Davila Marcelo N. Peculado. Acción típica: extensión de la expresión

PECULADO. Acción típica: extensión de la expresión “apropiación" de
caudales y objetos sobre los que recae el delito. CONCURSO REAL. Hurto
y abuso de autoridad. RECURSO DE CASACIÓN. Motivo sustancial:
corrección jurídica
.
I. La acción típica del delito de peculado (art. 261 del CP) es la de sustraer que
significa apropiarse, lo cual requiere del empleo en provecho propio o de un
tercero del caudal público, aunque no sea definitivo, como ocurre con el
funcionario que así lo hace pero piensa luego devolver.
II. El delito admite sólo como objetos jurídicos susceptibles de la acción
incriminada, a los caudales o efectos, de carácter público. Según la
interpretación doctrinaria mayoritaria clásica, refrendada en la actualidad, no se
equiparan a bienes públicos los que son privados bajo temporario resguardo de
un funcionario del Estado en funciones conexas con las judiciales, pues si así
fuese el legislador penal no hubiera necesitado en el artículo 263 referirse a los
caudales embargados, secuestrados o depositados, para incriminar la conducta
de quien aún siendo funcionario público los administrare o tuviere en depósito y
realizare la acción descripta en la mencionada figura del artículo 261. Se señala
que existen diversas maneras de que los bienes privados ingresen a la
administración pública; sin embargo, mientras la forma prevista legalmente no se
ha cumplido y estos bienes se encuentran meramente "intervenidos" o
"secuestrados", no existirá el peculado del párrafo 1, art. 261, del CP. En
consonancia con la doctrina reseñada, los efectos privados bajo resguardo del
Estado en virtud de una actividad aún irregular cumplida, en el caso, de Policía
Administrativa en función de Policía Judicial, no son caudales públicos.
III. El hurto de los efectos (art. 162 del CP) no comprende el abuso de
autoridad (art. 248 del CP) como elemento constitutivo del tipo, y concurre
realmente con él.
IV Habiendo sorteado el recurso los obstáculos formales de admisibilidad del
agravio intentado por el motivo sustancial, corresponde a la Sala completar el
análisis de corrección jurídica de la calificación dada por el sentenciante al
hecho bajo examen, poniendo debida atención a la doble limitación que deriva
de la incolumidad de los hechos fijados por el a quo en la sentencia de mérito, y
la prohibición de la reformatio in peius.
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TSJ, Sala Penal, Sent. n° 208, 31/08/2010, “DÁVILA, Marcelo Nicolás y otro
p.s.a peculado –Recurso de Casación-”. Vocales: Tarditti, Cafure de
Battistelli, Blanc G. de Arabel.
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SENTENCIA NUMERO:.DOSCIENTOS OCHO
En la ciudad de Córdoba, a los treinta y un días del mes de agosto de dos mil
diez, siendo las
doce y treinta
horas, se constituyó en audiencia pública la
Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, presidida por la doctora Aída
Tarditti, con asistencia de las señoras Vocales doctoras María Esther Cafure de
Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, a los fines de dictar
sentencia en los autos “DÁVILA, Marcelo Nicolás y otro p.s.a peculado –
Recurso de Casación-” (Expte. “D” 6/2008), con motivo del recurso de
casación interpuesto por el Dr. Víctor Antonio Trillo, a favor de los imputados
Marcelo Nicolás Dávila y Fabián Miguel Medrano, en contra de la Sentencia
número seis, del veinticinco de marzo de dos mil ocho, dictada por la Cámara
Primera en lo Criminal de esta ciudad de Córdoba.
Abierto el acto por la Sra. Presidente, se informa que las cuestiones a
resolver son las siguientes:
1)-. ¿Ha sido erróneamente aplicada la norma del art. 261 del CP al
hecho bajo examen?
2)-. ¿Qué resolución corresponde dictar?
Las señoras Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dras. Aída
Tarditti, María Esther Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G.
de Arabel.
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A LA PRIMERA CUESTIÓN:
La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:
I. Por Sentencia número seis, del veinticinco de marzo de dos mil ocho,
la Cámara Primera en lo Criminal de esta ciudad de Córdoba, en lo que resulta
relevante, resolvió: "Declarar a Marcelo Nicolás DAVILA y Fabián Miguel
MEDRANO, ya filiados, coautores, material y penalmente responsables del
delito de Peculado, arts. 45, 261 primer párrafo del CPenal, que le atribuye
la Requisitoria Fiscal de fs. 177/183, e imponerles la pena de dos años de
prisión en forma de ejecución condicional e inhabilitación absoluta perpetua
y costas. En los términos de los arts. 5, 9, 19, 26, 27 bis, 29 inc. 3º, 40 y 41
del CPenal y art. 412, 550 y 551 del CPP debiendo cumplir durante el
término de la condena con las obligaciones previstas en el art. 27 bis inc. 1º
del CP.-" (fs. 240 vta.).
II. El Dr. Víctor Antonio Trillo, defensor de los imputados Marcelo
Nicolás Dávila y Fabián Miguel Medrano, interpone recurso de casación en
contra de la citada resolución y alega el motivo sustancial (CPP, art. 468 inc. 1),
por entender que ha sido erróneamente aplicado lo dispuesto en el art. 261 del
CP.
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En primer lugar, sostiene que el hecho atribuido a sus asistidos debió
calificarse como hurto calamitoso, siendo ésta la tesis sustentada por la defensa
al tiempo de los alegatos. Entiende que no surge del análisis fáctico efectuado
por el sentenciante la existencia de un procedimiento o actuación judicial
alguna. En cambio, a su entender, sólo se evidencia que un ciudadano había sido
desapoderado de sus bienes, que algunos de ellos fueron abandonados en la vía
pública por los autores materiales del mismo y que finalmente, un televisor
desapareció después de que se lo cargara en un patrullero.
Señala que no se ha probado los presupuestos contenidos en el tipo del
delito atribuido a sus asistidos, esto es, que el aparato abandonado estuviera
confiado a la custodia de funcionario público alguno; tampoco se acreditó que
el mismo se encontrara bajo vigilancia y cuidado de los imputados, y menos aún
dentro del ámbito de custodia de la administración pública y que fuera sacado o
quitado de ella por aquéllos.
Expone que no existe acta de secuestro labrada, ni la entrega de
procedimiento policial alguno, tampoco iniciación de sumario prevencional o
investigación preventiva en trámite, ni por el hecho investigado en este proceso
y tampoco por el hecho de robo. Aduce que se verificó el apoderamiento
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ilegítimo de una cosa mueble ajena en ocasión del infortunio particular del
damnificado, delito bajo el cual fue iniciada la investigación.
Aclara que las funciones de los policías de patrulla preventiva no
implican necesariamente, ni de hecho ni de derecho, el depósito, custodia o
guarda de los bienes que sean producto del delito. En particular, en el caso bajo
examen, el televisor sustraído por los condenados pertenecía a un particular, no
existía denuncia, procedimiento prevencional ordenado, ni acta de secuestro, ni
ningún otro acto que determinara que el bien estuviera, en ese momento o
después del ilícito, bajo custodia administrativa o judicial alguna.
Entiende errónea la conclusión de la Cámara a quo sobre la existencia de
una guarda legal del bien sustraído por parte de los policías, pues la patrulla
solo tenía el deber de vigilancia activa, sin que sus integrantes tuvieran poderes
materiales sobre las cosas que encontraren en la vía pública que les otorguen la
calidad de custodios, guardadores o depositarios.
Estima que estas calidades son originadas por situaciones de hecho y de
derecho ajenas a las propias del caso, importan siempre una relación directa con
la cosa, de inequívoca significación jurídica, sin perjuicio de hallarse los
funcionarios en esas situaciones, lo cierto es que ello no ocurrió en el supuesto
de autos.
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Asimismo, cuestiona que en la fundamentación legal del fallo se
ignoraran las razones brindadas por la defensa para sostener la calificación legal
que considera correcta. Expone que el sentenciante no ha analizado los
argumentos defensivos y adhirió a la postura de la Fiscalía, lo que vicia de
nulidad el decisorio.
Esgrime que no discute la motivación probatoria de ningún acto, sino que
critica la incongruencia emergente de lo resuelto respecto del hecho, ya que el
juzgador no mostró en su razonamiento el tratamiento dado a las razones
expuestas en sus alegatos.
Solicita se modifique la calificación jurídica y se aplique la figura penal
del hurto agravado prevista en el art. 163 inc. 2 del CP, lo cual determinará la
individualización de una nueva sanción penal teniendo en cuenta la escala penal
allí dispuesta, de conformidad con el art. 479 del CPP (fs. 249/251).
III.1. La Cámara tuvo por acreditado el siguiente hecho:"...En la ciudad
de Córdoba, el día uno de Enero del año dos mil tres, siendo
aproximadamente las 01:30hs, los imputados Marcelo Nicolás DAVILA y
Fabián Miguel MEDRANO, en su calidad de funcionarios policiales, a bordo
del móvil N° 3008 de la Patrulla Preventiva Norte, como consecuencia de un
llamado telefónico a la policía de un vecino que daba cuenta de un hecho de
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robo en el domicilio sito en calle Payen N° 9224 de Barrio Cerro Norte de
ésta Ciudad, propiedad de Héctor Rubén Moya, entre las 00:00hs, y las
02:00hs, en el que sujetos no identificados se retiraban de la casa con bultos;
se constituyeron en el lugar, y procedieron al secuestro, colocando en el
asiento trasero del móvil, de un TV presumiblemente de 20 pulgadas,
sustraído en la mencionada vivienda por los supuestos autores no
identificados del robo, al que habían abandonado en las proximidades del
domicilio de Moya, sustrayendo dicho efecto cuya custodia les fuera confiada
en razón de sus cargos..." (fs. 227 y vta.).
2. En la segunda cuestión, el Tribunal sostuvo que tal accionar de los
imputados encuadraba en el supuesto del artículo 261, primer párrafo del CP,
"toda vez que en ejercicio de sus funciones de policía, se apoderaron de
efectos cuya custodia le fue confiada en razón de sus cargos. Al respecto, ya
el Maestro Ricardo Núñez, en su “Manual de Derecho Penal- Parte Especial,
pág. 429 , Edit. Lerner . 1976, nos enseña que: "El objeto material del delito
está constituido por los caudales o efectos cuya administración, percepción o
custodia le ha sido confiada al funcionario público por razón de su cargo. Esto
implica que los caudales o efectos deben estar administrados o haber sido
recibidos por el funcionario o estar a su cuidado en razón de la competencia
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funcional y territorial que le atribuye el cargo que desempeña”. Comete el
delito el funcionario administrador, preceptor o custodio que sustrae
caudales o efectos;
los
es decir, el funcionario que apropiándose de ellos
definitivamente... los saca del ámbito de tenencia efectiva o simbólica de la
administración pública. El delito es doloso y exige el conocimiento de la
calidad de los objetos y la intención de apropiarse de ellos. El delito se
consuma con la sustracción, aunque no cause un perjuicio patrimonial a la
administración pública...”. Autorizada Doctrina, ha dicho, respecto al
funcionario público , que “ se le ha confiado la custodia, si en razón de su
cargo tiene los bienes bajo su vigilancia y cuidado”; “ la acción típica consiste
en sustraer los caudales o efectos públicos. Lo que quiere decir sacarlos o
quitarlos del ámbito de custodia de la administración publica Nacional,
Provincial o Municipal...” (“Notas al Codigo Penal Argentino- Parte Especial
Tomo III, pág.187, Laja Anaya- Gavier”). No queda duda al suscripto que los
elementos del tipo penal están satisfechos, por lo que para el caso sub examen
y por tal conducta deben responder penalmente" (fs. 239 vta.)
IV.1. La cuestión traída a estudio ante esta Sala Penal consiste en
determinar si la Cámara a quo ha aplicado correctamente la figura penal de
peculado (CP, art. 261, primer párrafo). En particular, el recurrente sostiene que
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en el sub examine no concurren los requisitos típicos de dicho delito pues el
bien sustraído pertenecía a un particular y no había sido confiado a la vigilancia
y custodia de los imputados en razón de su cargo. Aducen que en su lugar debió
encuadrarse el hecho en el delito de hurto calamitoso (CP, art. 162, inc. 2).
En primer lugar, se despejará si en la hipótesis fáctica analizada
concurren los requisitos típicos del delito de peculado que causan agravio al
impugnante, y en caso negativo, se establecerá la calificación jurídica
correspondiente al hecho.
2. Comete peculado el funcionario público que, en razón del cargo que
ocupa, le ha sido confiada la administración, percepción o custodia de los
caudales o efectos públicos (art. 261, primer párrafo, del CP).
La acción típica consiste en sustraerlos, esto es, sacarlos o quitarlos del
ámbito de custodia de la administración pública en el que se encontraban
(Cfr.: LAJE ANAYA Y GAVIER, "Notas al Código Penal Argentino", t. III,
p.186/7, Ed. Lerner, 1999; CREUS, Carlos: "Derecho Penal."Parte especial", t.
II, p. 324, parr. 2342; FONTÁN BALESTRA, Carlos: "Tratado de Derecho Penal",
t. VII, parte especial, p. 284, Ed. Abeledo Perrot, 1967).
Como elemento material del peculado, la sustracción existirá cuando "la
aplicación no sólo sea diferente de la prevista, lo que significa que juega
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dentro de un orden normativo preestablecido, pero de distinta manera, sino
que, por el contrario, implica quebrar los límites de ese orden administrativo
o tenga el carácter de una verdadera aplicación privada", pudiendo consistir
en una apropiación aún cuando considera que puede incluir a otros actos
diferentes" (CARRERA, Daniel P., "Peculado", Ed. Depalma, Bs. As., 1968, p.
137, 138 y 139).
Para Núñez, la acción consumativa del peculado es la de sustraer los
caudales o efectos administrados, percibidos o custodiados. La sustracción no
equivale al apoderamiento constitutivo del hurto, porque no implica un acto de
apoderamiento del bien cuya tenencia está en manos ajenas. Sustrae en el
sentido del art. 261 el funcionario que ilegítimamente se apropia de los
caudales o efectos públicos que administra, percibe o custodia. "Como que
consiste en una sustracción de valores patrimoniales, a la consumación del
peculado le es inherente la lesión patrimonial de la administración" (NÚÑEZ,
Ricardo C, "Derecho Penal Argentino", parte especial, t. V, vol. I y II, p. 114 y
sgtes.).
Hemos considerado que sustraer significa apropiarse, lo cual "requiere
del empleo en provecho propio o de un tercero del caudal público, aunque no
sea definitivo, como ocurre con el funcionario que así lo hace pero piensa
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luego devolver" (TSJ, Sala Penal, "Esteban", S. n° 138, 7/9/1999; "Bucco", S. nº
68, 20/8/2003).
3. Este Tribunal en el precedente "Muñoz" (S. n° 33, 15/08/1996)
abandonó la posición sentada en "Fernández" del 22/09/1977, y respaldado en
doctrina mayoritaria de la época, sostuvo que el tipo del peculado admite sólo
como objetos jurídicos susceptibles de la acción incriminada, a los caudales o
efectos, de carácter público (Núñez, Ricardo C., "Derecho Penal Argentino",
T. VII, Parte Especial, Lerner Ediciones, p. 108 y 112; Soler, Sebastián,
"Derecho Penal Argentino", T.V, Ed. TEA, p. 170 y sgts.; Creus, Carlos,
"Delitos contra la administración pública", Ed. Astrea, p. 314 y sgts.; Carrera,
Daniel, "Peculado de bienes y de servicios públicos", Depalma, p. 99).
Asimismo, en doctrina se ha mantenido vigente esta línea de pensamiento
(cfr. CARRERA, Daniel, actualizado por Alejandro SÁNCHEZ GAVIER, "Peculado
de bienes y servicios públicos", 2da. Edición, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2005;
CREUS, Carlos y BOUMPADRE Jorge Eduardo, "Derecho Penal. Parte Especial"
Ed. Astrea, Bs. As., 2007, p. 311; DONNA, Edgardo Alberto, "Delitos contra la
administración pública" Ed. Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 2000, p. 266).
Según esta interpretación doctrinaria no se equiparan a bienes públicos
los que son privados bajo temporario resguardo de un funcionario del Estado en
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funciones conexas con las judiciales, pues si así fuese el legislador penal no
hubiera necesitado en el artículo 263 referirse a los caudales embargados,
secuestrados o depositados, para incriminar la conducta de quien aún siendo
funcionario público los administrare o tuviere en depósito y realizare la acción
descripta en la mencionada figura del artículo 261 (en tal sentido, la nota de
NÚÑEZ criticando el precedente "Fernández" de este Tribunal, "¿Peculado por
sustracción de caudales públicos por equiparación?", Semanario Jurídico N°
29, 21/2/78, p. 56).
CARRERA, por su parte, señala que existen diversas maneras de que los
bienes privados ingresen a la administración pública; sin embargo, mientras la
forma prevista legalmente no se ha cumplido y estos bienes se encuentran
meramente "intervenidos" o "secuestrados", no existirá el peculado del párrafo
1, art. 261, del CP (CARRERA, Daniel P., ob.cit., p. 134).
4. En consonancia con la doctrina reseñada, los efectos privados bajo
resguardo del Estado en virtud de una actividad aún irregular cumplida, en el
caso, de Policía Administrativa en función de Policía Judicial, no son caudales
públicos.
Según surge del relato fáctico tenido por cierto, el televisor de Héctor
Rubén Moya minutos después de sustraído fue abandonado por los asaltantes
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entre unos arbustos al frente de su vivienda. Instantes más tarde, arribaron al
lugar los imputados Marcelo Nicolás Dávila y Fabián Miguel Medrano, en su
calidad de funcionarios policiales a bordo del móvil n° 3008 de la Patrulla
Preventiva Norte, como consecuencia de un llamado telefónico a la policía de
María Rosa Geréz (fs. 229) que daba cuenta de un hecho de robo en el
domicilio de su vecino Moya.
Una vez allí, se apoderaron del aparato eléctrico y luego se retiraron del
lugar, sin comenzar siquiera actuaciones sumarias que dieran cuenta del
hallazgo, secuestro y entrega a la autoridad competente del objeto en cuestión
(según el relato del oficial de la policía Oscar Enrique Centini, fs. 230 y vta.).
En consecuencia, no concurren en el sub judice el elemento previsto en el
tipo de peculado relativo a la sustracción de caudales públicos (art. 261 del
CP). Es que el objeto no perdió su calidad de privado por el sólo hecho del
apoderamiento efectuado por los acusados.
5. Invalidada la calificación jurídica dispuesta por el sentenciante, se
analizará a continuación el correcto encuadre legal de los hechos atribuidos a
Dávila y Medrano.
Cabe recordar que a los acusados Dávila y Medrano se les atribuye
haber sustraído un televisor propiedad de Moya abandonado en la vereda de la
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vivienda asaltada, el que divisaron al arribar con motivo de sus funciones a
partir de la denuncia telefónica de una vecina, encontrándose ausente el
propietario de la vivienda atacada quien regresó al día siguiente, conforme lo
expresara en la audiencia y lo refiriera también el Comisario Inspector Centini
(fs. 229 vta/330 vta.).
El impugnante pondera que el supuesto de marras resulta encuadrado en
el delito el hurto calamitoso (art. 162, inc. 2 del CP), desde que los acusados se
apoderaron del televisor total o parcialmente ajeno aprovechando las facilidades
provenientes del infortunio particular del damnificado.
Conforme el hecho narrado anteriormente y la calificación legal
pretendida, resultan de aplicación los argumentos dados por esta Sala in re
"Cuello", S. n° 39, 10/05/2001, en donde se ha desarrollado la hermenéutica de
la agravante invocada.
De lo allí expuesto, debe derivarse la improcedencia de la calificación
agravada postulada para el caso por el recurrente. Es que no surge de las
constancias de autos que en las circunstancias temporales en que acaeció la
llegada de los policías imputados al domicilio de la víctima, convocados
funcionalmente por el llamado telefónico de una vecina, Moya se haya
encontrado bajo un estado físico o moralmente aflictivo que le impidiera la
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debida custodia de sus bienes. Por el contrario, sí se ha acreditado que el
mismo era totalmente ajeno a lo ocurrido, y que concurrió al lugar al día
siguiente de haber sido informado por sus vecinos de lo ocurrido, anoticiándose
recién al llegar a la repartición policial que el televisor que iba a recuperar no
había sido ingresado a la misma.
La desprotección del televisor arrojado a la vía pública configura una
situación de indefensión objetiva pero sin el correlato subjetivo concomitante de
la condición desdichada de su propietario, por lo que los acusados no se
aprovecharon del desamparo de la víctima para lograr sus fines furtivos.
En consecuencia, es el tipo básico del hurto (art. 162, CP) el que
configura el correcto encuadre jurídico de los hechos atribuidos a los
imputados.
6. De otro costado, habiendo sorteado el recurso los obstáculos formales
de admisibilidad del agravio intentado por el motivo sustancial, corresponde a la
Sala completar el análisis de corrección jurídica de la calificación dada por el
sentenciante al hecho bajo examen, poniendo debida atención a la doble
limitación que deriva de la incolumidad de los hechos fijados por el a quo en la
sentencia de mérito, y la prohibición de la reformatio in peius (arts. 456 y 479
CPP; TSJ, Sala Penal, S. nº 106, 8/9/99, “Ferrer c/ Novillo Corvalán”; S. nº 18,
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26/5/72, “Paredes”; S. nº 88, 1/7/99, “Fernández”; S. n° 43, 6/6/00,
"Chiapessone"; S. n° 46, 12/6/00, "Ricardi"; S. n° 111, 21/12/00, "Barbaresi";
entre otros; Cfr. NUÑEZ, Ricardo C., "Código Procesal Penal", Lerner,
Córdoba, 1986, pág. 484, nota 2; BARBERA DE RISO, María Cristina,
"Manual de Casación Penal", Advocatus, Córdoba, 1997, págs. 23, 26 y 27).
En este sentido, se observa que el evento protagonizado por los
encartados configura, además, el delito de abuso de autoridad, contenido en el
artículo 248 del Código Penal, al no ejecutar dolosamente las leyes cuyo
cumplimiento les incumbía.
En efecto, tomando la sentencia como una unidad, y atendiendo al factum
fijado por el juzgador, encuentro que se ha determinado que los policías traídos
a juicio fueron comisionados funcionalmente al domicilio de Héctor Rubén
Moya, a raíz del robo cometido por personas no identificadas, denunciado
telefónicamente por su vecina (según surge del Registro del Centro de
Comunicaciones, fs. 64).
Estas conductas, impuestas por el artículo 324 del CPP a los funcionarios
públicos, que obviamente importaban poner a debido resguardo los objetos que
encontraron al llegar e iniciar las actuaciones de rigor, no sólo fueron omitidas
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por los imputados sino que además fueron sustituidas por el liso y llano
desapoderamiento del objeto hallado, en su provecho particular.
El delito previsto por el artículo 248 del CP, ha quedado consumado con
la omisión. En el caso, deviene su aplicación pues la otra conducta delictiva
realizada, el hurto de los efectos, no comprende el abuso de autoridad como
elemento constitutivo del tipo, y concurre realmente con él (NUÑEZ, ob.cit., T.
VII, pág. 77, SOLER, ob.cit., T. V, pág. 559).
De tal forma, los hechos acreditados revelan que los encartados
incurrieron en los delitos de hurto y de abuso de autoridad, ambos en
concurso real (arts. 162, 248 y 55, CP).
Así voto.
La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo:
La señora Vocal preopinante, da, a mi juicio, las razones necesarias que
deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto,
expidiéndome en igual sentido.
La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo:
Estimo correcta la solución que da la señora Vocal doctora Aída Tarditti,
por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual
forma.
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A LA SEGUNDA CUESTIÓN:
La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:
I. Atento al resultado de la votación que precede, corresponde hacer
lugar al recurso de casación deducido por el defensor Dr. Víctor Antonio Trillo,
y por ende, casar la sentencia impugnada en cuanto resolvió condenar a los
imputados Marcelo Nicolás Dávila y Fabián Miguel Medrano como coautores
de peculado en los términos del art. 261, primer párrafo, CP. En función de ello,
y de conformidad a las facultades de este Tribunal para disponer la corrección
jurídica de la sentencia, establecer que la condena lo es como coautores de
hurto simple y de abuso de autoridad, en concurso real (arts. 162, 248 y 55,
CP).
II. En consecuencia, y teniendo en cuenta que la nueva calificación
jurídica no afecta el principio de la reformatio in pejus, corresponde fijar
nuevamente la sanción a imponer a los nombrados, ponderándose la escala penal
prevista para el concurso de delitos en cuestión, esto es, prisión de un mes a
cuatro años e inhabilitación especial por doble tiempo. En este sentido, la
Cámara ha meritado:
a) Respecto de Marcelo Nicolás Dávila, como circunstancias favorables,
el sentenciante valoró que es una persona con familia constituida, con dos hijos,
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de profesión policía con felicitaciones por actos de servicio, sin antecedentes
computables; en su contra, estimó, con excepción de la circunstancia negativa
relativa a la naturaleza de la acción, elementos que encontraban apoyo en la
calificación aquí invalidada (fs. 240), por lo que en este nuevo examen del
mérito punitivo se suma a esta valoración discrecional, -atento a la apertura de
la vía por el motivo sustancial, S. n° 3, 14/2/01, "Bertoldi"- la mayor
criminalidad que evidenció el aprovechamiento de la situación de
indefensión, que bajo la calificación propuesta por el impugnante no podría ser
computada por imperio del principio del non bis in idem, y que entonces ahora,
desvirtuada la calificante, adquiere vigor como circunstancia desfavorable. En
función de todo lo expuesto, estimo justo para el nombrado imponer la pena de
1 año y 6 meses de prisión de ejecución condicional e inhabilitación especial
por 3 años, debiendo cumplir con las obligaciones previstas por el art. 27 bis,
inc. 1, más adicionales de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3°, 40 y 41 CP y
550/551, CPP).
b) En lo que atañe a Fabián Miguel Medrano, se tuvo en cuenta en su
favor que es una persona con familia constituida con tres hijos, con estudios
primarios completos, sin antecedentes computables, es sano física y
mentalmente; en su contra, estimó, con excepción de la circunstancia negativa
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relativa a la naturaleza de la acción, elementos que encontraban apoyo en la
calificación aquí invalidada (fs. 240), por lo que en este nuevo examen del
mérito punitivo se suma a esta valoración discrecional, -atento a la apertura de
la vía por el motivo sustancial, S. n° 3, 14/2/01, "Bertoldi"- la mayor
criminalidad que evidenció el aprovechamiento de la situación de
indefensión, que bajo la calificación propuesta por el impugnante no podría ser
computada por imperio del principio del non bis in idem, y que entonces ahora,
desvirtuada la calificante, adquiere vigor como circunstancia desfavorable. En
función de todo lo expuesto, estimo justo para el nombrado imponer la pena de
1 año y 6 meses de prisión de ejecución condicional e inhabilitación especial
por 3 años, debiendo cumplir con las obligaciones previstas por el art. 27 bis,
inc. 1, más adicionales de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3°, 40 y 41 CP y
550/551, CPP).
III. Sin costas para los impugnantes, atento al éxito obtenido en esta
Sede (arts. 550 y 551, CPP).
Así voto.
La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo:
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La señora Vocal preopinante, da, a mi juicio, las razones necesarias que
deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto,
expidiéndome en igual sentido.
La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo:
Estimo correcta la solución que da la señora Vocal doctora Aída Tarditti,
por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual
forma.
En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala
Penal;
RESUELVE: I) Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el Dr.
Víctor Antonio Trillo, defensor de los imputados Marcelo Nicolás Dávila y
Fabián Miguel Medrano, y en consecuencia, casar la sentencia número 3, de
fecha 25/03/08, dictada por la Cámara del Crimen de 1° Nominación de esta
Ciudad, mediante su Sala Unipersonal a cargo del Dr. Jorge Luis Fantín, en
cuanto condenó a los nombrados como coautores de peculado, en los términos
del artículo 261, primer párrafo, del CP, y en su lugar, modificar dicho encuadre
legal por el de hurto simple, en los términos del artículo 162 del CP.
II) Disponer la corrección jurídica de la sentencia, adicionando a
la calificación legal el delito de abuso de autoridad, art. 248, CP.
22
III) Fijar la condena de los nombrados en los siguientes términos:
1. Declarar a Marcelo Nicolás Dávila, ya filiado, coautor de hurto simple y
autor de abuso de autoridad en concurso real (arts. 45, 55, 162 y 248 CP) e
imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de 1 año y 6 meses de
prisión de ejecución condicional e inhabilitación especial por 3 años,
debiendo cumplir con las obligaciones previstas por el art. 27 bis, inc. 1, más
adicionales de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3°, 40 y 41 CP y 550/551,
CPP); 2. Declarar a Fabián Miguel Medrano, ya filiado, coautor de hurto
simple y autor de abuso de autoridad, en concurso real (arts. 45, 55, 162 y 248,
CP) e imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de 1 año y 6 meses
de prisión de ejecución condicional e inhabilitación especial por 3 años,
debiendo cumplir con las obligaciones previstas por el art. 27 bis, inc. 1, más
adicionales de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3°, 40 y 41 CP y 550/551,
CPP).
IV) Sin costas en la Alzada (arts. 550 y 551, CPP).
Con lo que terminó el acto que, previa lectura y ratificación que se
dio por la señora Presidente en la Sala de Audiencias, firman ésta y las señoras
Vocales de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, todo por ante mi, el
Secretario, de lo que doy fe.
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Dra. Aída TARDITTI
Presidenta de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia
Dra. María Esther CAFURE DE BATTISTELLI
Vocal del Tribunal Superior de Justicia
Dra. M. de las Mercedes BLANC G. DE ARABEL
Vocal del Tribunal Superior de Justicia
Dr. Luis María SOSA LANZA CASTELLI
Secretario del Tribunal Superior de Justicia
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