “patente municipal” es un impuesto, sólo puede ser establecido por ley
(principios de la legalidad del tributo y reserva legal), por lo que corresponde
analizar si el Ejecutivo, al dictar el Reglamento de la L.R.M, amplió el “hecho
gravado” en relación a las “actividades terciarias” más allá de lo prescrito por
la Ley, caso en que el Reglamento adolecería de ilegalidad y no correspondería
que fuere aplicado por un tribunal. Si por el contrario, el Reglamento se limitó
a precisar los términos de la ley, sin alterar el “hecho gravado”, no existiría
tal ilegalidad, y la actividad de las Sociedades de Inversiones correspondería
legítimamente calificarlas de “actividades terciarias” y como tales gravadas
con patente municipal.
9.¿SeextralimitóonoelPoderEjecutivoenelReglamentodela
L.R.M.aldefinirlasactividadeseconómicasterciarias?
Hay quienes piensan que las actividades económicas terciarias a las cuales se
refiere la ley comprenden básicamente las actividades de intermediación, sea
en relación a bienes y/o servicios, por lo que el Reglamento de la ley, al incluir
en ellas “cualquier actividad lucrativa” no comprendida en las actividades
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primarias y secundarias, habría ampliado el “hecho gravado”, lo que no le
es permitido a un Reglamento, el cual sería ilegal, no correspondiendo su
aplicación por un tribunal. Esta posición aparentemente estaría respaldada por
dos fallos de la Corte Suprema,3 aunque –a nuestro juicio– si bien ambos fallos
negaron la aplicación de “patente municipal” a Sociedades de Inversiones, de
determinadas características, tuvieron en vista diversas consideraciones y solo
en forma marginal se refirieron a que un reglamento no puede ir más allá de
la ley, pero sin hacer una confrontación directa entre el art. 23 de la L.R.M. y
el art. 2º del Reglamento respectivo.
Personalmente, estimamos que el Decreto 484 es un reglamento de ejecución de
la Ley de Rentas Municipales, que en relación al tributo de la patente municipal
se encuadra dentro del marco de la ley.
Las razones para sostener esta posición son las siguientes:
a) La ley grava cualquier actividad lucrativa secundaria o terciaria, sea cual
fuere su naturaleza o denominación, lo que está demostrando la amplitud
del hecho gravado que quiso establecer el legislador. Ahora bien, como la ley
no definió lo que debìa entenderse por ese tipo de actividades económicas,
debemos recurrir al sentido que le dan los que profesan la ciencia económica
(regla del art. 21 del C. Civil).
b) La conceptualización de las actividades económicas terciaras en la ciencia
económica es de gran amplitud, señalándose que “los posibles servicios que
se pueden prestar a la sociedad son muchos y muy variados. Este es un sector
en el que cabe casi todo, de ahí su heterogeneidad”. Hoy en día en los países
desarrollados el sector terciario es el que más contribuye al producto interior
bruto (PIB) (Tomado del Índice de Geografía Económica).
c) Por otra parte, las Sociedades de Inversiones son sociedades de capital,
con actividad –mucha o poca– tendiente a incrementar los activos fìsicos y
valorizarlos, por lo que no resultaría muy comprensible pensar que el legislador
haya gravado todas las actividades lucrativas que se desarrollan en locales,
oficinas, establecimientos o lugares determinados del territorio comunal, y
no haya incluido este tipo de sociedades. Están expresamente gravadas las
Sociedades de Profesionales (art. 32), lo que hace más difícil pensar que estas
sociedades de capital, para inversiones, no estén afectas, en principio, al pago
de patente municipal.
Puede consultarse fallo de la C. Suprema, de 27 de Julio de 2004, recaído en rec. casación de fondo
de Inversiones Abranquil Ltda. contra I. Municipalidad de Lo Barnechea, Rol 2.725-2003, Cons. 9º, 10º
y 11º, como asimismo fallo de la Corte Suprema de 9 de julio de 2008, recaído en rec. de casación de
fondo de inversiones El Manzano Ltda. con I. Municipalidad de Vitacura, Rol 601-2007, Cons. 9º y ss.
3
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10. Conclusiones
A nuestro juicio, el análisis precedente permite llegar a las siguientes conclusiones:
10.1. Las Sociedades de Inversiones son personas jurídicas que persiguen fines
de lucro.
10.2. Las actividades económicas que puedan desarrollar las Sociedades
de Inversiones pueden calificarse de “actividades terciarias”, gravadas en la
Ley de Rentas Municipales con contribución de patente municipal, siempre
que correspondan a una actividad permanente con local, oficina u otro
establecimiento que funcione en un lugar determinado de la comuna.
10.3. Las Sociedades de Inversiones estarán gravadas con patente municipal
siempre que cumplan copulativamente con los siguientes requisitos: a) Que
la actividad de inversiones sea materia de un ejercicio efectivo en el año
correspondiente; y b) Que realicen su labor en una oficina, local, establecimiento
o lugar determinado de la comuna.
Estos requisitos se cumplen generalmente en las denominadas Sociedades de
Inversiones activas.
10.4. Las Sociedades de Inversiones no están afectas a patente municipal si
durante el año correspondiente no han realizado una actividad caracterizada
por una serie de actos propios de su giro, o bien, en el caso que aun realizando
esta actividad, ella no la hayan desarrollado en un local, oficina, establecimiento
o lugar determinado del territorio comunal.
10.5. El hecho de que la Sociedad haya desarrollado efectivamente una actividad
lucrativa que dé lugar al pago de patente municipal, es una cuestión de hecho
que corresponde establecer a la Municipalidad, acorde con los antecedentes
acompañados por el contribuyente y los que logre reunir mediante sus
procedimientos de inspección.
11.Breveanálisisdealgunoscriteriosemanadosdelajurisprudenciaadministrativaojudicialrelacionadosconlacontribución
depatentemunicipal
11.1. Alcance de la modificación introducida al art. 24, inc. 1º de la L.R.M.
La Ley 20.033 (D. Of. 1-07-2005) incorporó al inciso 1º del art. 24 de la L.R.M.
el siguiente acápite: “Tratándose de sociedades de inversiones o sociedades
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profesionales cuando éstas no registren domicilio comercial, la patente se
deberá pagar en la Comuna correspondiente al domicilio registrado por
el contribuyente ante el Servicio de Impuestos Internos. Para estos efectos
dicho Servicio aportará esta información a las municipalidades por medios
electrónicos durante el mes de mayo de cada año”. Hay Municipalidades que
han sostenido que esta norma confirmaría la procedencia del pago de patente
municipal respecto de las Sociedades de Inversiones, pero es evidente que la
modificación legal no ha configurado un nuevo “hecho gravado”, sino que
se ha limitado a establecer una norma de fiscalización, que operará en el caso
de que la Sociedad de Inversiones efectivamente deba pagar la contribución
de patente municipal.
11.2. ¿Las Sociedades de inversiones deben ser sociedades civiles o pueden
también ser comerciales?
Hay quienes sostienen que si la sociedad es de carácter comercial, estaría afecta
a patente municipal, porque sus actos serán actos de comercio.
A nuestro juicio, la Sociedad de Inversiones, se califique de civil o comercial,
sólo estará afecta a contribución de patente municipal si desarrolla un giro en
forma continuada en un local, oficina o lugar determinado de la comuna.
11.3. ¿Qué pasa si la Sociedad está constituida como sociedad anónima?
Hay diversos fallos conforme a los cuales el solo hecho de que una sociedad
se constituya como sociedad anónima le da el carácter de mercantil, y, por lo
mismo, estará siempre afecta al pago de patente municipal.4
11.4. ¿Qué ocurre con las sociedades de objeto múltiple, uno de los cuales
es la inversión?
Si dentro del giro de una empresa existen actividades gravadas con
patente municipal y cuenta con oficina en el territorio de la Municipalidad
correspondiente, la sociedad se encuentra afecta al pago de patente.5
Este criterio aparece recogido por la Corte Suprema, en sentencia de 24/12/2008 (Rol 6.799/2007),
causa “Inversiones Integradas S.A. con I. Municipalidad de Providencia, en cuyo Cons. 14º se expresa
que si se trata de una Sociedad Anónima, ella por su naturaleza mercantil siempre estará afecta al pago
de patente municipal. Igual doctrina expresa fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago de 7 de enero
de 2009, recaída en causa Agrícola Santa Rosa del Parque S.A, con I. Municipalidad de Providencia
(Cons. 5º, Rol 5168/2008).
5
Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 7-01-2009, Rol 5168-2008, recaída en recl. ilegalidad
“Agrícola Sta. Rosa del Parque S.A. con I. Municipalidad de Providencia”.
4
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11.5. La calificación de la actividad de las “Sociedades de Inversiones
como actividad terciaria, gravada con el pago de patente municipal“, ha
sido objeto de varios dictámenes en tal sentido de la Contraloría y sentencias
de los Tribunales de Justicia.6
Como observación final relacionada con los dictámenes y jurisprudencia antes
señalados, debemos expresar nuestro convencimiento de que para calificar si
una Sociedad de Inversiones está o no afecta al pago de la contribución de
patente municipal, lo fundamental será siempre determinar si hay o no en el
año correspondiente un ejercicio real y efectivo de la actividad y si ella se realiza
en algún local, oficina, establecimiento o lugar físico del territorio comunal. Si
no se cumplen ambos requisitos, el contribuyente no estará afecto al pago de
patente. Si, por el contrario, se cumplen ambos requisitos, el contribuyente
estará afecto al pago de patente municipal, siendo indiferente –a nuestro
juicio– el calificar o no de civil o comercial la sociedad.
Finalmente, debemos agregar que hay quienes para aliviar estas discusiones
frente a la Municipalidad optan por sociedades civiles, con objeto exclusivo
de inversiones, con prohibición de ejercer actos de comercio, y respecto de
las cuales el domicilio es solo para efectos tributarios, no disponiendo de lugar
físico en la comuna para el desarrollo de su actividad. Es una situación bastante
similar al de un particular que destina sus ahorros a inversiones, las cuales hace
esporádicamente, sin instalaciones ni personal destinado a estos efectos.
Pueden consultarse al efecto Dictámenes Nº 12.607 de 20/03/2006; Nº 54.106 de 14/11/2006; Nº
60.459 de 19/12/2008 y fallo de 02/04/2007 de C. de Apelaciones de Santiago, Rol 1146/2006, causa
Soc. de Inversiones P y H Ltda. c/I. Munic. de Providencia y Sentencia C. de Apelac.de Santiago, de
10.11.2008, Rol 4812-2008, en causa “Inmobiliaria e Inv. La Sierra Ltda. c/ I. Municp. de Vitacura”.
6
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Análisis
Jurisprudencial
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La boleta bancaria de garantía
y la indemnización de perjuicios
compensatoria
Casación en el fondo, 26 de marzo de 2007.
Revista Fallos del Mes Nº 543, pág. 262.
COMENTARIO:
Emilio Rioseco Enríquez
Ex Profesor de Derecho Civil
UNIVERSIDAD
DE
CONCEPCIÓN
Doctrina
En el sistema de nuestro Código Civil se distingue claramente entre garantías
y cauciones, entre las que existe una relación de género a especie. La garantía
está dirigida, en general, a otorgar seriedad y confianza en las partes respecto
al cumplimiento íntegro y oportuno de las obligaciones, facilitando el ejercicio de las acciones legales, especialmente para el cumplimiento forzado por
equivalencia que podrá cumplirse en la garantía, la cual, para tales efectos se
entrega al acreedor o a un tercero. Esto diferencia a la garantía de las cauciones,
que el legislador entiende accesoriamente contraídas para la seguridad de otra
obligación propia o ajena (art. 46 del C. Civil).
En los mismos términos, corresponde distinguir la boleta de garantía de la cláusula penal, pues la primera no está vinculada necesariamente al cumplimiento
de una o varias obligaciones, sino que a la íntegra y oportuna ejecución del
contrato en su totalidad y a responder por la indemnización de perjuicios. Por
el contrario, la cláusula penal está llamada a responder por el incumplimiento
de determinadas obligaciones, ya como pena, ya como avaluación anticipada
de perjuicios, según fue pactada, y la opción del acreedor, en su caso, conforme
al art. 1543 del C. Civil.
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Sentencia
FALLO EXCMA. CORTE SUPREMA
Stgo. 26 de marzo de 2007.
En estos autos rol Nº 00161 del Segundo Juzgado Civil de Talcahuano, caratulados
“Asociación Gremial de Industriales y Empresarios Huertos Familiares Talcahuano A.G.
con Construcciones y Servicios Lanalhue Limitada” sobre indemnización de perjuicios
derivados de incumplimiento de contrato, su juez titular por sentencia de treinta y
uno de julio de dos mil dos, que se lee de fojas 215 a 224 vuelta, acogió la demanda,
sólo en cuanto ordena el pago de la suma de $ 44.752.746 por concepto de daño
emergente (terminación y reparación de obras) y la indemnización por cláusula penal
ascendente a la suma de $ 4.209.861.
Apelada por la demanda y habiendo adherido a la apelación la demandante, una Sala
de la Corte de Apelaciones de Concepción la revocó en aquella parte que hacía lugar a
la demanda ordenando el pago del daño emergente, y en su lugar rechazó tal petición
y confirmó en lo demás la referida sentencia.
En contra de esta última decisión la demandante dedujo recurso de casación en el fondo.
Se trajeron los autos en relación.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que en concepto de la recurrente la sentencia impugnada ha incurrido
en errores de derecho infringiendo diversas disposiciones legales según se pasa a
explicar:
Sostiene que el fallo recurrido ha infringido el artículo 1545 del Código Civil, al
calificar erradamente las cláusulas contractuales, atribuyéndoles un carácter distinto,
infringiendo así la ley del contrato. En efecto, califica de pena o de avaluación anticipada
de los perjuicios el pacto contractual por el cual se estableció una garantía, le atribuye
el carácter de cláusula penal a aquella que sólo tuvo por objeto establecer una garantía
(cláusula 15º del contrato y 7º de su modificación). Estima que se ha infringido el
artículo 46 del Código Civil, que define la caución como garantía y no como una cláusula
penal, al atribuir los sentenciadores a la boleta bancaria convenida, la calidad común
de ser avaluaciones convencionales anticipadas de perjuicios en caso de incumplirse
el contrato, en circunstancias que aquel documento tiene el carácter de caución, cuyo
objeto es asegurar el cumplimiento del contrato.
Agrega que se ha vulnerado el artículo 69 Nº 13 del D.F.L. 3 de 19 de diciembre de
1997, al darle el fallo recurrido la calidad de cláusula penal a la boleta bancaria
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convenida. Esta norma deja en claro que la boleta bancaria sólo tiene una función de
garantía, aunque con particularidades especiales y no como cláusulas penales ni como
avaluación anticipada de perjuicios.
Asimismo se ha aplicado falsamente el artículo 1535 del Código Civil a hechos que
reclaman la aplicación de otras normas, en especial la de los artículos 1545 y 46 del
Código Civil y la del artículo 69 Nº 13 de la actual Ley de Bancos, toda vez que una
Boleta Bancaria, que es una garantía, no tiene la calidad de multa o pena y menos el
carácter de avaluación anticipada de perjuicios.
Se han infringido asimismo los demás artículos del título XI del Libro IV del Código
Civil, en especial el artículo 1543 del Código Civil, aplicándose a un caso para el cual
no está establecido, cuando en el fundamento 17º del fallo impugnado resuelve que al
haber cobrado el demandante la boleta bancaria habría optado por hacer efectiva la
cláusula penal compensatoria y ya no podría perseguir la indemnización de perjuicios.
Así los sentenciadores nuevamente califican erradamente el pacto, ya que el cobro de
la boleta no es más que el cobro de la garantía y no de una multa o pena que nunca
se ha establecido.
Finalmente observa que se han infringido los artículos 1560 a 1566 del Código Civil,
porque los jueces del fondo han desatendido el tenor literal de los pactos y la intención
de los contratantes claramente manifestada en ellos. En efecto, las partes nunca
le atribuyeron a la boleta de garantía el carácter de una avaluación anticipada de
perjuicios. Y al calificar los sentenciadores como cláusula penal en pacto por el cual
se estableció la necesidad de otorgar boletas bancarias han desatendido la voluntad
de las partes.
SEGUNDO: Que para resolver el presente recurso es útil tener presente los siguientes
hechos establecidos por los jueces del fondo:
a. Que las partes estuvieron vinculadas por un contrato de ejecución de obra material, en
virtud del cual la demandante le encomendó a la demandada la realización de una obra
de suministro e instalación de la red de alcantarillado, en el sector de Jaime Repullo de
la ciudad de Talcahuano. El precio pactado alcanzaba a la suma de $ 51.003.062.
b. Que el contrato se celebró por instrumento privado de fecha 29 de enero de 1998,
el que fue modificado por un nuevo instrumento privado el 29 de mayo de 1998,
conforme al cual la obra debía estar terminada el 27 de octubre de 1998, plazo que
fue prorrogado por la demandante venciendo impostergablemente el 16 de septiembre
de 1999.
c. Que en septiembre de 1999 se efectuó por parte de la demandante un anticipo a
la demandada por la suma de $ 12.000.000 contra boleta bancaria de garantía por
$ 2.661.000, que fue cobrada por la demandante.
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d. Que a fin de caucionar el fiel cumplimiento del contrato la parte demandada otorgó
boleta de garantía consistente en boleta bancaria a la orden de la actora, la que sería
devuelta contra recepción provisional de la obra, según se lee en el contrato (cláusulas
15a del contrato y 7a de su modificación): “y para tal efecto, el contratista rendirá en
esa oportunidad una nueva garantía a la misma orden y con vencimiento a un año
mínimo, contado desde la fecha de recepción provisional, la que resguardará la correcta
ejecución de la obra y cubrirá una garantía por el período de un año, la que será
devuelta dentro de los 15 días siguientes a la liquidación del contrato…”, se sometió
asimismo a una multa por cada día de atraso en la ejecución de las obras sobre el
plazo contratado (cláusula 16a del contrato); y se pactó la retención de un porcentaje
del valor de cada estado de pago para garantizar el cumplimiento del contrato, el que
sería devuelto efectuada la recepción provisoria (cláusula 5a del contrato).
e. Que se encuentra acreditado que la demandada incumplió el contrato, en cuanto a
su obligación de ejecutar correctamente las obras que le fueron encomendadas.
f. Que el recurso de protección rol Nº 1381-2000, interpuesto el 21 de diciembre de
1999, tenido a la vista, aparece que ante el incumplimiento del contrato por parte de
Construcciones y Servicios Lanalhue Ltda., la demandante le comunicó a esta última que
procedería a terminar las obras con otra empresa y que haría efectiva en su oportunidad
las garantías contractuales, lo que motivó la interposición del referido recurso de
protección por parte de la demandada en el que solicitó la inmediata suspensión del
cobro de la boleta bancaria de garantía por la suma de $ 2.661.000, recurso que fue
rechazado por extemporáneo y se ha notificado al Banco Santander para que proceda
al pago de la misma.
TERCERO: Que la demandante a través de la acción interpuesta en autos ha solicitado
se declare el incumplimiento del contrato por parte de la demandada y que ésta le
indemnice los perjuicios derivados del incumplimiento (mala ejecución de las y obras y
retardo en la ejecución de las mismas); la restitución de una suma de dinero entregada
a título de anticipo (por la que se habría otorgado por la demandada boleta de garantía
por la suma de $ 2.261.000 y única boleta cobrada por la demandante) y el pago de lo
estipulado por concepto de cláusula penal pactada en el contrato por el simple retardo.
CUARTO: Que de lo dicho aparece que las partes en la cláusula décimoquinta del
primer contrato pactaron “que a fin de caucionar el fiel cumplimiento del contrato,
el contratista rinde en este acto garantía consistente en boleta bancaria a la orden
de la demandante por la suma de $ 4.322.293 con vencimiento al 28 de julio de
1998, la que será devuelta contra recepción provisional de la obra…” y en la cláusula
7a de la modificación del contrato, las partes señalaron “que a fin de caucionar el
fiel cumplimiento del contrato, el contratista rinde en este acto garantía consistente
en boleta bancaria a la orden de la demandante por la suma de $ 5.322.000 con
vencimiento al 30 de noviembre de 1998, la que reemplaza la boleta de garantía
entregada en el contrato original. Esta garantía le será devuelta contra la recepción
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provisional de la obra…”. Y que en septiembre de 1999, la demandante efectuó un
anticipo a la demandada de $ 12.000.000, contra boleta bancaria de garantía por
$ 2.261.000, que no formó parte del contrato de ejecución de obra suscrito por las
partes, sino que su finalidad fue cubrir aquel anticipo recibido por la demandada (única
boleta que el demandante ha hecho efectiva).
QUINTO: Que efectivamente los sentenciadores de la instancia, sobre la base de
las estipulaciones contractuales que dieron por establecidas, concluyeron que “en el
contrato de ejecución de las obras, la demandada se sujetó a una pena de carácter
compensatorio, traducida en el otorgamiento de una boleta bancaria para asegurar el
fiel cumplimiento del contrato”, como de “la correcta ejecución de la obra”. Se agrega
luego, que la demandada se sometió “a una pena moratoria consistente en su obligación
de pagar una multa ascendente al uno por mil del valor total del contrato por cada
día de atraso en la ejecución de las obras sobre el plazo contratado”; estipulaciones
que, en concepto de tales magistrados constituyen cláusulas penales, con lo cual “las
partes avaluaron en forma convencional y anticipada los perjuicios que ASIEHF podría
sufrir a raíz de la no ejecución cabal de la obra encomendada a LANALHUE y a raíz
del retardo en su ejecución.
Siguiendo su razonamiento los magistrados dieron por establecido que la demandada
“incumplió el contrato en cuanto a su obligación de efectuar una correcta ejecución
de las obras que le fueron encomendadas, razón por la cual debe indemnizar los
perjuicios ocasionados”, respecto de los que se indica existe prueba que los cuantifican
en $ 55.000.000.
Sobre la base de la comunicación de la demandante a la demandada de fecha 25 de
noviembre de 1999, en que se expresa que por su cuenta procedería a terminar las obras
con otra empresa y que haría “efectiva en su oportunidad las garantías contractuales”,
lo que habría realizado al notificar al Banco Santander en donde se tomó la boleta
de garantía, los jueces de segunda instancia estimaron que la actora “optó por hacer
efectiva la cláusula penal compensatoria”, deduciendo que en tales circunstancias la
demanda no puede prosperar.
Consecuentemente y analizando lo que fueron los plazos otorgados para finalizar las
obras, los magistrados consideraron que “la cláusula penal moratoria debe aplicarse”,
esto es, por “71 días de atraso”, ascendiendo a $ 4.209.861.
SEXTO: Que teniendo en consideración la regla fundamental de interpretación de
los contratos prevista en el artículo 1560 del Código Civil, en orden a que “conocida
claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal
de las palabras”, que a contrario importa que, al no poder determinarse con claridad
dicha intención, corresponde atender los términos del contrato, es que se atenderá a
las estipulaciones que se dieron por establecidas por los sentenciadores de la instancia
y que han sido reproducidas con anterioridad.
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SÉPTIMO: Que el sistema de nuestro Código Civil distingue claramente entre garantías
y cauciones, entre las que existe una relación de género a especie. En efecto, la garantía
está dirigida, en general, a otorgar seriedad y generar confianza en las partes respecto
de la voluntad del cumplimiento íntegro y oportuno de las obligaciones, como a
prevenir que la posible insolvencia del deudor frustre la eficacia de los efectos de las
obligaciones ante el incumplimiento, facilitando el ejercicio de las acciones legales
consiguientes, especialmente las correspondiente a la solicitud de cumplimiento forzado
por equivalencia, que podrá cumplirse en la garantía, la cual, para tales efectos, se
entrega al acreedor o un tercero. Estas particularidades permiten diferenciarle de las
cauciones, las que el legislador entiende accesoriamente contraídas para la seguridad
de otra obligación propia o ajena (art. 46 del Código Civil).
En los mismo términos corresponde entender de manera diversa la boleta de garantía y
la cláusula penal, cuyas particularidades no resulta posible confundir, pues la primera no
está vinculada necesariamente al cumplimiento de una o varias obligaciones derivadas
de una relación contractual, sino que a la íntegra y oportuna ejecución del contrato en
su totalidad, pero lo fundamental es que la garantía está destinada a responder de lo
que necesariamente se declare a título de indemnización de perjuicios, única forma de
legitimar su retención y destinación por parte del acreedor. Por el contrario, la cláusula
penal está llamada a responder por el incumplimiento de determinadas obligaciones,
ya que como pena, ya, exclusivamente, como avaluación anticipada de perjuicios,
conforme a los términos en que fue pactada y la opción del acreedor, en su caso, según
lo contempla el artículo 1543 del Código Civil.
Esta última distinción fue desconocida por los sentenciadores de la instancia y constituye
una errada aplicación de las estipulaciones del contrato y por lo mismo del artículo
1545 del Código Civil. Por lo mismo, al otorgarle el carácter de cláusula penal a la
garantía acordada por las partes, se infringe el artículo 1535 del mismo Código,
por contravención formal a su texto. Lo anterior guarda correspondencia con el hecho
que en la demanda deducida por la Asociación Gremial de Industriales y Empresarios
Huertos Familiares Talcahuano no se hace mención a las boletas de garantía convenidas
por las partes del contrato.
OCTAVO: Que estas razones son bastantes para acoger el recurso, puesto que las
infracciones legales constituyen errores de derecho que han tenido influencia substancial
en lo dispositivo del fallo, pues de haber aplicado la ley correctamente se debió confirmar
la sentencia de primer grado, que acoge parcialmente la demanda.
Por estas consideraciones, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 764, 767
y 785 del Código del Procedimiento Civil, se acoge el recurso de casación en el fondo
deducido a fojas 256, en contra de la sentencia de treinta de agosto de dos mil cuatro,
que se lee a fojas 252, en o que ha sido objeto de impugnación y se la reemplaza por
la que a continuación, sin previa vista, pero separadamente se dicta.
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Redacción a cargo del Ministro Sr. Sergio Muñoz G.
Regístrese. Rol Nº 4.470-04.
Sentencia (1ª Sala). Pronunciada por los Ministros Sres. Jorge Rodríguez, Sergio
Muñoz y Sra. Margarita Herreros y Abogados Integrantes Oscar Herrera y
Hernán Álvarez.
Sentenciadereemplazo:
Santiago, veintiséis de marzo de dos mil siete.
En cumplimiento de lo ordenado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 785
del Código de Procedimiento Civil, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo:
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada, y teniendo además presente:
1º. Que del mérito de lo expuesto en los fundamentos segundo a séptimo del fallo
de casación, debe tenerse por establecido que la demandada no cumplió fielmente
el contrato de ejecución de obra material a que se obligó y la demandante dedujo
demanda de indemnización de perjuicios derivada de ese incumplimiento.
2º. Que la demandante hizo efectiva la Boleta Bancaria de Garantía otorgada por la
demandada para garantizar la devolución del anticipo de la suma de $ 12.000.000 que
en septiembre de 1999 se otorgó por la demandante a Lanalhue Ltda., no significando
ello que la actora optó por hacer efectiva la cláusula penal compensatoria.
3º Que, en la liquidación, el secretario tendrá presente e imputará el monto de la boleta
bancaria cobrada por la actora, esto es, la suma de $ 2.661.000.
Se confirma la sentencia apelada de treinta y uno de julio de dos mil dos, escrita de fojas
215 a fojas 224 vuelta por la cual se acogió la demanda de indemnización de perjuicios.
Redacción a cargo del Ministro Sr. Sergio Muñoz G.
Regístrese y devuélvase con sus agregados. Rol Nº 4.470-04.
Sentencia (1ª Sala). Pronunciada por los Ministros Sr. Jorge Rodríguez, Sergio
Muñoz y Sra. Margarita Herreros y Abogados Integrantes Oscar Herrera y
Hernán Álvarez.
Rol Nº 4.470.-04. Asociación Gremial de Industriales y Empresarios Huertos Familiares
Talcahuano A.G. con Construcciones y Servicios Lanalhue Limitada. Recurso de Casación
en el Fondo, Concepción.
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Comentario
1. El caso que motivó este litigio y el recurso de casación antedicho fue el
siguiente: La Asociación Gremial de Industriales y Empresarios Huertos Familiares A.G. de Talcahuano (en adelante: La Asociación Gremial) demandó a
Construcciones y Servicios Lanalhue Ltda. (en adelante: Lanalhue) cobrándole
indemnización de perjuicios, daño emergente, por incumplimiento de un
contrato de ejecución de obra material.
El Juez titular de Talcahuano, con fecha 31 de julio de 2002, acogió la
demanda condenando a Lanalhue al pago de $ 44.752.746 por concepto
de daño emergente.
Apelada esta sentencia por la demandada, la Corte de Apelaciones de
Concepción, con fecha 30 de agosto de 2004, la revocó en la parte en que
condenaba al pago del daño emergente, confirmándola en otros capítulos.
Contra este fallo recurrió de casación en el fondo la Asociación Gremial,
recurso que fue acogido por la Corte Suprema con fecha 26 de marzo de
2007, la cual, en sentencia de reemplazo, confirmó el fallo del juez de primer
grado en cuanto acogió la demanda de indemnización de perjuicios fundada
en el daño emergente.
2. La sentencia de alzada, para rechazar la demanda indemnizatoria, se
fundamentó en lo siguiente: En septiembre de 1999 la Asociación Gremial
efectuó un anticipo a Lanalhue por $ 12 millones contra boleta bancaria
de garantía por $ 2.661.000, boleta que más adelante fue cobrada por la
Asociación. Atendida esta circunstancia, la Corte calificó la boleta como una
cláusula penal compensatoria y, por consiguiente, estimó que su cobro había
significado que la Asociación Gremial ejerció la opción del art. 1543 del C.
Civil, esto es, optó por la pena y ello le ha impedido cobrar la indemnización
de perjuicios compensatoria por daño emergente. En mérito de lo cual se
rechazó la demanda.
3. El fallo de casación, cuya doctrina se ha transcrito al comienzo, da por
infringidos con error de derecho los artículos 1545, 1543 y 1535 del Código
Civil, al otorgarle el carácter de cláusula penal a la boleta bancaria de garantía,
estableciendo una distinción entre los conceptos de “garantía” y “caución”
que, al no haberla reconocido los sentenciadores de alzada, ello condujo al
rechazo de la acción indemnizatoria, la cual debió ser acogida.
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4. Siendo exacta la diferencia planteada en el fallo de casación, entre los
conceptos de garantía y caución, consideramos que en caso de la boleta
bancaria de garantía su diferencia con la cláusula penal no radica en esta
distinción conceptual, porque ambas son cauciones, sino en otro elemento
diferenciador al que nos referimos más adelante.
5. En efecto, la boleta bancaria de garantía consiste en el depósito de dinero u
obtención de un crédito que el “tomador” realiza con un banco, el cual asume
la obligación de pagar una suma a cierto “beneficiario” al sólo requerimiento
de este último, en caso de incumplimiento de la obligación por el tomador
o por un tercero. (art. 69 Nº 13 de Ley General de Bancos).
6. En la cláusula penal, el deudor, a fin de asegurar el cumplimiento de una
obligación principal, se sujeta a una pena para el caso de incumplimiento de
aquella (art. 1535 del C. Civil).
7. Ambas son cauciones, porque en ambas se contrae una obligación para
seguridad de otra obligación… ajena (art. 46 del C. Civil). Pero especialmente
es caución la boleta bancaria, ya que se considera que opera mediante una
prenda de dinero constituida por el tomador a favor del beneficiario,1 y que
afirma que se trata de una garantía en que el constituyente es el banco emisor
de la boleta.2
8. Entonces, si ambas son cauciones en el concepto del art. 46 del C. Civil, es
preciso señalar cuál es el elemento diferenciador que las distingue. Tal elemento,
básicamente, es el factor accesoriedad, que concurre como característico de
la cláusula penal, siempre accesoria a otra obligación principal, mientras que
falta en la boleta bancaria de garantía, configurada ésta como una “caución
autónoma”. De aquí que el banco resulta obligado a favor del beneficiario
a su sólo requerimiento, sin que sean procedentes excepciones fundadas en
relaciones contractuales posible entre el tomador y el beneficiario o entre el
tomador y el banco (inoponibilidad de excepciones).3
9. Por lo tanto, como la boleta bancaria de garantía constituye una caución
distinta y diferente a la cláusula penal, quiere decir que no es aplicable el art.
1543 del C. Civil, siendo perfectamente compatible pedir el cobro de la referida
boleta y pedir el cobro de la indemnización de perjuicios compensatoria, como
M. Somarriva U. Tratado de las cauciones, ed. 1945, Nº 247, pág. 230, quien cita la opinión del
profesor Raúl Varela V.
2
B. Caprile B. “Boleta bancaria de garantía y carta de garantía interbancaria”; artículo en Revista
Actualidad Jurídica, Nº 8, pág. 95.
3
Circulares de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, citadas en artículo de la
nota Nº 2.
1
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ocurrió en este caso, puesto que la incompatibilidad opera sólo cuando se ha
estipulado una pena compensatoria y se pide, además, una indemnización
de perjuicios.
10. Naturalmente que, percibido el monto de la boleta, éste deberá imputarse al
valor fijado como indemnización, ya que de lo contrario habría un doble cobro
y pago, imputación que aquí se ordenó hacer en la sentencia de reemplazo.
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Prescripción de la acción tributaria
en el caso de sentencias dictadas
por los “jueces delegados”
COMENTARIO:
Jaime García Escobar
Profesor Titular de Derecho Tributario
UNIVERSIDAD
DEL
DESARROLLO
Rodrigo Ugalde Prieto
Profesor Titular de Derecho Tributario
UNIVERSIDAD DIEGO PORTALES
En el año 1993 el Servicio de Impuestos Internos optó por delegar la jurisdicción para resolver los reclamos de liquidaciones y descargos (en el caso
de denuncios), que el artículo 6º letra B Nº 6 del Código Tributario le otorga
al Director Regional, en los Abogados Jefes de los Departamentos Jurídicos,
naciendo así los denominados “Jueces Delegados” o “Tribunales Tributarios”.
Posteriormente, ello se generalizó en el año 1998 en todas las Direcciones
Regionales. Dicha medida fue adoptada en base a lo que disponía el artículo
116 del Código Tributario.
Después de una larga discusión respecto de su legalidad y constitucionalidad,
resuelta en el fallo de fecha 26 de marzo de 2007, el Excmo. Tribunal
Constitucional declaró la INCONSTITUCIONALIDAD del artículo 116 del
Código Tributario.
A pesar del tiempo transcurrido, aún el tema no está del todo cerrado,
presentándose la siguiente problemática:
¿Qué acontece con la prescripción de la acción de cobro cuando la sentencia
del Juez Tributario fue anulada por una Corte de Apelaciones, que implica que
el reclamo tributario debe volver a tramitarse? ¿Suspende la prescripción el
reclamo interpuesto por el contribuyente ante el Juez Delegado?
Lo anterior, toda vez que el inciso final del artículo 201 del Código Tributario
dispone que el plazo de prescripción se suspende durante el período en que
el Servicio esté impedido, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso segundo del
artículo 24, de girar la totalidad o parte de los impuestos comprendidos en una
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liquidación cuyas partidas o elementos hayan sido objeto de una reclamación
tributaria.
Por su parte, el citado inciso 2º del artículo 24 establece que: “Salvo disposición
en contrario los impuestos determinados en la forma indicada en el inciso
anterior y las multas respectivas se girarán transcurrido el plazo de sesenta
días señalado en el inciso 3º del artículo 124. Sin embargo, si el contribuyente
hubiere deducido reclamación, los impuestos y multas correspondientes a
la parte reclamada de la liquidación se girarán sólo una vez que la Dirección
Regional se haya pronunciado sobre el reclamo o deba éste entenderse
rechazado de conformidad al artículo 135 o en virtud de otras disposiciones
legales …”.
De esta forma, el tema a dilucidar es si el reclamo que se interpuso ante el
Juez Delegado, que carecía de JURISDICCIÓN, tuvo el efecto de suspender la
prescripción.
Como la doctrina no es pacífica en esta discusión, presentamos la tesis del
Fisco y la de los autores.
Tesis del Fisco
El Fisco sostiene que:1 con fecha 3 de enero de 2003, la Iltma. Corte de
Apelaciones de Santiago invalidó “la resolución de fecha 30 de diciembre
de 1998, escrita de fojas 93 a 96” (la sentencia de primera instancia), y
ordenó reponer esta causa “Al estado que el juez tributario competente dé
el debido trámite a la reclamación interpuesta en estos autos, invalidándose
consecuentemente todo lo obrado”.
Dando cumplimiento a lo resuelto, el Sr. Director Regional del Servicio de
Impuesto Internos proveyó el reclamo con fecha 7 de octubre de 2004, de
la siguiente forma: “Provee escrito de 30 de mayo de 1997. A lo Principal:
Téngase por interpuesto el reclamo en contra de la totalidad de las
liquidaciones Nos 115 y 116, de fecha 19 de marzo de 1997, practicadas
por el Departamento Regional de Fiscalización, de la Dirección Regional
Metropolitana Santiago Oriente del Servicio de Impuestos Internos”.
En conformidad con lo dispuesto en el artículo 124 del Código Tributario, “toda
persona puede reclamar siempre que invoque un interés actual comprometido”, a
Estas ideas se han extraído del escrito presentado por el Consejo de Defensa del Estado, Ingreso
Iltma. Corte Nº 3084-05. A fin de exponer a cabalidad la posición del ente fiscal, se han reproducido
casi textualmente sus argumentos.
1
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su vez, el plazo para reclamar es de 60 días hábiles, contado desde la notificación
de la liquidación, giro o resolución o de la fecha de pago.
El reclamo del contribuyente debe ser presentado en tiempo y forma, es decir,
dentro del plazo fijado en la norma antes citada y cumplir con los requisitos de
forma del artículo 125 del Código Tributario, entre los cuales se incluye el que
esa presentación debe contener las peticiones concretas, a objeto determinar
la cuestión controvertida y precisar el alcance del efecto de cosa juzgada del
fallo que se dicte.
Esa presentación produce diversos efectos, siendo uno de los más importantes
la suspensión del giro de los impuestos liquidados y reclamados, y consecuencialmente la suspensión de la prescripción, por estar impedido el Fisco de girar
esos impuestos reclamados.
En efecto, el artículo 201 inciso final del Código Tributario establece que los
plazos de prescripción se suspenden durante el periodo en que el servicio se
encuentra impedido de girar los impuestos reclamados.
A su vez, el artículo 24 inciso 2° del mismo cuerpo legal indica que los impuestos
y las multas se girarán después de 60 días desde que se notifica la liquidación
al contribuyente. Si reclama, se girarán una vez que el Director Regional se
haya pronunciado o sea rechazado de acuerdo con el artículo 135 del cuerpo
legal citado.
En este caso, y tal como se lee en la resolución que proveyó el reclamo, se
tuvieron por reclamadas “la totalidad de las liquidaciones números 115 y
116…”.
La prescripción extintiva de los impuestos liquidados a don Gonzalo Eguiguren
entonces se suspendió en el período que se inició con la notificación de la
liquidación y el transcurso de los 60 días que tenía para reclamar. A su vez, como
presentó reclamo dentro de plazo legal, la prescripción continuó suspendida
hasta la fecha en que se dictó la sentencia.
De esta manera el reclamo del contribuyente produjo, entre otros efectos, dos
que se encuentran íntimamente vinculados: suspendió el giro de los impuestos
reclamados y además el cómputo del plazo de prescripción, porque el Servicio
se encuentra impedido de girar esos impuestos.
En conclusión, del simple análisis de las normas citadas se deduce que la sola
presentación de la reclamación tributaria acarrea una serie de consecuencias,
entre ellas se suspende el plazo de prescripción en conformidad con lo dispuesto
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en el artículo 201 del Código Tributario. No corresponde entonces incorporar
requisitos o condiciones que la ley no ha establecido.
En el capítulo 8° de la Circular N° 73 del Servicio de Impuestos Internos del año
2001, denominado “La suspensión de la prescripción de las acciones del Fisco”,
se expone en el numeral 1°, después de reproducir el inciso final del artículo
201 y artículo 147 del Código Tributario, lo siguiente, a modo de conclusión:
“Pues bien, de acuerdo con estas normas, para que opere la suspensión
deben concurrir copulativamente las siguientes circunstancias:
I) Que el Servicio practique y notifique una liquidación de impuesto.
II) Que el contribuyente deduzca reclamo en contra de la liquidación,
dentro del plazo legal”.
La citada circular no exige, como puede observarse, la necesidad de existir una
“resolución que tuviera por válidamente interpuesto el reclamo”, para entender
que el lapso de tiempo durante el cual se entiende suspendida la prescripción
se computaría desde esa supuesta resolución.
Ninguna norma del Código Tributario impone esa condición, ni de la Circular
N° 73 citada es posible deducir una conclusión semejante.
Además, se reafirma lo expuesto con la simple lectura del párrafo 8.1.1. del
mencionado instrumento, el cual precisa cómo opera o se computa el lapso de la
suspensión al señalar : “De acuerdo con las normas referidas anteriormente,
la prescripción se entiende suspendida por el lapso que media entre la
válida interposición del reclamo y la notificación de la resolución que pone
término al procedimiento resolviendo la cuestión debatida…”.
La “válida interposición del reclamo” debe entenderse referida a lo expuesto
en la misma circular, de modo que ésta se interprete en forma armónica y
coherente, por lo tanto debe atenderse a las dos circunstancias o condiciones que
deben concurrir copulativamente para que opere la suspensión, especialmente
cuando se exige, “II) Que el contribuyente deduzca reclamo en contra de la
liquidación, dentro del plazo legal”. De esta forma si no se deduce reclamo,
o se presenta fuera del término de 60 días, se entenderá que no ha operado la
suspensión. La validez del reclamo, en cuanto acto del contribuyente, apunta a
las condiciones que debe reunir para que producir efectos, y no a la época en
que esos efectos comienzan a materializarse, situación que no está en duda.
Se observa que ni la ley ni la circular establecen como requisito o condición
para iniciar el cómputo del lapso de suspensión la existencia de una resolución
que se pronuncie sobre la interposición del reclamo.
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Si la ley o el propio Servicio de Impuestos Internos lo hubiesen entendido así,
lo hubiesen expresado, tal como se hace en la misma circular al precisar que el
lapso de suspensión termina con”la notificación de la resolución que pone
término al procedimiento”.
En concreto, el lapso de suspensión de la prescripción extintiva principia en la
fecha en que el contribuyente deduce el reclamo dentro del plazo legal que
disponía para hacerlo.
Al resolverse así también es coherente con la propia institución de la suspensión
de la prescripción, que en este caso específico se establece en favor del Fisco,
por cuanto está impedido de girar los impuestos dentro de los 60 días que
tiene para reclamar y mientras no se resuelva el reclamo que se interpuso
dentro de ese lapso. El equilibrio de este derecho del Fisco en relación con la
prerrogativa del contribuyente de reclamar una liquidación es indispensable,
y se rompería de aceptar que, como plantea el contribuyente, el Fisco estaría
impedido de girar y no operaría la suspensión de la prescripción sino hasta la
resolución que provea el reclamo.
Se hace presente que en esa misma circular se regula y precisa el lapso de
suspensión en la acción de cobro del Fisco en los casos que autoriza la Ley
18.320, es decir, si a un contribuyente se le practica una revisión en conformidad
con esa norma legal, y se emite una liquidación o giro, ésta puede ser reclamada,
y durante ese lapso los giros que se emitan quedan suspendidos hasta resolverse
el reclamo.
Dicha suspensión se regula en la siguiente forma: “Lapso de suspensión. De
conformidad con la norma mencionada anteriormente, la prescripción de la
acción de cobro del Fisco se debe entender suspendida por el lapso que media
entre la fecha de la presentación de la reclamación y la fecha en que la sentencia
que resuelve el reclamo deducido por el contribuyente quede ejecutoriada”.
Con lo expuesto en la misma circular, se reafirma entonces el criterio que la
suspensión de la prescripción se inicia con la presentación del reclamo y no
con la resolución que lo provee.
En conclusión, no es efectivo que “no basta la mera interposición del reclamo.
Por el contrario, se requiere una resolución del tribunal que lo tenga por
válidamente interpuesto”, sino que la suspensión de la prescripción se verifica
a contar de la presentación del reclamo.
En cuanto a la resolución de la Iltma. Corte de Apelaciones, que anuló todo lo
obrado ante el denominado Juez Tributario, en ella se indicó con precisión el
acto o resolución a partir del cual quedan nulos todos los actos tramitados ante
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el citado Juez, al disponer que: “...se repone la causa al estado que el juez
tributario competente dé el debido trámite a la reclamación interpuesta
en estos autos, invalidándose consecuentemente todo lo obrado”. Esa
decisión es coherente con el contenido de toda resolución que declara una
nulidad procesal, en la que debe incorporarse una declaración del tribunal en
el sentido de establecer con precisión cuáles actos quedan nulos en razón de
su conexión con lo invalidado.
En esta caso en particular, la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago solo
anuló las actuaciones del señor Juez Tributario, pero no invalidó el reclamo
propiamente tal, de forma que éste subsiste con todos los efectos que le son
propios, y evidentemente suspendiéndose el giro de los impuestos materia del
reclamo y el cómputo del plazo de prescripción.
A su vez la resolución del tribunal tributario dispuso lo siguiente: “Provee
escrito de 30 de mayo de 1997. A lo Principal: Téngase por interpuesto el
reclamo en contra de la totalidad de las liquidaciones Nos 115 y 116, de
fecha 19 de marzo de 1997, practicadas por el Departamento Regional de
Fiscalización, de la Dirección Regional Metropolitana Santiago oriente del
Servicio de Impuestos Internos”. Coherente con lo expuesto anteriormente,
se dejó constancia de la fecha en que se interpuso el reclamo, clara evidencia
de la fecha a contar de la cual se entiende suspendida la prescripción.
Tesis de los autores
Al igual que lo estimado por el ente fiscal, estamos de acuerdo en que la
notificación de una liquidación produce los siguientes efectos en lo relativo a
la prescripción:
a. Según lo dispuesto en el Nº 2 del inciso segundo del artículo 201 del Código
Tributario, interrumpe la prescripción de la acción de cobro, siempre y cuando
aquella sea notificada dentro del plazo de 3 años o, en su caso, dentro del plazo
de 6 años, ambos previstos en el artículo 200 del Código Tributario.
b. Conforme a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 201 del Código Tributario,
notificada la liquidación, empieza a correr un nuevo plazo de prescripción:
“que será de tres años, el cual sólo se interrumpirá por el reconocimiento
u obligación escrita o por requerimiento judicial”.
Señala el inciso final del artículo 201 del Código Tributario que dicho nuevo
plazo de prescripción de tres años se SUSPENDE: “durante el período en que
el Servicio esté impedido, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso 2º del artículo
24, de girar la totalidad o parte de los impuestos comprendidos en una
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liquidación cuyas partidas o elementos hayan sido objeto de una reclamación
tributaria”.
A su turno, el inciso 2º del artículo 24 del Código del ramo, al cual se remite
la norma precitada, dispone:
“Salvo disposición en contrario los impuestos determinados en la forma
indicada en el inciso anterior y las multas respectivas se girarán transcurrido el
plazo de sesenta días señalado en el inciso 3º del artículo 124. Sin embargo,
si el contribuyente hubiere deducido reclamación, los impuestos y multas
correspondientes a la parte reclamada de la liquidación se girarán sólo una
vez que la Dirección Regional se haya pronunciado sobre el reclamo o deba
éste entenderse rechazado de conformidad al artículo 135 o en virtud de otras
disposiciones legales”.
El punto a dilucidar es cómo debe interpretarse la frase “si el contribuyente
hubiere deducido reclamación” que se contiene en dicha norma precitada.
La interpretación que la propia DIRECCION NACIONAL del SERVICIO de
IMPUESTOS INTERNOS le ha dado a dicha norma consiste en que el nuevo
plazo de prescripción de 3 años que comenzó a correr con la notificación
administrativa de una liquidación se suspende:
“por el lapso que media entre la válida interposición del reclamo y
la notificación de la resolución que pone término al procedimiento
resolviendo la cuestión debatida, o hasta el momento en que deba tenerse
por rechazado de conformidad con la regla contenida en el artículo 135
del Código” (Punto 8.1.1. de la Circular 73, de 2001).
A nuestro juicio la “válida interposición del reclamo“ solo puede darse por
establecida una vez que se dicta por el DIRECTOR REGIONAL del Servicio
de Impuestos Internos la resolución que tiene por interpuesto el reclamo, ya
que antes de dicha resolución el reclamo presentado puede ser declarado
extemporáneo (por haber sido presentado fuera de los plazos señalados por
la ley) o inadmisible (por no cumplir con los requisitos legales) o ser tenido
por no presentado (por no estar firmado) o puede haber sido tramitado por
una autoridad administrativa carente de jurisdicción cuyas resoluciones sean
nulas, como ocurrió aquí.
Por lo tanto: Si solamente la válida interposición del reclamo suspende el nuevo
plazo de prescripción de 3 años que comenzó a correr con la notificación de
la liquidación, aquí la prescripción no se suspende, atendido que transcurrido
dicho plazo aún no se han dictado las resoluciones por el Juez señalado por la
ley que determinaren la VÁLIDA INTERPOSICION del reclamo.
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Estimamos que para que se suspenda el nuevo plazo de prescripción de 3 años
NO BASTA la mera interposición del reclamo.
Por el contrario, se requiere de una resolución del Tribunal señalado por la LEY
(el DIRECTOR REGIONAL del Servicio de Impuestos Internos ) que lo tenga
por VÁLIDAMENTE INTERPUESTO, como se desprende del punto 8.1.1. de la
Circular 73, de 2001, emanada de la misma Dirección Nacional del Servicio
de Impuestos Internos.
Dicho de otro modo: La propia contraparte reconoce que no basta la mera
interposición del reclamo para que se suspenda la prescripción, sino que se
requiere la VÁLIDA interposición del mismo, circunstancia que solamente se
puede dar por establecida cuando el JUEZ designado por la LEY lo tiene por
interpuesto.
Cabe hacer presente que los Directores Regionales del Servicio de Impuestos
Internos, cuando resuelven los reclamos tributarios, ejercen jurisdicción. Así lo
ha resuelto el Tribunal Constitucional en sentencia de 6 de septiembre de 2007,
autos ingreso Excmo. Tribunal Nº 616-2006. En el considerando vigésimo del
citado fallo, se señala:
“Que, en efecto, esta Magistratura ha indicado que “en el ámbito de la
competencia absoluta el legislador orgánico estableció como tribunal tributario de
única o primera instancia al Director Regional de Impuestos Internos”, agregando
que dicha atribución “en forma privativa, la ha otorgado le ley a dicha autoridad
a través del artículo 115 del mismo cuerpo legal” (Rol Nº 681/2006). De este
modo, “los Directores Regionales del Servicio de Impuestos Internos –cuya
función principal es administrativa– , al conocer y resolver, en primera o única
instancia, conflictos jurídicos derivados de las reclamaciones deducidas por los
contribuyentes y de las denuncias por infracción a las disposiciones tributarias,
son tribunales que actúan en ejercicio de la jurisdicción que la ley les ha
confiado…”.
En el mismo sentido, lo establece el considerando vigésimo tercero del mismo
fallo, en el que se manifiesta:
“Que, como consecuencia de lo anterior, esta Magistratura ha afirmado
reiteradamente, en los diversos pronunciamientos de inaplicabilidad –que se
singularizan en el considerando décimo noveno– y en la sentencia que declaró
la inconstitucionalidad del artículo 116 del Código Tributario, que los Directores
Regionales del Servicio de Impuestos Internos –cuya función principal es
administrativa–, al conocer y resolver, en primera o única instancia, conflictos
jurídicos derivados de las reclamaciones deducidas por los contribuyentes y de
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las denuncias por infracción a las disposiciones tributarias, son tribunales que
actúan en el ejercicio de la jurisdicción que la ley las ha confiado…”.
Ahora bien, clarificado que el Director Regional ejerce funciones jurisdiccionales,
cabe preguntarse ¿Por qué transcurren largos plazos desde que se presenta un
reclamo tributario hasta que esté proveído válidamente, esto es, por el Director
Regional correspondiente?
La respuesta es muy clara: Por cuanto desde el año 1993 hasta el año 2006
el Servicio de Impuestos Internos obligó a los contribuyentes a litigar ante
una persona que CARECÍA de JURISDICCIÓN. Ello fue declarado así, en
múltiples fallos dictados por las Iltmas. Cortes de Apelaciones de este país, en
que se declaraba la nulidad de todo lo obrado en esos expedientes por el JUEZ
TRIBUTARIO DELEGADO.
Por lo tanto, cuando se declaró NULO todo lo obrado en alguno de dichos
procesos (a los cuales les faltaba uno de los elementos esenciales del proceso,
de la relación procesal, esto es, el JUEZ designado por la ley) NO PUEDE
ENTENDERSE que las RESOLUCIONES que proveyeron originalmente los
reclamos (AL MARGEN DE LA PROBLEMÁTICA DE LA “VALIDA INTERPOSICION
DEL RECLAMO”) hayan producido el efecto de suspender la prescripción, puesto
que ellas –como todo lo obrado– fueron declaradas NULAS. Debemos insistir en
que, sin entrar a la discusión consistente en que para que la interposición de un
reclamo sea VÁLIDA, se requiere de una providencia del Director Regional, ES
EVIDENTE QUE EN ESTOS PROCESOS FALTÓ UN PRESUPUESTO DEL MISMO:
UN JUEZ DESIGNADO POR LA LEY, ESTO ES, EJERCIENDO JURISDICCIÓN.
Por ello es que, para que se hubiera producido el efecto de suspenderse la
prescripción se requeriría, a lo menos, que un JUEZ INCOMPETENTE hubiere
dictado la resolución que tenía por válidamente interpuesto el reclamo. Aquí
ello no ocurre, por cuanto las resoluciones que originalmente tuvieron por
interpuestos los reclamos de la sociedad y de sus socios se dictaron por una
PERSONA que carecía de JURISDICCION, así lo declararon las Iltmas. Cortes
de Apelaciones, cuando anulaban las sentencias dictadas por los JUECES
DELEGADOS.
En aquellas sentencias SIEMPRE se INVALIDÓ TODO LO OBRADO, incluidas
las resoluciones que originalmente proveyeron los respectivos reclamos, de
modo que las resoluciones pronunciadas por un sentenciador que carecía
de jurisdicción no pueden ser consideradas para los efectos de suspender
la prescripción que había comenzado a correr con la notificación de las
liquidaciones.
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La interpretación que hace el Consejo de Defensa del Estado de las normas
en comento, es una interpretación apegada al tenor literal de la norma, pero
olvidaba que, para analizar el tema de la SUSPENSIÓN de la PRESCRIPCIÓN
cuando se ha anulado un juicio por haber sido tramitado por autoridades
administrativas que carecen de jurisdicción, no basta con el análisis de las
solas normas del Código Tributario. Ello sería un análisis parcial y, por lo tanto,
equivocado, por cuanto olvidaría las demás normas que se deben aplicar para
resolver la situación creada por la sentencia que declaró NULO todo lo obrado
ante el JUEZ DELEGADO, esto es, las normas del DERECHO COMÚN que, de
acuerdo con el artículo 2º del referido Código, deben aplicarse en lo no previsto
por el Código Tributario.
Dichas normas deben aplicarse, por cuanto el CÓDIGO TRIBUTARIO NO tiene
normas que REGULEN los EFECTOS de los DEFECTOS en la CONSTITUCIÓN
de una RELACIÓN PROCESAL.
Por lo tanto, para determinar qué ocurre cuando un juicio es declarado NULO
por haber sido TRAMITADO y RESUELTO por una persona que NO es JUEZ, hay
que estudiar las normas del DERECHO COMÚN, que resuelven dicho tema.
Específicamente, hay que analizar las normas relativas a los PRESUPUESTOS
PROCESALES que resultan del artículo 76 de la Constitución Política y del
artículo 1º del Código Orgánico de Tribunales, según los cuales la facultad de
conocer las causas civiles y criminales, de juzgarlas y de hacer ejecutar lo juzgado
pertenece EXCLUSIVAMENTE a los tribunales que establece la ley.
A este efecto hay que tener presente que : “ El proceso es una relación jurídicoprocesal, en que participan las partes y el juez. La jurisdicción es la función
pública de un órgano del Estado, a cargo de funcionarios que se denominan
jueces“.2
O sea, sin temor a equivocarnos, podemos llegar a una capital conclusión: Sin
JUEZ no hay proceso.
La pregunta es, entonces: ¿La falta de este presupuesto procesal afecta –o no–
al reclamo en sí mismo?
La falta de este presupuesto evidentemente que afecta al reclamo, pues, como
lo indica GIUSEPPE CHIOVENDA:3
Quezada Meléndez, José, La Jurisdicción, Ediar Editores Ltda., Santiago de Chile, p. 74.
Chiovenda Giuseppe, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Valletta Ediciones, Buenos Aires, Argentina, p. 38
2
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“el defecto jurídico que vicia una relación procesal hasta el punto de hacerla
nula o anulable, no impide la existencia actual de esa relación, con tal que
existan un órgano jurisdiccional y una demanda a él dirigida, aunque ella
misma sea nula”.
O sea: Si no existe ÓRGANO JURISDICCIONAL –como ocurrió aquí– no hay
relación procesal y, por lo mismo, el reclamo no produce ningún efecto.
Si no produce NINGÚN EFECTO: No puede suspender la prescripción.
Confirma lo que se expone la siguiente cita del mismo CHIOVENDA:4
“Cierto que los presupuestos procesales están, en un cierto sentido, fuera de
la demanda, en cuanto que ésta tiene su propia objetividad, sus requisitos
propios que la hacen idónea como demanda, y, por consiguiente, podrá
tener sus propios defectos; pero puesto que la demanda es en potencia toda
la relación procesal, y no tiene importancia sino como fuente de ésta, a la que
está indisolublemente unida, el defecto de los presupuestos afecta también
a la demanda, pues es claro que allí donde la relación procesal no puede
constituirse por defecto de una condición, la demanda no puede darle
vida”.
O sea: Es evidente que la mera interposición del respectivo reclamo NO suspende
la prescripción, por cuanto la inexistencia del ÓRGANO JURISDICCIONAL vicia
la relación procesal.
Como bien señala don Giuseppe Chiovenda:5 “Para la existencia de una relación
procesal se requieren una demanda y un órgano jurisdiccional, al que va dirigida.
Si la demanda es dirigida a un particular o a un órgano administrativo privado
de una jurisdicción cualquiera, o a un órgano jurisdiccional, pero que no tenga
poder de decisión (juez delegado, secretario, aspirante de la carrera judicial),
la relación no existe…”. (el destacado es nuestro). Pareciera que el citado autor
escribió este pasaje teniendo en cuenta nuestra problemática: Si la acción se
ejerce ante un juez delegado, la RELACION PROCESAL NO EXISTE.
Tomemos el ejemplo que nos entrega el tratadista, y supongamos que ejercemos
la acción ante un secretario de un tribunal. Esa demanda que se ha interpuesto
ante el secretario del tribunal ¿interrumpe la prescripción a la luz de las normas
civiles? Obviamente, la negativa resulta ser absolutamente categórica: NO
SE INTERRUMPE la prescripción, pues falta un presupuesto de la relación
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Chiovenda Giuseppe, ob. cit., p. 39.
Chiovenda Giuseppe, ob. cit., p. 39.
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procesal, esto es, EL JUEZ designado por la ley. En la cuestión tributaria ocurre
exactamente lo mismo, la prescripción no se puede suspender, toda vez que
no existió proceso, ya que no lo hay si no tenemos un JUEZ.
Ahora bien, el único responsable de que aún se estén discutiendo en sede
jurisdiccional la procedencia de liquidaciones de impuestos de hace 10, 15 o
20 o más años, incrementándose mes a mes su monto con reajustes e intereses,
es el propio Servicio de Impuestos Internos, ya que dicho organismo creó por
vía administrativa este INCONSTITUCIONAL SISTEMA DE JUECES TRIBUTARIOS
DELEGADOS, sin que los reclamantes tuvieran posibilidad alguna de oponerse
a ello ni de presentar su reclamo ante otra autoridad.
De este modo, la demora no ha sido causada por la conducta procesal de
los reclamantes, sino que solo por el mismo órgano estatal que notificó las
liquidaciones.
No podemos terminar este artículo sin hacer presente que en la mayoría de
estos casos se está infringiendo lo dispuesto en el artículo 8.1 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, conocida como el Pacto de San José de
Costa Rica, ello toda vez que dicha disposición señala lo siguiente:
“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro
de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente
e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de
cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de
sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carácter”.
Cabe preguntarse, ¿un asunto tributario que lleva tramitándose 10, 15 o 20 o
más años, cumple con esta norma, en cuanto a que toda persona debe ser oída
DENTRO DE UN PLAZO RAZONABLE? Pareciera ser que no resulta razonable
que un contribuyente debe estar litigando tantos años ante el Servicio de
Impuestos Internos y los Tribunales Superiores de Justicia, máxime si ello es de
responsabilidad del Servicio de Impuestos Internos.
Así lo reconoció la I. Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia de 4 de
mayo de 2006, pronunciada en autos Rol 3.619-2001, seguidos en contra de
doña María Muñoz Betancourt, en el que refiriéndose a un proceso tributario
que tomaba cerca de veinte años en ser resuelto, aplicó las normas del Pacto
de San José de Costa Rica y señaló en su considerando 10º:
“Que, en consecuencia, de acuerdo con la señalada normativa, estima esta
Corte que en el presente caso no es procedente ratificar, por la vía de confir834
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marla, una sentencia expedida en un procedimiento tan claramente violatoria
del aludido precepto, y tan alejado de un recto y debido proceso, por lo que
se estima que se debe revocar el fallo apelado, haciendo lugar, por todo lo
expresado, a la alegación de prescripción de las acciones, en los términos ya
señalados”.
Si bien es cierto la Excma. Corte Suprema invalidó la sentencia de primera
instancia que había sido revocada por la I. Corte de Apelaciones en el fallo
de 4 de mayo de 2006, reponiendo la causa al estado de que el Director
Regional provea la reclamación interpuesta, no es menos cierto que la doctrina
jurisprudencial que emana de la sentencia precitada no pierde su valor.
Conclusión
1. Por todo lo antes señalado, estimamos que para que se suspenda la prescripción se requiere de una válida interposición del reclamo tributario, esto es,
aquel proveído por el juez establecido por la ley, esto es, el Director Regional.
Por lo tanto, no existiendo éste, la prescripción de la acción de cobro no se
ha suspendido.
2. Sin perjuicio de lo anterior, en las reclamaciones tributarias tramitadas
ante los JUECES DELEGADOS, quienes carecían de jurisdicción, no se puede
pretender que la prescripción se haya suspendido, toda vez que faltó uno de
los presupuestos de la relación procesal, esto es, el JUEZ DESIGNADO POR LA
LEY, sin el cual, NO HAY PROCESO, por lo que malamente el reclamo tributario
interpuesto pudo suspender la prescripción; y
3. En la gran mayoría de estos casos, atendido el tiempo que ha durado la
tramitación del reclamo tributario, se infringe lo dispuesto en el artículo 8.1 de
la Convención Americana de Derechos Humanos, toda vez que dicha disposición
asegura a las personas el derecho a ser oídas dentro de un plazo razonable,
cuestión que en muchos de estos casos no ha ocurrido.
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Alcances jurisprudenciales
de la semana corrida y pertinencia
de la doble instancia en los juicios por
reclamación de una multa administrativa
COMENTARIO:
Hugo Fábrega Vega
Departamento de Derecho de la Empresa
Facultad de Derecho
UNIVERSIDAD
DEL
DESARROLLO
I. Sentencia definitiva de segunda instancia; Rol N°39-2009laboral;I.CortedeApelacionesdeChillán
Chillán, seis de mayo de dos mil nueve.
VISTOS:
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de sus fundamentos 8°, 11° y
12°, que se eliminan;
Y TENIENDO EN SU LUGAR PRESENTE:
1°. Que, el artículo 45 del Código del Trabajo establece que “el trabajador remunerado
exclusivamente por día tendrá derecho a remuneración en dinero por los días domingos
y festivos, la que equivaldrá al promedio de lo devengado en el respectivo periodo de
pago, el que se determinará dividiendo la suma total de las remuneraciones diarias
devengadas por el número de días en que legalmente debió laborar en la semana.
Igual derecho tendrá el trabajador remunerado por sueldo mensual y remuneraciones
variables, tales como comisiones o trato, pero, en este caso, el promedio se calculará
solo en relación a la parte variable de sus remuneraciones”.
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2°. Que, la Dirección del Trabajo mediante Dictamen N°3262/066, de 5 de agosto
de 2008, ha precisado los estipendios que deben conformar la base de cálculo del
beneficio de semana corrida, tras la modificación al artículo 45 de la Ley N° 20.281,
señalando que los trabajadores remunerados exclusivamente por día tienen derecho
a percibir por los días domingos y festivos o por los días de descanso compensatorio,
según el caso, una remuneración equivalente al promedio de lo devengado en el
respectivo período de pago y, que la modificación de la Ley 20.281 permite considerar
ahora a trabajadores que tengan un sistema remuneracional mixto, integrado por
sueldo mensual y remuneraciones variables.
3°. Que, el Dictamen anterior señala que las remuneraciones variables que procede
considerar para determinar la base de cálculo de la semana corrida, deberán reunir
los siguientes requisitos:
a) Que sea devengada diariamente, esto es, aquella que el trabajador incorpora
a su patrimonio día a día, en función del trabajo diario; aquella que el trabajador
tiene derecho a impetrar por cada día trabajado. De lo antes expuesto se determina
que no deben considerarse para establecer la base de cálculo de la semana corrida
aquellas remuneraciones que aun cuando revisten la condición de variables, no se
devengan diariamente en los términos antes expresados.
b) Que sea principal y ordinaria, esto es, aquellas que subsisten por sí mismas,
independientes de otra remuneración.
4°. Que, de acuerdo a lo anterior, las remuneraciones variables pueden dar lugar
a la semana corrida o no, según concurra en ellas su carácter diario, ya que este
beneficio nunca ha considerado las remuneraciones que exceden el carácter diario, sin
perjuicio que con la última modificación legal este derecho se extendió a trabajadores
remunerados con un sueldo mensual y remuneraciones variables diarias, pero solo
en cuanto a estas últimas.
5°. Que, la materia a dilucidar es si la remuneración variable de los agentes
previsionales, esto es, el incentivo mensual y bono mensual de permanencia, tienen
el carácter de remuneración diaria o no y, a este respecto, debe tenerse presente que
tanto la Dirección del Trabajo, como la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema,
han concluido que debido a la complejidad de las actuaciones que desarrollan los
agentes de ventas de las A.F.P., ellas no se agotan en un solo acto, sino que suponen
una multiplicidad de trámites cuya culminación determina el perfeccionamiento de
dichas operaciones y, por ende, el momento en que el trabajador devenga la respectiva
comisión (Dictamen N°618/050, de 10 de febrero de 1993).
Por su parte la Excma. Corte Suprema, en sentencia de 20 de junio de 2001, causa
rol 9913/00, caratulada “Sindicato Nacional de Trabajadores N°2 con A.F.P. Habitat
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S.A.”, ha señalado que “considerando especialmente las características de las labores
desarrolladas por los actores, esto es, captación y atención de clientes, requiriendo los
antecedentes necesarios, suscripción de los documentos pertinentes y concretización
de la afiliación a traspaso, conducen a sostener que, en este caso, la remuneración de
las trabajadoras de que se trata no se genera día a día, no nace como consecuencia
del trabajo que a diario realicen, sino que, si bien se trata de una labor prolongada
en el tiempo, no necesariamente se concreta en el día, factor al que ha de estarse
para establecer si el trabajo es o no remunerado por día, es decir, si la remuneración
se devenga en tal lapso”.
6°. Que, por lo señalado precedentemente y estimándose que la labor de los agentes
de venta previsionales se desarrolla a través de actos sucesivos en el tiempo, no puede
estimarse que su remuneración tenga el carácter de diaria, que hace procedente el
beneficio de la semana corrida.
7°. Que, en consecuencia, no teniendo el carácter de diario la remuneración variable
que cancela la reclamante, no resulta procedente el beneficio de la semana corrida,
ya que ella es requisito de ésta.
8°. Que, a mayor abundamiento, encontrándose el actuar del reclamante ajustado
a lo sostenido por la Dirección del Trabajo en su Dictamen N°3262/066, de 5 de
agosto de 2008, la infracción cursada por la Inspección del Trabajo de Ñuble el 20
de octubre de 2008 carece de fundamentos.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 45, 463, 465, 468 y 473
del Código del Trabajo, se revoca la sentencia apelada de dieciséis de marzo último,
escrita de fojas 71 a 74, que rechaza la reclamación de fojas 1, sin costas y, en su
lugar, se declara que se acoge dicha reclamación y se deja sin efecto la multa aplicada
a la A.F.P. Capital, de 41 U.T.M., por resolución de la Inspección Provincial del Trabajo
de Ñuble N° 3714/08/113, sin costas.
Restitúyase la consignación que da cuenta el documento de fojas 41, en su
oportunidad.
Regístrese y devuélvase con sus documentos.
Redacción del Ministro señor Arcos.
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II.Comentario
Una dinámica referencia jurisprudencial en materia laboral esta vez nos
motiva a comentar este fallo de la I. Corte de Apelaciones de Chillán que, en
lo medular, resuelve acerca de los alcances de la llamada “ley sobre semana
corrida”, amén de pronunciarse acerca de la pertinencia de la doble instancia
en los juicios del trabajo por reclamación de multa administrativa cursada por
la Inspección del Trabajo, o sea, un fallo cuya relevancia es óptima dada la
zigzagueante y poco clara opinión que han tenido los Tribunales de Justicia
sobre ambas interrogantes.
A modo de antecedente vinculado al proceso, este fallo se pronuncia acerca
de una multa administrativa cursada, específicamente, por no haber pagado el
beneficio de semana corrida a tres trabajadores de la parte recurrente a contar
del mes donde el empleador ajustó las remuneraciones conforme al mandato
legal antes establecido en la Ley N° 20.281, lo que llevó a la Inspección del
Trabajo a “constatar” la violación del inciso primero del artículo 45 del Código
del Trabajo, puesto que al nivelar el sueldo base con el ingreso mínimo de
los trabajadores de la compañía recurrente, ésta habría infringido las normas
relativas al pago del séptimo día o “semana corrida”, ya que, en concepto de la
Inspección del Trabajo reclamada, la conversión en sueldo base de una parte de
las remuneraciones variables de los trabajadores supuestamente perjudicados,
habría traído como consecuencia la obligación de la empresa de pagar la semana
corrida calculada sobre la parte variable de su remuneración, lo que se tradujo
en el pago de 41 U.T.M. por la infracción a la Ley N° 20.281 en relación a los
artículos 45 y 477 del Código del Trabajo.
Al respecto, cabe recordar que la confusa interpretación que se ha dado,
con posterioridad a su dictación, a la Ley Nº 20.281 no ha estado exenta
de problemas de aplicación práctica, ya que si bien la Dirección del Trabajo
tomó sobre sí la labor interpretativa, siempre se esperó la opinión que a su
turno tuvieran los Tribunales del Poder Judicial sobre el particular. De más
está decir que dada la complejidad y extensión comprensiva de la materia
resuelta, dicha interpretación resultaría fundamental para situar la realidad
normativa en la práctica de un supuesto beneficio que debería ser reasignado
o cubierto obligatoriamente por el empleador. Bajo esa perspectiva, las normas
legales que gobiernan la interpretación de los aspectos vinculados a la semana
corrida deben estarse a la representación clara de un beneficio legal respecto
a: 1) trabajadores con remuneración fija y variable, de carácter diario, y 2)
trabajadores con remuneración fija y variable, de carácter mensual, donde en
este caso el trabajador tendrá derecho a semana corrida sólo respecto a la parte
variable de sus remuneraciones. Lo anterior daría paso a concluir forzosamente
que, la modificación legal a través de la Ley Nº 20.281, y la historia de la ley
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referente a este beneficio (sin perjuicio de la opinión vinculante de la propia
Dirección del Trabajo), se establece que, dichas remuneraciones carecen del
carácter diario que haría procedente el pago del beneficio legal de la semana
corrida, puesto que los trabajadores adscritos a un régimen como el que se
señala en el fallo no incorporan diariamente a su patrimonio la parte relativa
al carácter variable de su remuneración día a día, sino que, por el contrario,
esta es fruto de un complejo proceso que se prolonga en el tiempo, más aún,
si no se ha desfigurado la continua opinión que la Corte Suprema o la misma
Dirección del Trabajo que han tenido al respecto.1
Cabe precisar que el inciso primero del artículo 45 del Código del Trabajo
fue modificado por la Ley Nº 20.281, quedando su texto actualmente en la
siguiente forma: “El trabajador remunerado exclusivamente por día tendrá derecho
a la remuneración en dinero por los días domingo y festivos, la que equivaldrá al
promedio de lo devengado en el respectivo período de pago, el que se determinará
dividiendo la suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el número
de días en que legalmente debió laborar en la semana. Igual derecho tendrá
el trabajador remunerado con sueldo mensual y remuneraciones variables,
Resolviendo sobre un Recurso de Casación en el Fondo, la E. Corte Suprema ha dicho al respecto:
“en seguida, en el contexto de los hechos fijados y considerando especialmente las características de las
labores desarrolladas por los actores, esto es, captación y atención de clientes, requiriendo de los antecedentes necesarios suscripción de los documentos pertinentes y concretización de la afiliación y traspaso,
conducen a sostener que, en este caso, la remuneración de los trabajadores de que se trata no se genera
día a día, no nace como consecuencia del trabajo que a diario realicen, sino que, si bien se trata de
una labor prolongada en el tiempo, no necesariamente se concreta en el día, factor a que ha de estarse
para establecer si el trabajo es o no remunerado por día, es decir, si la remuneración se devenga en tal
lapso. Tal conclusión se ve corroborada por el hecho de que, no obstante encontrase impedidos de realizar
actividad en día domingo o festivos, por estarles vedados prestar servicios en tales días, ello no importa
cercenarles su derecho al descanso, ya que, como se dijo, su labor se desarrolla mediante la ejecución de
actos sucesivos, los que ni indispensable ni certeramente se concluyen en un solo día. Decimosexto: que en
estas condiciones, sólo puede concluirse que los demandantes no tienen ni han tenido derecho al beneficio
estatuido por el mencionado artículo 45 de nuestro Código del Ramo ya que al resolverse en tal sentido
en la sentencia impugnada no se ha incurrido en los errores de derecho denunciados por los recurrentes a
fojas 918 y 929” (Ingreso Nº 9913-2000); asimismo, la propia Dirección del Trabajo ha dicho sobre
el particular: “Si bien la obligación de afiliar o traspasar de Administradora de Fondos de Pensiones es
una obligación pura y simple, no es menos cierto que ella no se cumple con la ejecución de un solo
acto, sino que supone una multiplicidad de trámites cuya culminación determina el perfeccionamiento de
dichas operaciones y, por ende, el momento en que el trabajador devenga la respectiva comisión. En tal
sentido se ajusta a derecho el sistema de pago de comisiones por afiliación y traspaso entre A.F.P. Santa
María y sus agentes de ventas en cuanto la comisión por traspaso se paga al cumplirse con las exigencias
establecidas por la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones y, en el caso de la comisión por afiliación que se paga incluso antes del cumplimiento de todos los requisitos establecidos por
dicha Institución Fiscalizadora” (Dictamen según Oficio Ordinario N° 618/050, de 10 de febrero de
1993); y también: “El derecho de los ejecutivos de venta de una Administradora de Fondos de Pensiones
a percibir las comisiones por concepto de afiliaciones y traspasos de trabajadores dependientes e independientes, se devenga en el momento que se cumpla con los procedimientos establecidos al efecto en
la Circular Nº 271, completada por la Circular Nº 527 y en la circular Nº 466, de la Superintendencia de
Administradoras de Fondos de Pensiones, según corresponda, por lo que se reconsidera el dictamen Nº
3993/0148, de 26.05.1987 y toda otra doctrina incompatible con la formulada en el presente oficio”
(Dictamen según Oficio Ordinario N° 311/021, de 19 de enero de 1993).
1
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tales como comisiones o tratos, pero en este caso el promedio se calculará
sólo en relación a la parte variable de sus remuneraciones”, estableciendo
que el beneficio legal de la semana corrida opera respecto de los trabajadores
remunerados en la siguiente forma: a) con remuneraciones fijas y variables,
de carácter exclusivamente diario, y b) con sueldo mensual y remuneraciones
variables de carácter diario, tales como tratos o comisiones, pero sólo respecto de
la parte variable de sus remuneraciones. Ello, en conformidad a la modificación
introducida al precepto por la Ley N° 20.281, y a los dictámenes de la Dirección
del Trabajo que precisan el alcance o carácter diario de las remuneraciones
variables.2 En la especie, toma relevancia la situación de los Agentes de Ventas
de la Compañía recurrente, toda vez que no estarían afectos al régimen de
semana corrida, pues si bien están remunerados con sueldo mensual, ésto no
corresponde propiamente a la ejecución de una jornada ordinaria de trabajo
conforme lo requiere actualmente la letra a) del artículo 42 del Código del
Trabajo, pues en términos del mismo precepto estos trabajadores no están
sujetos a jornada.
Lo anterior permite visualizar la importancia de este fallo, por el hecho de
homologar la interpretación correcta que ha de tenerse de este tipo de
beneficios, puesto que las remuneraciones variables que los trabajadores
aludidos por la Inspección del Trabajo perciben carecen del carácter diario
que da lugar a la semana corrida, conforme lo reconoce el propio fallo; o
sea, indica que las remuneraciones variables de este tipo de trabajadores
“implican actuaciones complejas que no se agotan en un solo acto”, sino que
comprenden múltiples actos cuyo término determina el perfeccionamiento de
la operación y el momento en que se devenga la comisión, concluyendo que
debido a lo anterior no tienen el carácter diario, por lo que no tienen derecho
al beneficio denominado “semana corrida”, dejando sin efecto multa aplicada
por la Dirección del Trabajo.
Junto a lo tratado anteriormente respecto a la aplicación de la llamada “semana
corrida”, el fallo tiene otro aspecto interesante, por cuanto se trata de una
sentencia dictada en un recurso de apelación en un reclamo judicial de multa,
algo que normalmente los jueces laborales han sido reacios a conceder y, por
lo tanto, no ha servido para consolidar opiniones al respecto, lo que dificulta
tener una opinión sobre el tema. La fortaleza del fallo radica justamente en
Al respecto, ver dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 3262/066, de 5 de agosto de 2008.
En efecto, conociendo sobre un Recurso de Casación en el Fondo, la E. Corte Suprema también
ha dicho al respecto: “CUARTO: Que, en consecuencia, para despejar el debate jurídico corresponde determinar la procedencia o improcedencia del recurso de apelación formulado en contra de la sentencia de
primera instancia que resuelve una reclamación contra una resolución que inflige multas administrativas,
por presuntos incumplimientos laborales o de seguridad social. QUINTO: Que al respecto conviene dejar
en claro que las disposiciones relativas a los procedimientos de reclamo por sanciones por inobservancias
a las leyes y reglamentos vigentes, que se apliquen administrativamente, están reguladas en los artículos
2
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eso, puesto que la propia Corte Suprema ya se ha pronunciado positivamente
respecto a esta materia,3 lo que debería constituir la base procesal que otorgue la
certeza bajo la cual deberían pronunciarse los jueces de la instancia al proyectar
la extensión de esta competencia a asuntos tan importantes como este.
Por estas razones no podemos sino celebrar con confianza la claridad de fallos
como este que ciertamente dan fisonomía a la ya clásica concepción dinámica
del derecho laboral.
474 y 475 del Código del Trabajo, sin que en ellas se considere expresamente la procedencia del recurso
de apelación, aunque tampoco aparece su denegación explícita. SEXTO: Que, por lo tanto, corresponde
hacer regir el artículo 426 del Código citado, en cuanto gobierna la aplicación supletoria de los Libros I y
II del Código de Procedimiento Civil, a falta de regla expresa establecida en este texto laboral o en leyes
especiales, como acontece con esta controversia, toda vez que, como se anotó, el procedimiento sobre
reclamación contra resoluciones que infligen multas no se refiere a la procedencia de recursos, sin embargo,
prescribe, en el inciso cuarto “Una vez ejecutoriada la resolución que aplique la multa administrativa,
tendrá mérito ejecutivo, persiguiéndose su cumplimiento de oficio por el Juzgado de Letras del Trabajo”,
es decir, implícitamente considera que para obtener la ejecución de la sanción, es necesario que se hayan
agotado las instancias pertinentes. SÉPTIMO: Que, en esta línea de elucubraciones, es dable asentar
que la regla general acerca de la procedencia del recurso de apelación está dada en el artículo 187 del
Código de Procedimiento Civil, en cuanto estatuye que lo son todas las sentencias definitivas, y no ha
sido materia del debate que la resolución que decide el reclamo contra una multa administrativa reviste
la naturaleza jurídica de sentencia definitiva, pues pone fin a la instancia resolviendo la cuestión que
ha sido objeto del juicio, de modo que, como tal, es apelable y de esta apelación corresponde conocer
a la Corte de Apelaciones respectiva, en conformidad a lo prevenido en el artículo 63, N° 3°, letra a),
del Código Orgánico de Tribunales. OCTAVO: Que, por lo demás la deducción expuesta precedentemente,
en orden a la procedencia del recurso de apelación en contra de las sentencias de primera instancia que
resuelven un reclamo planteado en contra de la resolución que aplica una multa administrativa, no se
opone a las disposiciones específicas del Código del Trabajo, desde que este ordenamiento, en su artículo
463 preceptúa que en los juicios laborales tendrán lugar los mismos recursos que proceden en los juicios
ordinarios en lo civil y se les aplicará la misma normativa en todo cuanto no se encuentra modificado por
los preceptos de este párrafo, en el que no se advierte restricción alguna a propósito de las sentencias de
que se trata e, incluso, en el artículo 465 se prescribe que sólo son apelables las sentencias definitivas de
primera instancia, entre otras específicamente allí señaladas. NOVENO: Que, finalmente, corrobora la
conclusión anterior, la historia fidedigna del establecimiento de la ley, puesto que el actual artículo 474
del Código del Trabajo tuvo su origen en la Ley N° 14.972, de veintiuno de noviembre de mil novecientos
sesenta y dos, cuyo artículo 2° estatuyó expresamente que los juzgados del trabajo conocían de estas
reclamaciones en única instancia y dicho precepto fue incorporado al Código del ramo, promulgado por
la Ley N° 18.620, de mil novecientos sesenta y siete, eliminándose la referencia al conocimiento en única
instancia de este tipo de reclamos. DÉCIMO: Que, por consiguiente, en la sentencia atacada se han cometido los errores de derecho criticados por el recurrente, por equivocada interpretación de los artículos
426, 463 y 474 del Código del Trabajo, lo que lleva a acoger el presente recurso de casación, para la
corrección necesaria, en la medida que los errores de derecho anotados han influido sustancialmente en
lo dispositivo del fallo impugnado, desde que condujeron a desestimar el recurso de apelación intentado
por el reclamante contra la sentencia de primer grado, privándolo de la oportunidad de hacer valer sus
derechos en una segunda instancia.” (Rol Ingreso N°240-2009, sentencia de 26 de febrero de 2009,
E. Corte Suprema, Sala de Verano).
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Actividades
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Universidad del Desarrollo
Actividades de la Facultad de Derecho,
Sede Santiago
Primer semestre 2009
Trinidad Siles Del Valle
Coordinadora de Carrera
Facultad de Derecho
UNIVERSIDAD
DEL
DESARROLLO
Destacamos las actividades más importantes que desarrollamos durante el
primer semestre de 2009 en la Facultad de Derecho de la Universidad del
Desarrollo.
InauguraciónAñoAcadémico2009
En una ceremonia solemne, el 16 de abril se inauguró el año académico 2009.
Como es tradición, don Pablo Rodríguez Grez dio inicio al acto con sentidas
palabras para los egresados. A continuación, el presidente de la Cámara de
Diputados, el honorable diputado Rodrigo Álvarez Zenteno, disertó acerca de
“el abogado frente a la actividad legislativa”. Junto a ellos, presidieron también
la mesa de honor, el Rector de la Universidad , don Ernesto Silva Bafayllú, el
Vicerrector Académico de Pregrado, señor Ernesto Silva Méndez y la Directora
de la Carrera, Señora Cecily Halpern Montecino.
En esta ocasión, se hizo entrega de los diplomas a los alumnos egresados de
Derecho, luego se distinguió por Excelencia Académica a los alumnos de más
alto rendimiento durante el año académico 2008 y a los licenciados que realizaron una práctica profesional sobresaliente en la Corporación de Asistencia
Judicial.
El premio “Roberto Dávila Díaz” instituido por el Decano don Pablo Rodríguez
Grez, que distingue al mejor egresado con mejor rendimiento académico durante toda la carrera, le correspondió recibirlo, este año, a la señorita Andrea
Alejandra Catalano, quien además agradeció a nombre de toda su promoción
en un emocionante discurso.
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Universidad del Desarrollo
Finalizó el acto académico con el reconocimiento al mejor profesor de la Facultad, premio que la Universidad instauró, en cada Facultad, desde el año
2007 y que recayó este año en el profesor de Derecho Procesal señor Carlos
Pecchi Croce.
ReunióndeprofesoresdelaFacultad
El 20 de abril del año en curso se efectuó la primera reunión de profesores. El
Decano de la Facultad, Pablo Rodríguez Grez, presentó a los nuevos profesores
que se incorporaron este año a Derecho; en ella también informó sobre la decisión de acreditar la carrera ante el organismo competente y abrió el diálogo
con los profesores. Posteriormente, tanto la Directora de Postgrados, Carolina
Coppo, como la Coordinadora de Investigación, Camila Boettiger, dieron a
conocer los programas que se dictarán y los proyectos de investigación que
se llevarán a cabo en el año.
NombramientosenlaFacultad
En abril de 2009, se designaron como Coordinadores Académicos de ciclo a
los profesores Francisco Pfeffer Urquiaga y Raúl Campusano Droguett, ellos
asumirán las funciones de supervisión y apoyo de las actividades académicas
del pregrado.
Nombramientodenuevosayudantes2009.Concursodeayudantes,primersemestre2009
Se reabrió la postulación para los concursos de ayudantes durante los meses
de marzo y abril del presente año. Los interesados participaron activamente en
la presentación de exposiciones ante la comisión integrada por el Director del
Departamento respectivo, el profesor de la asignatura y un ministro de fe.
Se nombraron en esta oportunidad a los siguientes ayudantes:
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Asignatura
Profesor
Ayudante
Derecho Romano
Derecho Romano
Introducción al Derecho
Nociones de Estado
de Derecho
Nociones de Estado
de Derecho
Derecho Político/
Constitucional
Derecho Político/
Constitucional
Historia del Derecho
Derecho Civil
Derecho Civil
Derecho Procesal
Derecho, Economía y
y Mercado/ Legislación
Económica
Ética (sello)
Ética (sello)
Derecho Civil
Derecho Civil
Derecho Procesal
Derecho Administrativo
Derecho Internacional
Público
Derecho Internacional
Público
Derecho del Trabajo
Derecho Penal
Clínica Jurídica
Clínica Jurídica
Derecho Civil
Derecho Procesal
Derecho Administrativo
Derecho Tributario
Derecho Civil
Derecho Civil
Filosofía del Derecho
Derecho Tributario
Ximena Pulgar Núñez
Ángela Cattan Atala
Percy Ecclefield Arriaza
Pablo Rodríguez Grez
Pablo Rodríguez Grez
Claudio Salvatierra Garib
Alejandra Carrasco Morales
Mariana Kaulen Guzmán
Andrea Álvarez De La Rivera
Kater
Nicolás Galli Burroni
José Francisco García García
Sergio Verdugo Ramírez
Salvador Mohor Abuauad
Gabriel Cuevas Gatica
Oscar Dávila Campusano
Ángel Cruchaga Gandarillas
Felipe Amenábar Atria
Jorge Ugarte Abrego
Joaquín Morales Godoy
Daniela Chemsi Celikbas
Irmgard Rodler Dobmeier
Andrea Catalano Calonge
Daniela Geller Valenzuela
Constanza Olalquiaga
del Solar
Matías Provoste Vargas
Marcela Schnake Ferrer
Pedro Pablo Vergara
Rubén Celis Rodríguez
Carlos Pecchi Croce
Iván Aróstica Maldonado
Raúl Campusano Droguett
Carlos Barría Román
Paula Rebolledo Aliaga
Natalia García Swaneck
Paulina Lobos Herrera
Jaime Silva Bruce
Nicolás Enteiche Rosales
Conrad Fahrenkrug Garrido
Fernando Gamboa Serazzi
Sergio Arcos Peña
Cecily Halpern Montecino
Luis Bates Hidalgo
Marcela González Moraga
Claudio Valdivia Rivas
Helga Marchant Bustamante
Carlos Pecchi Croce
Sergio Cea Cienfuegos
Gonzalo Torres Zúñiga
Fernando Rabat Celis
Ambrosio Rodríguez Quiros
Jaime Williams Benavente
Jaime García Escobar
Valentina Gundelach Lizarraga
Arturo de la Cerda Otto
Claudia Rojas Vergaray
Natalia Josephson Gómez
Osvaldo García Swaneck
Hugo Álvarez Cárcamo
Camila Rodríguez Stehn
Andrea Riquelme Saavedra
Juan Pablo Morales Barros
Isabel Warnier Readi
Winfried Hempel Malessa
Gabriel Jiménez Celsi
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Visitas
Visita al Congreso
Contribuyendo con la formación práctica de los alumnos de primer año, se
realizó una visita al Congreso Nacional, junto a los profesores de la Facultad
Rodrigo Arellano, José Francisco García y Sergio Verdugo.
Esta actividad se llevó a cabo el día 30 de abril y fueron recibidos por el Presidente de la Cámara de Diputados, Rodrigo Álvarez, quien mediante una breve
charla les mostró a los alumnos la organización y funcionamiento del Poder
Legislativo, esta visita permitió un aprendizaje significativo de temáticas que
los estudiantes habían revisado en asignaturas como Derecho Político
Otras visitas
Durante el semestre se han realizado numerosas visitas guiadas de los alumnos
a diversas entidades jurídicas. Estas han sido: visita al Cuarto Juzgado Civil del
curso de Clínica jurídica, con la profesora Marcela González; visita a los Tribunales de Familia de Pudahuel del curso de Derecho Civil IV, con el profesor
Ambrosio Rodríguez; visita al Centro de Justicia del curso de Derecho Procesal
III, con el profesor Enrique Tapia.
En mayo, en una clase de Derecho del Trabajo I, Marcelo Ferrari Muñoz, Director
de la Carrera de Teatro de la UDD y Director de la película “Subterra” mostró
el documental y relató posteriormente las condiciones de trabajo del carbón y
los hitos de reivindicaciones sociales de principios del siglo XIX, en Chile.
HomenajeallibroenlaFacultaddeDerecho
La Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo no quedó ajena a
los múltiples homenajes al libro que se realizaron a lo largo del país, y por lo
mismo se sumó a esa iniciativa organizando actividades en torno al tema de
la lectura.
Durante el primer semestre se invitó a los alumnos y profesores a distintos
encuentros relacionados con las letras. Iniciamos este desafío en mayo con
conversaciones con personajes nacionales ligados a la palabra, estuvieron
reunidos con los alumnos: Jorge Rodríguez Elizondo, Pablo Rodríguez Grez,
Hermógenes Pérez de Arce Ibieta, Jorge Edwards Valdés, Fernando Villegas
Darrouy y continuarán participando otras personalidades interesantes en el
segundo semestre.
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Universidad del Desarrollo
Actividades con egresados
Con el objeto de profundizar en el conocimiento de la metodología de evaluación del examen de grado, la Facultad de Derecho organizó el 18 de mayo un
ciclo de ensayos de resolución de casos, dirigido a los alumnos egresados, actividad a cargo de los profesores de Derecho Civil de la carrera de Derecho.
Admisión
El día sábado 25 de abril se realizó la Primera Jornada Vocacional UDD. Esta
contó con la presencia de más de 1.000 alumnos para todas las carreras que
imparte la UDD y 50 participantes para la carrera de Derecho. Profesores y
alumnos de la Facultad analizaron y expusieron temas de actualidad.
El sábado 13 de junio tuvo lugar la primera actividad organizada por la Facultad de Derecho para los alumnos de 4º Medio con un promedio de notas
6.0 o más.
El Profesor José Francisco García examinó el tema de la legalización de la marihuana, desde un punto de vista constitucional, legal y dogmático, y luego
procedió a un espacio de preguntas y a un debate. Finalizó el encuentro con
conversaciones entre nuestros alumnos de diversos colegios invitados y egresados de la UDD.
Seminariosdeextensión
Seminario “Impacto de la crisis en el mundo laboral: estrategias, acciones y
herramientas para enfrentar la coyuntura”
Con fecha 20 de enero de 2009, se llevó a cabo el seminario sobre “impacto de
la crisis en el mundo laboral: estrategias, acciones y herramientas para enfrentar la
coyuntura”, organizado por la Facultad de Derecho, en conjunto con la Facultad
de Gobierno, y bajo el patrocinio de Ernst & Young y el Diario Financiero.
En el encuentro, inaugurado por el Decano de la Facultad de Derecho Pablo
Rodríguez G., se dieron a conocer los resultados de la encuesta “La realidad
del trabajo hoy”, la que fue comentada y analizada por el director de extensión Héctor Humeres N. Con esta introducción, se abrió el seminario y en
él participaron el abogado y socio de Ernst & Young, Mauricio Peñaloza C.,
el psicólogo y Director de Pregrado de la Facultad de Psicología de la UDD,
Claudio Orellana F., la Directora de la carrera de Derecho, Cecily Halpern M.
y Patricio Cortés.
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Seminario “La Nueva Justicia Tributaria en Chile, una Realidad”
La Facultad de Derecho de la UDD organizó un seminario en el que expertos
en el tema tributario analizaron la ley que entrará en vigencia a partir del 1º
de febrero de 2010.
Con el objeto de discutir los alcances de la Ley Nº 20.322, que fortalece y
perfecciona la jurisdicción tributaria y aduanera, la Facultad de Derecho realizó
el pasado 29 de abril el Seminario “La Nueva Justicia Tributaria en Chile, una
Realidad”, que contó con la participación del Subdirector Jurídico del SII, Pablo
González Suau; del socio del estudio Baraona Marré, Juan Manuel Baraona;
del abogado y profesor de Derecho Tributario en las Facultades de Derecho de
la Universidad de Chile y Universidad del Desarrollo, Patricio Figueroa, y del
Director de Extensión de la Facultad de Derecho de nuestra Casa de Estudios,
Héctor Humeres, quien moderó el panel.
Curso “El arbitraje comercial en Chile ”
El 14 de abril se dio inicio al primer curso de educación continua, “El Arbitraje
Comercial en Chile”.
El objetivo del curso, organizado por la Facultad de Derecho y patrocinado
por el Colegio de Abogados y el Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago, es introducir a los alumnos en los aspectos
generales del arbitraje en Chile, además de entregar un panorama actualizado
del marco regulatorio de la actividad arbitral y desarrollar en los alumnos las
habilidades necesarias para utilizar dicho orden normativo en sus actividades
profesionales.
El relator del curso fue Javier Cruz Tamburrino, abogado egresado de la Universidad de Chile, Magíster en Derecho, Pontificia Universidad Católica de
Chile, Postgrado en Derecho, Duke University, USA. Actualmente trabaja como
abogado en el área de litigios arbitrales del Centro de Arbitraje y Mediación
de la Cámara de Comercio de Santiago.
Curso “Bases del Derecho Ambiental ”
Con el patrocinio del Colegio de Abogados y de Chilectra, la Facultad de Derecho de la UDD llevó a cabo el 26 de mayo el exitoso curso: “Bases del Derecho
Ambiental”, que tenía por objetivo dar a conocer los principales aspectos jurídicos de la regulación y protección del medio ambiente a nivel nacional. Los
relatores del curso fueron Felipe Leiva, Camila Boettiger y Rodrigo Ropert.
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ActividadesdelaDireccióndePostgrado
La Dirección de Postgrado de la Facultad de Derecho imparte durante este año
2009 los siguientes programas de postgrado:
LL.M. Executive 3ª versión - Magíster en Derecho Económico y Financiero
Actualmente, en la 3ª versión del LL.M. Executive, los alumnos cursan el tercer y último semestre del magíster, profundizando en materias tales como:
Financiamiento de Proyectos, Quiebra e Insolvencia, Tributación Internacional,
Libre Competencia y Derecho del Trabajo y Seguridad Social.
Nuevamente tendremos abogados que, tras su titulación, egresen con niveles
de conocimiento actualizados en cuanto a Derecho Económico y Financiero,
posicionándolos por sobre sus pares respecto de estos temas.
Postítulo en Derecho Tributario, 3a versión
En el mes de mayo del presente año, se ha dado inicio a la 3ª versión de
nuestro Postítulo en Derecho Tributario, el cual está dirigido a profesionales
que tengan interés en completar su formación a través de una especialización
actual y práctica en el área tributaria.
El objetivo general del programa es que el alumno conozca en detalle el sistema de tributos en Chile y sea capaz de enfrentar la cuestión tributaria con
un alto grado de preparación, de forma tal que pueda resolver los diversos
problemas que el ejercicio de la profesión demanda. Entre estos objetivos
encontramos:
• PermitirunmanejoóptimodelanormativaqueestableceelCódigoTributario, especialmente en lo referido a la defensa civil (reclamos de liquidaciones)
y penal (delitos e infracciones tributarias).
• Comprenderlatributacióndelarenta,tantoenladeterminacióndelimpuesto a nivel de empresas, así como desde el punto de vista del dueño de
ésta y sus ejecutivos y trabajadores.
• Comprenderelimpuestoalvaloragregadoensusdiversosaspectoscon
el objeto de tomar medidas que impidan la generación de contingencias
tributarias.
• Conocerelsistemadelfondodeutilidadestributables(FUT).
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Universidad del Desarrollo
Postítulo en Planificación Tributaria
Para las empresas y personas, la carga tributaria es cada día un factor más
sensible y relevante dentro de su estructura de costos. Por ello, una buena
Planificación Tributaria es fundamental, ya que permitirá optimizar la carga
tributaria, tanto de la empresa como de sus propietarios, permitiéndole así
contar con recursos líquidos adicionales.
Conscientes de esta necesidad, la Dirección de Postgrado de la Facultad de
Derecho de la Universidad del Desarrollo ofrece a partir del 22 de Junio de
2009, este nuevo Postítulo en Planificación Tributaria, dirigido a profesionales
que, contando con una formación básica en tributación, tengan interés en
especializarse en estas materias.
Entre los objetivos específicos, se cuentan:
• ComprenderlaTeoríadelaPlanificaciónTributaria,ylaadecuadautilización
de los instrumentos y estrategias de planificación, tanto para empresas como
para personas naturales;
• ComprenderlasnormasqueregulanlatributacióndelaInversiónExtranjera
y de las operaciones realizadas por chilenos hacia el exterior;
• Conocerlaformaespecialdetributacióndealgunasconvencionesy/ocontratos específicos, y las disposiciones antielusión que les son aplicables;
• Conoceralgunosregímenesespecialesdetributación,dadosparaciertas
actividades económicas específicas y la importancia de la justificación de
inversiones; y
• Conocer y comprender la regulación que nuestra legislación contempla
para las operaciones del Mercado de Valores.
Curso sobre el Nuevo Procedimiento Laboral, 2ª versión
La Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo, a través del Curso
sobre el Nuevo Procedimiento Laboral, presenta nuevamente a la comunidad
jurídica nacional el análisis de las consecuencias jurídicas y prácticas que en los
principios e instituciones del derecho procesal del trabajo trae aparejada esta
importante reforma al sistema de justicia laboral en nuestro país.
Esta actividad académica tiene por objeto dar a conocer el nuevo sistema que
actualmente se encuentra vigente en las regiones I a VIII, XII y XIV, y antes de
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fines de este año en las restantes regiones del país, de tal forma que el alumno
entienda a fondo las principales instituciones que conforman el nuevo Derecho
Procesal del Trabajo.
El Cuerpo Docente está a cargo de Tita Aránguiz Zúñiga, Javiera González
Sepúlveda, Cecily Halpern Montecino, Héctor Humeres Noguer, Zarko Luksic
Sandoval, Fernando Román Díaz, Dagmar Salazar Mesa y Patricio Valdés Aldunate.
Al igual que el año 2008, se impartirá un Taller de Simulación, completando
una preparación tanto teórica como práctica.
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Universidad del Desarrollo
Actividades de la Facultad de Derecho,
Sede Concepción
Primer semestre 2009
Bruno Caprile Biermann
Magíster (D.E.A.) en Derecho Privado General
UNIVERSIDAD
DE
PARÍS II, FRANCIA
Profesor Titular de Derecho Civil
UNIVERSIDAD
DEL
DESARROLLO
Inauguracióndelañoacadémico2009ypremiaciónresultados
añoacadémico2008
Con fecha 2 de abril de 2009 se efectuó la ceremonia de inauguración del
año académico, ocasión en la que el Decano, Sr. Gonzalo Rioseco Martínez,
se dirigió a los docentes y alumnos de la Facultad, efectuó un resumen de las
actividades del año anterior y resumió los desafíos para el 2009.
Durante la misma ceremonia, se entregaron diplomas a aquellos alumnos que
se distinguieron durante el año académico 2008 y a aquellos que obtuvieron
una distinción en el concurso de ensayos jurídicos. En esta oportunidad, el
premio como mejor egresado de la generación 2008 recayó en doña Carolina
Silva Bustos, y el mejor ensayo jurídico fue el intitulado Sindicalización de los
Funcionarios Públicos, cuyo autor es don Daniel Lafargue García.
La profesora Claudia Hurtado Espinoza fue galardonada como la mejor docente
de la Facultad, distinción instituida el año 2007 por la Vicerrectoría Académica de Pregrado, y recibió un afectuoso y merecido saludo de sus colegas y
alumnos.
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Encuentroconalumnosdeprimeraño
Durante el mes de marzo se organizó un encuentro de los alumnos de primer
año con las autoridades de la Facultad, destinado a facilitarles la transición
desde la enseñanza media al mundo universitario. En ese encuentro se les
explicó la reglamentación interna de la Facultad y general de la Universidad,
se les transmitieron consejos y se les motivó a sacar provecho de los estudios
y de la vida universitaria.
Cena con egresados
El 23 de abril de este año se realizó la cena a la cual fueron invitados los 29
alumnos que egresaron de la Facultad durante el año 2008, ocasión en la que
departieron con sus profesores y compañeros.
Actividadesdeextensiónexterna
El 24 de abril de 2009 se realizó el seminario “Impacto de la Nueva Justicia
Laboral en la Empresa, la Seguridad Social frente a la Crisis y Agenda Legislativa
Pendiente”, a cargo del profesor Sr. Claudio Palavecino Cáceres.
Las actividades de extensión continuaron con el seminario “Herramientas Legales para la Reactivación de Empresas Constructoras e Inmobiliarias”, que estuvo
a cargo de los profesores Sres. Roberta Lama Bedwell, Jean Pierre Latsague
Lightwood, Laura Silva Uribe y quien escribe estas líneas, los que abordaron en
sucesivos módulos las contingencias comerciales, tributarias, laborales y civiles
propias de la actividad inmobiliaria y de la construcción.
Charlasdedifusiónaalumnos
A raíz del interés de los alumnos por conocer los alcances jurídicos de la pretensión marítima del Perú, el profesor Alejandro Enríquez Yévenes dictó, el 21
de abril, la charla “El tema del límite marítimo: Un problema planteado por
Perú”.
Los alumnos también asistieron masivamente y mostraron especial interés por
conocer los “Aspectos Fundamentales de la Reforma Procesal Laboral”, tema
abordado por el profesor, Sr. Javier Molina Gómez, en la charla que dictó el 22
de abril de 2009, a raíz de la entrada en vigor de dicha modificación procedimental en la VIII Región, que se produjo el 30 de abril de 2009.
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En la misma línea, la Magistrada Sra. Berta Pool Burgos dictó la charla “Aspectos Técnicos Procesales del Nuevo Proceso Laboral”, dirigida también a los
alumnos de la Facultad.
ProgramasdePostgradodelaFacultad
El 3 de abril de 2009 se dio inicio al decimotercer año académico de los Programas de Postgrado de la Facultad de Derecho de Concepción, que culmina
el 11 de diciembre del mismo año.
El Magíster en Derecho de la Empresa inauguró este año su décima versión y
cuenta para este periodo académico con más de 25 alumnos entre primer y
segundo año, convirtiéndose en el programa de postgrado de mayor convocatoria en la región.
Asimismo, principiaron los postítulos en Derecho Penal, Asesoría Jurídica de
la Empresa y Derecho Laboral. Este último programa fue implementado este
año, coincidiendo con la entrada en vigencia de la Reforma Procesal Laboral
en la Octava Región del Bío-Bío.
Nuestra oferta académica se completa con 6 diplomados y 26 cursos de
perfeccionamiento jurídico en las áreas de Derecho de la Empresa, Derecho
Laboral y Derecho Penal, ofreciendo a abogados y demás miembros de la
comunidad jurídica una gama inigualable de posibilidades de profundización
de sus conocimientos.
En suma, gracias a los continuos esfuerzos por ofrecer nuevos programas,
adecuar los contenidos de aquellos ya consolidados y ampliar las alternativas
de perfeccionamiento, los Cursos de Postgrado de la Facultad de Derecho de
la Universidad del Desarrollo de Concepción se han posicionado con liderazgo
indiscutido en su área, tanto en la región como en todo el sur de Chile.
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Libros,
Resúmenes
y Recensiones
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Transparencia y acceso a la información pública
en Chile: la modernización que faltaba
De Hernán Larraín Fernández
Edición Soledad Zamorano Avendaño
2008
COMENTARIO:
Edesio Carrasco Quiroga
Profesor Ayudante de Derecho Constitucional
PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA
DE
CHILE
El 20 de abril del presente año comenzó a regir la Ley N° 20.285, sobre Transparencia y Acceso a la Información Pública. Dicha norma, fruto de un largo
proceso legislativo que comienza en enero de 2005, viene a implementar el
derecho al acceso a la información pública que reconoce el propio artículo 8°
de la Constitución a partir de la reforma constitucional de ese año.
Mucho se ha discutido en el último tiempo sobre el sentido, alcance e impacto que esta nueva ley tendrá dentro de la Administración Pública. En ese
contexto, meses antes de la entrada en vigencia de la citada ley, el senador
Hernán Larraín Fernández –uno de los dos senadores que propiciaron la
moción de la referida ley–, publicó el libro titulado Transparencia y acceso a
la información pública en Chile: la modernización que faltaba. En dicha obra,
el autor entrega de manera simple y didáctica sus reflexiones de la nueva ley
a partir de su experiencia como profesor y actual senador de la República,
lo que permite a funcionarios públicos, jueces, miembros del Consejo para
la Transparencia, abogados, estudiantes y público en general, entender las
bases estructurales sobre las cuales se funda esta nueva “institucionalidad”
en beneficio de la transparencia y el acceso a la información pública.
El libro cuenta con seis capítulos, tres de los cuales (capítulos II, III y IV) son
escritos íntegramente por Larraín. Los restantes están dedicados a presentar la publicación (capítulo I), a comentar la ley por medio de artículos de
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distintos autores (capítulo V) y a complementar la comprensión del texto
con varios anexos que explican más detalladamente la historia de esta ley
(capítulo VI).
Luego de un primer capítulo dedicado a presentar la obra y redactado por
Miguel Flores V., el autor se pregunta acerca del sentido de la transparencia.
Para responderla, Larraín analiza los conceptos de “transparencia” y “pública”
a partir de la obra de dos autores que son citados recurrentemente: Habermas y
Bentham. Asimismo, se hace cargo de la historia de ambos conceptos haciendo
una breve reseña de cómo estas ideas han sido interpretadas a lo largo de la
historia. El autor comienza por Grecia, continúa con la Ilustración y su propia
modernidad, sigue con las ideas de Foucalt, Mill y Tocqueville y termina por
justificar la transparencia como “una condición, en esencia, de todo estado
moderno, de toda democracia de nuestros tiempos, de todo aparato que se
instala para servir a los cuidadanos” (p. 26).
A continuación, y adentrándose en los mecanismos de control que la transparencia otorga en democracia, el senador profundiza acerca de las dificultades
que hoy presenta el acceso a la información que los organismos públicos
detentan. Para ello, problematiza adecuadamente acerca del tipo de información que los organismos públicos deben entregar, señalando que no basta
para una acertada decisión de las personas que la información sea genérica,
“si ella no está desagregada” correctamente (p. 31). Esto redunda en que la
información debe ser entregada de manera “sistematizada” y “comprensible”
y sujeta a principios de “máxima relevación” y “proporcionalidad”. Por eso,
para el autor la vía libre al acceso de la información pública y los mayores
niveles de simetría informativa entre los electores y las autoridades electas,
repercute en una modernización democrática del aparato público con consecuencias positivas para todos. Indispensable para ello será entonces que todos
los organismos públicos puedan colaborar eficazmente en la entrega de toda
la información que los distintos ciudadanos y el Consejo para la Transparencia
en el futuro soliciten.
Luego de dos capítulos generales y a ratos dispersos respecto al rol que juega la transparencia en un gobierno democrático, el autor, probablemente
en su capítulo más dialogante con el lector y el más rico en lo que a ideas
se refiere, sintetiza, en una primera parte, la senda seguida por Chile y el
mundo en materia de transparencia. Pese a un inicio introductorio referido
a la historia de la consagración de este derecho, complementada con lo dispuesto por diversos tratados internacionales, el autor describe con claridad
los pasos que América Latina y Chile han dado en este proceso. Para ello,
recuerda que bajo el gobierno de Eduardo Frei Ruiz-Tagle se dieron los primeros pasos para contar, junto al apoyo de “La Comisión de Etica Pública”,
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con “proposiciones de políticas públicas e iniciativas legales que permitieran
reforzar el cumplimiento de los deberes legales y éticos en la actividad pública
en Chile” (p. 58).
Si bien dicha iniciativa no prosperó en el Parlamento, esta sentó las bases
para generar una conciencia “pro transparencia” y un impulso decisivo en la
agenda legislativa que el país tomó años más tarde. Así, el senador expresa
que el vacío generado por las anteriores propuestas fue llenado posteriormente con la dictación de la Ley sobre Libertades de Opinión e Información
y Ejercicio del Periodismo (Ley N° 19.733) y los cambios a la Ley Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (en adelante “LOCBAE”) mediante la Ley N° 19.653 sobre probidad y transparencia
pública que modificó los artículos 13 y 14 de la LOCBAE. Sin perjuicio del
nefasto retroceso que significó la dictación del Decreto Supremo N° 26, de
28 de enero de 2001 –hecho que Larraín no evade y que reconoce como un
tropiezo en la senda que el Estado de Chile años antes había comenzado–,
que llevó a más de “96 Resoluciones de Reserva y Secreto”, el autor consigna
que la reforma constitucional al artículo 8° de la Constitución significó un
paso sustantivo en la recuperación de la senda que el país años antes se había
fijado. Lo anterior, pese a los escándalos de corrupción que azotaron al país
al comenzar esta década y que culminaron en la agenda modernizadora que
el país acordó a partir del año 2003.
Así, y luego de una exposición un poco extensa de los antecedentes previos
a la dictación de la ley, el senador entra a explicar los aspectos principales de
la nueva regulación. Parte por precisar los nuevos conceptos de transparencia
activa y pasiva. La primera entendida como el deber de los órganos del Estado
de poner a disposición del público, sin mediar requerimiento expreso, información relevante sobre su gestión; y la segunda, conceptualizada como el
derecho del ciudadano a acceder, mediante petición formal, a la información
pública que detentan los órganos del Estado.
Posteriormente informa, sin mayor detalle, acerca de las restricciones o excepciones que este tipo de derecho tiene en la Constitución y en la nueva
ley. Además comenta, brevemente, acerca de los principios de esta nueva
legislación y describe los aspectos básicos del nuevo Consejo para la Transparencia, probablemente el organismo más relevante de esta nueva legislación.
Complementa, asimismo, el capítulo con referencias muy interesantes, pero
un poco descontextualizadas con el sentido de este, referidas a la “revolución
de la transparencia” y su influencia en el fortalecimiento democrático de la
calidad de vida, su trascendencia en los medios de comunicación, la discusión
presupuestaria y el nuevo “poder ciudadano”... Y termina volviendo a explicar aspectos más normativos y útiles de la ley, como lo es la petición de la
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información por los ciudadanos (sus formalidades, plazos, etc), describiendo
los sistemas de información y aludiendo al rol que cumple la vida privada en
contraposición con el acceso a la información.
El capítulo V es, quizás, el capítulo más denso desde el punto de vista jurídico.
Si bien este está dotado de cuatro comentarios diversos en ideas, contenido
y estructura, redactados por Miguel Ángel Fernández (el más práctico), Juan
Pablo Olmedo (el más novedoso), José Antonio Viera Gallo (el más preciso) y
Jorge Jaraquemada (el más profundo en ideas), todos resumen brillantemente
la nueva era que el Estado chileno enfrenta a partir de esta reforma. Destaca,
por ejemplo, el trabajo de Miguel Ángel Fernández para quienes quieran una
estructura simple del funcionamiento del derecho al acceso a la información
pública consagrado en el artículo 8º de la Constitución (base esencial para
entender las ideas matrices de la nueva ley). La relación del caso “CLAUDE
REYES, MARCEL Y OTROS CONTRA CHILE”, que hace Juan Pablo Olmedo –hoy
uno de los cuatro flamantes miembros del Consejo para la Transparencia– es,
al menos para aquellos que quieran entender los estándares internacionales
aplicados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, muy refrescante e iluminador. El actual Ministro Secretario General de la Presidencia, José
Antonio Viera Gallo, en un texto preciso y claro, advierte sobre los riesgos,
algo ya explicado en parte por Larraín en el capítulo anterior, que corre
la vida privada ante el acceso a información antes desconocida. Para ello,
aventura ciertos criterios que el Consejo para la Transparencia y las restantes
autoridades deberán tener en cuenta. Por último, Jorge Jaraquemada, en un
comentario cuyo enfoque se centra en los efectos institucionales de la nueva
legislación pro acceso –en particular en lo referido a la rendición de cuentas
que genera una legislación de esta naturaleza– destaca que una normativa
como la comentada es capaz de producir mayor participación ciudadana y
limitar los índices de corrupción que afectan al Estado en pleno siglo XXI.
El libro termina con el capítulo VI, compuesto por 7 anexos. De todos ellos,
se rescata el contenido del Proyecto de Ley sobre Acceso a la Información
Pública, que permite tener una visión más acabada de los objetivos buscados por los legisladores (Larraín y Gazmuri) y contrastarlo con aquello que
finalmente la ley establece. Asimismo, destacan extractos seleccionados de
los acuerdos político-legislativos para la modernización del Estado, la transparencia y la promoción del crecimiento alcanzados el año 2003, los cuales
reflejan un diagnóstico y propuestas de solución en materias tales como el
financiamiento político, la labor parlamentaria y la probidad para enfrentar la
crisis que el país vivía en aquellos años en materia de corrupción. Por último,
el anexo incorpora, junto con el texto final de la ley, un extracto del informe
sobre medidas para favorecer la probidad y la eficiencia en la gestión pública,
también del año 2003, encargado por la Presidencia de la República. En dicho
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texto, particularmente breve, pero rico en contenidos, se logran apreciar los
contenidos de lo que será finalmente la ley de transparencia y acceso a la
información pública.
De esta forma, puede decirse que la obra del senador Larraín es un esfuerzo
valioso y pionero en recopilar parte de la información dispersa que abundaba
de manera previa a la entrada en vigencia de la ley. Si bien el libro a ratos es
disparejo en contenidos y nivel, no puede dejar de reconocerse que constituye un esfuerzo serio por explicar las bases fundamentales sobre las cuales
se estructura la nueva normativa sobre transparencia. Se echa de menos, eso
sí, que la publicación no incorpore, siendo su autor un parlamentario de la
República, parte del debate legislativo, en comisión o en sala, que la ley tuvo
antes de entrar en vigencia. Pese a eso, es un material valioso e indispensable
para quien quiera partir por estudiar la nueva ley sobre transparencia y acceso
a la información pública.
Es de esperar que todos los organismos del Estado presten toda su colaboración en el proceso que comenzó hace unos meses y que las dificultades
tecnológicas o de personal que puedan existir en una primera etapa sean
rápidamente solucionadas con la finalidad de contar con una institucionalidad
que no solo sea bien diseñada, sino también debidamente implementada.
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Tutela de derechos fundamentales del trabajador
De José Luis Ugarte Cataldo
Santiago, 2009, Editorial LegalPublishing, 102 pp.
COMENTARIO:
Hugo Fábrega Vega
Departamento de Derecho de la Empresa
Facultad de Derecho
UNIVERSIDAD
DEL
DESARROLLO
Con mucho interés abordamos esta recensión sobre el libro recientemente publicado del profesor José Luis Ugarte C., distinguido académico e investigador
de la Universidad Diego Portales, quien desde una perspectiva científica y con
abundante cita reflexiva, aborda el sistema de la tutela de derechos fundamentales del trabajador, procedimiento nuevo aplicable a partir de la entrada
en vigencia de las leyes 20.087 y 20.260, ambas que dan nueva fisonomía
al libro V del Código del Trabajo en lo que respecta al nuevo procedimiento
laboral vigente en gran parte del país.
Podría pensarse que el texto trata únicamente de cuestiones procesales o
técnicas derivadas de este nuevo procedimiento; sin embargo el estudio va
mucho más allá, puesto que desarrolla comprensivamente (y en plenitud) el
sistema de justificación de la protección a los derechos fundamentales de los
trabajadores de manera clara, fundada y coherente.
El texto contempla seis capítulos más la bibliografía utilizada. En el primer
capítulo, dedicado a El Derecho del Trabajo y los Derechos Fundamentales del
Trabajador, el profesor Ugarte explica que el derecho laboral chileno ha