From the SelectedWorks of Pierino Stucchi 2009 Los actos de competencia desleal que distorsionan la valoración de la oferta en la nueva Ley de Represión de la Competencia Desleal Pierino Stucchi Available at: http://works.bepress.com/pierino_stucchi/4/ LOS ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL QUE DISTORSIONAN LA VALORACIÓN DE LA OFERTA EN LA NUEVA LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL Pierino Stucchi López Raygada ∗ Sumario I. Introducción. II. ¿Qué es lo desleal en la competencia? III. ¿Qué no es desleal en la competencia? IV. La cláusula general prohibitiva y sancionadora. 1.-La tipificación y la imputación. 2.- El alcance sobre la actividad publicitaria. V.- Actos de competencia desleal que afectan la transparencia del mercado. 1.- Actos de engaño. 2.- Actos de confusión. VI. Actos de competencia desleal vinculados con la reputación de otro agente económico. 1.Actos de explotación indebida de la reputación ajena. 2.- Actos de denigración. 3. Actos de comparación y equiparación indebida. VII. Conclusiones. Resumen La valoración de una oferta por parte de los demandantes de bienes y servicios, sean consumidores finales o intermedios, no depende solamente de sus preferencias sino también de la veracidad de la información que les permite evaluarla y confrontarla con otras ofertas similares o sustitutas bajo parámetros de eficiencia. Ello, a efectos de determinar cuál de las ofertas que compiten entre sí representa la mejor combinación de precio y calidad para la satisfacción de una necesidad y, en consecuencia, debe ser elegida para realizar una transacción. Los actos de competencia desleal que distorsionan la valoración de la oferta, propia o ajena, afectan las elecciones de los demandantes y los beneficios que les reportan las transacciones; y, asimismo, perjudican a los concurrentes honestos que no alteran ni falsean información en el mercado. En la presente entrega se analizan el engaño, la confusión, la explotación indebida de la reputación ajena, la denigración, la comparación y la equiparación indebida como conductas desleales que producen dicha distorsión, con especial énfasis en la reforma instaurada por la nueva Ley de Represión de la Competencia Desleal. I. INTRODUCCIÓN La reciente dación del Decreto Legislativo N° 1044 - Ley de Represión de la Competencia Desleal - (en adelante la LRCD), publicado el 26 de junio de 2008 y en vigencia desde el 27 de julio de 2008, en nuestra opinión, ha significado una mejora de las herramientas jurídicas diseñadas para la defensa y el afianzamiento del proceso competitivo por eficiencia. ∗ Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Magíster en Derecho de la Empresa, mención en Derecho del Mercado (UPC). Segunda maestría concluida en Derecho Internacional Económico (PUCP). Ex Secretario Técnico de la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal del Indecopi. El autor ha sido participe directo de la elaboración del contenido de la nueva Ley de Represión de la Competencia Desleal, lo que estima necesario referir a efectos de que sea tomado en cuenta por el lector al momento de evaluar el contenido del presente artículo, cuya base fue concluida en julio de 2008 y ha sido insumo principal inédito de su tesis para optar por el grado de Magíster en Derecho de la Empresa. En el presente artículo se presenta una introducción sobre la disciplina de la represión de la argumentación y, a la vez, una argumentación sobre la utilidad de la reforma operada recientemente en nuestro país sobre esta disciplina, en particular sobre los actos de competencia desleal que distorsionan la valoración de la oferta ante la percepción de los demandantes o consumidores, intermedios o finales, de bienes y servicios. Estos actos son calificados por la LRCD como actos que afectan la transparencia del mercado (engaño y confusión) y como actos vinculados con la reputación de otro agente económico (explotación indebida de la reputación ajena, denigración, comparación y equiparación indebida). En este propósito, la LRCD será el principal objeto de análisis a partir del cual resaltarán determinados aspectos nos permitan afirmar que nos encontramos ante un instrumento legal que establece una significativa mejora en las reglas que aseguran el proceso competitivo por eficiencia respecto del Decreto Legislativo N° 691 – Ley de Publicidad derogada y del Decreto Ley N° 26122 – Ley sobre Represión de la Competencia Desleal derogada, como instrumentos legislativos antecesores. II. ¿QUÉ ES LO DESLEAL EN LA COMPETENCIA? La LRCD define como acto de competencia desleal: “Artículo 6º.- Cláusula general.(…) 6.2.- Un acto de competencia desleal es aquél que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe empresarial que deben orientar la concurrencia en una economía social de mercado.” Con esta definición, acogiendo la línea jurisprudencial administrativa de los últimos años en el Indecopi, se ha logrado una mejora sustancial en la definición del acto de competencia desleal, en línea con la visión alemana contemporánea en la materia. Ésta sintetiza dos líneas de entendimiento que sustentan la categorización de un acto de competencia desleal. La primera línea de entendimiento considera que un acto de competencia desleal es todo aquél que no sea consistente con el principio de competencia eficiente - Leistungswetthewerb -, siendo que “la deslealtad o contrariedad con la buena fe se pone de manifiesto cuando la ventaja obtenida por el competidor no se basa en su propia eficiencia sino en la obstaculización de otros competidores”. Desde esta perspectiva, la competencia leal se sustenta en la eficiencia de las propias prestaciones y “[l]a eliminación del competidor menos eficiente no constituye un comportamiento desleal.” 1 La segunda línea de entendimiento, complementaria a la primera, afirma el principio funcional de la competencia y “propugna que la deslealtad y la contrariedad a la buena fe objetiva se producen cuando un acto contradice los fines perseguidos por las normas de competencia desleal” 2 . Es decir, entendemos que configura competencia desleal un acto que atenta contra el adecuado funcionamiento del proceso competitivo bajo reglas de eficiencia. Debe enfatizarse que la buena fe que exige la LRCD no es una de carácter subjetivo. No es la percepción sobre la ilicitud o no de una conducta propia, sino que resulta ser un estándar de competencia por eficiencia que, en cada caso, permite evaluar la adecuación de la conducta propia con la buena fe empresarial que se espera objetivamente de un agente económico. En consecuencia, esta buena fe empresarial es una buena fe objetiva y se manifiesta en toda conducta concurrencial destinada a lograr o pretender lograr la preferencia de los demandantes o consumidores por causa de la eficiencia de la propia oferta de bienes o servicios, al procurar presentar mejores combinaciones de precio y calidad que otros concurrentes en el mercado. Así, la contravención de la buena fe empresarial, desde un ángulo objetivo, se produce al lograr o pretender lograr la preferencia de los demandantes por causas distintas a la propia eficiencia, tal como ocurre, por ejemplo, cuando una empresa distorsiona la información sobre determinados bienes o servicios y, en consecuencia, altera la valoración que se puede realizar sobre estos como oferta. 1 2 Cita textuales tomadas de GARCÍA MENÉNDEZ, Sebastián Alfredo. Competencia Desleal: actos de desorganización del competidor, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2004, p. 63 – 64. Cita textual tomada de GARCÍA MENÉNDEZ, Sebastián Alfredo, 2004, p. 64. Los actos de competencia desleal de un concurrente son capaces de producir sobre otros competidores un daño concurrencial que no corresponde al daño esperado por efecto de la competencia bajo reglas de eficiencia. El Derecho considera a la conducta que causa dicho daño ilícito como una conducta indebida, contraria objetivamente a la buena fe empresarial y, en consecuencia, prohibida. 3 En la actualidad, con la vigencia de la LRCD, podemos sostener que nuestro sistema de represión de la competencia desleal responde plenamente, en su espíritu y en su formulación legal, al modelo de última generación que es el modelo social4 . Este modelo se fundamenta en el entendimiento de que, en una economía social de mercado, debe procurarse que la competencia por eficiencia sea el impulso de la asignación de los recursos escasos. Como consecuencia del cumplimiento de la misión del modelo social, la sociedad se debe ver beneficiada en su conjunto al ser de interés general que el demandante o consumidor intermedio o final logre satisfacer sus necesidades minimizando costos y maximizando beneficios, al tener a su disposición la oferta que, por ser la más eficiente, le ofrece las mejores combinaciones de precio y calidad. 5 III. ¿QUÉ NO ES DESLEAL EN LA COMPETENCIA? 3 “En la competencia desleal no se sanciona con la ilicitud el haber causado a otro un daño concurrencial - pues éste es lícito - sino el haberlo causado indebidamente.” Cita textual tomada de KRESALJA, Baldo. “Comentarios al Decreto Ley 26122 sobre Represión de la Competencia Desleal”, en Revista Derecho N° 47, 1993, p. 22. 4 Luego de la Segunda Guerra Mundial, “los países europeos consideraron necesario hacer un giro en la disciplina hacia el “interés social”, surgiendo la necesidad de derrocar al modelo profesional individualista […] [e]n lo referido al objeto, se vislumbra una transición hacia una concepción de la protección del orden económico del mercado no sólo con respecto a la tutela de los intereses individuales de los competidores, sino también con respecto a los intereses colectivos de los consumidores y del interés público del Estado. […] En cuanto a los criterios de valoración o calificación de la deslealtad, ésta ya no se mide exclusivamente en función de la adecuación a los usos y costumbres profesionales, sino en atención a los principios del ordenamiento económico tales como la libre competencia y la tutela del consumidor.” Cita textual tomada de GARCÍA MENÉNDEZ, Sebastián Alfredo, 2004, p. 16. 5 Se debe precisar que la calidad para el consumidor no resulta únicamente de un atributo o de un conjunto de atributos objetivos que pueden cuantificarse. Puede ser también, por ejemplo, la percepción de elegancia y exclusividad que un consumidor tenga sobre un bien o un servicio, de tal manera que, por dicha causa, le atribuya valor. La herramienta más eficaz para generar la percepción de este valor no cuantificable de modo objetivo es la estrategia integral de comunicación para el posicionamiento de empresas y productos en la mente de los consumidores, la que involucra no solamente la actividad publicitaria (generación de mensajes publicitarios por cuenta del anunciante), sino además la publicity (generación de información que es cubierta por la prensa respecto de las actividades o pronunciamientos corporativos, comerciales o altruistas de una empresa). Debe notarse especialmente que la LRCD vigente no permite, en ningún caso, considerar que una conducta de competencia bajo reglas de eficiencia es contraria a la buena fe empresarial por el hecho de contravenir el normal desenvolvimiento de las actividades económicas y/o las normas de corrección que deben regir las actividades económicas conforme a los usos comerciales que pueda guardar algún gremio en determinada plaza. Cualquier referencia legal equívoca en contrario, como las existentes en el Decreto Ley N° 26122 – Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, han sido eliminadas al definir qué es desleal. Como ejemplo al respecto, imagínese que, en determinado momento, en el mercado de servicios financieros, la cantidad de empresas proveedoras de servicios de financiamiento satisfacen la demanda y cubren sus expectativas de rentabilidad sin necesidad de entablar una estrategia de mercadotecnia muy audaz o agresiva. En un contexto como este, imagínese que, en un momento posterior, un nuevo concurrente ingresa a competir, realizando publicidad comparativa de naturaleza objetiva, exacta y pertinente sobre cada uno de los servicios financieros que se ofrecen y enviando comunicaciones a los clientes de las demás empresas, invitándolos a visitar sus instalaciones o a requerir la visita de uno de sus agentes representantes. Esta conducta podría calificar como inusual e inédita en dicho mercado.6 Sin embargo, esta conducta no sería desleal aun cuando esta conducta podría encontrarse desalineada o ser considerada contraria a los usos de la plaza hasta un momento determinado o contraria al normal desenvolvimiento de las actividades económicas hasta un momento previo al ingreso del nuevo concurrente en el mercado; y, tal vez, considerada por la mayoría de empresas del sector como contraria a las normas de corrección o a la ética que deben regir las actividades económicas. Debe considerarse que, desde el ángulo del caduco modelo corporativista o de protección profesional, una conducta como la descrita podía ser declarada desleal. Sin embargo, dicha conducta no sería contraria a la buena fe empresarial objetiva, a la luz del modelo social 6 Bajo el modelo social, “la ampliación de los intereses protegidos por la disciplina da lugar a que ciertas actividades anteriormente consideradas como desleales - como la publicidad comparativa o la invasión de la zona exclusiva -, comiencen a permitirse debido a los efectos beneficiosos que producen desde el punto de vista de los intereses de los consumidores y del interés público en el mantenimiento de un mercado altamente competitivo”. Cita textual tomada de ROBLES MARTÍN - LABORDA, Antonio. Libre Competencia y Competencia Desleal, La Ley, Madrid, 2001, p. 71. vigente, mientras se encuentre basada en procurar ventajas de la eficiencia propia, evitando distorsionar la valoración del demandante o consumidor sobre la oferta propia y/o sobre la oferta ajena, como se verá más adelante. En consecuencia, válidamente las conductas de los concurrentes en el mercado pueden ser: i) nuevas y no usuales en un sector; o, ii) resultado de la innovación de métodos de comercialización o de publicidad o promoción; por lo que es posible que se desvíen, en algún caso, del uso comercial entendido como normal. Si se trata de actos de competencia bajo reglas de eficiencia, aunque incomoden a los otros concurrentes en el mercado por quebrar el estándar, no podrán calificar como competencia desleal. Ello, debido a que modelo social de represión de la competencia desleal no tiene por finalidad, en modo alguno, disminuir la intensidad del proceso competitivo o proteger la participación del mercado de empresa alguna. Debe quedar claro que en una economía social de mercado los clientes pueden retenerse únicamente con base en prestaciones de eficiencia. Desde la disciplina de la represión de la competencia desleal, el Derecho tiene la misión de proteger el funcionamiento adecuado del proceso competitivo y no las consideraciones o intereses de los gremios empresariales o profesionales que podrían diferir, en algunos casos, de los estándares de competencia por eficiencia. IV. LA CLÁUSULA GENERAL PROHIBITIVA Y SANCIONADORA La represión de la competencia desleal resulta ser una disciplina de la actividad de policía que ejerce el Estado, en sus diferentes dimensiones, cuya finalidad es contribuir a que, en la realidad del mercado, se produzca la máxima competencia por eficiencia posible. En este sentido, el objetivo de esta disciplina es que el ejercicio de la libre iniciativa privada, la libertad de empresa, la libertad de industria y producción de bienes y servicios, y la libertad de comercio interior y exterior no signifiquen la realización actos de competencia desleal que afecten el adecuado funcionamiento del mercado, alejándolo aun más del modelo teórico de competencia perfecta. En este objetivo, la LRCD establece: “Artículo 6º.- Cláusula general.- 6.1.- Están prohibidos y serán sancionados los actos de competencia desleal, cualquiera sea la forma que adopten y cualquiera sea el medio que permita su realización, incluida la actividad publicitaria, sin importar el sector de la actividad económica en la que se manifiesten. (…)” Por medio de esta disposición, la LRCD vigente limita las libertades antedichas en cuanto prohíbe que, en su ejercicio, los agentes económicos persigan lograr o logren transacciones por causas distintas a la propia eficiencia de sus prestaciones. Como correlato de esta prohibición, desde la técnica de la punición, se permite a la autoridad administrativa la descarga de una sanción sobre el sujeto de derecho que no la observe. Debe tenerse presente que la prohibición y sanción de actos de competencia desleal, conforme a la LRCD, no exige que se acredite conciencia ni voluntad sobre su realización, lo que permite su encuadramiento en una infracción que no exige elemento subjetivo. Asimismo, basta que el daño sea potencial sobre otro concurrente en el mercado, sobre los demandantes o consumidores y/o sobre el orden público económico, no exigiéndose la constatación de un daño efectivo, lo que configura a esta infracción como un ilícito de peligro. 7 Debe considerarse, asimismo, que no se exige relación de competencia entre quien se repute afectado por un acto de competencia desleal y quien lo realice para que su conducta se configure como infractora. Sin embargo, la determinación de esta infracción como ilícito de peligro no debe llevarnos a la errónea consideración de que la autoridad administrativa se encuentra librada de toda probanza sobre daño para configurar la ocurrencia de una infracción. Consideramos que la liberación de probanza en este tipo de infracciones se produce solamente sobre el efecto lesivo concreto pues no se requiere la verificación de una condición lesiva constatada en la realidad. En consecuencia, si bien no es exigible a la autoridad administrativa que pruebe un daño efectivo o su magnitud, la LRCD es muy clara en cuanto exige que la autoridad sí 7 Cfr. Artículo 7 de la LRCD. Al respecto, desde la doctrina española se refiere que “la cláusula general deja definido el acto de competencia desleal, desde una perspectiva positiva, como ilícito objetivo, de peligro y de naturaleza extracontractual” Cita textual tomada de MASSAGUER, José, “La cláusula de prohibición de la competencia desleal”, en Competencia desleal y defensa de la competencia, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2002, p. 104 – 105. logre, cuando menos, “constatar que la generación de dicho daño sea potencial” 8 sobre los demandantes o consumidores, otros concurrentes y/o sobre el orden público económico. En este sentido, la atenuación de la probanza que significa que la autoridad únicamente requiera constatar un daño potencial, no permite que la autoridad presuma la existencia de un daño potencial en todos los casos en los que una conducta se pretenda encuadrar como un acto de competencia desleal para determinar que se aplique una sanción. La autoridad podrá, en todo caso, si no se acredita un daño efectivo, constatar un daño potencial de la conducta, desde el contraste de lo probable, es decir de lo que “puede suceder o existir” 9 , como medida de la posibilidad de un daño en atención a determinadas pruebas, indicios y/o reglas de experiencia. 1.- La tipificación y la imputación La LRCD, como lo hacía el Decreto Ley N° 26122 - Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, presenta un listado enunciativo de conductas que constituyen actos de competencia desleal. En la LRCD se encuentran listados como actos de competencia desleal, entre otros, los actos de engaño, confusión, denigración, explotación indebida de la reputación ajena, denigración, comparación y equiparación indebida, los cuales tienen por efecto real o potencial, como veremos más adelante, distorsionar la valoración de la oferta. Bajo dicho listado se procura que los agentes del mercado puedan conocer con facilidad cuáles son las conductas que deben evitar y que pueden denunciar por ser capaces de afectar el adecuado funcionamiento del proceso competitivo. Si bien este listado enunciativo revela expresamente la naturaleza ilícita de las conductas que describe, no contiene propiamente disposiciones prohibitivas sino únicamente disposiciones descriptivas que permiten determinar los contornos de conductas prohibidas - las más destacadas y evidentes desde lo ilícito - bajo el alcance de la cláusula general expresada en el artículo 6 precitado, que es propiamente la que establece la prohibición y sanción sobre tales conductas. 8 Cita textual tomada del 7.2. del artículo 7 de la LRCD. 9 Cfr. Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, vigésima segunda edición. (http://www.rae.es/). Así, los actos de competencia desleal que distorsionan la valoración de la oferta ante la percepción de los demandantes o consumidores, intermedios o finales, de bienes y servicios son objeto de una tipificación combinada. Ello, pues toda imputación deberá encontrarse basada en la cláusula general y además en la indicación de aquella conducta enunciada por la LRCD que corresponda, aplicándose una especie de presunción iuris et de iure dado que, de acreditarse la realización de la conducta enunciada que se imputa, se verificará sin admitir prueba en contrario la existencia de un acto de competencia desleal. 2.- El alcance sobre la actividad publicitaria Como se ha dicho, la vigencia de la LRCD ha significado la derogación del Decreto Legislativo N° 691 – Ley de Publicidad y del Decreto Ley N° 26122 – Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, como instrumentos legislativos antecesores. Asimismo, se derogó el reglamento de la Ley de Publicidad. Dichos instrumentos, en algunos casos, como se verá en los puntos posteriores presentaban contradicciones y desalineaciones en el tratamiento de los actos de competencia desleal que son objeto de análisis en el presente artículo, pues hacían algunas diferencias entre los actos de competencia desleal que distorsionan la valoración sobre la oferta, dependiendo de si eran desarrollados a través de publicidad o no. Con la vigencia de la LRCD dichas contradicciones y desalineaciones se han superado y la regulación publicitaria se entiende plenamente incorporada a la disciplina de la represión de la competencia desleal 10 , pues además de que la propia cláusula general indica que “[e]stán prohibidos y serán sancionados los actos de competencia desleal, (…) cualquiera sea el medio que permita su realización, incluida la actividad publicitaria” 11 (subrayado añadido), ello se refiere expresamente en su ámbito de aplicación: “Artículo 2º.- Ámbito de aplicación objetivo.La presente Ley se aplica a actos cuyo efecto o finalidad, de modo directo o 10 A efectos de conocer una posición contraria que manifiesta dudas sobre la regulación de la actividad publicitaria a través de la disciplina de la Represión de la Competencia Desleal, cfr. ALPA, Guido. Derecho del Consumidor, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 134. 11 Cita textual tomada del artículo 6 de la LRCD. indirecto, sea concurrir en el mercado. Se incluyen bajo la aplicación de esta Ley los actos realizados a través de publicidad. […].” (Subrayado añadido). A efectos de dar efectiva aplicación a su cobertura en materia publicitaria, la LRCD ha contemplado una definición extensiva de publicidad, incluida la publicidad en el producto mismo 12 , en sintonía con tendencias predominantes en la materia: “d) Publicidad: a toda forma de comunicación difundida a través de cualquier medio o soporte, y objetivamente apta o dirigida a promover, directa o indirectamente, la imagen, marcas, productos o servicios de una persona, empresa o entidad en el ejercicio de su actividad comercial, industrial o profesional, en el marco de una actividad de concurrencia, promoviendo la contratación o la realización de transacciones para satisfacer sus intereses empresariales; (…) i) Publicidad en producto: a toda publicidad fijada en el empaque, en el envase o en el cuerpo del producto. El rotulado no tiene naturaleza publicitaria, por lo que al no considerarse publicidad en producto está fuera del ámbito de aplicación de esta Ley;” De lo antes citado, nos encontramos con una definición de publicidad que reconoce su intenso papel en la transferencia de información sobre los bienes y servicios que se ofrecen en el mercado. De este modo, se reconoce implícitamente, su trascendente función en la transparencia del mercado y se evidencia la necesidad de que la publicidad no sea vehículo de distorsión informativa respecto de las ofertas en el mercado. Asimismo, se reconoce su singular papel en la proyección de la imagen empresarial de los concurrentes en el mercado y en la formación del valor de las ofertas y de las marcas que las distinguen. 13 12 Cfr. NOMADA YAMADA, Carlos Ramón. “Libertad de expresión, competencia y publicidad: consideraciones acerca de las afirmaciones subjetivas en la publicidad comparativa”, en Revista Ius et veritas, Nº 27, 2005. 13 Cfr. ORTEGA, Enrique. La comunicación publicitaria, Pirámide, Madrid, 2004. A efectos de la evaluación de las comunicaciones publicitarias 14 para la aplicación de la LRCD, debe considerarse que la publicidad hace parte de la manifestación de la libertad de expresión 15 , tal como esta lo reconoce, y que “es vehículo de la libre iniciativa privada que garantiza la Constitución Política del Perú”16 ; debiendo siempre evitarse que, a través de ella se afecte o limite el adecuado funcionamiento del proceso competitivo y/o el derecho a la información de los consumidores. 17 Asimismo, esta incorporación expresa de la actividad publicitaria bajo el ámbito de la disciplina de la represión de la competencia desleal tiene la virtud de reconocer que, en la publicidad, podrá utilizarse el humor, la fantasía y la exageración en la medida en que su utilización no configure un acto de competencia desleal 18 . De otro lado, como consideraciones de singular importancia, la LRCD establece necesariamente que toda pieza o campaña publicitaria debe ser “evaluada por la autoridad teniendo en cuenta que es un instrumento para promover en el destinatario de su mensaje, de forma directa o indirecta, la contratación o el consumo de bienes o servicios” y que para tal efecto deberá atenderse a “todo el contenido de un anuncio, […] considerando que el destinatario de la publicidad realiza un análisis integral y superficial de cada anuncio publicitario” 19 y que en el caso de campañas publicitarias, estas deben analizarse en su conjunto, sin dejar de prestar atención a las particularidades de los anuncios que las conforman. V.- ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL QUE AFECTAN LA TRANSPARENCIA DEL MERCADO 14 Para abundar sobre las relaciones entre publicidad y comunicación, cfr. SANTAELLA LOPEZ, Manuel. Derecho de la Publicidad, Thomson – Civitas, Madrid, 2003, p. 17 -22. 15 Cfr. TATO PLAZA, Anxo. La publicidad comparativa, Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 97 – 120. 16 Cita textual tomada del artículo 19 de la LRCD. 17 Cfr. MÉNDIZ NOGUERO, Alfonso, “La publicidad”, en Derecho a la Información, Ariel, Barcelona, Barcelona, 2003, p.462. 18 Cfr. Artículo 20 de la LRCD. Ésta mejora la formulación de una disposición que en similar sentido presentada el reglamento derogado del Decreto Legislativo N° 691 y la eleva a rango de ley, constituyéndola como una garantía de la actividad publicitaria. 19 Cfr. Artículo 21 de la LRCD. Los actos de engaño y los actos de confusión guardan similar formulación en cuanto ambos se definen en la LRCD como aquéllos que “[c]onsisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en el mercado (…)”. De ello resulta que ambos actos enunciados son contrarios a la transparencia del mercado en cuanto son capaces de afectar la percepción del consumidor sobre la realidad de los atributos que corresponden a una oferta y, en consecuencia, son capaces de distorsionar la valoración que sobre esta se pueda realizar. La prohibición de los actos de engaño y de los actos de confusión implica la existencia de un principio de veracidad aplicable a todo acto concurrencial que sea capaz de transmitir información sobre las ofertas que proponen transacciones en el mercado. Desde el ángulo de un oferente de bienes y servicios, ello significa que toda información que transmita a un demandante o consumidor no debe ser capaz de inducirlo a error sobre aquello que le ofrece o sobre sus propias condiciones como oferente. En este entendido, no es leal lograr o intentar lograr la preferencia de un demandante como consecuencia de inducirlo a error respecto de los atributos que conforman la calidad de un bien o un servicio, sobre su precio o sobre su origen empresarial. 1.- Actos de engaño La formulación legal que presenta la LRCD guarda coincidencia con lo considerado por la doctrina mayoritaria que reconoce que “existe engaño siempre que las indicaciones que se destinan a atraer a los clientes potenciales inducen a error sobre las características de la prestación que se ofrece” 20 . El engaño, desde luego, se puede manifestar en la realidad a través de comunicaciones comerciales publicitarias y no publicitarias. Debe tenerse en cuenta que la doctrina ha sido especialmente unánime en considerar que: 20 Cita textual tomada de BERCOVITZ RODRÍGUEZ – CANO, Alberto, Apuntes de Derecho Mercantil, 2da ed, Aranzadi, Navarra, 2001, p. 355. “[L]os actos de engaño perjudican a todos los que participan en el mercado, tanto a competidores como a consumidores, en la medida en que se provoca una decisión de la clientela basada no en las prestaciones que realmente se ofrecen, sino en una presentación que induce a error […].” 21 El objetivo de enunciar en la LRCD los actos de engaño como actos de competencia desleal responde a la necesidad de evitar que los demandantes o consumidores se vean afectados por una distorsión en la información que permite su valoración sobre los atributos de determinada oferta, incluidos los atributos que proyecta el oferente sobre sí mismo. En consecuencia, desde la disciplina de represión de la competencia desleal, se contribuye en la protección de los consumidores desde un ángulo general cuando definen los actos de engaño bajo el pleno entendimiento de que la valoración del consumidor puede ser mayor cuando en la información sobre determinados bienes y servicios se le ofrecen atributos superiores a los que realmente corresponden. Cuando ello ocurre los consumidores elevan su precio de reserva y aumentan el precio que estarían dispuestos a pagar por determinado bien o servicio. De otro lado, una transacción que se genera sobre información distorsionada respecto de la oferta elegida puede significar una transacción perdida para otro oferente de un bien o un servicio similar o sustituto, lo cual afecta el proceso competitivo por eficiencia. Atendiendo a ello, la expresa enunciación de los actos de engaño como actos de competencia desleal contribuye en disuadir y eliminar tales conductas capaces de generar daños indebidos sobre otros concurrentes. Debe notarse que, en particular, el caso del engaño publicitario es especialmente grave pues, además de ser un instrumento persuasivo, la publicidad cumple con ser un instrumento masivo de información en el mercado. Un engaño en este contexto puede ser especialmente grave por su alcance y por la magnitud de su efecto dañoso sobre “los competidores efectivos o potenciales, sobre otros agentes que participan del proceso competitivo y sobre los 21 Cita textual tomada de BERCOVITZ RODRÍGUEZ – CANO, Alberto, 2001, p. 355. consumidores o usuarios” 22 , lo que es evaluado en la aplicación de la LRCD para determinar la gravedad de la conducta. A.- Configuración de la conducta La tipificación enunciativa sobre los actos de engaño reconoce su naturaleza de ilícito de peligro y podría resumirse en que se encuentra prohibido el engaño efectivo o potencial sobre condiciones de calidad; ii) precio; iii) contratación o ejecución sobre lo contratado; o; iv) condiciones sobre el agente económico que emite una comunicación en procura de una transacción. La evaluación de una conducta de engaño recae únicamente sobre aquéllas afirmaciones o imágenes que son capaces de comunicar datos verificables, mensurables o comprobables. Es decir, recae únicamente sobre atribuciones objetivas respecto de alguno de los aspectos de la oferta o transacción que se presentan en una comunicación comercial. La LRCD en su artículo 8 hace un énfasis especial sobre la publicidad al imponer como carga sobre el anunciante “acreditar la veracidad y exactitud de las afirmaciones objetivas sobre los bienes o servicios anunciados” y contar, antes de la difusión de un mensaje publicitario, con las pruebas sobre las “características comprobables de un bien o un servicio anunciado.” Esta formulación se encuentra dirigida a las comunicaciones publicitarias y ello se explica en que este tipo de comunicaciones son las más acusadas en la realidad como actos de competencia desleal bajo la modalidad de engaño. Sin embargo, este especial énfasis en las comunicaciones publicitarias, en modo alguno nos debe llevar a desconocer que, en el caso de comunicaciones no publicitarias -una vez probada su emisión y contenido objetivo- se podrá exigir a la empresa que las haya emitido que pruebe aquellos extremos objetivos sobre su oferta o sobre sus condiciones empresariales. En caso de no poder probar la veracidad de tales extremos objetivos, se evidenciará que no cuentan con respaldo probatorio y, en consecuencia, se configurará también un acto de engaño. 22 Cita textual del artículo 53 de la LRCD. Al respecto, debe considerarse como verificables, mensurables o comprobables y, en consecuencia, objetivas las atribuciones que comunican al consumidor atributos que se pueden acreditar. Sería el caso, por ejemplo, de aquellas atribuciones que resultan de afirmaciones que indican procedencia (como afirmar que un vehículo es de procedencia alemana o japonesa), características o contexto de determinadas operaciones empresariales (como afirmar que una entidad financiera presta servicios financieros en más de veinte países) o precios (como afirmar que el precio de venta al público de un reloj es de novecientos dólares americanos), entre otros de naturaleza comprobable. En el caso de imágenes - esencialmente en comunicaciones de índole publicitaria - se evidencia que se presentan datos objetivos cuando, por ejemplo, se muestran cuatro estrellas para promocionar determinados servicios de hotelería o cuando se presenta la imagen de un determinado modelo de bus para promocionar los servicios de transporte interprovincial de pasajeros. En estos casos, el destinatario de la comunicación espera encontrar, en la realidad, aquello que las imágenes atribuyen como parte de la oferta. B.- Mejora regulatoria con la LRCD En cuanto a la mejora operada en la regulación, con la LRCD se logra evitar las diferencias de tipificación que resultaban de la regulación dual anterior por la que el Decreto Ley N° 26122 – Ley sobre Represión de la Competencia Desleal enunciaba las características de los actos de engaño, mientras que el Decreto Legislativo N° 691 – Ley de Publicidad formulaba una prohibición de conducta en la actividad publicitaria, como se aprecia en el siguiente cuadro: Cuadro 1 Comparativo entre LRCD y leyes antecesoras Evolución de la configuración de los actos de engaño LRCD (vigente) Ley sobre R. de la C. Desleal Ley de Publicidad (derogada) (derogada) Artículo 8º.- Actos de engaño.- Artículo 9º.- Actos de engaño: Se Artículo 4º.- Los anuncios no deben 8.1.- Consisten en la realización de actos considera desleal la utilización o difusión de contener informaciones ni imágenes que que tengan como efecto, real o potencial, indicaciones incorrectas o falsas, la omisión directa o indirectamente, o por omisión, inducir a error a otros agentes en el de las verdaderas y cualquier otro tipo de ambigüedad, o exageración, puedan inducir mercado sobre la naturaleza, modo de práctica que por las circunstancias en que a error al consumidor, especialmente en fabricación o distribución, características, tenga lugar, sea susceptible de inducir a cuanto a las características del producto, el aptitud para el uso, calidad, cantidad, error a las personas a las que se dirige o precio y las condiciones de venta. precio, condiciones de venta o adquisición alcance respecto a la naturaleza, modo de Los anuncios de productos peligrosos y, atributos, fabricación o distribución, características, deberán prevenir a los consumidores contra beneficios o condiciones que corresponden aptitud para el uso, calidad y cantidad, y en los correspondientes riesgos. a los bienes, servicios, establecimientos o general, las ventajas realmente ofrecidas por Los anuncios que expresen precios deberán transacciones que el agente económico que los productos o prestaciones. consignar el precio total del bien o servicio, desarrolla tales actos pone a disposición en En especial, se considera desleal ostentar o incluido el Impuesto General a las Ventas el mercado; o, inducir a error sobre los afirmar la posesión de premios, distinciones, que corresponda. Cuando se anuncie precios atributos que posee dicho agente, incluido medallas cualquier de ventas al crédito deberá incluirse, además todo aquello que representa su actividad naturaleza que no se han obtenido o no el importe de la cuota inicial, el monto total empresarial. tuvieran en de los intereses y la tasa de interés efectiva 8.2.- Configuran actos de engaño la publicidad envases, anual, el monto y detalle de cualquier cargo difusión de publicidad testimonial no recipientes o envolturas. en general, sobre los o certificados vigencia, o en de particularmente etiquetas, adicional, el número de cuotas o pagos a realizar y su periodicidad. sustentada en experiencias auténticas y recientes de un testigo. 8.3.- La carga de acreditar la veracidad y Artículo 10º.- Actos prohibidos respecto a Artículo 5º.- Los anuncios no deben exactitud de las afirmaciones objetivas la procedencia geográfica: Se considera contener o referirse a ningún testimonio, a sobre los bienes o servicios anunciados desleal la realización de actos o la menos que sea auténtico y relacionado con corresponde a quien las haya comunicado utilización de expresiones que puedan la experiencia reciente de la persona que lo en su calidad de anunciante. inducir a error sobre la procedencia da. 8.4.- En particular, para la difusión de geográfica de un producto o de un servicio. La difusión de un testimonio con fines cualquier mensaje referido a características En particular, se reputa desleal el empleo de publicitarios requiere de una autorización comprobables de un bien o un servicio falsas indicaciones de procedencia y de expresa y escrita del testigo. anunciado, el anunciante debe contar falsas denominaciones de origen, así como previamente con las pruebas que sustenten el empleo no autorizado de denominaciones la veracidad de dicho mensaje. de origen, aun cuando se acompañen expresiones tales como tipo, modelo, sistema, clase, variedad u otro similar. Asimismo, la vigente LRCD simplifica y sintetiza la enunciación de los actos de engaño, eliminando de la disposición que los contiene cualquier exigencia específica sobre información acerca de los riesgos derivados del consumo de un producto y cualquier exigencia de información sobre precios y sobre transacciones de servicios crediticios. Estas exigencias particulares cuyo incumplimiento, propiamente, no deriva necesariamente en una distorsión sobre la información que se comunica sobre determinada oferta han sido reubicadas en la LRCD y asignadas al ámbito publicitario únicamente bajo el principio de legalidad 23 que se enuncia en su artículo 17. De otro lado, tal como hacía la Ley de Publicidad derogada, la LRCD establece como requisitos para la licitud de presentación de un testimonio en publicidad que sea: i) 23 Sobre la formación y aplicación del principio de legalidad publicitario en el Perú, cfr. ARAMAYO, Abelardo, “Publicidad contraria al orden jurídico”, en ESPINOZA, Juan y STUCCHI, Pierino (curadores), Normas de la Publicidad, Rodhas, Lima, 2006. auténtico, es decir que se cuente con pruebas que acrediten la veracidad de lo afirmado objetivamente por el testigo; y, ii) relacionado con una experiencia reciente, es decir que se refiera a una ocurrencia de hechos en los que el testigo ha participado directamente, en tiempo cercano. Sin embargo, en línea de mejora conceptual y operativa de la testimonial publicitaria, la LRCD ha eliminado la exigencia formal de que la difusión del testimonio haya sido autorizada por escrito, entendiendo que dicha exigencia nada tiene que ver con la veracidad de la comunicación emitida a través de la presentación de un testigo, sino eventualmente con la relación privada entre testigo y anunciante. Como mejora en la regulación de este aspecto, la LRCD establece también una definición de publicidad testimonial y de testigo, superando el silencio de la Ley de Publicidad derogada: “j) Publicidad testimonial: a toda publicidad que puede ser percibida por el consumidor como una manifestación de las opiniones, creencias, descubrimientos o experiencias de un testigo, a causa de que se identifique el nombre de la persona que realiza el testimonial o esta sea identificable por su fama o notoriedad pública; (…) l) Testigo: a toda persona natural o jurídica, de derecho público o privado, distinta del anunciante, cuyas opiniones, creencias, descubrimientos o experiencias son presentadas en publicidad.” En particular, para que un testimonio cumpla con no configurarse como un acto de engaño se deberá tener especial cuidado en que el testigo testifique solamente aquello que pueda ser acreditado efectivamente. Se debe evitar, por ejemplo, que un testigo declare que fue curado de una enfermedad por determinado tratamiento promocionado cuando no se tienen pruebas sobre su pasado estado clínico, de modo tal que no sea posible acreditar curación alguna al no acreditarse una enfermedad previa y, menos aún, una curación por efecto del tratamiento anunciado. 24 24 En un caso real como el que se ha descrito, bajo la vigencia de la Ley de Publicidad derogada, es ilustrativo recordar, en coincidencia con el contenido normativo de la vigente LRCD, que el Tribunal del Indecopi señaló que “para que el uso de estos testimonios en la publicidad sea lícito, no basta con acreditar su existencia a través de la autorización de la persona que lo brinda, sino que se requerirá que el anunciante cuente previamente con los estudios y pruebas documentales necesarias que respalden el contenido y el sentido de las afirmaciones publicitarias vertidas en él (…)”. Cita textual tomada de la Resolución Nº 0338-2006/TDC-INDECOPI. 2.- Actos de confusión Los actos de confusión pueden considerarse como actos de engaño especiales en cuanto a su materia, pues se configuran como una inducción a error sobre el origen empresarial de la oferta de un concurrente en el mercado, al proyectar, desde comunicaciones y/o diferentes elementos informativos, la idea de que la oferta que se presenta corresponde a otro agente en el mercado. Como se hace evidente, los actos de confusión pueden realizarse también mediante comunicaciones publicitarias, aunque en la realidad suelen presentarse mediante la realización de actos complejos. Es decir, mediante la conjugación de diferentes actos particulares, publicitarios y no publicitarios, que en conjunto son capaces de inducir a error sobre el origen de determinada oferta. En este punto, debe apreciarse que un sector de la doctrina señala que: “[A]l hacer referencia a la confusión se trata no de un engaño sobre las características de la prestación que se ofrece, sino que se trata de crear una situación en la que el cliente potencial no está en condiciones de distinguir a estas mismas empresas que actúan en el mercado. Esto es, que al cliente potencial se le induce a adquirir prestaciones de un empresa creyendo que son de otra o se le induce a creer 25 que dos empresas distintas son la misma” . Si bien se muestra así la diferencia entre los actos de engaño y los actos de confusión, no debe perderse de vista que los segundos son una modalidad especial de los primeros, por lo que corresponde asignarle a su regulación, en principio, los mismos objetivos. En este punto, la LRCD contribuye también bajo esta modalidad en la protección de los consumidores desde un ángulo general cuando define los actos de confusión como actos de competencia desleal, bajo el pleno entendimiento de que la valoración del consumidor puede ser mayor cuando en la información sobre determinados bienes y servicios se le atribuye a estos un origen que no tienen. Ello, seguramente, debido a que tal origen 25 Cita textual tomada de BERCOVITZ RODRÍGUEZ – CANO, Alberto, 2001, p. 348. suplantado, traslada a la oferta que se presenta atributos de valor. Es posible que un acto de confusión genere que los consumidores eleven su precio de reserva y aumenten el precio que estarían dispuestos a pagar por determinado bien o servicio, en atención al origen empresarial que se proyecta, siendo precisamente ello lo que se desea evitar en el mercado. Debe considerarse, asimismo, que una transacción generada sobre información distorsionada respecto del origen empresarial puede significar, con alta probabilidad, una transacción perdida para el oferente cuya identidad se ha suplantado si es que se trata de una confusión directa, lo que también se desea evitar y/o eliminar de presentarse en el mercado. A.- Configuración de la conducta Dado que los actos de confusión son aquellos capaces de generar una inducción a error sobre el origen empresarial de determinada oferta, suele apreciarse en su caracterización la utilización de signos capaces de aludir un origen empresarial que no es real. Es por ello, que se define que los actos de confusión, conforme especifica la LRCD en su artículo 9, “pueden materializarse mediante la utilización indebida de bienes protegidos por las normas de propiedad intelectual.” Así, se otorga a la autoridad encargada de la aplicación de la LRCD competencia para analizar en este ámbito también el uso de signos protegidos bajo marcas y nombres comerciales, entre otros. 26 La tipificación enunciativa sobre los actos de confusión como actos de competencia desleal reconoce también su naturaleza de ilícito de peligro y podría resumirse en que se encuentra prohibida la inducción a error o engaño efectivo o potencial respecto del origen empresarial de una oferta, la que puede ser entendida como la alusión a determinados bienes y servicios; y/o, a determinados elementos esenciales vinculados a la oferta como pueden ser una actividad determinada o un establecimiento. Los actos de confusión se caracterizan por conducir al destinatario de una comunicación comercial publicitaria o no publicitaria -incluida aquella consistente en la presentación de envases o en la apariencia de establecimientos o de personas que atienden en dichos 26 Sobre la apreciación de la confundibilidad entre marcas, cfr. CORNEJO GUERRERO, Carlos, Derecho de Marcas, Cultural Cuzco, Lima, 2007, p- 229 – 304. establecimientos- a que considere o pueda considerar que se encuentra ante la oferta de un agente económico distinto del que, en la realidad, le propone una determinada transacción. Como ocurre en el caso de los actos de engaño, la evaluación de una conducta de confusión recae únicamente sobre aquéllas afirmaciones o imágenes que son capaces de comunicar datos verificables, mensurables o comprobables respecto del origen empresarial de determinada oferta. Es decir, recae únicamente sobre atribuciones objetivas respecto de aspectos que sean capaces de revelar un origen empresarial. Por ejemplo, la presentación, en un envase o en un establecimiento, de un signo distintivo que es asociado con otro agente económico en el mercado podría configurar la existencia de un acto de confusión siempre que este signo fuera capaz de comunicar al consumidor un origen empresarial no adecuado a la realidad. Al respecto, un pronunciamiento de la Comisión de Represión de la Competencia Desleal (autoridad administrativa antecesora) determinó un precedente de observancia obligatoria sobre el contenido de disposiciones actualmente sin vigencia pero que guardan importancia por su validez referencial para evaluar la confusión en casos en los que no existe el uso de elementos protegidos por derechos de propiedad intelectual: “[A] efectos de evaluar si se produce un acto de confusión respecto de elementos sobre los que no recae derecho de propiedad intelectual alguno, la autoridad administrativa, para determinar si un concurrente ha infringido el “deber de diferenciación” que le es exigible, debe evaluar fundamentalmente que los signos, presentación y/o apariencia general de los bienes, servicios o establecimientos que corresponden al concurrente presuntamente afectado por la imitación, cuando menos: i) sean capaces individualmente o en conjunto de generar un efecto identificador del origen empresarial y diferenciador de la oferta de este concurrente frente a los demás concurrentes en el mercado; ii) no sean una respuesta a necesidades propias de la actividad económica que este concurrente realiza; iii) no sean un estándar en el mercado; y, iv) conformen una apariencia que pueda ser evitada por los demás concurrentes sin incurrir en elevados costos de diferenciación.” 27 27 Cita textual tomada de la Resolución Nº 030-2005/CCD-INDECOPI. Se ha ce evidente que los actos de confusión como actos de competencia desleal atentan propiamente con la dinámica de identificación empresarial pues, lejos de permitir a una empresa oferente distinguirse de otra y distinguir a su oferta de otra oferta, materializan una especie de suplantación comercial que es capaz de distorsionar la valoración que un demandante o consumidor realiza sobre una oferta determinada. A este respecto, la doctrina observa que: “Mediante la generación del riesgo de confusión se viola el interés a la diferenciación y esta diferenciación en el mercado es el primer pilar del sistema mismo de competencia mercantil y, por lo tanto de propio sistema de mercado. Importa y mucho que las empresas, los locales, los productos y, en general, las actividades estén diferenciadas y sean distinguibles y no sólo en interés de cada uno de los competidores, sino también a fin de que los potenciales clientes o consumidores estén seguros de su elección” 28 B.- Mejora regulatoria con la LRCD En cuanto a la mejora operada en la regulación, con la LRCD se supera la insuficiencia que existía en la determinación de la prohibición de actos de confusión desarrollados a través de la actividad publicitaria pues, como se aprecia en el cuadro que se presenta a continuación, la confusión se prohibía solamente como consecuencia de una proscripción de la imitación de parte o de todo el contenido de las piezas publicitarias ajenas. Ello, aun cuando la confusión podía bien ser consecuencia de actos distintos a la imitación de piezas publicitarias ajenas: Cuadro 2 Comparativo entre LRCD y leyes antecesoras Evolución de la configuración de los actos de confusión LRCD Ley sobre R. de la C. Desleal Ley de Publicidad 28 Cita textual tomada de DE LA CUESTA RUTE, José María, “Supuestos de Competencia Desleal por Confusión, Imitación y Aprovechamiento de la Reputación Ajena”, en BERCOVITZ, Alberto (coordinador), La Regulación Contra la Competencia Desleal en la Ley de 10 de Enero de 1991, Madrid, 1992, p. 36. (vigente) (derogada) (derogada) Artículo 9º.- Actos de confusión.- Artículo 8º.- Actos de confusión: Se Artículo 7º.- (…) 9.1.- Consisten en la realización de actos considera desleal toda conducta destinada a Los anuncios no deberán imitar el esquema que tengan como efecto, real o potencial, crear confusión con la actividad, las general, el texto, el eslogan, la presentación inducir a error a otros agentes en el prestaciones, visual, la música o efectos sonoros que otros mercado respecto del origen empresarial establecimiento ajeno. mensajes de la actividad, el establecimiento, las El riesgo de confusión a que se vean extranjeros cuando la imitación pueda dar prestaciones o los productos propios, de expuestos los consumidores respecto de la lugar a error o confusión. manera tal que se considere que estos procedencia empresarial de la actividad, (…) poseen un origen empresarial distinto al producto, establecimiento o prestación es que realmente les corresponde. suficiente para determinar la deslealtad de 9.2.- Los actos de confusión pueden materializarse mediante la los productos o el publicitarios nacionales o una práctica. utilización indebida de bienes protegidos por las normas de propiedad intelectual. Asimismo, es preciso resaltar que, bajo el imperio de la ley antecesora, se consideró, incluso bajo un precedente administrativo, que los actos de confusión podían manifestarse bajo tres modalidades. Así, definió, en su momento, la Comisión de Represión de la Competencia Desleal como autoridad antecesora: “En particular, sobre los actos de confusión respecto del origen empresarial, cabe precisar que la confusión puede ser de tres tipos: a) directa, b) indirecta y c) de riesgo asociativo. En los tres casos bastará que exista un riesgo de confusión para considerar la conducta como un acto de competencia desleal. La confusión directa ocurre cuando los consumidores pueden asumir que los bienes, servicios o establecimientos de un concurrente en el mercado guardan identidad con los que corresponden a otro concurrente, viéndose inducidos a error por no ser ello cierto. Esta confusión podría ocurrir a causa de una extrema similitud en signos, presentación o apariencia general de los bienes, los servicios o los establecimientos en cuestión. La confusión indirecta ocurre cuando los consumidores pueden diferenciar claramente bienes, servicios o establecimientos distintos, pero pueden pensar, equivocadamente, que pertenecen al mismo concurrente en el mercado, cuando en realidad pertenecen a dos concurrentes distintos. Esta confusión podría ocurrir a causa de algunas similitudes en signos, presentación o apariencia general de los bienes, servicios o establecimientos en cuestión. La confusión en la modalidad de riesgo de asociación ocurre cuando los consumidores pueden diferenciar los bienes, servicios o establecimientos de un concurrente en el mercado frente a los de otro concurrente, pero pueden, como consecuencia de la similitud existente entre algunos elementos que caracterizan las ofertas de ambos, considerar que entre estos existe vinculación económica u organizativa, cuando en realidad dicha vinculación no existe. Esta confusión podría ocurrir a causa de una mínima similitud en signos, presentación o apariencia general de los bienes, servicios o establecimientos en cuestión .” 29 (Subrayado añadido) Este precedente, en el pasaje citado, proponía entender que existían tres modalidades de confusión: i) la directa en la que el demandante o consumidor toma a un producto o servicio por otro y por ello les asigna el mismo origen empresarial; ii) la indirecta en la que el demandante o consumidor diferencia determinados bienes o servicios ofrecidos en el mercado pero les asigna el mismo origen empresarial; y, iii) la de riesgo asociativo en la que se diferencian determinados bienes o servicios y, sin atribuirles el mismo origen empresarial, se considera que los diferentes oferentes que los presentan en el mercado pueden tener un vínculo económico, organizativo o de alguna otra índole empresarial. Al respecto, en vía de simplificación, la LRCD elimina la posibilidad de considerar que la confusión de riesgo asociativo es una forma de actos de confusión pues, al concentrar su configuración en la inducción a error respecto de la identidad del origen empresarial, si las identidades de dos oferentes son conocibles y diferenciables por el destinatario de una comunicación, el riesgo asociativo podría tener cabida pero no como acto de confusión. De ello resulta que se traslada al riesgo asociativo, con el nuevo diseño normativo de la LRCD, a una evaluación bajo el ámbito de los actos de explotación indebida de la reputación ajena, como se verá más adelante. Asimismo, la LRCD presenta una mejora ostensible respecto de su predecesora pues evita la definición circular que esta tenía en cuanto afirmaba que los actos de confusión eran “toda conducta destinada a crear confusión”, sin explicar propiamente en qué consistían y sin referir 29 Cita textual tomada de la Resolución Nº 030-2005/CCD-INDECOPI. expresamente que estos actos se podían materializar mediante la indebida utilización de bienes protegidos bajo la propiedad intelectual. En cuanto a la distribución de competencias entre autoridades administrativas, no necesariamente como mejora pero sí como contribución a que dicha distribución quede clara desde el rango legal, la LRCD establece: “QUINTA.- Actos de competencia desleal vinculados a la afectación de derechos de propiedad intelectual.La competencia administrativa para la aplicación de esta Ley en la determinación y sanción de actos de competencia desleal en la modalidad de actos de confusión y actos de explotación indebida de la reputación ajena que se encuentren vinculados a la afectación de derechos de propiedad intelectual se encuentra asignada a la Comisión de Propiedad Intelectual correspondiente, conforme lo indique la legislación especial en dicha materia, y únicamente si la denuncia de parte fuera presentada por el titular del derecho o por quien este hubiera facultado para ello.” 30 De esta manera, se asigna determinada porción de la competencia que corresponde a la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal y a aquellas Comisiones de las Oficinas Regionales del Indecopi en las que se desconcentran las funciones de la primera, como autoridades en la materia, en favor de la Comisión de Propiedad Intelectual del Indecopi que corresponda, siempre que la denuncia sea presentada por el titular del derecho - por ejemplo de marca - que se encontrara vinculado al acto de confusión acusado, o por un facultado por este titular. 31 VI. ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL VINCULADOS CON LA REPUTACIÓN DE OTRO AGENTE ECONÓMICO 30 Cita textual tomada de la Resolución Nº 030-2005/CCD-INDECOPI. 31 Para ahondar sobre las particularidades de la protección de la marca sobre riesgos de confusión, cfr. MONTEAGUDO, Montiano, “El contenido del derecho de marca: Derechos y obligaciones del titular de la marca”, en Competencia desleal y defensa de la competencia, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2002, p. 300 - 328. La LRCD establece la formulación de los actos de explotación indebida de la reputación ajena, de denigración y de comparación y equiparación indebida como actos de competencia desleal indicando que se trata de actos indebidos vinculados con la reputación de otro agente económico. Todos estos actos poseen como eje de su naturaleza referirse a la reputación ajena o vincularse con esta, sea para aprovecharse de ella o sea para desacreditarla. En cualquier caso, estos actos son capaces de afectar la percepción del consumidor sobre la realidad de los atributos que corresponden a una oferta, sea propia o sea ajena; y, en consecuencia, también son capaces de distorsionar la valoración que se puede realizar sobre la misma. 1.- Actos de explotación indebida de la reputación ajena La formulación legal que presenta la LRCD reconoce implícitamente que la reputación de un concurrente en el mercado es resultado del valor que el demandante o consumidor asigna a su oferta o al concurrente mismo, como consecuencia de que los atributos que su imagen comercial ha reflejado o del resultado de las experiencias previas de consumo. En los casos de actos indebidos de explotación de la reputación ajena también podemos constatar una posible reducción del excedente de los adquirentes si es que estos valoran más determinados bienes o servicios por tener estos o su oferente alguna vinculación con determinada empresa. Este sería el caso, por ejemplo, de una factoría que afirmara tener el respaldo y/o alguna vinculación con el fabricante de los vehículos de la marca que reparara y a los que da mantenimiento, pues proyectaría su oferta como respaldada por la empresa fabricante. Los casos de explotación indebida de la reputación ajena comparten con los casos de actos que afectan la transparencia del mercado la proyección de una falsa representación de la realidad, generalmente, sobre atributos que son valorados significativamente por los consumidores intermedios o finales. En este sentido, son capaces también de provocar una distorsión sobre la percepción de valor de la oferta que, en particular, aprovecha indebidamente la reputación de un oferente en el mercado con el que no se tiene ninguna vinculación. En consecuencia, la enunciación de los actos de explotación indebida de la reputación ajena como actos de competencia desleal persigue evitar distorsiones en la elección de los demandantes o consumidores, derivadas de la vinculación o relacionamiento que un oferente en el mercado pueda proyectar -indebidamente y sin respaldo en la realidad- sobre otro agente económico, concurrente o no en el mismo mercado. Asimismo, debe considerarse que la prohibición de los actos de competencia desleal bajo esta modalidad pretende evitar que se utilicen indebidamente los atributos de ventaja ajenos para proyectar valor sobre la oferta propia, al configurarse ello como una forma de aprovechamiento o explotación no autorizada del esfuerzo ajeno dirigido a la formación de una imagen empresarial y de una reputación propia en el mercado. A.- Configuración de la conducta La configuración de los actos de explotación indebida de la reputación ajena, desde su denominación, reconoce que pueden existir actos de explotación de la reputación de otro que no configuren actos de competencia desleal. Al respecto, a manera de ejemplo, podemos considerar que un agente en el mercado puede válidamente aprovecharse del prestigio y/o de la fama de una marca que no se encuentra bajo su titularidad si es que logra que su titular le autorice a explotarla. Otro ejemplo de uso permitido y no desleal de la reputación ajena es el que se materializa cuando, sin autorización, un agente económico se utiliza la marca ajena bajo circunstancias como las previstas en el Régimen Común sobre Propiedad Industrial - Decisión 486 - de la Comunidad Andina: “Artículo 157.- (…) El registro de la marca no confiere a su titular, el derecho de prohibir a un tercero usar la marca para anunciar, inclusive en publicidad comparativa, ofrecer en venta o indicar la existencia o disponibilidad de productos o servicios legítimamente marcados; o para indicar la compatibilidad o adecuación de piezas de recambio o de accesorios utilizables con los productos de la marca registrada, siempre que tal uso sea de buena fe, se limite al propósito de información al público y no sea susceptible de inducirlo a confusión sobre el origen empresarial de los productos o servicios respectivos.” Bajo esta regulación comunitaria, quien vende productos marcados por otro agente económico puede explotar la reputación de dicho productor e, incluso, de sus signos distintivos, a efectos de colocar en el mercado los productos que corresponden a ese otro agente, como oferta a disposición de los demandantes o consumidores. Los actos de explotación indebida de la reputación ajena resultan, en consecuencia, de un uso no autorizado por el titular de la reputación o por norma expresa habilitante para aprovechar, en determinadas condiciones, la imagen comercial y/o la reputación que corresponde a otro. Debe considerarse que la referencia a otro agente económico, en circunstancias que no se encuentran respaldadas por la realidad, tal como ocurre cuando un proveedor de determinados servicios refiere falsamente la identidad de determinados clientes que no tiene para atraer clientela en general, configura también un acto indebido de explotación de la reputación ajena. De otro lado, la LRCD se encarga de trazar una expresa línea divisoria entre los actos de explotación indebida de la reputación ajena y los actos de confusión que no se podrán considerar -como ocurría en nuestra expresión jurisprudencial administrativa nacionalvinculados en una relación género y especie, respectivamente, como se verá en detalle en el literal siguiente. Asimismo, conforme se adelantó precedentemente, los actos capaces de generar un riesgo de asociación que, bajo la aplicación de la ley antecesora, se habían encuadrado como actos de confusión, son expresamente encuadrados por la LRCD dentro de la configuración de los actos indebidos de explotación de la reputación ajena. B.- Mejora regulatoria con la LRCD La formulación de los actos de explotación indebida de la reputación ajena ha permitido evitar una práctica recurrente que se generaba con la aplicación de la ley antecesora, pues la jurisprudencia administrativa había considerado sostenidamente que, generalmente, cuando se verificaba la existencia de un acto de confusión sobre el origen empresarial, existía un concurso ideal de infracciones con un acto de explotación indebida de la reputación ajena. Incluso, la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, antecesora de la actual Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal, llegó a considerar, conforme se lo permitía el texto de la ley antecesora y en coincidencia con cierto sector de la doctrina que: “Siendo que en los casos de aprovechamiento de la reputación ajena el infractor busca, mediante la realización de diversos actos, establecer una vinculación entre él y otro u otros competidores, induciendo a confusión a los consumidores o a otros agentes dentro de la cadena de comercialización respecto de su producto u origen empresarial, con la finalidad de aprovecharse del prestigio o la reputación que han obtenido sus competidores en el mercado, “la explotación de la reputación ajena (…) podría servir de rótulo genérico para todos los supuestos de confusión e imitación, pues en todos ellos se da ese aprovechamiento indebido de la reputación y esfuerzo ajenos”. 32 Con la vigencia de la LRCD, procurando una mayor claridad y evitando un inútil concurso ideal de infracciones, se ha diferenciado la explotación indebida de la reputación ajena de la inducción a error sobre el origen empresarial de la oferta. Lo anterior no impide reconocer que ambos tipos de actos de competencia desleal comparten la naturaleza de ser límites al derecho de libre imitación de iniciativas empresariales que se deriva del ejercicio de la libre iniciativa privada que impulsa la formación del proceso competitivo. Queda, en este sentido, más claro que antes que el acto de explotación indebida de la reputación ajena no consiste en una suplantación de identidad empresarial como la que se genera con los actos de confusión, sino que permite un aprovechamiento puro de la reputación de otro pues mantiene ante los ojos del demandante o consumidor la identidad propia de quien comete el acto desleal. 32 En este pasaje citado textualmente de la Resolución Nº 013-2005/CCD-INDECOPI, se cita a su vez como doctrina que sustenta la posición de la Comisión a DE LA CUESTA RUTE, José María, 1992, p. 46. Cuadro 3 Comparativo entre LRCD y leyes antecesoras Evolución de la configuración de los actos de explotación indebida de la reputación ajena LRCD Ley sobre R. de la C. Desleal (vigente) Ley de Publicidad (derogada) Artículo indebida de la reputación ajena.- reputación ajena: Se considera desleal el 10.1.- Consisten en la realización de actos aprovechamiento indebido, en beneficio que, no configurando actos de confusión, propio o ajeno, de las ventajas de la tienen como efecto, real o potencial, el reputación aprovechamiento indebido de la imagen, el profesional adquirida por otro en el crédito, la fama, el prestigio o la mercado. reputación empresarial o profesional que En particular, se reputa desleal el empleo o corresponde a otro agente económico, imitación de signos distintivos ajenos, así incluidos los actos capaces de generar un como el empleo de etiquetas, envases, riesgo de asociación con un tercero. recipientes u otros medios de identificación 10.2.- Los actos de explotación indebida que en el mercado se asocien a un tercero. de la reputación ajena 14º.- (derogada) Artículo 10º.- Actos de explotación Explotación industrial, de comercial la (No contemplada) o pueden materializarse mediante la utilización de bienes protegidos por las normas de propiedad intelectual. De otro lado, en la enunciación de estos actos, la LRCD presenta una notoria y sensible mejora respecto de su antecesora pues se supera la dificultad que existía en la sanción de actos de actos de explotación indebida de la reputación ajena a través de la actividad publicitaria. Como se aprecia en el cuadro arriba presentado la Ley de Publicidad derogada guardaba un absoluto e inexplicable silencio al respecto. En cuanto a la distribución de competencias entre autoridades administrativas en los casos en los que estos actos se materializan mediante la utilización de bienes protegidos por las normas de propiedad intelectual, nos remitimos a la referencia realizada respecto de los actos de confusión. 2.- Actos de denigración La acción de denigrar es definida en su uso coloquial como “ofender la opinión o fama de alguien” o como “injuriar”. A su vez, la acción de injuriar es definida como “agraviar” o “ultrajar con obras o palabras”, así como “dañar o menoscabar” 33 el crédito o la reputación de un sujeto, un objeto, una actividad, un lugar o una situación. En este entendimiento, la denigración es la conducta que produce agravio sobre otro, en términos de ofensa sobre la “honra o fama con algún dicho o hecho”. El efecto de la denigración se equipara con el descrédito que es el efecto de “[d]isminución o pérdida de la reputación de las personas, o del valor y estima de las cosas.” 34 En consecuencia, las categorías de denigrar y desacreditar, cuyo contenido semántico es similar, se despliegan en el escenario concurrencial definidas como conductas que afectan o son capaces de afectar la imagen de una empresa o de su oferta. Dice la doctrina: “Lo que caracteriza a la denigración como acto de competencia desleal es que en ella la difamación de la persona o la diatriba contra los productos o servicios de otro competidor tienen como finalidad el desprestigio que pueda originarse para el perjudicado, precisamente en cuanto empresario, ante el público consumidor” 35 Esta conducta puede producirse a través del descrédito del establecimiento, de los signos que diferencian a un agente económico o de los bienes y/o servicios que este ofrece, entre otros. La denigración o el descrédito como conducta es capaz de agraviar la imagen y la reputación comercial ajena mediante afirmaciones o imágenes dirigidas a afectar el crédito o prestigio 36 de otro en el mercado. La afectación que produce el acto de denigración o descrédito sobre el adecuado funcionamiento del proceso competitivo se produce sobre la imagen comercial de una 33 Citas textuales tomadas del Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, vigésima segunda edición. (http://www.rae.es/). 34 Citas textuales tomadas del Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, vigésima segunda edición. (http://www.rae.es/). BAYLOS, Hermenegildo, Tratado de Derecho Industrial, Civitas, Madrid, 1993, p. 335. 35 36 Conforme al Diccionario de la Lengua Española, prestigio se define como: “prestigio. (Del lat. praestigĭum). 1. m. Realce, estimación, renombre, buen crédito.” Citas textuales tomadas del Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, vigésima segunda edición. (http://www.rae.es/). empresa o de una oferta ajena, distorsionando la percepción de valor que se tiene sobre dicha imagen y afectando su reputación en el mercado -así como la inversión que se ha realizado para definirla- y, en consecuencia, afectando las posibilidades de que dicha oferta pueda ser elegida sobre otras. Esta afectación se manifiesta en la distorsión que se produce sobre la percepción del consumidor sobre su excedente si decidiera contratar a la empresa denigrada o elegir el producto desacreditado. Ello, pues la denigración o el descrédito afectan la imagen de la empresa y/o de la oferta reduciendo su reputación, es decir su capacidad para proyectarse como generadoras de excedente y beneficio al consumidor. Como hemos señalado previamente, bajo el modelo social de represión de la competencia desleal, aplicado en nuestro sistema, constituye un acto de competencia desleal la conducta de un agente que, en el mercado, logra o pretende realizar una transacción logrando una preferencia, por causas distintas a su propia eficiencia. Bajo esta consideración, quien denigra o desacredita a otra empresa u oferta, generalmente, lo hace para que tal oferta competidora o sustituta de la suya pierda valor ante la percepción del consumidor y ello será ilícito si las atribuciones denigrantes son falsas, inexactas o impertinentes. El objetivo de la regulación no es, principalmente, proteger la imagen o la reputación de los concurrentes sino esencialmente permitir que el consumidor tenga información objetiva y veraz que le permita evaluar alternativas para su elección de consumo con el mayor acercamiento posible a la realidad. Así cuando se desacredita una oferta ajena, si ello le da mejor información al consumidor para evaluarla bajo parámetros de eficiencia, se está estimulando el proceso competitivo y permitiendo que el demandante o consumidor logre el mayor excedente posible. Por el contrario, si el descrédito se produce por información falsa o por atribuciones subjetivas que no permiten evaluar la oferta desacreditada y otras bajo parámetros de eficiencia, la afectación del otro concurrente y de su oferta se torna injustificada pues no contribuye en lo absoluto con acrecentar el excedente del demandante o consumidor. Ello, debido a que distorsiona su percepción sobre la oferta, disminuyendo la disponibilidad de alternativas de consumo viables para satisfacer sus necesidades o intereses. En este caso, surge como objetivo subsidiario de la regulación proteger la imagen o la reputación de los concurrentes que es afectada sin producir beneficios en el proceso competitivo. A.- Configuración de la conducta La denigración o el descrédito como acto de competencia desleal se produce respecto de la imagen de una empresa y puede recaer sobre los siguientes elementos que la definen: i) su actividad y sus relaciones comerciales con terceros, por ejemplo cuando otro concurrente afirma que otra empresa es ineficiente o impuntual; ii) su establecimiento, por ejemplo cuando otro concurrente afirma que el local de otra empresa es antihigiénico o inseguro; o, iii) sus representantes, por ejemplo cuando otro concurrente afirma que los directores o gerentes de otra empresa abusan del consumidor. De otro lado, si el efecto de la denigración o el descrédito como conducta desleal se produce respecto de la imagen de la oferta de la empresa denigrada, este puede recaer sobre los siguientes elementos que la definen: i) los bienes o servicios que ofrece, por ejemplo cuando otro concurrente afirma que los bienes de otra empresa se encuentran vencidos o que los servicios que presta no resultan satisfactorios; ii) el establecimiento (si este es parte de los atributos de su oferta), por ejemplo cuando otro concurrente afirma que la tienda de atención al público de otra empresa es antihigiénica o insegura; o, iii) sus anuncios publicitarios (avisos), por ejemplo cuando otro concurrente los parodia con burla. La denigración o descrédito de las marcas que corresponden a una empresa, conforme a la vigente LRCD, puede manifestarse mediante la afectación de la imagen misma de esta empresa si es que se trata del agravio sobre una marca que la representa corporativamente, como sería el caso de General Motors; o, mediante la afectación de la imagen de su oferta, por ejemplo, si se trata del agravio sobre una marca que distingue a uno de sus productos en particular, como sería el caso de Chevrolet. En la evaluación de un acto imputado como denigración o descrédito debe tenerse en cuenta que este se produce necesariamente por un acto de comunicación realizado por otro concurrente en el mercado, sea de naturaleza publicitaria o no. En este sentido, el acto de denigración o descrédito como acto de competencia desleal puede manifestarse a través de una noticia, un comunicado, una pieza publicitaria o en el contacto directo con el consumidor. Es decir, a través de cualquier medio que sea capaz de comunicar un mensaje en perjuicio de la imagen de otra empresa o de su oferta. 37 La LRCD indica que la afectación sobre la imagen ajena puede producirse bajo una modalidad directa o indirecta (por implicación). Por ello, para determinar la existencia de un acto de competencia desleal por denigración o descrédito, es necesario que la empresa o la oferta cuya imagen se afecta sean identificables directa o indirectamente. Un producto que es identificable o que es ofrecido por una empresa identificable es aquel que puede ser reconocido por los consumidores como una oferta diferente entre otras similares o sustitutas. Esta identificación debe producirse sobre la empresa u oferta que se denigra para sea posible considerar que su imagen se ve agraviada. Sin embargo, cuando se denigra o desacredita mediante una comunicación de tono excluyente 38 a todo un género o especie de bienes o servicios ofrecidos por un conjunto de empresas, se puede considerar también que la imagen de todos los identificables se ha visto desacreditada. En particular, cuando la denigración o descrédito se produce sobre la empresa u oferta ajena nos encontraremos ante una comunicación alusiva, en tanto que se alude expresa o implícitamente a los bienes o servicios de otro concurrente en el mercado. De otro lado, debe señalarse que, tal como se ha anticipado, la configuración de los actos de denigración como actos de competencia desleal admiten una excepción que se formula con estrictas condiciones para que un acto de este tipo, en principio ilícito y prohibido, pueda ser considerado lícito y no reciba reproche bajo la disciplina de la represión de la competencia desleal. Así, excepcionalmente, la denigración o el descrédito sobre la imagen de otra 37 38 “La finalidad de esta actividad es desvalorizar al competidor, suprimirle o cuanto menos aminorarle en el mercado, y ello se pretende alcanzar mediante el traslado al consumidor del mensaje de poca credibilidad respecto de las actividades desempeñadas por el actor, las prestaciones realizadas por el mismo o respecto del establecimiento o relaciones mercantiles de un tercero. La finalidad pretendida es pues menoscabar su crédito en el mercado” Cita textual tomada de BARONA VILAR, Silvia, Competencia desleal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 57. La doctrina define a la publicidad de tono excluyente como aquella que contiene un mensaje mediante el que se “manifiesta que la empresa, producto o servicio anunciados ocupan una posición preeminente en el mercado, posición que no es alcanzada por ningún competidor o, en su defecto, por un círculo limitado de competidores.” Cita textual tomada de LEMA DEVESA, Carlos, La Publicidad de tono excluyente, Montecorvo, Madrid, 1980, p. 422. Esta definición es aplicable a también a toda comunicación no publicitaria emitida por un concurrente en el mercado. empresa u oferta ajena se encuentra justificada y, en consecuencia, permitida, si es que las afirmaciones que se comunican en publicidad, o por cualquier otra vía, son: i) verdaderas: es decir objetivas, verificables, siempre que el emisor de la comunicación cuente con pruebas idóneas para acreditar su veracidad; ii) exactas: es decir que además de ser verdaderas se presenten con una claridad que evite la ambigüedad o la imprecisión en la percepción del consumidor sobre la realidad de las condiciones de la empresa u oferta aludida; y, iii) pertinentes: en la forma, al evitarse la ironía, la sátira, la burla o el sarcasmo que resulte injustificado; y, a la vez, en el fondo, al trasmitir información que al consumidor le permita evaluar la oferta aludida sobre parámetros de eficiencia entre la que no se cuenta la información de tono o naturaleza estrictamente personal como la referida a las creencias, nacionalidad o intimidad de los titulares o representantes de otra empresa 39 . Esta excepción es denominada exceptio veritatis por la doctrina 40 y es admitida bajo el modelo social de represión de la competencia desleal, pues se considera lícita la denigración o el descrédito con base en información verdadera pues proporciona más elementos al consumidor para establecer su precio de reserva e identificar su excedente con mayor precisión ante determinada transacción. Se entiende que la información verdadera, exacta y pertinente, en la forma y en el fondo, contribuye a provocar decisiones más racionales en el consumidor, quien desea la mejor opción sobre su bienestar y, en consecuencia, estimula la competencia por eficiencia. Asía, aun cuando la denigración o el descrédito afectan la reputación de otro concurrente en el mercado, son actos lícitos si permiten efectivamente que el consumidor logre hacerse una imagen más cercana a los atributos que, en la realidad, presenta una empresa o una oferta ajena. Por ello, el imputado por un acto cuyo efecto de denigración o descrédito es evidente, con el fin de no recibir una sanción, podría acreditar, con medios probatorios idóneos presentados ante la autoridad, que efectivamente el contenido denigrante de su comunicación es veraz y exacto, en cumplimiento del principio de veracidad también 39 Las comunicaciones de tono estrictamente personal, en publicidad, se definen como “toda aquella publicidad en la que el empresario anunciante hace referencia a las relaciones o características personales de un competidor, tales como raza, la nacionalidad, el credo, la ideología política […].” Cita textual tomada de TATO PLAZA, 1996, p. 41 - 42. 40 De esta manera el sistema nacional de represión de la competencia desleal evita la contradicción producida en España, allí donde Muguillo constató: “En el campo de la defensa de la competencia, se admite la exceptio veritatis, no así en el campo de la publicidad, donde la normativa española tiñe de ilicitud la sola denigración, menosprecio o descrédito, aún sobre bases fácticas ciertas […].” Cita textual tomada de MUGUILLO, Roberto, Publicidad, Astrea, Buenos Aires, 2005, p. 234. aplicable a estas conductas. Asimismo, deberá dotar a la autoridad de todos los elementos necesarios para que esta aprecie que dicha comunicación se ha producido con pertinencia de fondo y de forma, como se ha indicado. Considérese que será sumamente difícil, por no decir imposible, que la ironía, la sátira, la burla o el sarcasmo dirigidos sobre otro concurrente puedan considerarse justificados en atención a circunstancia alguna. B.- Mejora regulatoria con la LRCD Debe recordarse que, con la vigencia de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal y la Ley de Publicidad derogadas, se presentaba un escenario en el que -debido a la diferente formulación del texto en cada una- la denigración a través de la vía publicitaria no contaba en su formulación legal con la exceptio veritatis, mientras que la denigración por cualquier otra vía sí. Ante esta circunstancia, podía resultar más seguro en términos de riesgo regulatorio para el emisor de un mensaje denigrante utilizar una vía no publicitaria, aun cuando sus afirmaciones sobre otro concurrente fueran veraces, exactas y pertinentes, tal como se muestra en el siguiente cuadro: Cuadro 4 Comparativo entre LRCD y leyes antecesoras Evolución de la configuración de los actos de denigración LRCD Ley sobre R. de la C. Desleal (vigente) Ley de Publicidad (derogada) (derogada) Artículo 11º.- Actos de denigración.- Artículo 11º.- Actos de denigración: Se Artículo 7º.- Todo anuncio debe respetar la 11.1.- Consisten en la realización de actos considera desleal la propagación de noticias libre y leal competencia mercantil. que tengan como efecto, real o potencial, o directamente manifestaciones o por implicación, la realización o difusión de sobre la actividad, el Los anuncios no deberán imitar el esquema menoscabar la imagen, el crédito, la fama, producto, el general, el texto, el eslogan, la presentación el prestigio o la reputación empresarial o establecimiento o las relaciones mercantiles visual, la música o efectos sonoros que otros profesional de otro u otros agentes de un tercero o de sus gestores, que puedan mensajes económicos. menoscabar su crédito en el mercado a no extranjeros cuando la imitación pueda dar 11.2.- Sin perjuicio de lo indicado en el ser lugar a error o confusión. párrafo anterior, estos actos se reputan pertinentes. las que sean prestaciones, exactas, verdaderas y publicitarios nacionales o Los anuncios no deben denigrar ninguna lícitos siempre que: a) Constituyan información verdadera por Califican dentro de lo dispuesto en el empresa, su párrafo directamente o por implicación, sea por condición objetiva, verificable y anterior, entre que otras, refieran las ajustada a la realidad; manifestaciones a la b) Constituyan información exacta por su nacionalidad, las creencias o ideología, la marca, producto o aviso, desprecio, ridículo o cualquier otra vía. condición clara y actual, presentándose de intimidad, la vida privada o cualesquiera modo tal que se evite la ambigüedad o la otras circunstancias estrictamente personales imprecisión del afectado. sobre la realidad que corresponde al agente económico aludido o a su oferta; c) Se ejecuten con pertinencia en la forma por evitarse, entre otros, la ironía, la sátira, la burla o el sarcasmo injustificado en atención a las circunstancias; y, d) Se ejecuten con pertinencia en el fondo por evitarse alusiones sobre la nacionalidad, las creencias, la intimidad o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales de los titulares o representantes de otra empresa, entre otras alusiones que no trasmiten información que permita al consumidor evaluar al agente económico aludido o a su oferta sobre parámetros de eficiencia. De este modo, en el contexto de la vigencia de las leyes derogadas, resultó necesario que el Tribunal del Indecopi, mediante un precedente de observancia obligatoria, reconociera expresamente que la regulación publicitaria expresada en la Ley de Publicidad contenía disposiciones que formaban parte del sistema de represión de la competencia desleal. Este precedente procuró evitar el diferente tratamiento de la denigración como acto de competencia desleal, señalando: “1. La publicidad desleal es parte integral de la disciplina general de la competencia desleal, mereciendo, por tanto, un tratamiento sistemático. (…) 5. La prohibición de la denigración publicitaria responde a la misma racionalidad y contenido de la prohibición general de los actos de denigración descritos en el artículo 11 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal. En ese orden de ideas, la denigración publicitaria es aquella modalidad de publicidad que contiene un mensaje capaz de menoscabar injustificadamente el crédito en el mercado de un competidor y, a través de dicho mecanismo, de impedir u obstaculizar su permanencia en el mercado. 6. En todo mensaje publicitario alusivo a un agente competidor subyace la posibilidad de generar un daño a este, pues es capaz de menoscabar el crédito en el mercado del competidor aludido. No obstante, ello no equivale a calificar como denigratorios e ilícitos a todos los mensajes publicitarios con contenido alusivo, sino únicamente a aquellos que tengan por objeto o efecto, real o potencial, menoscabar injustificadamente el crédito en el mercado del competidor aludido, buscando o siendo capaces, a través de dicho mecanismo, de impedir u obstaculizar la permanencia de dicho competidor en el mercado. 7. Las condiciones de enjuiciamiento de la conducta contenidas en el artículo 11 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal son aplicables a la prohibición de la denigración publicitaria, incluyendo la “excepción de veracidad”. En aplicación de dicha “excepción de veracidad”, un mensaje publicitario alusivo no será denigrante cuando sea, concurrentemente, verdadero, exacto y pertinente.” 41 Con la vigente LRCD esta correcta construcción lógica, quedó reemplazada por una disposición simple dirigida a que, en cualquier caso, mediante una comunicación publicitaria o no, la denigración o descrédito sobre otro concurrente puede resguardarse bajo una consideración de licitud dentro del alcance de la exceptio veritatis. 3.- Actos de comparación y equiparación indebida La comparación comercial es probablemente una de las materias más apasionantes con las que cuenta la disciplina de la represión de la competencia desleal y cuya expresión más intensa y utilizada es la publicidad comparativa. 42 Como se apreciará en los puntos siguientes, la LRCD ha consolidado el entendimiento de que la comparación comercial es válida siempre y cuando se desarrolle sobre extremos objetivos que sean veraces y con pertinencia. Del mismo modo, cualquier equiparación comercial será válida en las mismas condiciones. 41 Cita textual tomada de la Resolución N° 0347-2006/TDC-INDECOPI. 42 Para profundizar sobre las bases y antecedentes del Derecho de la Publicidad en el país y, en particular, sobre la regulación de la publicidad comparativa, cfr. DIEZ CANSECO NUÑEZ, Luis José, La publicidad comparativa, Tesis sustentada en la Pontificia Universidad Católica del Perú para optar por el título de bachiller en Derecho, Lima, 1985. En este punto, se aprecia que la LRCD toma una licencia en su técnica de enunciación de actos de competencia desleal para reputar expresamente como lícitos los actos de comparación y equiparación que cumplan con configurar una atribución de verdad o attribûtum veritatis. Esta referencia expresa resultaba necesaria en atención a la oscilante experiencia peruana en materia de regulación de la comparación en publicidad, como se verá en un punto siguiente. La actual regulación sobre comparaciones comerciales permite que los concurrentes en el mercado se comparen con sus competidores y sus ofertas, con la carga de presentar al consumidor un contraste tal que le permita decidir su elección con mayor información para valorar las ofertas a su disposición. Por tanto, se exige expresamente que la información que sustenta la comparación sea objetiva, exacta y veraz, como corresponde a un modelo social de represión de la competencia desleal, extendiendo este mismo régimen a las equiparaciones comerciales. Debe constatarse que, generalmente, las empresas realizan comparaciones, principalmente en publicidad para destacar públicamente sobre la oferta propia algún atributo de ventaja en precio, en calidad o en una combinación de ambos. En la mayoría de casos, en la realidad, la comparación tiene una base de equiparación expresa o implícita que luego permite al anunciante presentar las ventajas de la oferta propia frente a las ventas de la oferta ajena. Este es el caso del formato de publicidad comparativa estándar que presenta dos productos refiriéndolos como de igual calidad (equiparación base), pero acto seguido mostrando el producto que corresponde al anunciante a un menor precio (confrontación de ventaja). Aun cuando los casos de equiparación no se muestran como frecuentes en la realidad son lícitamente posibles como fenómeno individual, tal como prevé la LRCD. Esta regulación de las comparaciones y de las equiparaciones comerciales tiene por objetivo estimular la competencia por eficiencia, al permitir que las empresas comparen y equiparen su oferta con la oferta de otras para vencerlas en la concurrencia con base en atribuciones de verdad. Desde el ángulo de la valoración de la oferta por el demandante o consumidor, el objetivo de esta regulación es que pueda apreciarse en comunicaciones comerciales, incluidas las publicitarias, la confrontación de ofertas disponibles en el mercado, así como su equivalencia o su grado de sustitución en términos objetivos y verdaderos. Adicionalmente, debe reconocerse que esta regulación sintoniza con las bases de la propiedad industrial que indican que, en principio, el titular de un signo distintivo es quien tiene derecho a usarlo. En este sentido, el hecho de permitir la comparación y la equiparación comerciales, aludiendo o exhibiendo a la oferta ajena con la utilización de sus signos distintivos resulta una excepción a dicha regla general que se justifica en el estímulo del proceso competitivo por eficiencia. A.- Configuración de la conducta La configuración de los actos de comparación y equiparación indebida presenta en la LRCD, como definición inicial que las comparaciones “consisten en la presentación de las ventajas de la oferta propia frente a la oferta competidora” y que las equiparaciones “consisten en presentar únicamente una adhesión de la oferta propia sobre los atributos de la oferta ajena”. Así, en la comparación y en la equiparación debe evidenciarse “una alusión inequívoca, directa o indirecta, sobre la oferta de otro agente económico, incluso mediante la utilización de signos distintivos ajenos”, como precisa el artículo 12 de la LRCD. De ello resulta que la comunicación comercial mediante la que se realice una comparación o una equiparación debe ser una comunicación de efecto alusivo sobre otra oferta, pues de lo contrario estas modalidades no se verificarían. La LRCD, unificando el régimen de regulación publicitaria con el régimen de represión de la competencia desleal, en aplicación de sus artículos 11 y 12, determina que las comparaciones y las equiparaciones serán lícitas siempre que: “a) Constituyan información verdadera por su condición objetiva, verificable y ajustada a la realidad; b) Constituyan información exacta por su condición clara y actual, […], c) Se ejecuten con pertinencia en la forma por evitarse, entre otros, la ironía, la sátira, la burla o el sarcasmo injustificado en atención a las circunstancias; y, d) Se ejecuten con pertinencia en el fondo por evitarse alusiones sobre la nacionalidad, las creencias, la intimidad o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales de los titulares o representantes de otra empresa, entre otras alusiones que no trasmiten información que permita al consumidor evaluar al agente económico aludido o a su oferta sobre parámetros de eficiencia.” De esta manera, por la formulación positiva del enunciado, no se trata de una excepción de verdad o exceptio veritatis, sino de una consideración de licitud que se verifica como una atribución de verdad o attribûtum veritatis, tanto en la comparación como en la equiparación que se formule sobre la oferta ajena. La comparación y la equiparación lícitas serían, en este entendido, una forma de explotación permitida de la reputación ajena, bajo la consideración de que, mediante atribuciones de verdad, se beneficia al demandante o consumidor permitiéndole mayores elementos para efectuar la valoración de las ofertas a su disposición; mientras que lo contrario, en comparaciones o equiparaciones falsas o impertinentes se propendería a distorsionar su valoración. Como se analizará en el literal siguiente, la restauración del requisito de objetividad en la comparación con otra oferta, a nivel legal, por parte de la LRCD detiene las oscilaciones interpretativas y estabiliza las modificaciones legales de los últimos años en el país. Genera reglas claras y sencillas que permiten a las empresas conocer cuáles son las condiciones para desarrollar, entre otras estrategias de mercadotecnia, campañas comparativas, en estímulo de la competencia por eficiencia. En particular, debe señalarse que, cuando la configuración se refiere a la pertinencia en el fondo como parte de una atribución de verdad por evitarse “alusiones que no trasmiten información que permita al consumidor evaluar al agente económico aludido o a su oferta sobre parámetros de eficiencia”, podríamos encontrarnos ante un rescate de la esencia de lo indicado por doctrina nacional cuando se consideró que: “Los datos o información que brinda el anuncio comparativo deben versar sobre datos concretos y no accidentales, deben ser relevantes a efectos de la determinación de las características y circunscrito a especificaciones sobre la calidad y componentes de los productos. Además, debe ser significativa en términos del valor y utilidad del producto” 43 . B.- Mejora regulatoria con la LRCD La LRCD remedió la oscilante situación previa y evita a futuro cualquier variación de criterio en materia de comparaciones comerciales, incluida la publicidad comparativa. Como se aprecia en el cuadro siguiente, las leyes antecesoras habían sufrido la derogación de la exigencia de la objetividad en su formulación de licitud y se habían refugiado en una evidente e innecesaria referencia a que la comparación con la oferta ajena no debía engañar ni denigrar, lo cual era de suyo evidente a causa de la prohibición general que existía sobre estas conductas: Cuadro 5 Comparativo entre LRCD y leyes antecesoras Evolución de la configuración de los actos de comparación y equiparación indebida LRCD Ley sobre R. de la C. Desleal Ley de Publicidad (vigente) (derogada) (derogada) Artículo 12º.- Actos de comparación y Artículo 12º.- Actos de comparación: Se Artículo 8º.- Es lícito hacer comparaciones equiparación indebida.- considera desleal la comparación de la expresas de productos, siempre y cuando no 12.1.- Los actos de comparación consisten actividad, los productos, las prestaciones o se engañe a los consumidores ni denigre a en la presentación de las ventajas de la el establecimiento propios o ajenos con los los competidores. oferta de un tercero cuando aquélla engañe a los propia frente a la oferta competidora; mientras que los actos de consumidores equiparación competidores. consisten en presentar o denigre a los únicamente una adhesión de la oferta propia sobre los atributos de la oferta ajena. Para verificar la existencia de un acto de comparación o de equiparación se requiere percibir una alusión inequívoca, directa o indirecta, sobre la oferta de otro agente económico, incluso mediante la utilización de signos distintivos ajenos. 12.2.- Estos actos se reputan lícitos siempre que cumplan con lo indicado en el párrafo 11.2 de la presente Ley, caso contrario configurarán actos de competencia desleal. 43 Cita textual tomada de DIEZ CANSECO NÚÑEZ, Luis José. “Señora: Nuestro detergente lava más blanco. La publicidad comparativa”, en Revista Themis, N° 18, 1991, p. 27. En este contexto, una de las reformas más importantes para asegurar la competencia por eficiencia que presenta la nueva LRCD respecto de las leyes antecesoras es la restauración del requisito de objetividad, desde un nivel legal, cuando se presenta una comparación entre la oferta propia y la oferta ajena. No cabe duda que el escenario principal en el que se produce una comparación comercial es la publicidad, por lo que la relevancia del nuevo régimen respecto del anterior es especialmente destacado en este espacio concurrencial. Debe recordarse que hasta la dación del precedente en la decisión del caso Coca - Cola contra Perú Cola, 44 emitido por el Tribunal del Indecopi el régimen de publicidad comparativa había sido objeto de una interpretación y regulación oscilante que no había generado certidumbre en el mercado. Estas condiciones, lejos de incentivar la práctica publicitaria comparativa, la hacían una alternativa no completamente segura para las empresas. 45 Este pronunciamiento del Tribunal del Indecopi reconocía que toda publicidad comparativa es una manera de explotar la reputación de un competidor, exhibiendo su imagen o refiriéndolo inequívocamente, para presentar la oferta propia en mejor posición. Esta explotación de la reputación ajena, así considerada, era lícita en cuanto se justificara en la transmisión de información al consumidor, lo que podía ocurrir únicamente si la comparación se presentaba sobre extremos verificables de cada oferta, es decir, sobre extremos objetivos. Caso contrario era desleal. El espíritu de este precedente de observancia obligatoria que prohibía la publicidad comparativa subjetiva o estimativa que se configuraba como una mera explotación de la imagen del competidor, sin efecto informativo sobre el consumidor, ha sido acogido a nivel legal por la LRCD. VII. CONCLUSIONES 44 Emitido mediante Resolución N° 0547-2003/TDC-INDECOPI. 45 Cfr. ZEGARRA MULANOVICH, Gonzalo. “Mi palabra es la ley: INDECOPI, publicidad comparativa e interpretación contra legem”, en Revista Themis, N° 50, 2005. 1.- En la regulación que presenta la LRCD se ha producido una simplificación y una ostensible mejora en la configuración de los actos de competencia desleal que distorsionan la valoración de la oferta, superando la desalineada y, en algunos casos, contradictoria regulación del Decreto Ley N° 26122 – Ley sobre Represión de la Competencia Desleal derogada y del Decreto Legislativo N° 691 – Ley de Publicidad derogada. 2.- En el caso de los actos de engaño, la principal mejora reside en que se ha simplificado su formulación, se han introducido mejoras en la regulación de las testimoniales en publicidad y se han eliminado exigencias propias del principio de legalidad en publicidad que, en esencia, no hacen parte de la exigencia de veracidad en las comunicaciones que emite un oferte en el mercado. 3.- En el caso de los actos de confusión, la principal mejora reside en que se ha expresado textualmente que dichos actos se pueden configurar mediante la indebida utilización de bienes protegidos bajo la propiedad intelectual. Asimismo, se ha aclarado que el alcance de su configuración es pleno sobre la actividad publicitaria. 4.- En el caso de los actos de explotación indebida de la reputación ajena, la principal mejora reside en que se ha eliminado la posibilidad de considerar a estos actos como un género de los actos de confusión. Así, se ha contribuido a aclarar el entendimiento de los agentes económicos sobre los límites y la diferencia de tales conductas, así como a evitar el inútil concurso ideal de infracciones casi forzoso que, en aplicación del texto del Decreto Ley N° 26122 - Ley sobre Represión de la Competencia Desleal derogada, determinaba la autoridad administrativa. 5.- En el caso de los actos de denigración, la principal mejora reside en que la excepción de verdad o exceptio veritatis extiende expresamente su aplicación a todo tipo de alusión denigrante, incluidas las que se producen mediante comunicaciones publicitarias, como es propio de un modelo social de represión de la competencia desleal en el que se privilegia la información veraz que recibe el demandante o consumidor para evaluar las ofertas a su disposición en el mercado. 6.- En el caso de los actos de comparación y de equiparación indebida, la principal mejora reside en la restauración plena e incuestionable del requisito de objetividad para realizar comparaciones con la oferta de otro agente económico. De esta manera se instaura un sistema garantista que privilegia la información correcta que recibe el consumidor para comparar las ofertas a su disposición en el mercado, sin permitir que se utilice la imagen de otro concurrente en casos en que el traslado de información presente distorsiones respecto de la realidad o cuando presente información que no permite el cotejo de las ofertas bajo parámetros de eficiencia. 7.- Finalmente, como conclusión principal se destaca que la mejora regulatoria operada con la vigencia de la LRCD contribuye con afianzar y garantizar la competencia por eficiencia en beneficio de los demandantes o consumidores intermedios o finales, lo que, en definitiva, resulta en beneficio de los ciudadanos y de la sociedad en su conjunto.